El blog de Justito El Notario Nihil prius fide & nihil prius manducare
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Lo primero que habría que señalar es que, en realidad, el divorcio notarial es también un divorcio a través de abogado. El abogado siempre ha de estar presente en los divorcios ya sean divorcios notariales o divorcios judiciales. También ha de quedar claro que quien divorcia es el Notario o el juez. Los abogados no divorcian, pero se encargan de poner de acuerdo a los cónyuges a fin de presentar la demanda en el juzgado o de encargar la escritura de divorcio a la notaría redactando ellos el convenio. Si el divorcio es contencioso solo podrá ser judicial pues en la notaría el divorcio ha de ser de mutuo acuerdo. Es posible (y además es usual) que sea un mismo abogado el que comparezca en la escritura para desarrollar su labor de asistencia a ambos cónyuges.
El artículo 54 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria dice en cuanto al divorcio (y a la separación) notarial:
- Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.
- Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de LETRADO EN EJERCICIO.
- La solicitud, tramitación y otorgamiento de la escritura pública se ajustarán a lo dispuesto en el Código Civil y en esta ley.
Vemos, por tanto, que hay varios puntos de partida: hay que querer divorciarse de común acuerdo, no puede haber hijos menores de edad, es necesario un LETRADO EN EJERCICIO y, por último, hay que elegir un Notario entre aquellos que puedan ser competentes en el caso en cuestión. El LETRADO EN EJERCICIO es el encargado de elaborar el convenio y de asistir a los cónyuges. El Notario no se encarga del convenio y no cabe la posibilidad de un divorcio sin convenio. Podrá ser mas o menos complicado y mas o menos extenso, pero siempre habrá de existir. De los artículos correspondientes del Cci, de la LRC y de la Ley del Notariado resulta claramente la necesariedad del mismo.
Cabe la posibilidad de que los hijos mayores de edad comparezcan en la escritura de divorcio. Si el matrimonio tiene hijos mayores de edad dependientes (en sentido económico) y el convenio contiene medidas que les afecten, será necesario que esos hijos mayores comparezcan al otorgamiento de la escritura para prestar su consentimiento.
Si se tratara de hijos menores no comunes, podría entenderse que es posible el divorcio notarial si el convenio no contiene medidas que afecten a estos hijos de uno solo de los cónyuges que se divorcian.
En el caso del hijo concebido y no nacido, conforme al artículo 29 del Código Civil podríamos estimar que su existencia excluye la competencia notarial.
Expuestas estas líneas maestras, ¿es aconsejable el divorcio notarial o el judicial?
El divorcio ante Notario proporciona especial rapidez cuando no hay que proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales o al reparto del patrimonio en común de los cónyuges. El coste puede situarse entre los 300 y los 500 Euros si no hay liquidación de gananciales, dependiendo de la extensión del convenio y del número de copias que se expidan (generalmente tres autorizadas). A esa cantidad hay que añadir los honorarios del LETRADO EN EJERCICIO y excluir los del procurador que ya no será necesario. El divorcio judicial ahorra la factura del Notario pero incrementa considerablemente la factura en tiempo. Si hablamos de liquidar gananciales o patrimonio común, la cosa puede variar considerablemente.
Impuestos
El divorcio en sí no devenga ningún impuesto. Lo que devenga impuestos es el trasiego patrimonial entre cónyuges ya estén casado en gananciales o en separación de bienes. Pueden entrar en juego como consecuencia del divorcio, desde las plusvalías municipales (IIVTNU) hasta las ganancias y pérdidas patrimoniales en el IRPF pasando por TPO o AJD. Ahí la labor de asesoramiento (asistencia) del abogado es fundamental, sin perjuicio de que también sea consultancial a la autorización notarial el correspondiente asesoramiento.
Y como puede dar lugar al pago de impuestos, siempre me ha parecido que es más ventajoso fiscalmente el divorcio judicial que el notarial. Por una parte, porque los documentos judiciales (no debería decirlo pero es que es así) escapan mas fácilmente al control del fisco y prescriben en mas casos que los notariales, siendo directamente inscribibles en el registro de la propiedad y, por otra, porque hay algunos casos concretos en los que resultan fiscalmente mas convenientes como cuando la vivienda familiar pertenece a ambos cónyuges por mitades indivisas por haberla comprado en estado de solteros o cuando hay que liquidar bienes adquiridos por mitades indivisas por ambos cónyuges en estado de casados en régimen de separación de bienes, ya que en esos casos si el divorcio se realiza por vía notarial, la extinción del condominio tributaría por AJD al tipo del 1,50 % (en la Comunidad Valenciana), mientras que si el divorcio se realiza por vía judicial, la extinción del condominio no tributaría por AJD por no reunir todos los requisitos del artículo 31.2 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
¿Y los extranjeros?
Sí, los Notarios también podemos divorciar a los extranjeros casados en España o en el extranjero, siempre, en mi opinión, que al menos uno tenga la residencia en España.
Las mascotas
Un detalle sobre el el que ha hablado mucho en estos días a propósito de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra en la que la mascota del matrimonio queda al cuidado de la esposa (ya ex) abonándose por mitad los gastos extraordinarios y de veterinario. El esposo (ya ex) queda obligado a contribuir al sostenimiento de los gastos del animal con la suma de 40 euros al mes pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente conforme al IPC.
En el caso de los divorcios que yo he autorizado he tenido una pequeña mención a las mascotas. Se incluía en el punto 3º del brevísimo convenio que redactaron los abogados de los respectivos cónyuges. Decía así:
3.= Destino de los animales de compañía (dos perros y cuatro gatos): Quedan en poder de la Sra. * y convivirán con ella en adelante asumiendo todas las cargas asociadas a su cuidado.
Modelo
Para que se vea la sencillez del divorcio notarial, les enlazo con un modelo: Escritura de divorcio de matrimonio sin hijos
Conclusiones
Por tiempo: Sin duda es mucho mas aconsejable el divorcio notarial que siempre resultará mucho mas rápido y mucho menos intimidatorio y tenso que un procedimiento judicial.
Por gasto impositivo: El gasto impositivo es el mismo con la salvedad antes apuntada.
Por coste de los profesionales implicados: Estamos contraponiendo Letrado, Notario y registro de la propiedad en el divorcio notarial a Letrado, procurador, puede que Notario y registro de la propiedad en el divorcio judicial. Es decir, tenemos un profesional menos en el divorcio notarial. Supongo que sin juzgado los honorarios del abogado serán inferiores. Los gastos notariales y registrales dependerán de las circunstancias del caso y son bastante difíciles de precisar pues dependerán de la casuística del caso concreto.
Será porque soy Notario pero pienso que el divorcio es siempre mucho mejor en la notaría asistido por uno o dos buenos Abogados.
Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario
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