Dictamen propuesto en las oposiciones restringidas de marzo de 1961 (con leves adiciones de Clavero).

• SERGIO: Lo primero de todo es que sería muy conveniente pedirle a Sergio su dictamen, para tomar nota de todo aquello que sea interesante. HACER NOTA SOBRE EL FIDEICOMISO DE RESIDUO, Y DE PASO SOBRE EL USUFRUCTO CON FACULTAD DE DISPONER.
• Deberías haber comentado, ya que era un dictamen corto, que presumías que A no tenía ascendientes, y haber analizado las consecuencias que hubiera producido su existencia si en el testamento se hubiera producido su preterición (esta preterición, no era segura, pues no sabemos quienes eran los legatarios, y ya que de haber sido tales ascendientes legatarios, la preterición no se hubiera producido, aunque cupiese un 815).
• ART. 783 DEL CCI: “El fiduciario estará obligado a entregar la herencia…,salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa”. Esta coletilla final es un argumento decisivo para admitir el fideicomiso de residuo. Junto a este argumento también pueden citarse otros dos: el art. 781 que parece reconocer SSFF en las que no se imponga al fiduciario la obligación de conservar y transmitir y los Derechos Forales que admiten esta institución.
• ¿Cuáles son los argumentos para admitir otras formas de SF distintas de la estricto sensu y del fideicomiso de residuo? (que ahora recuerde solo quedan otras dos: la si sine liberis y la preventiva de residuo. En principio pienso que la primera no plantea ningún problema pues es una SF bajo condición, que el fiduciario fallezca sin hijos, y en cuanto a la segunda ¿qué?).
• ¿Cómo se califica a la partición efectuada sin intervención de los fideicomisarios, en el caso de que estimemos que tal intervención es necesaria?. Por cierto si la estimamos necesaria, cabría la posibilidad de que alguno de los fideicomisarios no pueda ni intervenir, ni ser representado, ¿quid iuris?.
• El fiduciario es propietario “ad tempus” (no mero usufructuario. Hacer nota al respecto) y el fideicomisario tiene, si lo es a término, un derecho cierto pero diferido al momento en que se cumpla el término. Entonces si la SF es condicional, ¿cómo calificamos al derecho del fideicomisario?: pues lo calificamos de mera expectativa, ¿influye en tal calificación la circunstancia de que la condición sea de una u otra clase?: pues creo que no.
• Extensión del fideicomiso a las acciones adquiridas como consecuencia del aumento de capital (HACER NOTA): no dijiste ni mu; simplemente diste por hecho que se extendía a ellas el fideicomiso (este fue mi principal fallo en el dictamen). NOGALES: no se extiende si interpretamos restrictivamente la obligación de conservar y transmitir y porque la LSA no regula el fideicomiso de acciones, pero si el usufructo de acciones, y si asimilamos la posición del fiduciario a la del usufructuario, resulta que recurriendo al art. 70 de la citada ley el usufructuario, y en este caso el fiduciario, podría adquirir la plena propiedad de las acciones suscritas siempre que él hubiera desembolsado su importe (si surge un caso como este léete el precepto citado porque es bastante complicado comprenderlo, aunque más o menos entiendo lo que Nogales quería decir, SI BIEN TEN EN CUENTA QUE EN ESTE CASO NO EXISTÍA SUSCRIPCIÓN PREFERENTE SINO ASIGNACIÓN GRATUITA DE ACCIONES); no se extiende si entendemos que el fiduciario no es usufructuario y porque la obligación de conservar y transmitir depende de alguna manera de la naturaleza del bien fideicomitido, y podría decirse que la de las acciones exige que se extienda a ellas el fideicomiso (creo que con la finalidad de no perjudicar la posición del fideicomisario en la sociedad). VICTORIA: la circunstancia de que las acciones del aumento se adquieran por asignación gratuita, justifica que el fideicomiso se extienda. CLAVERO: si las nuevas acciones se adquieren mediante el ejercicio del derecho de suscripción preferente, no se extiende el fideicomiso; si se adquieren por asignación gratuita no, pues en este caso el aumento se hace con cargo a reservas, y la reserva es un beneficio no distribuido, y por tanto un fruto de la acción que corresponde al fiduciario. SERGIO Y CÁMARA: en ninguno de los dos casos se extiende pues del art. 1352 del Cci puede deducirse que la nueva acción pertenecerá a quien sea titular de la vieja, sin perjuicio de que el fiduciario tenga derecho al reembolso de lo pagado para adquirir las nuevas acciones (si se adquieren por suscripción preferente, pues si es por asignación gratuita, nada habrá pagado y nada podrá reclamar). Cabe añadir, en consonancia con el paréntesis, que para Cámara el art. 1352.2 se equivoca, al decir “o se emitieran las acciones con cargo a los beneficios” porque si es así no habría que reembolsar nada pues nada se habría pagado. Comentar por si me dejo algo en cuanto a esto último.
• DICTAMEN MENESES-1: La titularidad inicial de una acción determina la titularidad de las posteriormente adquiridas si seguimos las reglas de la accesión (y sin perjuicio de los reembolsos que correspondan), pero también sería posible determinar la titularidad de las nuevas recurriendo al principio de la subrogación real que daría lugar a que la titularidad dependiera de la procedencia del dinero empleado para la adquisición. Meneses al referirse al caso de una reserva viudal o tal vez lineal sobre acciones señaló además que no consideraba aplicable el régimen del usufructo de acciones (LSA, LSRL Y CCI. No recuerdo las normas de este último en la materia) pues si el reservista es una especie de nudo propietario, y el reservatario es el usufructuario, ¡como vamos a aplicar el régimen del usufructuario al reservista que es nudo propietario! (¿?). Más cosas: parece que la suscripción en Médico de Familia se lleva a cabo por el reservista, pero ¿está obligado el reservista a suscribir?, pues parece que si no quiere hacerlo quizá debe ofrecerse la posibilidad de suscribir a los reservatarios (de ahí que estos puedan ser equiparados a los usufructuarios de acciones) siempre que estos conozcan su condición y notifiquen su intención a la sociedad. Pero puede no querer el reservista: en principio podría sostenerse que no porque se deterioraría la posición de los reservatarios, pero también podría entenderse que sí, si concedemos a los reservatarios el derecho de suscripción, porque sino les concedemos este derecho el reservista ha de suscribir para evitar el perjuicio de los reservatarios. Quizá toda esta movida pueda también aplicarse al fideicomiso de acciones.
• CUESTIÓN RELACIONADA CON EL PUNTO ANTERIOR SUSCITADA EN EL DICTAMEN FRANCÉS-2: el primer aumento de capital y los gananciales. Las plusvalías de la mercantil, ¿son privativas o gananciales?; podría decirse que la plusvalía en parte es ganancial pues cuando aflora se convierte en una reserva y ya que esta es un dividendo no repartido, pues los dividendos son de carácter ganancial (en el Dictamen Problemas de Derecho Mercantil se habló más de esta cuestión). Francés simplemente dijo que pericialmente sería necesario determinar la parte de la plusvalía que tenía carácter ganancial, pues afirmaba que en una parte tal plusvalía ostentaba tal carácter recurriendo a argumentos poco convincentes.
• DICTAMEN NÚÑEZ BOLUDA-1: Aumento de capital con cargo a reservas siendo las acciones de carácter privativo. Según Núñez Boluda al ser las reservas beneficios no distribuidos han de considerarse como frutos, y si son frutos son gananciales por lo que aunque las acciones adquiridas tras el aumento son privativas se aplicará el art. 1352.2 del Cci (que obliga a rembolsar a la sociedad de gananciales el valor de los beneficios con cargo a los cuales tuvo lugar el aumento de capital). Frente a esta tesis es posible sostener que las reservas no sean frutos, pero si no son frutos ¿qué son? y ¿que derechos tendría la sociedad de gananciales? (estos problemas se apuntaron pero no se solucionaron).
• DEL MISMO DICTAMEN: Aumentado el capital con cargo a reservas y resuelto el problema anterior surgiría otro (si no entiendo mal las notas tomadas en su día): ¿ostenta el cónyuge en gananciales del socio algún derecho sobre las reservas que no se hayan utilizado para el aumento, en la cuantía que exceda del mínimo que por ley está obligada la sociedad a reservar?. En el dictamen Francés-1 creo que se plantea un problema de esta índole.
• ¿Qué son primas no distribuidas?.
• Si el fiduciario es un propietario ad tempus, podría sostenerse (según Sergio) que el donante, obviando el problema de que la donación era mortis causa, había transmitido un dominio resoluble (no olvides que Sergio no tuvo en cuenta que la donación era de una parte de la herencia y hablaba de la donación de una parte indivisa de los solares que a su vez formaban parte de la herencia, y también que la donación resoluble de la nuda propiedad de una parte indivisa de varios solares, ya que el donante se reservaba el usufructo, no tiene mucho fuste. Otra cosa es que no hubiera reserva de usufructo, pues en este caso, el donatario hasta la resolución podría sacar algún partido a la donación. Al hilo de esto último se me ocurre plantear el problema de las consecuencias de la resolución; es decir, se cumple el término, se resuelve la donación y los fideicomisarios recuperan la finca, ¿pero en que condiciones?, ¿qué pasa con los frutos y beneficios obtenidos por el donatario hasta la resolución de la donación, y con las mejoras y gastos hechos por el mismo?). En esta misma línea podría decirse respecto de la venta de acciones por el fiduciario que el adquirente era titular de un dominio resoluble, pues el gravamen de restitución que pesa sobre el fiduciario pasaría a tal adquirente (de nuevo aquí me surge la duda de las consecuencias de la resolución. Comentar: pues parece que el adquirente del fiduciario devolvería todo, sin perjuicio de que se le reembolsara lo gastado. TEN EN CUENTA QUE SI LAS ACCIONES VENDIDAS FUESEN AL PORTADOR, POR APLICACIÓN, FUNDAMENTALMENTE DE LOS ARTS. 545 DEL CCO Y 464 DEL CCI, EL ADQUIRENTE DEL FIDUCIARIO PODRÍA NO SER YA TITULAR DE UN DOMINIO RESOLUBLE, Y POR TANTO PODRÍA DECIRSE QUE POR TALES ARTÍCULOS ES UN PROPIETARIO DEFINITIVO. Seguir comentando).
• La donación hubiera sido válida (entendiendo que el fiduciario podía donar y para eludir la donación mortis causa) si lo que se hubiera diferido fuese la entrega de la posesión (de nuevo el problema, en el planteamiento de Sergio, a mi juicio, es que no tuvo en cuenta el objeto de la donación, y por ello, es posible, que el planteamiento de Clavero fuese más acertado).
• HACER NOTA SOBRE UNA CUESTIÓN QUE SURGIO ENTRE SERGIO Y VICTORIA EN UN BAR DE ATOCHA: LA RESCISIÓN DESDE UN PUNTO DE VISTA ESTRICTAMENTE CIVIL (CONSECUENCIAS PARA EL ADQUIRENTE Y EL SUBADQUIRENTE) Y DESDE UN PUNTO DE VISTA REGISTRAL (IDEM). DIFERENCIAS ENTRE ANULABILIDAD Y RESCISIÓN (Sergio me explica que, sin tener en cuenta el Registro, en caso de contrato anulable hasta que este no se confirme o convalide por prescripción, los sucesivos adquirentes de la finca objeto del contrato, son titulares de un domino anulable, mientras que en caso de contrato rescindible y como decía en mi tema: “la rescisión no es posible (art. 1295 del Cci) cuando las cosas objeto del contrato, cualquiera que sea su naturaleza, se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubieran procedido de mala fe (cuidado porque debe discutirse si es esto se aplica al que adquiere a título oneroso y gratuito o solo al que lo hace a título oneroso); en este supuesto solo habrá lugar a indemnización”. Es decir que los adquirentes de buena fe posteriores al primero están protegidos frente a la acción de rescisión, a diferencia de lo que ocurre en caso de anulabilidad, y obviando en ambos casos el RP. Comentar para ver si lo he pillado, porque civilmente entiendo perfectamente lo de la anulabilidad, y también lo de la rescisión, pero resulta que luego al relacionar la rescisión, no la anulabilidad, con el RP, me lío). Vamos al RP, pues ha aparecido Sergio y me va a explicar: tenemos un contrato rescindible y el adquirente inscribe en el Registro; según Llagaria, y entre otros Roca Sastre este adquirente es un 33, y el subadquirente un 34, pero según otros el adquirente es 34 pues es un tercero respecto del interés protegido que en el caso de la rescisión es el de los que protege el ejercicio de la rescisoria (ver art. 1291 del Cci). Continuará.
• NOGALES: La SF exige un llamamiento plural y cronológicamente sucesivo, no simultáneo; la imposición de una manera expresa al fiduciario de la obligación de conservar y transmitir (en cuanto a la imposición expresa son fundamentales el 783 y el 785.1). Para admitir el fideicomiso de residuo puede recurrirse a los Derechos Forales y también a que la obligación de conservar y transmitir es  meramente natural y no esencial en la SF (mírate la distinción entre estos dos conceptos en el tema correspondiente del programa). Otro argumento, ya citado, es el inciso final del 783, y también, creo yo, el art. 781 , que parece admitir SSFF en las que no se imponga al fiduciario la obligación citada.
• En cuanto a E y F: podría entenderse que su intervención es una condición suspensiva (creo) para la válida disposición cuyo cumplimiento depende de la voluntad de un tercero o que es un mecanismo de control o especie de albaceazgo, que queda sin efecto por las circunstancias acaecidas y al no haber previsto nada para el caso el testador. VICTORIA:  no puede considerarse que su intervención sea requisito indispensable para la validez y eficacia del acto dispositivo dadas las circunstancias acaecidas, pero sí lo sería si no hubieran tenido lugar (en este punto recurre a un precepto foral que prevé lo que en el supuesto ocurre). LARA: se plantea si la intervención es una condición potestativa o si existe una disociación entre titularidad y poder de disposición (poder que en este caso se atribuiría a E y F sobre bienes ajenos). Imposible seguir su argumentación. CLAVERO: podría hablarse en este caso de la figura del negocio jurídico de asentimiento o fijación de Siegel (el dijo que era de Degenkolb, y yo creo que este es el de la renovación contractual), es decir, de que la intervención de E y F es un asentimiento necesario para la validez del acto dispositivo, cuya imposición podría implicar la existencia de una prohibición de disponer, prohibición que desaparece por las circunstancias acaecidas; también dijo que el consentimiento, o asentimiento, de E y F no debería suplirse por una autorización judicial (aunque pudiera plantearse) por el silencio del testador.
• Perjuicio a la legítima del viudo: no lo hay porque es mejor ser propietario “ad tempus” que mero usufructuario, además si hay perjuicio pues 815. CLAVERO: dijo algo al respecto que ahora no entiendo.
• EL ART. 450 DEL CCI ES UN ARTÍCULO MUY INTERESANTE PARA JUSTIFICAR LA NATURALEZA ESPECIFICATIVA DE LA DISOLUCIÓN DEL CONDOMINIO.
• VICTORIA: Se planteó si el fideicomiso era a término o condicional (a mi esto me parece discutir por discutir, pero en esencia lo que se podría comentar brevemente es si la muerte del fiduciario operaba como condición o como término. Por cierto en algún/algunos Derechos Forales existen normas que permiten distinguir entre los dos casos).
• En el Código de Sucesiones de Cataluña el fiduciario está facultado para pedir la división de la cosa común, ¿y también para dividir?.
• La donación, ¿podría ser una donación sujeta a condición suspensiva?: Sergio dice que no, pues de ser así sería mortis causa, pues la muerte del donante sería el evento determinante de la transmisión de la propiedad. ¿Podría ser una donación sujeta a término incierto? (comentar).
• El fiduciario puede donar porque el testador no ha dicho lo contrario.
• Tradicionalmente el Supremo admitía que el fiduciario facultado para disponer inter vivos podía donar. Una sentencia del 94 se inclina por lo contrario. Un buen argumento para rechazar que el fiduciario pueda donar es que si lo permitimos, sin autorización expresa, podría el fiduciario mediante donaciones eludir la prohibición de disponer mortis causa y también que si en el fideicomiso de residuo hay que subrogar, salvo que el testador diga lo contrario, si permitimos al fiduciario que done, la subrogación resulta imposible, cuando el testador mediante su silencio estaba imponiendo la subrogación.
• Para determinar si el fiduciario puede donar se podría recurrir a la voluntad tácita del testador, a sus actos posteriores al testamento, o a presunciones. Yo entendí que podía donar recurriendo a que el testador no tenía intención de dejar a su viuda menos de su legítima, y es posible que lo estuviera haciendo si no le permitíamos donar.
• Cuidado con los términos herencia (que incluye el donatum), caudal relicto (que solo incluye el relicto) y remanente.
• CUIDADO CON PAU PEDRÓN.
• Intervención de los fideicomisarios en la liquidación: Clavero considera que es necesaria su intervención (aunque en este caso por la composición del haber ganancial difícilmente podría ocasionarse perjuicio a sus derechos. ¿Y que?; me parece un argumento muy peregrino para utilizarlo en el dictamen) y por ello si no vienen los citaría o requeriría y si siguen sin venir le pediría al juez que los cite y si tampoco acuden, que los declare en rebeldía para que el fiduciario y el juez liquiden pasando de los fideicomisarios. Menuda argumentación.
• El derecho de asignación gratuita, diga lo que diga Clavero, no es un derecho automático (si lo era en la ley del 51). Ver art. 158 último párrafo de la LSA, que permite apoyar esta afirmación. Cesión o renuncia al derecho de asignación gratuita (comentar y ver si el art. 59 de la LSA puede servir para algo como decía Clavero. No te equivoques porque Clavero aplicaba ese art. entendiendo que asignación gratuita es automática, CUANDO NO LO ES).
• Ver art. 88 de la LSA del 51.
• Reducción por minusvalías. Mírate el art. 195 de la LSA y los arts.38 y 39 del Cco, y luego seguimos hablando.
• Hacer nota sobre la donación mortis causa. Si la donación mortis es un legado ha de tener forma testamentaria, ¿y si no lo es?.
• STS de 29 de octubre de 1956: si existe transmisión de propiedad la donación es inter-vivos, aunque la entrega posesoria se produzca tras la muerte del donante.
• El donante se reserva el usufructo porque ha habido transmisión, si bien lo transmitido es un derecho de crédito (cuya exacta cuantía se determinará cuando adquieran los fideicomisarios) que los fideicomisarios deberán abonar, dependiendo su responsabilidad, digo yo, de la forma de aceptación de la herencia. ¿Seguro?. Comentar. Duda: si decimos que el fideicomisario no es heredero, ¿procede hablar de aceptación?
• ¿Dónde había un enriquecimiento injusto?. Repasar tema.
• La pignoración de las participaciones podría dar lugar a reducción. ¿?
• TERMINADO. Madrid 6 de febrero de 2002.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario