*LA AUTORIZACION DEL ART.166 CCDEBE SER previa, si falta será un negocio jurídico incompleto que podrá ser ratificado por el hijo cuando alcance la mayoría de edad, o incluso a través de una autorización judicial a posteriori, o por la vía del 166.3. Esta opinión es discutible, pues: 1.-cabe sostener, también una aplicación literal del precepto, que dará lugar a que la falta de autorización judicial previa genere la nulidad absoluta del acto o 2.- que tal nulidad, aunque la califiquemos de absoluta, no impide que tenga lugar una ratificación o algo por el estilo a través de cualquiera de los mecanismos antes citados o finalmente y 3.- que nos encontramos ante un acto anulable, con todas las consecuencias propias de la anulabilidad (esta postura se cae por su propio peso).

En general podríamos calificar a todos los actos que exigen autorización judicial y que se realizan sin ella como: nulos (art. 6.3 del Cci), anulables (por aquello del interés del sujeto a PP o tutela, postura que como ya dije cae por su propio peso. De seguir esta tesis el acto será susceptible de confirmación y una vez confirmado tendrá efectos retroactivos (¿erga omnes?) ex art. 1313 del Cci) o incompletos (tesis de Llagaria, que permite la ratificación del acto realizado sin la pertinente autorización judicial). Es importante destacar el dato de que el art. 166 del Cci, a diferencia del 271 habla de autorización judicial previa.

*EN LOS BIENES PRIVATIVOS POR CONFESIÓN, SEGÚN LOS ART.1324 CC Y95 RH, fallecido el cónyuge favorecido se integrarán en su haber hereditario excluyéndose de la liquidación de la sociedad de gananciales, ya que vive el confesante, por el contrario fallecido este último sus herederos forzosos podrán:

1. Impugnar la confesión, y de prosperar se trataría de una atribución a título gratuito realizada por el confesante, y podrían traerlos a colación para el computo de las legítimas ex 818 Cci. Una vez realizada la impugnación será el cónyuge favorecido quien deberá demostrar el carácter privativo del bien, y si no lo consigue se actuará como si fuera una donación.
2. O considerarla cierta.

*INTERPRETACIÓN DE LA EXPRESIÓN CONFESIÓN. Deben distinguirse dos posturas: 1.-que la confesión no afecta a los herederos forzosos del confesante, pues su eficacia equivale, en la práctica, a la atribución de un poder para administrar y disponer que se extinguiría por la muerte del confesante, y fallecido el confesante el bien ostentaría carácter ganancial. 2.- que la confesión vincula tanto al confesante como a los herederos forzosos, mientras no perjudique sus derechos legitimarios. Fallecido el confesante el bien seguirá siendo privativo, pero podrá ser impugnada la confesión por los herederos forzosos (tendría por tanto el bien confesado el tratamiento de los bienes donados). En tal caso el fundamento del consentimiento que exige el art. 95.4 del RH es evitar que surja un tercero protegido por el art. 34 LH, contra el cual no podrían dirigirse los herederos forzosos. CUIDADO CON LA POSIBLE RATIFICACIÓN DEL CARÁCTER PRIVATIVO EN LA PARTICIÓN POR LOS HEREDEROS FORZOSOS DEL CONFESANTE.

En base a lo anterior puede resolverse el problema de si es o no necesario el consentimiento de los herederos forzosos del confesante para que los herederos del favorecido por la confesión, acepten su herencia: parece al respecto que tal consentimiento no será necesario, ya que los herederos del favorecido nunca serán terceros hipotecarios (art. 28 LH. Por supuesto si mantenemos en cuanto a este art. la tesis de Llagaria), y se subrogan en la posición del causante. COMENTAR. 

*SOBRE LA APLICACIÓN DEL REGIMEN DE GANANCIALES tras la reforma de 13-mayo-1981, a los matrimonios contraídos con anterioridad, recordar como argumento la retroactividad, según DE CASTRO, de aquellas disposiciones que tienen por objeto establecer un régimen uniforme (SIEMPRE RECORDAR LAS DT DEL CC Y DEMAS LEYES EN SU CASO).

*EN CASO DE USUFRUCTO GANANCIAL HAY QUE RECORDAR LAS TEORIAS sobre la naturaleza de la sociedad de gananciales. Se extinguirá a la muerte del titular según el art.513 CC, aunque se adquiera por el otro cónyuge en la liquidación según la teoría clásica, y en la moderna corresponderá al cónyuge adquirente y en su caso se compensará. Si se concede conjuntamente a ambos cónyuges recordar los art.521, 637 y 987 del Cci. COMENTAR.

*SI UNO DE LOS CONYUGES ES TUTOR DEL OTRO, ¿se revoca el cargo por la demanda del art.102 del Cci?,  si ya que el art.247 CCserán removidos de la tutela los que después de deferida incurran en causa de inhabilidad, y según el art.244 CCson causas de inhabilidad el mantener con el incapacitado pleitos y actuaciones sobre el estado civil.

*EN LOS ACTOS REALIZADOS POR UNO DE LOS PADRES sin el consentimiento del otro, conforme el art.156 CC, en materia de patria potestad, será un negocio jurídico incompleto.

*Ojo con los conflictos de intereses entre el menor emancipado casado y su consorte, en los supuestos del 324 del Cci, pues si el que dispone es el cónyuge mayor cabe o bien acudir al art. 323 del Cci, o bien acudir al art. 1377.2 del Cci, que para casos de imposibilidad de prestar el consentimiento recurre a la autorización judicial supletoria (esta segunda solución es más correcta). COMENTAR. NO ME DEJAN PONER EJEMPLO ESTOS MAMONES. CREO RECORDAR QUE LA EXPRESIÓN BIENES COMUNES DEL 324 INCLUYE LOS GANANCIALES.

*LA FALTA DE DEFENSOR JUDICIAL DA LUGAR A LA NULIDAD. PARA JL ES NULIDAD ABSOLUTA EN EL CASO DEL 163 DEL CCI, Y AÑADE QUE LA FALTA DE DEFENSOR JUDICIAL SOLO DA LUGAR A LA ANULABILIDAD EN EL SUPUESTO DEL 1057.3 (el TS se inclina por la anulabilidad en este supuesto, aunque como siempre habrá de discutirse si estamos o no ante una nulidad absoluta).

*EN EL CASO DEL ART.1353 CC, en las donaciones conjuntas a ambos cónyuges, se plantea el problema de la no-aceptación por parte de ambos, y que en principio sólo se acepte por uno de ellos, así hay que distinguir:

1. El que acepta adquiere su cuota, pero ¿será ganancial o privativa?, no se podría aplicar el 1353 CC, ya que exige que la donación sea aceptada por ambos, y por tanto se aplicaría el art.1346-2 CC.
2. Si el otro cónyuge renuncia a la donación, acrecerá al aceptante con carácter privativo (637 del Cci).
3. Si el otro cónyuge acepta la donación, que deberá ser en vida del donante, 633 CC, entonces se plantea el problema de si el bien pasaría a ser ganancial o sería privativo de ambos conjuntamente. NO HAY SOLUCION. Llagaria entiende que será privativo Y POR ENTERO DEL QUE PRIMERO ACEPTÓ (POR LO QUE LA ACEPTACIÓN DEL SEGUNDO NO VALE PARA NADA) ya que no se puede aplicar el art.1353CC, y los bienes no pueden ir cambiando de privativos a gananciales, A salvo las aportaciones, y además mientras no acepte el otro cónyuge el bien pertenecerá en su totalidad al primer aceptante, ya que no puede existir una cuota sin titular, Y UNA VEZ QUE ACEPTE EL OTRO PUES LO DICHO NO PASA NADA. Este problema se plantea al no existir en las donaciones una regla que retrotraiga los efectos de la aceptación a diferencia del art.989 CCen materia de sucesiones. Si existiera la aceptación se retrotraería al momento inicial, y por tanto sería conjunta (incluso cuando se acepta por mandato verbal y posteriormente se ratifica). GIMENEZ DUART opina que cuando el otro acepta el bien se convierte en ganancial.

*MAS SOBRE EL TEMA: EL fundamento del 637.2 es que en los casos que recoge existe un llamamiento solidario a una misma donación, mientras que en el 637.1 hay tantas donaciones como donatarios, salvo que se prevea el acrecimiento en cuyo caso también existe un llamamiento solidario y por tanto una sola donación. En base a esto GD entiende para el caso del 1353 que cuando un cónyuge repudia la donación se produce un acrecimiento a favor del otro, quedando perfeccionada la donación desde que acepta el primero y sin que el donante pueda revocar la donación respecto de la mitad del que repudió, ni tampoco en su totalidad mientras que no acepten los dos(¿?). Martínez Sanchiz considera que el donante puede revocar la parte repudiada, pero tal revocación no generará la ineficacia de la mitad de la donación, sino la aplicación del 637.2 del Cci, que dará lugar a que todo lo donado sea definitivamente del que aceptó Y CON CARÁCTER PRIVATIVO. Cámara considera que la falta de aceptación de un cónyuge IMPIDE QUE LA DONACIÓN TENGA EFECTO, pues la voluntad del donante era que lo donado tuviese carácter ganancial, y si uno de los cónyuges repudia tal ganancialidad no será posible. Giménez Duart dice que esta última opinión va en contra del 637.2 y supone, de admitirse, que tal precepto solo se aplicaría a las donaciones a cónyuges en separación de bienes, pues de no ser así podríamos decir que el ofrecimiento ganancial impide la concreción privativa de la donación y ello sería una restricción inadmisible del 637.2. En conclusión GD entiende que hay una sola OFERTA SOLIDARIA Y QUE LA ACEPTACIÓN DE UNO PERFECCIONA EL NEGOCIO. NO ME ENTERO.

*RECORDAR QUE LA ENAJENACION DE INMUEBLES por los representantes de menores, excepto los titulares de la PP, requiere subasta pública según el art. 2015 de la antigua LEC que continúa vigente, planteándose el problema de si podrá excluirse la subasta, ya que en ellas normalmente se obtiene menos precio y se puede perjudicar al menor; se entiende que sí pero hay que pedirlo al solicitar la autorización judicial y debe concederlo el juez.

Argumentos a favor de la exclusión de la subasta: la enajenación en pública subasta no proporciona o supone una garantía adicional, toda vez que la enajenación ha de ser autorizada judicialmente; la subasta es en interés del menor, y a pesar de ello, podría perjudicarle, ya que no es el medio más oportuno para la enajenación, como demuestra la práctica.

La RDGRN de 12 de julio de 1999 alude a este problemay la conclusión que de ella podría deducirse es: que el juez al conceder la autorización, puede dispensar el requisito de la venta en pública subasta, no siendo así tal requisito ha de ser obligatoriamente cumplido. Leer con  calma e incluir porque resulta interesante en este punto, y en materia de gananciales.

El administrador del 164.1, que está sujeto al 166 del Cci, ¿está obligado a vender en pública subasta?. Pues ha de entenderse que si, dados los términos de la LEC.

*No será necesaria la autorización judicial del 271.2, ni la del 166.1, cuando se trate de enajenaciones forzosas, judiciales o administrativas (esta afirmación tiene especial interés en el caso del art. 361 del Cci. Otro día comentaremos).

*En caso de conflicto de intereses entre el tutor y el tutelado, se nombrará ex art. 299 del Cci, un defensor judicial, esta circunstancia no impide que siga siendo necesaria la autorización judicial del 271.2. Lo mismo pasa en el caso de los papás si existe conflicto de intereses con ambos.

*El tutor no puede adquirir a título oneroso bienes del tutelado(art. 221. Recuerda que el art. 1459 del Cci, prohíbe al tutor y al curador, adquirir….bienes del sujeto a la tutela o curatela) y  si lo hace ¿qué?: 1.- que la adquisición es nula de pleno de pleno derecho en base al art. 6.3 del Cci (en el dictamen Sergio se quedaría con esta),  y 2.- que es anulable, pues las prohibiciones de los arts. citados se imponen en garantía de intereses puramente privados. Matiz: para Pau Pedrón las prohibiciones de los arts. citados no se pueden levantar ni tan siquiera con autorización judicial (esta afirmación es un argumento a favor de la tesis de la nulidad absoluta).

*En el ámbito del art. 221 del Ccino debe incluirse la tradición que consuma una venta anterior a la tutela, ya que la condición de tutor debe tenerse en el momento de la perfección y no en el de la consumación. En cuanto a este precepto y los numerosos problemas que plantea, hacer resumen de las páginas 145 y siguientes del Pau Pedrón, por que tras comentar varias cosas con Sergio he visto que es la mejor forma de aclararme.

Más adelante sobre el 221 del Cci escribe Sergio: que la  doctrina mayoritaria considera que su contravención dará lugar a la nulidad ex art. 6.3, aunque existe un sector doctrinal que discute tal consecuencia en el caso del párrafo tercero al señalar: que en otros supuestos de conflicto de intereses se admite la actuación con autorización judicial, que el art. 6.3 debe aplicarse siempre teniendo en cuenta la finalidad de la norma cuya vulneración pueda dar lugar a la sanción que impone (comentar), y que para el caso del art. 1459.1 del Cci la sanción que propone la doctrina (¿mayoritaria o minoritaria?) es la de la nulidad relativa. El autor de las notas de las que Sergio sacó las suyas es partidario de la nulidad de pleno derecho, pues el supuesto del 221 (supongo que párrafo tercero) “supera con creces” el del 1459.1.

*SEGÚN EL ART.166 CCNO SERÁ NECESARIA LA AUTORIZACIÓN judicial, si el menor tiene 16 años cumplidos y consiente en documento público (JUNTO CON SUS PAPÁS EVIDENTEMENTE), ni para enajenar VALORES MOBILIARIOS, siempre que su importe se reinvierta en BIENES O valores seguros, planteándose la cuestión de si se aplicará ESTE PRECEPTO a las participaciones socialesya que estas no son valores mobiliarios (art.5 LSRL). La doctrina considera que se aplicará por analogía. El incumplimiento de reinvertir en valores seguros no podrá perjudicar al tercero adquirente. Sergio finalmente señala que hay que entender que podrán transmitirse, sin la autorización judicial del art. 166 del Cci, por otro argumento más sólido: su consideración de bienes muebles, ya que a estos no se les aplica el art. 166, y por tanto con independencia de que sean valores mobiliarios, que indudablemente no lo son. El consentimiento podrá prestarse en la misma escritura de CV(ojo si comparecen ambos en el dictamen y prestan su consentimiento)pero este consentimiento no excluye la necesidad de DJ si hay conflicto. El consentimiento deberá ser concreto y singular y no cabe uno con carácter general.

*El art. 227 y los actos de disposición sobre los bienes excluidos de la administración del tutor: sujeción al art. 271; relación entre estos dos preceptos y el 164 y el 166 del Cci.

*SE PLANTEA SI CON BASE EN EL 227 PUEDE establecerse un régimen de disposición distinto al previsto por la ley, esto es sin autorización judicial. Lo mismo entiendo que sería posible en el 164.

*EN EL CASO DE COMPRA DE BIENES EN EL REGIMEN DE GANANCIALES con hipoteca hay que distinguir, considerando “A” a la hipoteca y “B” el resto de facultades:

• La venta es PLUSCUAMPERFECTAcuando el vendedor transmite al comprador “A+B” y después este último le devuelve “A”, es decir constituye la hipoteca después de la adquisición, en cuyo caso se requiere el consentimiento del otro cónyuge o autorización judicial supletoria.
• La venta es IMPERFECTA cuando el vendedor se reserva“A” y entrega al comprador sólo “B”, y no sería NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DEL OTRO CONYUGE.

Todo esto puede aplicarse a otros gravámenes así como a la condición resolutoria que en su caso pueda pactarse.

También puede aplicarse al caso del menor emancipado o a los sometidos a la patria potestad (teoría del negocio jurídico complejo de la DGRN), A LA adquisición de una finca imponiendo al tiempo sobre ella una servidumbre de paso o a las compras realizadas por un apoderado que tenga facultades para comprar pero no para hipotecar (PERO HAY QUE TENER MUCHO CUIDADO EN CADA SUPUESTO).

No me acabo de enterar a pesar de esta movida así que voy a tomar varias medidas: lee a Llagaria, lee a Pau Padrón y lee a la DGRN. A VER SI JL ES CAPAZ DE EXPLICÁRTELO.

*LA DOCTRINA SUELE AFIRMAR QUE EL ART.1365 CC SE REFIERE A LA RESPONSABILIDAD externa, es decir a la situación en que se encuentra la masa de gananciales frente a los acreedores de un cónyuge o de la masa. Mientras que el art.1362es una norma interna, de liquidación entre la masa ganancial y los patrimonios privativos del marido y de la mujer.

*EL TS HA EQUIPARADO LA COMPRA MEDIANTE UN CREDITO GARANTIZADO con hipoteca a la compra a plazos en materia de bienes gananciales y privativos.

*EN EL CASO DE QUE UN SOCIO DE UNA SRL APORTE SUS PARTICIPACIONES a la sociedad de gananciales y en la liquidación se las queda su cónyuge. El TS entiende que no hay derecho de adquisición preferente en la liquidación, además es librela transmisión a favor del cónyuge, pero si no lo hay en la liquidación debería haberlo en la aportación. SOBRE ESTA MATERIA TENGO MATERIAL DE MEJOR CALIDAD EN ALGÚN OTRO SITIO.

*LA UNICA FORMA DE ADQUIRIR ACCIONES O PARTICIPACIONES de distinta naturaleza que las originarias es:

1. Comprándolas a un socio voluntariamente con cargo al patrimonio ganancial (si las originarias son privativas).
2. Comprándolas libremente en bolsa, si no hay cláusulas limitativas de la transmisión.

*EN LOS ESTABLECIMIENTOS MERCANTILES EN LA SOCIEDAD DE GANANCIALES, el CC atiende al capital con que se constituye la empresa y olvida que en ocasiones se constituye con el trabajo de uno solo de los cónyuges. Así podemos pensar que esta actividad del empresario es personalísima, todas responden a una intervención del factor humano, y en este sentido según Llagaria, aunque algunos autores lo nieguen, el factor humano que lo crea no deja de ser la industria o el trabajo del cónyuge y por tanto sería ganancial. Y entonces si además de capital humano hay capital privativo podremos discutir si será enteramente privativa como da a entender el art.1347-5 CC, o será mixta, como creemos valorándose la importancia del factor humano y el capital. Pero hay que tener en cuenta como dice LACRUZ antes de la reforma, que solo los bienes susceptibles de tráfico jurídico pueden ser calificados de privativos o de gananciales, por tanto a título de ejemplo una notaria nunca podría ser ganancial pero sí el establecimiento de farmacia (todo esto es muy discutible).

*EN LAS COMUNIDADES FUNCIONALES (EJEMPLO UNA DESTINADA A GARAJE) se admite el pacto que excluye el derecho de adquisición preferente así como de indivisión, ya que tendrán estatutos que podrán acceder al RP, y tendrán efectos frente a terceros mediante su inscripción; parece que si no acceden sólo tendrán efectos obligacionales entre partes pero no surtirán efectos frente a terceros de buena fe. También en estas comunidades parece que podría inscribirse el pacto de venta de cuota mediante la adscripción exclusiva de uso de una plaza del garaje sin que ello suponga división del local, que no se admiten por la DGRN en otras comunidades ya que al tener solo efectos obligacionales entre partes no podrán tener acceso al RP (repasar las resoluciones).

*EN EL ART.1357-2 CC LA DESTINACION DE LA VIVIENDA HABITUAL debería de ser en el momento de la adquisición, ya que si se produce de forma posterior no sería de aplicación y entonces sería más discutible su aplicación literal y con más razón se podrá interpretar como una norma liquidatoria. Teniendo en cuenta que la vivienda habitual queda suficientemente protegida vía 1320.

*SI UNO DE LOS CÓNYUGES ADQUIERE CONSTANTE LA SG LA VIVIENDA HABITUAL POR PRECIO APLAZADO, puede sostenerse: 1.- que si el primer plazo es ganancial será ganancial por aplicación del 1356 y viceversa (pues el art. 1357.2 se refiere a la adquirida a plazos por un cónyuge antes de comenzar la SG). 2.- que el 1357.2 ha de aplicarse a la vivienda habitual adquirida a plazos constante la SG AUNQUE EL PRIMER DESEMBOLSO SE HAGA CON DINERO PRIVATIVO, pues parece injusto que no se aplique este precepto por el solo hecho de que se compre a plazos constante la SG.

*SEGÚN GIMENEZ DUART en materia ganancial, los créditos no implican comunidad, sin que ello signifique que la comunicación queda diferida al momento de la liquidación del consorcio, sino tan pronto como el crédito es realizado, es decir cuando la expectativa de un bien se transforma en un bien. El cónyuge del acreedor tiene una participación inmediata en el resultado del derecho, pero no tiene derecho. Precisamente por ello la cesión de un crédito ganancial que es una forma de realización, incluso obligada en ocasiones, debe producirse con la sola intervención del titular al amparo del art.1385 CC (salvo el supuesto de condonación pura en que excede de sus facultades) y no del art.1384 CC que se refiere a un supuesto distinto, en contra se manifiesta CAMARA, que distingue entre titularidad del crédito y titularidad de la relación jurídico contractual, por lo que la cesión excede del ejercicio y además que el art.1385 CC habla de ejercitar y no de ceder. También considera GIMENEZ DUART, que no dejará de estar gestionado el crédito por el solo hecho de estar hipotecado y por ello el art.175-5 RH (¿?), considera suficiente el consentimiento del mismo para la cancelación POR PAGO, limitación que también critica(esto todavía es más discutible).

*EN MATERIA DE ARRENDAMIENTOS GIMENEZ DUART considera que es una relación contractual que no puede ser ganancial, pero si que lo serán los derechos que nacen del contrato, que son materialmente gananciales como el retracto. Por ello no cabe la cesión o traspaso por un cónyuge, ya que mediante este no solo se transmite la posición contractual sino también el derecho arrendaticio y por ello se requerirá el consentimiento del otro cónyuge conforme el art.1377 CC, y también por tanto el retracto derivado del derecho es ganancial y determinará una adquisición como tal. Otros en cambio si que admiten que el arrendamiento pueda ser ganancial.

*INTERPRETACIÓN DEL ART.1370 CC:

1. RESPONSABILIDAD MINIMA responde el bien comprado y el patrimonio del cónyuge adquirente, (bienes privativos y mitadde gananciales) seguida por la doctrina mayoritaria como CAMARA, D.PICAZO, LACRUZ y ALBALADEJO, en base a el art.1367 CC que exige el consentimiento de ambos.
2. RESPONSABILIDAD MEDIA a los anteriores se suman los comprendidos en el art.1384 Cci.
3. RESPONSABILIDAD MAXIMA, responderán todos los bienes gananciales, además de los del cónyuge adquirente y el mismo bien comprado, seguida por GIMENEZ DUART, en base al art.1362-2 CC, como gasto de adquisición de un bien ganancial.

*EN CASO DE UN BIEN COMPRADO POR UNO SOLO DE LOS CONYUGES  para la sociedad de gananciales el otro podrá oponerse, en cuyo caso solo responderán los bienes del adquirente (caso excepcional que no me acabo de creer) se basa en el art.1370 CC, que habla de “sin el consentimiento”, pero no contra tal consentimiento, lo que utiliza para defender su tesis de responsabilidad amplia del mismo art.1370 CC ya que no implica siempre la responsabilidad de todos los bienes gananciales como resultado injusto que le imputan, los que siguen la tesis de la responsabilidad mínima, y por tanto cabe la responsabilidad del otro cónyuge. ¿GD?. NO ENTIENDO.

*LAS APORTACIONES A LA SOCIEDAD DE GANANCIALES pueden ser gratuitas (en cuyo caso el aportante no tiene derecho de reembolso) u onerosas (en cuyo caso el aportante tiene derecho exigir el reembolso de lo aportado, de la totalidad no de la mitad, a la SG. En este supuesto puede discutirse si el reembolso tendrá lugar en el momento de la liquidación como entiende la doctrina mayoritaria ex arts. 1358 y 1398.3, o si puede exigirse desde que nace el derecho de crédito, como entiende Cámara, ex art. 1969 del Cci. Apunta Sergio que no se puede exigir a los cónyuges que estén interrumpiendo constantemente la prescripción y entiendo que viene a decir con ello como argumento en contra de la tesis de Cámara que si aplicamos tal tesis la acción de reclamación podría prescribir, si bien este problema se solventaría recurriendo al 1972.1 del Cci. Ahora mismo Sergio no me sabe decir a que viene lo del 1972.1, y duda que proceda aplicar este art. y no otro, PERO ME DICE A FAVOR DE CÁMARA QUE SI SOSTENEMOS LA TESIS MAYORITARIA ESTAMOS OBLIGANDO A LOS ACREEDORES A QUE ESPEREN A QUE SE DISUELVAN LA SG), y si hay silencio se puede indicar (Martínez Sanchiz entiende que si no se dice nada lo normal es que sea onerosa):

1. A favor del carácter oneroso, la protección de los acreedores, ya que hay reembolso a favor del aportante.
2. A favor de su carácter gratuito la protección de los legitimarios, y posibles rescisiones, revocaciones.

*EL ART.1355 CC SEGÚN GIMENEZ DUART, no comprende las atribuciones NO iniciales de ganancialidad, las cuales se recogen en el art.1323 CC, ya que el primero es una excepción al principio de subrogación real, y en las posteriores no hay tal excepción, es una transmisión onerosa o gratuita general entre cónyuges, y en el último caso tratándose de inmuebles habrá que cumplir la exigencia de escritura pública del art.633 CC, en cambio en la comunicación inicial, al no haber transmisión del bien entre cónyuges bastaría el mero documento privado, hay quien piensa que el art.1355 CC se aplica tanto a las posteriores como a las iniciales. SERGIO DICE QUE PASE DE ESTO Y QUE YA LO DISCUTIREMOS.

*ART 1442 DEL CCI: Este art. se aplicará durante el año anterior a la declaración, y si la retroacción alcanza el año, al periodo señalado de retroacción, aunque esto puede discutirse. La presunción de donación de la mitad, conduce a la nulidad de esa donación, cuando dicho efecto se establezca por las normas concursales, como por ejemplo el art. 878 del Cco, y determina la obligación del donatario de reintegrar al patrimonio del PRESUNTO (cabe prueba en contrario) donante, el valor que la donación tenía en el momento de realizarse. El 1442 operará cuando no pueda aplicarse el 1441, por existir un título de adquisición exclusiva. Los acreedores tendrán que acudir a las normas rescisorias como las de los arts. 880 y 882 del Cco y en general a los arts. 1291 y 1297 del Cci. COMENTAR.

*EN CASO DE DONACION DE UN ASCENDIENTE A AMBOS CONYUGES ex art.1353 CC, y muerte del descendiente sin posteridad, art.812 CC, las soluciones son:

1. Todo, lo cual supone olvidar que la donación se ha hecho a ambos cónyuges.
2. Mitad, lo cual se podría defender en base a el art.1040 CC; en contra podría alegarse lo de la solidaridad del llamamiento del art.637-2 CC (parece que sería la solución correcta si se excluye el acrecimiento).
3. Nada (GIMENEZ DUART Y MARTINEZ SANCHIS), ya que la donación no se hizo al hijo exclusivamente, sino al matrimonio, y también es un argumento la posible colisión con el art.1406 CC.

*EN LA DONACION DEL ART.812 CC, CON CARGA MODAL DE HACERLA  ganancial, si no se cumple el modo, se podrá aplicar el art.812CC sin perjuicio de que además pudiera ser revocada, pero si se cumple puede entenderse que el mandato de ganancialidad supone una tácita voluntad del donante de exclusión del recobro (discutible). Te dono este bien con obligación de que lo aportes a la SG: ¿hay reversión?.

*EN CASO DE APORTACIÓN A LA SOCIEDAD DEL BIEN DONADO al hijo hay que distinguir las siguientes posiciones doctrinales:

1. Si la aportación es onerosa, la reversión operará en el reembolso, y podrá aplicarse el art.1403 CC pues este precepto concede una acción al donatario respecto de la cual cabe la subrogación del 812.
2. Si es gratuita, dependerá de la posición que se adopte sobre la posibilidad de donaciones del descendiente donatario (recordar tema). Puede sostenerse que no puede donar (teoría vieja), que puede donar pero opera la reversión respecto del valor o que puede donar sin problemas. Esta última es la buena y según ella el bien donado no estaría en la sucesión y por tanto no habría reversión, salvo en las acciones del donatario.
3. Los que consideran que habrá que esperar a la liquidación, según la tesis clásica.
4. Los que piensan que se aplicará en todo el bien siguiendo la tesis moderna sobre la naturaleza de la sociedad.
5. Los que piensan que se aplicará a la mitad del bien, pues… (no entiendo lo que pone). Cuidado con las mitades. Esta tesis es la de Llagaria y la que menos convence a Sergio. COMENTAR.
6. Los que piensan que el bien volvería por título distinto a la donación tras la liquidación, por lo que no podría haber reversión pues ya no habría subrogación, AUNQUE EL TENOR LITERAL DEL PRECEPTO SEÑALA QUE LA REVERSIÓN OPERA CUANDO LOS OBJETOS DONADOS EXISTAN EN LA SUCESIÓN, POR lo que si existen no es necesario aplicar la segunda parte del precepto. Estas dos últimas teorías parece que se refieren a un caso de aportación onerosa. NOTA: CUIDADO PORQUE NO estamos ante 6 teorías totalmente distintas, pues por ejemplo la 6 está relacionada con la 3.

*EN LA DONACION CONJUNTA A LOS CONYUGES CON EXCLUSION DE GANANCIALIDAD (la clave es que el donante diga que no quiere que el bien se ganancial):

1. GIMENEZ DUART considera que no hay recobro ya que sigue existiendo un llamamiento solidario, y por tanto una sola donación, art.637-2 CC, salvo que pueda interpretarse que la exclusión de ganancialidad implica una voluntad contraria a la solidaridad (difícil o muy forzado, pues si fuese así no habría acrecimiento en el caso de que uno no aceptase) en cuyo caso procedería la reversión de la mitad; la misma solución será si están casados en separación de bienes.
2. Y los que consideran que hay recobro de la mitad conforme al art.1040 Cci.

*RAZONES DE GIMENEZ DUART PARA PROTEGER AL ADQUIRENTE DE un bien ganancial que en el registro aparece inscrito como privativo de uno de ellos:

1. El art.38 LH, que presume que el derecho inscrito pertenece a su titular en la forma que determine el asiento respectivo.
2. El adquirente es parte del contrato pero tercero respecto del interés protegido que es el del otro cónyuge.
3. Los art.1322 y 1301 CC recogen supuestos de anulabilidad posteriores al art.33 LH, y este no pensaba en esos supuestos.
4. Y también el art.1320 que se recoge en el art.1322 CC (es decir que el incumplimiento del 1320 da lugar a la aplicación del 1322) y protege al adquirente civil de buena fe, y por tanto con mayor motivo debería protegerse al hipotecario.

En contra de la protección del adquirente puede alegarse:

1. Que la fe pública registral no se extiende al estado civil de las personas.
2. Que en caso de discordancias entre el RP y la realidad jurídica extrarregistral relativas al estado civil, prevalece lo dispuesto en el RC, debiendo rectificarse el RP.
3. Que si bien el adquirente es tercero respecto del interés protegido, es parte directa del negocio anulable y por tanto es aplicable el art. 33 de la LH.
4. Y por último que es diferente el consentimiento exigido en la venta de bienes gananciales ex arts. 1377 y 1322 del Cci, al que se exige en el art. 1320, que atribuye al cónyuge no titular una facultad de control, que le permite defender la vivienda habitual de la familia.

*SUPUESTOS NO COMPRENDIDOS EN EL ART.1356 CC:

1. Primer desembolso en parte privativo y en parte ganancial, se relacionan los art.1354 y 1356 CC, siendo de aplicación el primero, y por tanto habrá una comunidad en proporción a la parte en que el primerdesembolso tenga carácter privativo o ganancial. El problema es si después podrá variar esta proporción (o se mantiene la proporción correspondiente al primer desembolso) según el carácter que tengan los desembolsos posteriores, y parece que así será.
2. Adquisición conjunta por ambos cónyuges con dinero privativo de ambos: en este caso parece que también hay una comunidad pero solamente entre ambos cónyuges. También podría atribuirse carácter ganancial conforme el art.1355.2 del Cci. Otra posibilidad es que no se pruebe el origen privativo de la contraprestación; en este caso conforme a los arts. 1355-2 y 1361 CC el bien sería ganancial. Si ambos cónyuges confiesan la privaticidad del dinero que paga el otro se aplicará lo dispuesto en el art.1324 CC (el bien sería privativo por confesión, con todas las consecuencias de ello).
3. En caso de adquisición con precio totalmente aplazadohay varias posiciones (el problema es que hasta el primer pago no sabremos si el bien es privativo o ganancial): podría entenderse que se aplica la presunción del art.1361 Cci (CAMARA), o que el art.1361 del Cci se aplica cuando no se pueda probar pero no puede utilizarse para predecir el carácter ganancial es decir para aquellos casos en los que el carácter ganancial o privativo este condicionado suspensivamente (en este caso porque depende del primer desembolso). Conclusión será ganancial por el 1361 y por una razón de probabilidades.

*ART.1357 del Cci: 

1. Bienes comprados antes pero entregados despuésparece que no se aplicará el 1357 pues su ratio exige título y modo anteriores al comienzo de la SG. Tal vez pueda sostenerse que lo fundamental es la fecha de perfección y no la de la consumación, en cuyo caso aplicaremos el 1357.
2. Bienes comprados con pacto de reserva de dominio: bastará que el contrato se haya perfeccionado antes de comenzar la sociedad, aunque el dominio se adquiera después. Supongo que también podría defenderse por lo del punto anterior que no procede aplicar el 1357. COMENTAR CON JL CUAL ES LA POSICIÓN CORRECTA A SU JUICIO. Pues me dice que no sabe pero que muy posiblemente no haga falta título y modo.
3. Si no se ha pagado todavía ningún plazo: también se aplica el art.1357 del Cci (en contra DE LOS MOZOS) excepto en la compra de bienes muebles a plazos, ya que hasta el pago del primer desembolso no se perfecciona la venta (art. 9 de la Ley; ver el párrafo segundo del mismo artículo, pues hace dudar a este respecto).

*ARTS 1433 Y 1434 DEL CCI: estos preceptos nos ponen ante una acción rescisoria, y por tanto se aplicarán supletoriamente las normas de esta acción. Estos preceptos plantean el problema del tercero y la rescisión (es decir si el primer adquirente es o no tercero. Por algún sitio debe estar la nota relativa a este problema). El art. 1434 se refiere, conforme a los arts. 1423 y 1424, a las enajenaciones realizadas durante el régimen, ya que a las demás se les aplica el régimen general, pues solo así tiene sentido que el plazo de dos años se compute desde el momento de la extinción y no desde la realización del acto. En caso de extinción por muerte de uno de los cónyuges existiendo hijos menores parece que deberá aplicarse el art. 1299 (aunque no hable de patria potestad). Consultar esto último pues es de cosecha propia de Sergio.

*ART. 1354 del Cci: si entendemos que no recoge una norma liquidatoria LA COMUNIDAD A QUE daría lugar nos plantearía un montón de problemas, entre ellos los derivados de los arts. 397 y 398 del Cci, y los relativos a la solicitud y ejercicio de la acción de división. Ten en cuenta el art. 67 del Cci.

*LA APLICACIÓN literal del art. 1354 del Cci da lugar a la aparición de una COMUNIDAD TRILATERAL. Frente a esta tesis puede sostenerse que, como reconoce una Circular (creo que del Colegio de Registradores, no de la DGRN), tal precepto no es más que una norma puramente liquidatoria.

*SE PUEDE DISCUTIR SI EN CASO DE SEPARACIÓN DE HECHO SE pierde el derecho a pedir alimentos de los art.142 y siguientes del Cci. A favor de la posición negativa se puede alegar que el código reconoce el derecho a pedir alimentos al cónyuge sin distinguir si están separados o no, ni que vivan o no juntos, y que tampoco se pierde el derecho a la cuota legal usufructuaria por el solo hecho de la separación. En cambio a favor de su pérdida se puede decir que la separación al suponer un incumplimiento del deber de convivencia, es posible causa de desheredación y que esta a su vez es causa de pérdida del derecho a alimentos. La jurisprudencia se ha declarado reiteradamente a favor de la primera tesis siempre que exista separación de mutuo acuerdo o unilateral con justa causa (pero sin mutuo acuerdo), y a favor de la pérdida respecto del cónyuge que abandona al consorte sin justa causa.

*En el caso del art. 102 del Cci has de tener en cuenta que la revocación de consentimientos que declara tiene importancia a los efectos de los siguientes artículos: 6 y siguientes del Cco, 1376, 1377 (no entiendo la referencia a estos dos), 1379 (es dudoso que en el caso del 102 se revoque el consentimiento que este precepto implica, pues es en realidad no esta claro que lo implique. NO ENTIENDO) Y 156.1.

Respecto de los nombramientos que los cónyuges se hayan hecho en el ámbito societario (por ejemplo cuando se nombra administrador o apoderado a uno de ellos) la única forma de considerarlos revocados es aplicar la teoría del levantamiento del velo.

En cuanto a las facultades que se hayan conferido en capitulaciones matrimoniales sobre la administraciónde los bienes, parece que hay que distinguir: si consideramos que son nulos por ir en contra del art. 1328 del Cci, podrían, sin embargo, valer como consentimiento o poder y siendo así quedarán revocados por el art. 102 del Cci.; en cambio si admitimos su validez el art.102 del Cci no podrá alcanzarlos.

Para terminar respecto del art. 831 del Cci estar a lo que decías en el tema.

*SEPARACIÓN DE HECHO Y SG. CESE DE LA CAUSA DE LA GANANCIALIDAD. Cabe sostener en base al art. 1393 del Cci que en tal situación la SG subsiste con todas sus consecuencias, o que cesa el fundamento de la SG (sentencia de 1988). El TS en sentencia de 26 de abril de 2000 señala que la interpretación correctora del 1393.3 exige una voluntad inequívoca de los cónyuges de poner fin con la separación a la SG. El TS (no sé si en alguna de las sentencias anteriores o en otra) declaró privativa la finca adquirida por un cónyuge separado de hecho tras firmar los cónyuges un convenio privado de separación (POR CIERTO LA DGRN CONSIDERA EN RESOLUCIÓN, PROBABLEMENTE DEL 98, QUE EL CONVENIO DE SEPARACIÓN NO APROBADO JUDICIALMENTE TIENE EFICACIA INTER-PARTES), aún reconociendo la subsistencia de la SG por haber desaparecido la causa de la ganancialidad que es la convivencia matrimonial. Esta doctrina se ha de aplicar con muchas cautelas.

*EL ART. 1335 del Cci PARECE recoger una excepción al régimen de los contratos anulables, ya que dice que no perjudicará la anulación de las CM a terceros de buena fe (parece que ha de entenderse que también han de haber adquirido a título oneroso por aplicación “analógica” del art.34 LH y ex arts. 643 y 1297 del Cci de los que parece, cuestión discutible, desprenderse una presunción de fraude).

*EN EL CASO DEL 1335también se discute, como no, si el término anulación se refiere solo a ésta (tesis mayoritaria) o también a la nulidad. Lógicamente  se excluye la rescisión ya que esta no perjudicará a terceros de buena fe ex art. 1295 del Cci.

*NO OLVIDES QUE A LOS EFECTOS DE LOS ARTS. 1356 Y 1357 SE equiparan la compra a plazos, y la compra con hipoteca.

*Igual que se discute, en los casos de gananciales, el problema de la compra con hipoteca,o con pacto de reserva de hipoteca, se discute si uno de los cónyuges puede sin consentimiento del otro comprar con condición resolutoria o con pacto de retro.

*Un cónyuge en gananciales por si solo no puede comprar e hipotecar una finca, pero si puede por si solo efectuar la compra con pacto de reserva de hipoteca.

*Un cónyuge por si solo puede comprar garantizando el precio aplazado mediante condición resolutoria explicita, ya califiquemos a esta como derecho real o como condición negocial.

*Titularidad versus pertenencia o carácter (que en ocasiones consta en el RP): lo primero que debe destacarse es que los efectos del contrato se producen entre partes con independencia del carácter del bien y por lo tanto atendiendo en pp. a la titularidad, lo segundo es que por razón de la titularidad la notificación del art. 1504 del Cci  debe dirigirse contra el cónyuge que sea parte en el contrato, si bien por razón del carácter del bien para practicar anotaciones de embargo o de demanda sobre el bien comprado por un solo cónyuge hay que dirigirse contra ambos cónyuges.

*La ineficacia, supongo que inter-partes, de las capitulaciones que no consten en escritura podría salvarse, a juicio de algunos autores como Peña, recurriendo al art. 1335 del Cci. La gran mayoría de la doctrina no lo admite, ya que se considera que la escritura es un requisito de forma ad solemnitatem.

*Buscar una Sentencia del TS de 28 de enero de 1998 relativa a unos cónyuges casados en gananciales que pactan privadamente la separación, que hace referencia al abuso de derecho y a la causa de la ganancialidad.

*Art. 1353 versus 637 y 983.

*Parece ser que el art. 1357.2° se aplica también a los casos recogidos en el art. 1356 según el TS y la DGRN(no le suena a Sergio que esto lo digan la DG y el TS).

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario