• Notas tomadas durante la lectura de Estíbaliz.
• Hacer nota sobre la construcción por fases.
• Deberías o podrías haber hablado de la servidumbre de propietario ex art. 530 del Cci. Este dictamen ha sido el primero en el que han aparecido cuestiones de servidumbres; yo prácticamente no dije nada sobre ellas, pero al margen del 530, que fue bastantes veces citado, hay quien incluso habló de servidumbres de luces y de servidumbres voluntarias.
• Resolución de 21 de marzo de 2001. Buscar.
• Notas tomadas durante la lectura de Pepote.
• NO OLVIDAR EL ART. 923 DEL CCI. EN LOS CASOS EN QUE REPUDIA LA HERENCIA UN GRADO ENTERO, O EL ÚNICO HEREDERO DE UN GRADO, YA QUE EN ESTOS CASOS HEREDA EL GRADO SIGUIENTE POR DERECHO PROPIO, Y NO POR DERECHO DE REPRESENTACIÓN. En este dictamen Abilio fallece intestado dejando viuda, tres hijos, tres nietos (uno de cada hijo) y dos primos hermanos. Los tres hijos repudian la herencia y por tanto debía aplicarse el 923, que daba lugar a que heredasen los tres nietos y no los primos hermanos. No obstante por razón de las circunstancias del supuesto, era discutible la eficacia de la repudiación, ya que los repudiantes habían liquidado los gananciales, con la viuda, por lo que podía plantearse si había existido aceptación.
• Corrección de Clavero.
• En primer lugar nos habló de la construcción por fases, de la mancomunidad de uso y de la titularidad ob rem adscrita. Se me ocurre ahora la cuestión de si existe alguna relación entre esta titularidad y el problema de la Resolución de la parcelación encubierta.
• STS de 10 de mayo de 1999 sobre el derecho de vuelo: El art. 16RH, en su tenor literal, desdibuja al derecho de vuelo como derecho real en cosa ajena. Según este precepto, el propietario de un edificio puede reservarse el derecho de elevar una o más plantas sobre él “en el caso de enajenación de todo o parte de la finca”. Efectivamente, si no se enajena la totalidad del inmueble (si se transmitiese todo el bien éste pasaría a pertenecer a terceros y, por tanto, el derecho de elevación se constituiría sobre un bien de otro, siendo un auténtico derecho real in re aliena), si, por ejemplo, el constructor transmite dos de los pisos de la casa y se reserva diez, es evidente que el derecho reservado en una gran proporción no es un ius in re aliena, sino un derecho real sobre cosa propia. El art.16RH configura legalmente el derecho de vuelo como el derecho a elevar una o más plantas sobre un edificio existente o el de profundizar en el subsuelo mediante construcciones antes inexistentes. El propio RH le confiere carácter real y lo declara inscribible, y lo diferencia del derecho de superficie, al que se refiere el mismo precepto. El reconocimiento de un derecho de vuelo, que grave un edificio en régimen de PH, pugna frontalmente con el art. 396 del Cci. Con frecuencia se autorizan escrituras notariales en las que el constructor de una casa de pisos constituye el edificio en régimen de propiedad horizontal, y, con vistas a la próxima enajenación de las viviendas, se reserva el derecho a levantar una o varias plantas, derecho que ejercitará cuando ya los diferentes pisos pertenezcan a terceros adquirentes, es decir, dispone de lo que no es suyo. Jurídicamente considerado, el negocio es muy sutil. Cuando todavía el edificio es suyo, el constructor se reserva el derecho de levantar una o más plantas, lo cual guarda congruencia con el ius edificandi  o facultad de construir usque ad caelos et ad inferos que caracterizó tradicionalmente a la propietas plena. Pero este derecho reservado se ejercitará normalmente cuando ya los diversos pisos pertenezcan a extraños, con lo que funcionará como un auténtico ius in re aliena  o propio derecho real en cosa ajena. El examen de la reserva del derecho de elevación propicia una cierta proclividad a considerar que estamos en presencia de una situación condicional, a pensar que todo depende de que, en su día, se levante o no un nuevo piso. Pero lo cierto es que no hay tal, sobre todo si ponemos la vista en las condiciones propias, en las determinaciones accesorias de la voluntad, emanadas de la voluntad de las partes contratantes. Sin olvidar, por otra parte, la posible incidencia de una conditio iuris. Para que admitiésemos la existencia de una condición negocial sería preciso que la adquisición del derecho de elevación se hiciera depender de un hecho futuro e incierto. Por ejemplo, si se utilizara ésta o parecida fórmula: si vendo el ático del inmueble, me reservo el derecho de levantar un nuevo piso…. En las escrituras más corrientes, el constructor se reserva el derecho de una forma rotunda y sin hacerlo depender de futuras contingencias. Por tanto, no existe auténtica condición. Lo que ocurre es que la condicionalidad subyace en la entraña de esta figura jurídica. Evidentemente hay una conditio iuris  que afecta, no al nacimiento del derecho de elevación, sino a la adquisición de la edificación resultante del ejercicio de tal derecho. Todo depende de que el reservista edifique o no. Adquirirá el nuevo piso superpuesto si edifica. No, en caso contrario. Quinto.- Las decisiones adversas al recurrente se han basado en el art. 5  de la Ley de Propiedad Horizontal, que, según interpreta el juzgador a quo, permite al constructor establecer cláusulas sobre el uso de los elementos comunes. Que esto no es así, lo patentiza la redacción literal del precepto: El título podrá contener… disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso y destino del edificio… instalaciones y servicios…. Pero este artículo 5 de la Ley no avala sino que descalifica las afirmaciones del reservista del derecho de elevación. El uso y destino de los elementos comunes de un edificio constituido en propiedad horizontal no puede decidirse por quien, habiendo transmitido todas las viviendas de que consta, ya carece de vinculación jurídica con la comunidad de propietarios. Y si éste, arrogándose facultades de que carece, quiere regular el uso de tales ingredientes de la casa (entre los que están las azoteas), estará conculcando el Derecho positivo, adoptando decisiones prohibidas por la ley y, por lo tanto, nulas. Los actos proscritos por una ley pueden ser de dos clases, o con prohibición directa o con prohibición indirecta. Los primeros son los que resultan de los términos explícitos de la norma, que vedan, con amenaza de nulidad, las actitudes que se opongan a ella, las otras prohibiciones resultan circunlocutoriamente de un mandato, de una orden positiva: se manda una determinada conducta, de forma imperativa, con lo que, por contraste, se está prohibiendo cualquier actitud opuesta al mandato legal. Esto es claro. Si el legislador ordena que los bienes gananciales deben distribuirse a partes iguales entre los cónyuges al disolverse la sociedad conyugal, es evidente que será contrario a la normativa oficial un reparto disimilar, en el que el marido percibe el 70% del acervo matrimonial y la mujer el 30%. Este reparto sería ineficaz por opuesto a la ley. Lo mismo ocurre con el régimen de la propiedad horizontal. Según el art. l de la LPH esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y en lo que las mismas permitan por la voluntad de los interesados. De ahí que la voluntad de los particulares no tenga ningún juego si las normas no permiten ciertas desviaciones en la regulación legal. El art. 396 del CC es rotundo y trasparente: la propiedad separada de cada piso o local lleva inherente un derecho de copropiedad sobre los demás elementos comunes, como el suelo, el vuelo, cubiertas… Las cubiertas (terrazas, azoteas, solados…) son elementos comunes y el vuelo que está por encima de ellas, también. Y cada piso (como parte integrante o inherente a él) ostenta una cuota sobre esos elementos comunes, de la que no puede ser privado por decisión arbitraria del constructor (antiguo dueño), que carece de derechos actuales sobre el inmueble. Al edificar dos áticos en alguna forma se está parcelando la azotea, violentando otra de las normas imperativas del art. 396: las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división, y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas junto con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable. Si las terrazas y el vuelo sobre ellas son anejo inseparable de los pisos, es evidente que quien no sea dueño de ellos no puede enajenarlas, ni gravarlas, ni afectarles de ninguna forma. Séptimo.- Lo que hemos afirmado con respecto a los actos contrarios a las leyes, podemos sostenerlo también con respecto a los actos permitidos. Las leyes pueden permitir de dos formas: o bien facultando expresamente a los interesados para realizar determinados actos, o bien si no son afectados por la presión de normas imperativas: de esa forma se permite lo que no se ordena, lo que no se prescribe. El resultado es el mismo que cuando analizábamos la situación desde la óptica de las normas prohibitivas. Porque el art. 396 del CC establece, de forma imperativa, que la propiedad de cada piso llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes. Y por tanto, no está permitida una regulación que se oponga a esta estricta normativa. Si los elementos comunes son inherentes (por cuotas proporcionales) a todos y cada uno de los pisos y no sólo a algunos, es evidente que la disponibilidad sobre el uso de los mismos no se puede sustraer al conjunto de los copropietarios. Octavo.- El derecho de elevación al que se refiere el art. 16 del RH será tal derecho y estará legítimamente constituido cuando los titulares de todos los pisos y locales lo otorguen a favor del beneficiario, bien a título oneroso, bien a título lucrativo.
• Otra STS. S de 15 de diciembre de 2000. Hace referencia al concepto de ruina y a la responsabilidad solidaria de todos los participantes en la construcción. Paso de lo relativo al concepto, que esencia es lo que sale en mi tema, incluido lo de la ruina funcional, y en cuanto a la responsabilidad cabe destacar: “ El principio que sigue invariablemente la jurisprudencia es que si hay varias personas responsables, en la responsabilidad decenal del art. 1591, lo son solidariamente, siempre que no sea posible determinar la proporción o el grado en que cada una de aquéllas ha participado en la causación del mismo. Es decir, que no puede cargarse a la víctima la ruina, en el sentido expuesto, la prueba de cuál ha sido la intervención y la participación de los distintos agentes de la construcción ruinosa. En suma, a no ser que sea posible la responsabilidad individual de cada uno, todos ellos responden solidariamente”.
• Más adelante y al tratar el segundo punto, habló de las servidumbres de inmisión, de la Ley de Ordenación de la Edificación (y más concretamente sobre el art. 17 y los plazos que establece en materia de responsabilidad, así como de lo relativo a los seguros, que no sé si aparece en este art. o en otro).
• El cómputo del plazo en el art. 1591 del Cci. ¿Está derogado este precepto?. Dijo Clavero que sí, para construcciones importantes, pero no para la caseta del perro. ¿?. En las notas de Actualidad Jurídica de Aranzadi que trajo Clavero sobre la derogación de este precepto se recogen las siguientes conclusiones: 1.- El art. 1591 está derogado. 2.-Pero nada cambiaría aunque no lo estuviera. 3.-Tal art. conserva como cualquier otra norma derogada su eficacia transitoria. 4.- El art. 1591, en la medida en que conserva eficacia como Derecho Transitorio, no contiene nada que exceda del contenido de la LOE ni del Derecho general de contratos y obligaciones. 5.-Por tanto, tampoco importaría nada que no conservara, ni tan siquiera, esa eficacia. 6.- La doctrina jurisprudencial relativa a la responsabilidad decenal por ruina no puede seguir manteniéndose legítimamente, ni para las obras comprendidas en el ámbito de aplicación temporal transitorio del art. 1591, ni para las edificaciones a las que se aplique la LOE (¿y cuales son tales ámbitos?).
• En cuanto al cómputo en mi tema se decía: Carácter del plazo de 10 años: Aunque el Cci dice contados desde que concluyo la construcción, entiende Cadarso que debe ser desde la recepción de las obras. Para García Cantero no es un plazo de prescripción ni de caducidad, sino el término final de una relación de derecho sustancial, por lo que no es susceptible de suspensión ni de interrupción. Ocurrida la ruina dentro de estos 10 años, ¿cuál es el plazo para accionar?. Si se estima que el párrafo 1° es un supuesto de responsabilidad extracontractual, el plazo, por aplicación del art. 1968.2 será de un año; si se considera, como hizo la STS de 11 de octubre de 1974, que la responsabilidad es contractual, el plazo será de 15 años, por aplicación del art. 1964. Este último plazo es aplicable a párrafo segundo del art. 1591.
• Examen especial del art. 1591 del Cci (tema de Zacarías). El art. 1591 del Cci se ocupa de establecer las responsabilidades que nacen de la ruina de la obra al señalar: “…”. Aunque el precepto se refiere a la ruina de un edificio, hay que referirla a la obra en general que sea objeto del contrato. En el concepto de RUINA deben quedar incluidos no solo la destrucción total o parcial de la obra o su inmediato y actual derrumbamiento sino que también debe extenderse a la estimación de graves defectos de construcción que hacen temer la próxima perdida de la misma si inmediatamente no se sustituye, así como cuando la obra sea impropia o quede inútil para la finalidad a que se destinó.  Así se pone  de manifiesto en reiterada Jurisprudencia del  TS: Sentencias de 7 de  junio de 1966, 11 de Enero de 1982, y 10 de Julio de 1990. El art. 1591 distingue 3 clases de vicios: 1)_ Vicios de_ la construcción. Se refieren a la actividad del contratista en la ejecución material de la obra (mala calidad de los materiales, mezclas mal hechas, etc…). Y hace responsables de los mismos al contratista. 2)Vicios de la dirección. Cuando el director de la obra no ha tenido el adecuado control en la ejecución del proyecto. 3)Vicios del suelo. Supone un desconocimiento o conocimiento erróneo del suelo sobre el que se va a edificar, lo que mas que un vicio de la dirección es un vicio del proyecto. En estos dos últimos supuestos el Cci  hace responsable al arquitecto que dirige la construcción. Si bien cuando se trate de vicio del suelo y, el proyecto lo realiza un arquitecto y dirige su ejecución otro distinto ambos deben responder conjuntamente por razón de su profesión (STS 5 Diciembre 1981). Pero cuando el estudio del suelo se encomienda específicamente a un profesional especializado en ello, la responsabilidad será de dicho profesional no del arquitecto-proyectista, ni del arquitecto- director de la obra, salvo que los vicios pudieran ser advertidos al ir ejecutando la obra. Por otro lado, la responsabilidad de contratistas y técnicos demandados por ruina de la construcción es privativa. Ahora bien, ello significa que la causa de la ruina debe de resultar especifica y propia de cualquiera de ellos. Pero no podemos olvidar que el proceso constructivo no es una misión aislada de uno o varios individuos, sino la conjunción de unos medios materiales y humanos tendentes a conseguir un resultado final. Es por ello, por lo que cuando no se pueda justificar la responsabilidad individualizada correspondiente a cada uno de los culpables en los defectos constructivos, existirá una responsabilidad conjunta y por igual de todos los demandados que el Tribunal Supremo no duda en calificar de solidaria (sentencias 18 Noviembre 1975, 12 febrero 1981, y 31 octubre 1990). En cuanto al PLAZO de ejercicio de la acción de ruina, la doctrina ha puesto de manifiesto la deplorable técnica jurídica con la que el precepto trata la cuestión, ya que  no distingue entre un plazo de garantía, en el que la  ruina debe aparecer, y el plazo de ejercicio de la acción, ni tampoco parece claro que el plazo de l0 años sea común para ambos supuestos. Siguiendo a DIEZ PICAZO podemos hacer el siguiente esquema: 1)Tratándose de vicios de la construcción. Primer párrafo del art. 1591. Hay: -Un plazo de garantía de 10 años, en los que debe aparecer el vicio, y -Un plazo para el ejercicio de la acción, que será el mismo que el de las acciones personales que no tengan señalado uno especialmente: 15 años (art. 1964). El TS recoge esta distinción en  S. de 24 de Octubre de 1990 (al estimar que si la ruina aparece  una vez transcurrido el plazo de garantía de  10 años que establece el art.  1591,  la acción no ha llegado a recaer, es  non nata ) 2)Para los restantes vicios.  Hay un plazo común de 15 años desde la recepción para que se manifiesten los vicios y para que se ejerciten las acciones oportunas. 3)Cuando la causa de la ruina sea la falta del contratista a las condiciones del contrato -2 párrafo art. 1591- la acción de indeterminación durara 15 años.
• NOTA MÍA SOBRE LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN DE 5 DE noviembre DE 1999. Entró en vigor a los 6 meses de su publicación. Tiene por objeto regular en sus aspectos básicos el proceso de la edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que en ella intervienen, así como las garantías adecuadas para el desarrollo de ese proceso. Contiene 20 arts. y 7 DA, 2 DT, 2 DD y 4 DF. Sus 20 arts. se dividen en 4 capítulos: el primero se titula disposiciones generales, el segundo exigencias técnicas y administrativas de la edificación, el tercero agentes de la edificación (que son: el promotor, el proyectista, el constructor, el director de obra, el director de la ejecución de la obra, las entidades y laboratorios de control de calidad, los suministradores de productos, los propietarios y los usuarios), el cuarto responsabilidades y garantías (especial interés tiene el art. 17 que regula la responsabilidad de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, el 18 que se refiere al plazo de prescripción de las acciones, el 19 que alude a las garantías y el 20 a los requisitos de la escritura e inscripción). ¿Podría entonces estar derogado el art. 1591 del Cci?. La DD 1 señala que quedan derogadas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo establecido en esta Ley. Miguel Prieto Escudero 2 de diciembre de 1999.
• Seguimos con Clavero.
• El sistema de la servidumbre real y recíproca podía ser utilizado en el punto 4.
• Recuerda que la agrupación de fincas de distintos propietarios se admite desde 1982. Existe en la materia una resolución de 1983 que a juicio de Clavero era muy importante. Creo que puede ser la de 18 de mayo o la de 27 de mayo. Debes releerlas (en otro momento, ahora no me apetece).
• Resolución de 18 de mayo de 1983: Es inscribible en el Registro una escritura en la que el propietario único de un edificio subterráneo constituye una comunidad funcional, organizada y permanente y en la que se conviene la exclusión de la acción de división y del retracto de comuneros. ESTA NO ES.
• Resolución de 27 de mayo de 1983: Es indivisible la agrupación registral de 5 fincas urbanas subterráneas que de hecho constituyen un solo y único garaje, pero tres de las cuales son locales integrados en sendos edificios constituidos en régimen de PH. ¿Será esta?.
• El punto 5 y el 1 se diferenciaban en que en este último no se da licencia, cuando, creo, que era necesaria por razón, creo de nuevo, de la realización por fases de la construcción. ¿?.
• El pp superficie solo cedit es dispositivo, no imperativo, es decir que admite pacto en contrario.
• La sobreelevación o vuelo se puede interpretar en sentido amplio, ya que podría existir en caso de que nada exista sobre el suelo, aunque a Clavero no le guste, es decir, tal derecho no obliga a construir sobre lo último que esté construido, podría concederse sobre otra parte del solar no construido. Cuidado con esto, es muy delicado. ¿?.
• “En la inscripción del solar se harán constar los pisos meramente proyectados”. Trascendencia de esta frase a efectos de la constitución de hipotecas. Comentar con José Luis.
• Para Clavero, Fuentes Loja, es un matao en materia de PH.
• Notas escritas en el supuesto.
• ¿La responsabilidad de los herederos es solidaria o mancomunada?. Hacer nota y mirar lo que entregó Clavero.
• Aunque en el punto 1, párrafo 1, inciso final, no se aludía a los locales al hacer mención al sistema de servidumbres, no pasaba nada ya que según dijo Clavero, la especial configuración de los locales, lo hacía innecesario.
• Puntos 2 y 3: pedir a JL sus notas porque no me aclaro con las mías. Destaqué dos cosas: la palabra incorporar del segundo punto (no se porque) y que el elemento sería común, siendo privativo únicamente el uso (no sé si esta nota se refería al 2 o al 3). En el punto 2 debía o podía hablarse de una servidumbre sobre predio ajeno (yo apunté algo parecido).
• Parece que en el punto 5 si había un complejo inmobiliario, pero no en el punto 1. ¿?.
• Creo recordar que no tuviste en cuenta la intervención de Ágata, en las actuaciones del punto 5. Tal intervención, ¿era planteable en el punto 4?. Parece que Clavero la consideró necesaria en el punto 5, pero no en el 4, y respecto, en el caso del punto 5, de la constitución de hipoteca sobre bienes gananciales. ¿?.
• Al tratar la liquidación de la SG, y dependiendo de que Abilio, fuese o no comerciante, podría haberse hablado de quiebra o concurso. ¿?.
• Dijo Clavero en cuanto al pasivo de la SG: que el pasivo se paga, se asume mediante adjudicaciones o se garantiza.
• Otras cuestiones: beneficio de separación de patrimonios; la liquidación más que nula, por su apariencia es incompleta y atacable; había aceptación tácita por la liquidación; en caso de aceptación tácita, luego sería posible aceptar a beneficio de inventario (entiendo también que como dije en el dictamen, es posible aceptar a beneficio de inventario, liquidar los gananciales y luego repudiar la herencia ¿no?); los acreedores de los cónyuges gozan del derecho a oponerse a la liquidación ex art. 1410 del Cci.(¿seguro que es un derecho de oposición?). También había que plantear si la declaración de heredero abintestato, supone o no aceptación de la herencia: entiendo, que en ningún caso, para el que es declarado heredero sin promover la declaración, y tampoco, aunque es más planteable, para el que la solicita y es declarado heredero (buscar argumentación en contra y a favor).
• El cónyuge separado judicialmente no es legitimario, ni sucede abintestato. No especificaste que Ágata no podía suceder abintestato, si hubiera renuncia, y no hubiese nietos antes que los primos hermanos ex art.945 y por razón de la separación judicial existente. Si dijiste que no era legitimaria ex art. 834 y por razón de tal separación.
• Una cuestión un tanto práctica: si el declarado heredero abintestato renuncia y se aplica el 923 del Cci, ¿es necesaria una nueva declaración de herederos?.
• ¿Desde cuando ostentan carácter ganancial los bienes a que se refieren los dos primeros párrafos del 1347?.
• Argumentos para admitir una liquidación parcial de la SG.
• CUIDADO CON EL ART. 1352. ESTÚDIATELO BIEN. No se que aplicación tenía este precepto en este dictamen, vamos que no me acuerdo.
• Inexistencia de causa falsa en la institución de heredero: existe una S de la Audiencia Provincial de Toledo de 11 de julio de 2000, que declara que no procede aplicar el art. 767 del Cci a un testamento en el que se instituye heredero al consorte a pesar de que al tiempo del fallecimiento del testador los cónyuges estaban separados ( no se especifica como).
• No es necesario demandar al otro cónyuge cuando se ejercita una acción de carácter obligacional derivada del cumplimiento de un contrato nacido de la actividad profesional del cónyuge demandado. STS de 6 de julio de 2000.
• A TODO LO EXPUESTO DEBE AÑADIRSE LO RELATIVO AL ARTÍCULO DE LA LEY SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL SUCESOR ÚNICO O HEREDERO EN LA COMUNIDAD HEREDITARIA.
• CONCLUSIÓN: SE PUEDE DECIR QUE EN TERMINOS GENERALES, SALVO EN LA ULTIMA PARTE, EN LA QUE OLVIDÉ EL 923, QUE NO DI PIÉ CON BOLA EN ESTE DICTAMEN. ME LIÉ MUCHO ANALIZÁNDOLO TODO DESDE LA OPTICA DEL REGISTRO (PERO POR CULPA DEL SUPUESTO, Y POR TANTO DE CLAVERO). TERMINADO.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario