Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

 

El condominio, ese “híbrido incoherente” como se decía en los temas de la oposición, esa bomba de relojería fiscal tan dada al “in dubio te arreo”, se constituye o surge por diversos títulos (onerosos o gratuitos, por donación, por herencia, por compraventa…) y en puridad solo puede desaparecer en virtud de uno: la extinción o disolución de la comunidad.

El otro día disolvíamos un condominio de dos hermanas y el marido de una ellas. El condominio surgió cuando esas dos hermanas y una tercera, heredaron la casa de sus padres por terceras partes indivisas. Años después de heredarla, una de las hermanas vendió en documento privado (que no “pasaron por Hacienda“) su parte a otra de las hermanas que estaba casada en gananciales, quedando una hermana (la que no intervino en la compraventa) con su tercera parte indivisa con carácter privativo y la otra hermana con un tercera parte indivisa con carácter privativo y otra tercera parte indivisa con carácter presuntivamente ganancial de ella y su esposo.

El aciago día de la firma (del que salí ciertamente escaldado pero por otras causas distintas a las que me ocupan hoy y que cuento en el anterior enlace), fueron dos las escrituras que se firmaron. La primera fue una elevación a público de aquel viejo documento privado de compraventa. La segunda fue la de disolución o extinción de condominio. En esta segunda escritura es cuando me surgió la duda…

 

¿Qué proporción de la finca sería privativa tras la disolución de condominio y qué proporción sería ganancial?

• ¿Sería todo privativo?
• ¿Sería todo ganancial?
• ¿Serían 2 terceras partes gananciales y 1 tercera parte privativa?
• ¿Serían 2 terceras partes privativas y 1 tercera parte ganancial?
• ¿Sería 1/2 privativo y 1/2 ganancial?

Repasando en solitario la escritura que uno de mis oficiales me había preparado, mi primer impulso, casi sin pensar, fue reputar dos terceras partes indivisas privativas y una tercera parte indivisa ganancial. Redacté así la escritura aunque más tarde discutí el tema con el oficial y quedé convencido de que era justamente al revés, es decir, pasé a pensar que dos terceras partes indivisas eran gananciales y una tercera parte indivisa era privativa. El argumento fundamental que manejamos, fue el carácter ganancial del dinero empleado por una hermana para pagar a la otra hermana que quedaba fuera de la comunidad. Si una tercera parte indivisa ya era ganancial y se adquiría otra tercera parte indivisa con dinero ganancial, parece que esta tercera parte indivisa tenía que ser también de carácter ganancial. Así que no discutimos más el tema.

La escritura quedó vista para sentencia pero, horas más tarde, en solitario y en el coche (el viaje da para pensar mucho) me asaltó de nuevo la duda.

 

Pensaba…

 

“Si el oficial y yo (que estoy casado en gananciales) tenemos una finca privativa a medias y disolvemos el condominio y te pago tu parte con mi dinero ganancial, la finca es privativa con derecho de reembolso (artículo 1.358 del Código Civil). La titularidad no depende del dinero con el que se paga, es independiente de la procedencia del caudal con el que la adquisición se realiza, pues conforme a este Código (estoy parafraseando el 1.358) cuando los bienes sean privativos o gananciales, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa del caudal común o del propio mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación. Quiero decir -pensaba- que debemos olvidar con qué dinero se paga y recurrir a otros argumentos para determinar la proporción privativa y la ganancial”.

 

Entonces, aunque la tercera parte de la hermana que sale del condominio se pague con dinero ganancial ¿podría no ser ganancial?

 

Efectivamente. Entonces di el siguiente paso.

Está claro que una tercera parte indivisa debe seguir siendo privativa y otra tercera parte indivisa debe seguir siendo ganancial y que solo discutimos el carácter de la restante tercera parte indivisa. Si en mi ejemplo mental mi parte privativa daba lugar a que la otra mitad entrara en mi patrimonio privativo con derecho de reembolso a favor de mi mujer, ahora cada una de esas terceras partes indivisas, privativa y ganancial, han de proyectarse, expandirse, para determinar el carácter privativo o ganancial de la tercera parte indivisa restante y en consecuencia llego a la conclusión de que esa tercera parte indivisa es mitad privativa y mitad ganancial y el resultado que la mitad indivisa de la finca es privativa y la otra mitad indivisa es de carácter ganancial con derecho de reembolso en cuanto al valor de la mitad privativa de esa tercera parte indivisa que en la otra mitad es ganancial, puesto que se ha pagado con dinero ganancial aunque, sin embargo, tenga carácter privativo.

Meses después de resolver este caso, la escritura inscrita llegó a mí y resultó que fue inscrita en la proporción de un tercio privativo y dos gananciales. Yo no estoy de acuerdo …

Después de llegar a mi solución, me planteé si cabría la posibilidad de que los cónyuges quisieran atribuir carácter ganancial a dos terceras partes indivisas y no solo a la mitad indivisa de una tercera parte (o alterar en otra proporción el carácter privativo o ganancial del inmueble). Con el 1.355 del Código Civil en la mano entiendo que no habría ningún problema al respecto.

 

¿Y si hubiera habido una confesión de privatividad en el documento privado o se hubiera añadido en su elevación a público?

 

Lo cierto es que no se planteó por nadie añadir una confesión de privatividad. Es más se quería que, en esa proporción de una tercera parte indivisa, lo comprado fuera ganancial de la hermana compradora y su esposo. En las elevaciones a público es habitual que haya que completar datos que no fueron consignados por los particulares en el documento privado que suscribieron y así ocurrió en este caso, pero, ¿habríamos podido añadir una confesión de privatividad del dinero utilizado para la adquisición? La respuesta es sí. No veo porque no se podría haber hecho compareciendo el marido a tal efecto. En ese caso en la siguiente escritura (la de disolución), empezaríamos con una tercera parte indivisa privativa y otra privativa por confesión y terminaríamos (al pagarse a la otra hermana su parte con dinero ganancial), con una mitad indivisa privativa y otra mitad indivisa privativa por confesión y con derecho de reembolso en cuanto al valor de una tercera parte, a no ser que, en la disolución, el marido también confesara la privatividad del dinero en cuyo caso no existiría derecho de reembolso y el bien sería privativo en cuanto a una mitad y privativo por confesión en cuanto a la otra mitad. ¿No?

 

En cuanto al tema fiscal de la tributación de la disolución de condominio, tengo una pequeña entrada sobre la cláusula de gastos e impuestos y aconsejo esta lectura  (y este libro) de mis amigos de Tottributs.

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario