Carácter privativo o ganancial de los bienes adquiridos a título oneroso constante el matrimonio y sin contraprestación inicial por uno de los cónyuges (la determinación de su carácter se ha de hacer al tiempo de la adquisición ya que no podemos dejar latente la cuestión hasta que el desembolso total o  parcial del precio se haya realizado) (¿influye en algo la teoría del titulo y el modo?)

Duda: ¿es posible inscribir sin especificar si el bien es privativo o ganancial a nombre de uno de los cónyuges?

Abona el carácter ganancial el art. 1361. Un inciso respecto de este art. : la prueba de la privaticidad debe acreditarse de forma pública. Las declaraciones de los cónyuges al respecto no valen para nada. Hay una RDGRN en la que un pobre varón obtuvo un préstamo de su madre para comprar un piso y además el consentimiento de su mujer para hipotecarlo y la DG dijo que nones, porque aunque compareciera la mujer, lo más que tal declaración podría significar es una atribución de un crédito al esposo. ¿? 

No es posible aplicar los arts. 1356 y 1357 por falta de contraprestación inicial, y por tanto es necesario determinar quién se ha obligado y que responde de las obligaciones contraídas por el adquirente. Estos arts. serían aplicables desde el momento en el que se desembolse la primera peseta.

De tales obligaciones responde siempre el patrimonio privativo del cónyuge adquirente, y su participación en el saco de gananciales. Tb. responderá el bien adquirido conforme al art. 1370 (que según Llagaria se aplica sea cual sea la naturaleza del bien adquirido. ¿?). Duda: ¿este art. se aplica en caso de precio total o parcialmente aplazado?). Y finalmente podrán responder todos los bienes gananciales si se da alguno de los casos del art. 1365. Nota: En el dictamen de Mateo presumíamos que el cónyuge adquirente era constructor y por eso aplicábamos el art. 1365, y hacíamos esa presunción porque la construcción de un edificio atribuye a quién la realiza el carácter de profesional del sector. Si no hubiésemos aplicado esa presunción solo responderían los bienes privativos del cónyuge adquirente y su parte en el saco ganancial, junto con el bien adquirido (conforme al art. 1370).

En ese mismo dictamen al atribuir carácter ganancial al solar, la construcción tendrá ese mismo carácter, y si los cónyuges quieren alterar su naturaleza, pueden hacerlo mediante las normas sobre la alteración del carácter privativo o ganancial de los bienes en la SG.

Según LACRUZ sólo las cosas materiales o inmateriales susceptibles de tráfico jurídico pueden ser gananciales o privativas, por ello en caso de que los cónyuges celebren un contrato, como el de arrendamiento, no ha de plantearse su carácter privativo o ganancial, aunque si ha de plantearse, digo yo, el carácter privativo o ganancial de los derechos y obligaciones que se derivan del contrato, así como la capacidad de los cónyuges para su celebración.

En el dictamen de Amado y Diana dice Llagaria:  “Nunca he creído que un simple arrendamiento sea susceptible de ser considerado como un derecho privativo o ganancial, sino que es una obligación contraída por uno de los cónyuges (y de la que responde con todo su patrimonio: sus bienes privativos más su parte en gananciales), y de la que tiene derecho a disfrutar él personalmente”.

Además quiero que notéis que en la enumeración de bienes gananciales o privativos, ni el art. 1347, ni e1 1346 incluyen los arrendamientos.

Por lo demás, no dudo que habrá quien opine que:

1. Son privativos los arrendamientos constituidos antes del matrimonio y los adquiridos después por título lucrativo.
2. -gananciales los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común.

Pero yo no me lo creo. No obstante me interesa destacar que Ángel SANZ, padre, afirmaba que los arrendamientos si bien pueden tener un origen anterior al matrimonio, en realidad se adquieren todos los meses a medida que se abonan las rentas. Y por eso, tratándose de vivienda arrendada antes y destinada a domicilio familiar, entendía que si se ejercitaba eL retracto durante el matrimonio, la vivienda adquirida debería tener carácter ganancial. En mis tiempos así lo decía la Compilación Aragonesa; no lo ha recogido el Cci., pero importa que lo sepáis, y para que lo podáis citar o aprovechar incluso, si se tercia la ocasión”.

Aportación a gananciales (existen resoluciones que exigen una causa para la aportación que debes buscar). La causa de la aportación realizada puede ser:

1. onerosa, en cuyo caso se origina un derecho de reembolso.
2. gratuita, en cuyo caso nada puede reclamar el aportante al tiempo de la liquidación de los gananciales.

En el caso de que debas aplicar el art. 1352 del CCI, destaca que es una norma especial que altera lo que de forma general dispone el art. 1347 del propio Código.

El derecho de adquisición preferente de acciones o participaciones sociales es en el fondo un derecho de retracto, mediante este argumento puede justificarse el carácter privativo o ganancial de los títulos así adquiridos. Este argumento puede unirse al que resulta del tenor literal del art. 1352 del CCI en los casos en que proceda.

Del art. 1352 resulta que todas las acciones o participaciones adquiridas, como consecuencia de otras privativas, se adquieran como se adquieran, tendrán el mismo carácter que las originarias.

La única forma de adquirir acciones o participaciones sociales con naturaleza distinta de las originarias es:

1. Comprándolas a un socio voluntariamente con cargo al patrimonio ganancial (sin perjuicio de que en ese caso incluso el patrimonio privativo podría tener el derecho de adquisición preferente frente a sí mismo, ya que en el fondo, podríamos considerarlo como extraño).
2. Comprándolas libremente en bolsa, si no hay cláusulas limitativas de la transmisión.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario