El blog de Justito El Notario Nihil prius fide & nihil prius manducare
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
El artículo 54 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria dice en cuanto al divorcio (y a la separación) notarial:
- Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.
- Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de LETRADO EN EJERCICIO.
- La solicitud, tramitación y otorgamiento de la escritura pública se ajustarán a lo dispuesto en el Código Civil y en esta ley.
Vemos por tanto que hay varios puntos de partida: hay que querer divorciarse de común acuerdo, no puede haber hijos menores de edad, es necesario un LETRADO EN EJERCICIO y, por último, elegir un Notario entre aquellos que podamos ser competentes en el caso en cuestión. El LETRADO EN EJERCICIO es el encargado del convenio. El Notario no se encarga de hacerlo y no cabe la posibilidad de divorcio sin convenio (aunque recientemente unos abogados por un momento me hicieron pensar que querían hacerlo sin él obligándome a revisar los artículos correspondientes del Cci, la LRC y la Ley del Notariado que no dejaban duda alguna al respecto y exigían el convenio taxativamente).
Separación y divorcio tras la LJV
Algunas cuestiones de interés (o dudosas):
- Si hay hijos mayores de edad dependientes y el convenio contiene medidas que les afectan, será necesario que esos hijos mayores comparezcan al otorgamiento de la escritura para prestar su consentimiento.
- En cuanto a los hijos menores no comunes: Conforme al tenor literal de la norma, la competencia notarial estaría excluida, pero también podría entenderse que es posible el divorcio notarial si el convenio no contiene medidas que les afecten.
- En el caso del hijo concebido y no nacido, conforme al artículo 29 del Código Civil podríamos estimar que su existencia excluye la competencia notarial.
- El LETRADO EN EJERCICIO puede ser el mismo para los dos.
- El Notario, ejerciendo un control de equidad, deberá denegar la autorización si el convenio es gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o dañoso para los hijos cosa que, lógicamente, no habrá de suceder existiendo un LETRADO EN EJERCICIO.
- En principio, los cónyuges deben intervenir en el otorgamiento de forma personal. La Resolución de la DGRN de 7 de Junio de 2016 ha señalado que no cabe actuar por medio de apoderado y parece indicar que ni siquiera cabe la ratificación posterior al exigir la intervención simultánea de los cónyuges. Con posterioridad a esta publicación se dicta una nueva resolución: LA DIRECCIÓN GENERAL ADMITE LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA -COMO MERO NUNCIO- EN LAS ESCRITURAS DE DIVORCIO. En este último enlace se analiza la RDGSJFP de 26 enero de 2021 (Posibilidad de divorcio notarial con intervención de nuntius cuando la voluntad inequívoca de divorcio del cónyuge que no puede acudir por causa justificada consta en documento público también otorgado ante Notario. El nuntius se limita a manifestar una declaración de voluntad que ya ha sido declarada, y por tanto, predeterminada de modo absoluto por otro, es un mero portador o transmisor de una voluntad que ya está formada y declarada por quien realmente celebra el negocio jurídico). Sobre el asunto interesa también este artículo: ¿Es posible el divorcio notarial por poderes?
- En cuanto al asunto de los poderes: ¿hay que incorporar testimonio del poder en la escritura de divorcio o simplemente basta con dejar clara la suficiencia del poder “especialísimo” (nuntius)? La opinión general es que no hace falta incorporar el testimonio del poder sino lo contrario: incorporar el convenio al poder. Se podría decir que se ha tenido a la vista el poder especial que incorpora convenio regulador con contenido idéntico al de la escritura, suscrito por el poderdante.
¿Divorcio notarial o judicial?
En caso de divorcio de mutuo acuerdo sin hijos menores, los cónyuges (ya cerca de dejar de serlo) pueden tener la duda de si es mejor acudir al divorcio notarial o al judicial.
Los elementos a valorar son, a mi modo de ver, el tiempo y el gasto. El divorcio ante Notario proporciona rapidez especialmente cuando no hay que proceder a la liquidación de gananciales. El coste puede situarse entre los 150 y los 250 Euros si no hay liquidación de gananciales, dependiendo de la extensión del convenio y del número de copias que se expidan (generalmente tres autorizadas). A esa cantidad hay que añadir los honorarios del LETRADO EN EJERCICIO y excluir los del procurador que no es necesario. El divorcio judicial ahorra la factura del Notario pero incrementa considerablemente la factura en tiempo. Como decía un buen amigo “para divorciarse, la gente sí que está dispuesta a pagar”. El precio medio del divorcio express está alrededor de los 400€.
Competencia notarial en el divorcio de cónyuges separados judicialmente y reconciliaciones de cónyuges separados judicialmente
¿Tiene competencia funcional un Notario para autorizar un divorcio de mutuo acuerdo de cónyuges que han obtenido con anterioridad la separación judicial o por el contrario es el mismo juzgado que conoció de la separación el que tiene competencia exclusiva para tramitar en sede judicial el divorcio?
La necesidad de convenio de divorcio y de asistencia de LETRADO EN EJERCICIO así como el Artículo 90.3º del Código Civil (“3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código”) hacen razonable la duda, pero lo cierto es que no hay inconveniente al divorcio notarial después de una separación judicial. Se trata, simplemente, de un cambio de un estado civil a otro. Lo discutible, probablemente, sería si puede acudirse o no a la reconciliación ante Notario en el caso de que la separación se hiciera judicialmente. La DGRN (hoy DGSJFP) admite que la reconciliación sea notarial.
Al hilo de la cuestión, habría que preguntarse si en una separación judicial se hubiera convenido: i) que no existía desequilibrio económico, ii) que no se abonaba pensión alguna, iii) que siendo los hijos mayores e independientes económicamente no cabría hablar de custodia, visitas o cargas familiares y siempre que iv) en el divorcio no se altere en nada el convenio anterior ni en cuanto a los hijos ni en cuanto a la pensión ni hubiera gananciales a liquidar, que ¿cuál es la utilidad o conveniencia de la asistencia de un LETRADO EN EJERCICIO y de la exigencia de convenio que impone la ley en este tipo de situaciones en las que ya no hay nada que convenir y en las que los que quieren divorciarse no necesitan casi ningún asesoramiento adicional al del Notario porque formalizan situaciones de hecho muy prolongadas en el tiempo?
Impuestos
Las referencias en el IRPF a deducciones por pensiones compensatorias a favor del cónyuge y por anualidades por alimentos a favor de los hijos en caso de separación o divorcio judicial, comprenden también el caso de separación o divorcio notarial (D.A. 1ª 2º Ley 15/2015 y Consulta DGT V2505/2016, de 8 de junio).
Es más ventajoso fiscalmente el divorcio judicial que el notarial cuando la vivienda familiar pertenece a ambos cónyuges por mitades indivisas por haberla comprado en estado de solteros o cuando hay que liquidar bienes adquiridos por mitades indivisas por ambos cónyuges en estado de casados en régimen de separación de bienes, ya que en esos casos si el divorcio se realiza por vía notarial, la extinción del condominio tributaría por AJD al tipo del 1,50 % (en la Comunidad Valenciana), mientras que si el divorcio se realiza por vía judicial, la extinción del condominio no tributaría por AJD por no reunir todos los requisitos del artículo 31.2 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Las RDGRN 9-9-2015 y 24-11-2015 admiten la inclusión en convenio regulador de la vivienda familiar adquirida por mitades indivisas en estado de solteros.
Las RDGRN 5-12-2012 y 5-5-2016 admiten la inclusión en convenio regulador de cualquier bien adquirido constante matrimonio por mitades indivisas en régimen de separación de bienes.
En Cataluña la Ley 2/2016, de 2 de Noviembre, de la Generalitat Catalana, en su artículo 5, contiene una bonificación del 100 % en la cuota gradual de AJD para la escritura de separación o divorcio y también para la escritura que documente la extinción de común acuerdo de la pareja estable formalizada por los convivientes. Estaría bien que dicha exención se extendiera al resto de comunidades autónomas.
Divorcio de extranjeros
Sí, los Notarios también podemos divorciar a los extranjeros casados en España o en el extranjero, siempre que al menos uno tenga la residencia en España. La escritura se habrá de ajustar a las normas del país de inscripción del matrimonio. Si ese país admite el matrimonio ante Notario, el divorcio (o la separación) se inscribirá sin problema, en caso contrario se haría necesario un exequatur judicial. En el caso de un extranjero y un español casados en el extranjero el matrimonio tiene que estar inscrito en el Registro Civil Central. Si son los dos extranjeros y casados en el extranjero es necesario que acrediten la inscripción del matrimonio debidamente legalizada o apostillada (y, además, traducida en su caso). Si se trata de extranjeros que luego han adquirido (uno o los dos) la nacionalidad española, se ha de solicitar la inscripción del matrimonio y el divorcio simultáneamente al Registro Civil Central.
Es muy recomendable la lectura de este artículo de Juan Pérez Hereza para ENSXXI en el que el autor nos remite a la citada Resolución de la DGRN de 7 de Junio de 2016 en base a la cual afirma que el Notario español será competente siempre que se trate de un matrimonio que por nacionalidad o residencia tenga conexión con España por lo que será muy aconsejable establecer ese punto de conexión en una escritura independiente a la de divorcio, “aunque pueda ser inmediatamente anterior y ante el mismo Notario”.
Tengo pendiente desde hace ya demasiado tiempo escribir un artículo que está casi hecho sobre divorcio de británicos residentes o no residentes o ambas cosas (uno sí y otro no) tras el Brexit en España, pero no termino de soltarlo. He hecho cuatro divorcios. En los dos primeros ambos eran residentes y en los otros dos uno sí y el otro no. Hablando con el abogado de una de las parejas, comentamos el asunto de la inscripción del divorcio en UK y me dijo: “En Reino Unido no existen los registros de divorcio propiamente dicho. El motivo es que al no existir los regímenes matrimoniales no son necesarios. De acuerdo a la Family Law Act de 1986 un divorcio es valido en Reino Unido si es valido en el país en el que se haya firmado. Si, por ejemplo, quisieran casarse de nuevo allí únicamente tendrían que obtener un certificado del registro civil español, traducirlo y apostillarlo. Este es el link a la pagina del gobierno británico”. No sé si es correcto lo que dice. Desde luego algunas afirmaciones las discutiría pero aquí lo dejo porque puede ser de bastante utilidad.
Para terminar este recopilatorio sobre divorcio notarial, aquí van algunos modelos
Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario
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Estimado Sr.
En referencia a lo que le comentaba sobre el divorcio notarial, me da la sensación de que era el primer divorcio que había en la Notaría (aquí sí, con mayúscula) donde acudí y el Sr. notario no sabía por donde se andaba. De hecho, tuvo que consultar un librito sobre las competencias notariales en materia de jurisdicción voluntaria. En su descargo, es una Notaría de un municipio muy turístico y relativamente pequeña. Pero sí me extraño ver un notario tan mayor.
Por supuesto que creo que conoce las reglas ortográficas y gramaticales. Es más, nunca le he visto una falta. No obstante, no acabo de entender -y me gustaría que me lo explicase- esa diferencia “iocandi” que hace entre “Notarios” y “notarios”.
Que tenga un buen día.
Hola de nuevo:
Buscaré un post donde juegue con la mayúscula-minúscula y se lo enlazaré.
Bueno yo no estoy una localidad turística pero sí en un pueblo pequeño y soy ya demasiado mayor para estar aquí.
De los veintiún Notarios de Pinoso de la historia probablemente soy el primero de los dos últimos siglos (XX y XXI) que está en la plaza a los 52 y eso tiene su explicación y la mayúscula tiene mucho que ver con eso.
Como decían los de Golpes Bajos.. malos tiempos para la lírica.
Saludos. Justito El Notario.
Estimado Sr:
Hace unos días, tuve un pequeño debate con un notario en relación con un divorcio notarial. Yo pretendía hacer un divorcio consensuado pero sin liquidar todavía la sociedad ganancial (entre otras cosas, porque tenían un negocio en común que les iba muy bien). El notario decía que había que liquidar la sociedad de forma simultánea a la disolución (quizá para cobrar por arancel, vamos a pensar mal). Al final, me dio la razón porque el artículo de la Ley de Jurisdicción Voluntaria relativa a este aspecto es ambiguo y habla de la liquidación de la sociedad “cuando proceda”. y evidentemente aquí no procedía.
No le quiero enmendar la plana ni mucho menos, pero “notario” se escribe con minúscula, igual que “registrador”, “rey” o “ministro”. No lo digo yo, lo dice la RAE. Ahora bien, la RAE sólo emite recomendaciones.
Atentamente
Buenos días José Manuel:
Yo creo que usted sabe que yo sé que conozco esa recomendación, ¿o no?
En mis libros la sigo, pero no lo hago en mi blog y me permito esa licencia (a la que seguro no tengo ningún derecho) por varias razones: porque me gusta escribirlo así, porque mi estilo es un estilo informal, distendido y muy particular y, por último (y también creo que lo sabe) porque me permito bromear con los Notarios con mayúscula y los notarios con minúscula.
Tal vez se ha topado usted con un notario o tal vez sea yo el que está equivocado, pero creo que no es exigible de ninguna manera una liquidación previa, simultánea o posterior de los gananciales que podrían seguir así “eternamente”.
Gracias por la participación. Saludos, Justito El Notario.