En el supuesto de subfianza se garantiza la solvencia del fiador y no la del deudor principal. La situación entre el subfiador y el fiador, aunque análoga a la que se da entre el deudor y el fiador y regidas por las mismas reglas de la fianza, con algunas disposiciones propias como el art. 1836, 1846, 1848 y 1856 CC, reviste mayor complejidad al estar integrada por una obligación principal y dos obligaciones accesorias, en la que la fianza primera es una “conditio iuris” de la existencia de la segunda, sin que pueda exceder de aquella, pues si esto ocurriera se podría defender que no es una subfianza sino una fianza de primer grado. También existe la denominada FIANZA DE REGRESO, por la cual se garantiza al fiador la devolución de lo pagado por cuenta del deudor principal y no logre recuperar de este mediante la acción de reembolso.

La fianza constituida en contra de la prohibición expresa del deudor plantea discusiones en sus efectos en relación con los art.1838 y 1843 CC (pero no se cuales son, así que consultar).

En el supuesto del art.1824-2 CC hay que destacar:

1. Que no será válida la fianza en garantía de una obligación NULA o INEXISTENTE, pero sí si es ANULABLE, siguiendo la fianza la suerte de la principal en caso de confirmación o de su anulación.
2. Comprende las obligaciones anulables, no solo en el caso de la menor edad, sino cualquiera que sea la causa de incapacidad del deudor y no proceda de vicios del consentimiento, ya que en este último caso será válida la fianza pero pendiente de su posible anulación, y no se aplicaría la doctrina que ahora veremos.
3. En cuanto a sus consecuencias, anulada la obligación, unos consideran que el artículo se limita a consentir la fianza en garantía de obligaciones anulables, siguiendo la fianza la suerte de aquella. Pero la doctrina mayoritaria entiende que el fiador queda obligado a cumplir, y si no se ha ejercitado la acción este no podrá oponerla como excepción, primando el art.1824 y 1853 CC, sobre el art.1302 CC. si bien exceptúan el supuesto de que el acreedor y deudor le hayan inducido a error esencial e inexcusable, pues parece que la validez de la fianza no esta subordinada al conocimiento por el fiador de esta circunstancia.
4. Si paga el fiador parece que deberá aplicarse el art.1163 CC.
5. El art.1824-3 CC exceptúa de la doctrina anterior el caso del préstamo hecho al hijo de familia, y se aplica la doctrina general de las disposiciones anulables o nulas según los casos.

Se considera válida la fianza en garantía de una obligación prescrita, ya que la prescripción no puede apreciarse de oficio sino que debe ser alegada, y no extingue automáticamente la obligación, si bien en su momento cabrá oponer aquella con las consecuencias que procedan.

Las obligaciones futuras, art.1825 CC, que pueden afianzarse son aquellas que sean coherentes con el carácter expreso de la fianza, su menor onerosidad y con el requisito de su determinabilidad sin necesidad de una nueva declaración de los interesados y al menos deberán ser conocidas las partes entre quienes surgirá la obligación garantizada, y no únicamente aquellas en que en el momento de la constitución de la fianza exista una preexistencia de un vinculo jurídico del cual surja una obligación a garantizar en base al art.1824 y 1825 CC, que habla de deudas, ya que se admite que las cosas futuras puedan ser objeto de contrato y el código civil habla muchas veces de deudas en el sentido de obligaciones.

El art.1826 CC, la obligación del fiador puede tener un objeto distinto a la obligación garantizada, pero siempre deberá ser más oneroso, lo cual en ocasiones será difícil determinar (por ejemplo fianza en garantía de servicios), el objeto de la fianza es el resarcimiento de los daños y perjuicios.

La regla de la MENOR ONEROSIDAD debe apreciarse durante toda la vida de la fianza y no solo al constituirse, y podemos citar como ejemplos los siguientes; comprometerse el fiador a no oponer excepciones, pagar en sitio más alegado que el que corresponda al deudor, obligarse pura y simplemente estando el deudor bajo condición, en las obligaciones alternativas donde como regla general elige el deudor pactar que respecto del acreedor elegirá el acreedor, obligarse a pagar en plazo determinado si la obligación principal no tiene plazo determinado o si lo tiene en un plazo anterior, (siempre que en este último caso los interesados no hubieran querido establecer otra obligación principal distinta a la anterior). En todos estos supuestos dará lugar a la nulidad de la cláusula y no a la reducción del exceso. Pero lo que si se admite es que el fiador se obligue con mas intensidad, por ejemplo reforzando su obligación con una garantía real como una hipoteca, siendo muy discutido la validez de la aceptación de una obligación cambiaria para reforzar esta garantía o la agregación de una cláusula penal.

La concesión de fianza se considera como un acto de ADMINISTRACIÓN ORDINARIA, recordar lo que dices en el tema sobre la capacidad de emancipados, sociedades, titulares de la patria potestad o personas casadas en gananciales.

En el supuesto del art.1829 CC la situación de insolvencia debe probarse por el acreedor, comparando la situación patrimonial inicial, siendo muy dudoso si el acreedor podrá ejercitar el derecho que le reconoce el precepto si el fiador era inicialmente insolvente, lo que parece que deberá depender del posible conocimiento que hubiera podido tener el acreedor de esta circunstancia, siendo procedente en el caso de error, por haberle hecho creer el deudor lo contrario. Si la fianza es SOLIDARIA siendo varios los fiadores, la insolvencia sobrevenida de uno no autoriza a pedir la sustitución si los demás garantizan suficientemente la obligación, pero en caso contrario sí, en contra otros consideran que en el caso de solidaridad la sustitución en el supuesto de insolvencia solo tiene lugar si se ha pactado. En caso de MANCOMUNIDAD se apreciará esta circunstancia de forma independiente para cada fiador. En caso de que el deudor no encuentre un nuevo fiador puede aplicarse por analogía el art.1855 CC, y en el supuesto de obligación aplazada el art.1129-3 CC.

Respecto del BENEFICIO DE EXCUSIÓN no procede en los casos del art.1831 CC y en la fianza judicial, pero SI en el caso de fianza mercantil, en contra de lo que decía en mi tema. No se refiere el artículo a la suspensión de pagos ya que su regulación fue posterior  a la redacción del código, en contra de su inclusión se podría decir que el suspenso tiene bienes suficientes para cubrir el importe de las deudas y no hay propiamente una situación de insolvencia. Pero a favor se dice los bienes del suspenso quedan intervenidos y fuera de su libre disponibilidad, siendo esta la posición mayoritaria.

En el supuesto de TRANSACCIÓN ENTRE EL DEUDOR Y EL ACREEDOR hay que distinguir, si el acuerdo implica una mayor onerosidad la solución del código de no afectarle sin su consentimiento no es más que aplicación de lo dispuesto en el art.1827-1 CC. en cambio si supone menos onerosidad entra dentro de lo dispuesto en el art.1826 CC, pero con la singularidad de que no se imponen directamente al fiador, sino que debe prestar su consentimiento. Pero el problema se plantea en los supuestos de quiebra, concurso o suspensión de pagos en que pueden condonarse al deudor parte de sus deudas, y podemos distinguir dos posibilidades:

1. Permitir que el fiador pueda acogerse a las nuevas condiciones pactadas, ya que son más favorables, en base a la naturaleza accesoria de la fianza, la consideración del convenio como transacción y porque liberado el deudor de parte de su deuda, si paga por entero el fiador no tiene acción de repetición contra el deudor, lo cual se agrava cuando se pacta que los demás bienes del deudor no responderán de la parte no cobrada.
2. O pensar, con algunas excepciones que se recogen en los art.1847,1849 y 1852 CC, que no podrá beneficiarse del convenio en base a los siguientes argumentos; que en estas situaciones se llega al convenio por decisión de determinado número de acreedores que se impone a los demás, lo que lo aleja de la idea de transacción, el carácter accesorio de la fianza impone su subsistencia en tanto está vigente en todo o en parte el interés del acreedor, y por último la pérdida de la repetición o regreso no será imputable a un acto propio del acreedor, de modo que de seguir esta posición el acreedor podrá dirigirse contra el fiador por la diferencia, siendo esta la posición del TS en algunas STC y también de GUILARTE ZAPATERO.

El subfiador, art.1836 CC, no tendrá el beneficio de excusión respecto del deudor cuando no lo tanga el fiador respecto del segundo,  art.1831 CC, y tampoco contra el fiador a quien garantiza en los casos del mismo precepto.

Se discute si el art.1837 CC se aplica a todo supuesto de pluralidad de fiadores, o es necesario que estemos ante una sola obligación asumida conjuntamente por todos los fiadores, posición esta última que parece más correcta, pero habrá que estar a la voluntad de las partes. En el caso de quiebra o concurso de los cofiadores, el artículo no implica que la obligación se convierta en solidaria sino que el acreedor queda facultado para reclamar de los demás la cuota del cogarante en la proporción que les corresponda. Si después de darse alguna de estas situaciones y con conocimiento del acreedor de esta, solo reclama a cada fiador su parte estricta perderá el beneficio de reclamar de estos la misma. Si en la misma situación anterior, reclama de algunos del los fiadores su propia cuota estricta, deberá asumir el acreedor la parte del insolvente que a estos hubiera correspondido, pudiendo reclamar de los restantes su cuota estricta y la parte proporcional del insolvente de que sean responsables con exclusión de la parte que con anterioridad asumió el acreedor por aplicación del art.1850 CC.

Respecto del art.1838 y 1839 CC DIEZ PICAZO considera que el acreedor deberá ejercitar una de las dos y ejercitada desaparece la posibilidad de ejercitar la otra, pero debe entenderse:

1. El CC reconoce al fiador una facultad doble pudiendo optar por cualquiera de ellas.
2. Ejercitada la primera se agota su contenido, pero podrá intentar la otra si con la primera no se hubiera resarcido de los perjuicios que le ocasionó el pago.

También se aplica el art.1838 CC aunque la fianza se haya dado ignorándolo el deudor, pero si este la hubiese prohibido expresamente, unos consideran que solo podrá reclamarle aquello con que se hubiera enriquecido conforme al art.1158 CC. no obstante la doctrina mayoritaria entiende que también se aplica en este caso ya que viene impuesto por imperativo legal. En el supuesto del art.1824-2 CC no hay reembolso, pero apoyándose en la doctrina del enriquecimiento injusto podrá reclamar lo que le hubiese beneficiado. En los convenios de quiebra, concurso o suspensión de pagos, en general el fiador tendrá íntegramente su derecho al reembolso, aunque haya quita para el deudor principal.

La subrogación del art.1839 CC se da en todo supuesto de pago del fiador, incluso cuando se haya dado la fianza contra la prohibición del deudor, la subrogación es en todos los derechos del acreedor colocándose en su lugar y siendo la fecha de su crédito lo que determine su preferencia frente a otros acreedores del deudor, se exceptúan los derechos personalísimos, y es discutido aquellos que precisan de especial legitimación, como la acción cambiaria, que según el TS en STC del 84 no puede ser ejercitada por el fiador aunque posea físicamente la letra ya que no la ha adquirido por endoso. En el supuesto de deuda asegurada mediante fianza y al mismo tiempo otra garantía real, como prenda, hipoteca constituida por un tercero a favor del deudor principal, es muy discutido a quien corresponde la subrogación en caso de pago, y caben las siguientes soluciones:

1. Al primero que efectúe el pago, ya que es el presupuesto constitutivo de la subrogación.
2. Al fiador, por la preferencia legal del art.1839 y 1852 CC, ya que la subrogación del dueño de los bienes gravados es meramente presunta, art.1210-2 CC, frente a la del fiador que viene impuesta por la ley, siendo esta la posición mas correcta, pero es muy discutido.
3. O bien tener en cuenta las fechas de constitución de las respectivas garantías, y reconocerlo al constituyente de la posterior, al considerar que de no existir las anteriores no la habría prestado.

En caso de pago parcial del fiador se aplicaría el art.1213 CC y la subrogación parcial.

Si el fiador ha transigido con el acreedor solo puede exigir al deudor aquello que hubiese pagado, pero cabe que el fiador pague una parte y el acreedor le done la otra, y en tal caso el deudor no queda totalmente liberado, pudiendo el fiador reclamarle el pago del todo, una parte en concepto de pago y otra como consecuencia de la liberalidad del acreedor.

La notificación del art.1841 CC no será necesaria cuando el acreedor informe al deudor y también en caso de demanda conjunta del deudor y de fiador, ya que en ambos casos el deudor estará en condiciones de informar al fiador de las condiciones de la obligación afianzada y de las correspondientes excepciones. Si el deudor le informa de las excepciones y el fiador no las ejercita, podrá oponérselas después el deudor. Si solo le informa de algunas no podrá oponer al fiador las que no le hubiese comunicado al fiador, siendo de cuenta del fiador la prueba de la notificación debiendo además esperar un tiempo prudencial. Si el deudor calla, hay quien considera que después no podrá oponer excepciones al fiador, y quien entiende que sí podrá oponer aquellas que hubiese conocido el fiador a pesar del silencio del deudor, habrá que estar al caso concreto.

En el art.1842 CC se equipará el pago del deudor el éxito de las excepciones opuestas por este al acreedor, si el deudor paga a pesar de la notificación del fiador, podrá el fiador las acciones de los art.1838 y 1839 CC contra él, y este dirigirse contra el acreedor por cobro de lo indebido.

La acción del art.1843 CC tiene por objeto la relevación de la fianza o garantías que aseguren al fiador el ejercicio del regreso. La relevación de la fianza solo puede conseguirla el deudor o bien pagando al acreedor o bien llegando a un acuerdo con el mismo para que renuncie a la fianza, todo lo cual será difícil que el fiador pueda conseguir este resultado, y por esta dificultad se faculta al fiador para pedir garantía del posible ejercicio de la acción de regreso, y si el deudor no cumple, unos admiten que el fiador pueda pedir el embargo de bienes del deudor para obtener este garantía, en contra de LACRUZ, que no lo admite ya que considera que el fiador no es todavía en tal momento acreedor.

El art.1844 CC, al igual que el art.1837 CC, parece que deberá aplicarse a los fiadores que conjuntamente garantizan una misma obligación y no a la simple pluralidad de fiadores independientes unos de otros. Se aplica tanto a la fianza solidaria como a la simple, considerando el precepto  como una aplicación concreta del art.1158 CC. en cuanto a la limitación del artículo, parece que hubiera sido más justo ampliarlo a todos los supuestos en que el pago no fue debido a la exclusiva voluntad del fiador. El problema se plantea cuando paga voluntariamente o sin que exista una situación de quiebra, concurso o demanda judicial, y hay tres posibilidades:

1. Que no tiene acción para reclamar a los cofiadores.
2. Que tendrá las acciones ordinarias de aquel que paga por otro de los art.1159, 1209 y 1210 CC.
3. Que tiene las acciones de reembolso y de subrogación. En caso de solidaridad se acude para remediar el rigor del precepto al art.1145 CC vía art.1822-2 CC. y en caso de mancomunidad podrá reclamar de los restantes el exceso en base a los artículos que regulan el pago por otro ya citados, o bien a los art.1210-3 o 1838 y 1839 CC, pero limitando su reclamación a la cantidad que el acreedor podía exigir a cada uno y pudiendo los demás oponer las excepciones del art.1845 CC en cualquier caso.

En definitiva la especialidad del art.1844 CC consiste en poder dirigirse en primer lugar contra los cofiadores y después, en su caso, contra el deudor.

Respecto de la EXTINCIÓN DE LA FIANZA podemos decir, que el art.1847 CC se remite al art.1156 CC, donde en caso de compensación, se admite la de las deudas que el fiador tenga contra el acreedor reclamante conforme al art.1196 CC, sin que sea obstáculo que no tengan la consideración de principales, ya que la tiene desde el momento en que el acreedor se dirige contra el fiador.

En cuanto al art.1849 CC parece dudoso que se aplique cuando los bienes que se den en pago los dé el propio fiador. Es un artículo que supone una excepción al carácter accesorio de la fianza, ya que conforme con esta parece que la fianza debería seguir la suerte de la obligación principal, ya que son dependientes, (parece que en caso de quiebra, y retroacción que alcance al pago que extinguió la obligación principal y la fianza, esta también deberá renacer, sin que pueda aplicarse este artículo por analogía ya que es un precepto de carácter excepcional) y se justifica porque la garantía no puede extenderse fuera de los límites de la obligación garantizada, ya que impide que el fiador pueda ejercitar las acciones de conservación de su derecho del art.1843 CC así como la relevación de la fianza, y sobre todo el principio “favor fideuissoris” y el art.1852 CC, (algunos de estos argumentos también podrían servir para defender que la fianza no revive en el caso anterior de la quiebra). También plantea problemas la interpretación de la fresa “acepta”, si se refiere al mero ACUERDO o a la ENTREGA de la cosa, lo que está en relación con la discutida naturaleza de la dación en pago, consensual o real, en el primer caso bastaría el acuerdo y en el segundo sería necesario la entrega de la cosa con lo cual se transmite el dominio, parece que esta es la posición más correcta. No se producirá la liberación del fiador si se entregan letras o documento comprendidos en el art.1170 CC, ya que no producen  los efectos del pago hasta el momento de su realización, si bien su entrega puede determinar la extinción de la fianza por el art.1851 CC ya que pueden suponer una prórroga. También hay dudas en el caso de que el acreedor se reserve la facultad de reclamar el cumplimiento de la obligación en caso de evicción, y podemos distinguir dos posiciones:

1. No excluye la fianza ya que la dación está condicionada, y cumplida la condición no hay pago ni extinción.
2. Si extingue la fianza, ya que perjudica al fiador pues paraliza sus acciones contra el deudor, ya que según al artículo basta con la aceptación sin hablar de condicionantes, y porque en cualquier caso estamos ante un pacto entre acreedor y deudor, solución que parece la correcta salvo que el fiador preste su consentimiento en base a la literalidad del precepto.

En el art.1850 CC su fundamento es el perjuicio de los demás fiadores ya que ven aumentada la cuota de que deben responder, y en cuanto a su interpretación hay dos posiciones:

1. Entender que la liberación debe distribuirse entre todos los fiadores sin que quede liberado el favorecido, (EJ. Hay tres fiadores “A” debe 30, “B” debe 30 y “C” debe otros 30, y el acreedor libera a “A” de su deuda, de modo que según esta interpretación la responsabilidad quedaría “A” 20, “B” 20 y “C” otros 20.
2. Entender que el fiador favorecido queda liberado de la fianza sin que esta pueda perjudicar a los demás (de modo que en el mismo caso anterior “A” queda liberado y “B” deberá 30 y “C” también, pero que caso de insolvencia de “C”, “B” solo debe responder de 15, ya que los otros 15 se entenderá también remitidos por el acreedor al ser los que debía soportar “A”, ya que en caso contrario agravaría la responsabilidad de los demás).

El fundamento del art.1851 CC se encuentra en evitar agravar la situación del fiador ante el riesgo de insolvencia del deudor, y porque supone alteración de las condiciones en que se obligó el fiador, ya que de admitirse la solución contraria supondría vincularle en un convenio en el que no fue parte, protección que por otra parte se considera insuficiente frente a la inactividad del acreedor, que solo permite al fiador ejercitar las acciones del art.1843 CC, teniendo en cuente que el TS no considera esta inactividad del acreedor como un supuesto de prórroga tácita, pero en tal caso solo responderá de las obligaciones surgidas hasta el vencimiento y no de las posteriores, art.1827 CC. el art.1851 CC comprende la prórroga tanto anterior como posterior al vencimiento, sin que pueda decirse que responderá de las deudas anteriores a la prórroga pero no de las posteriores, ya que no es conforme con la realidad, ya que la fianza o existe a todos los efectos o no existe. Se considera como prórroga la aceptación por el acreedor de letras de cambio con un nuevo plazo que se deduzca de su renovación, la aceptación de talones en pago de deudas con plazos ya vencidos. Y no tiene esta consideración, ya que en cualquier caso la prórroga tiene que ser concedida por el acreedor, aquella que sea consecuencia de pactos del contrato inicial, prórrogas legales, judiciales o impuestas en procedimientos de quiebra, concurso o suspensión de pagos. No se considera aplicable el artículo de que tratamos a las obligaciones indefinidas o futuras

Respecto del art.1852 CC su fundamento se encuentra en la imposibilidad de aplicar la subrogación de derecho que establece el art.1839 CC a favor del fiador. La imposibilidad debe provenir de actos propios del acreedor sea por acción u omisión, y se citan como ejemplos:

1. El alzamiento de embargo por el acreedor de bienes del deudor.
2. Consentimiento a la cancelación de la hipoteca.
3. Pérdida o devolución de objeto sometido a privilegio o derecho de retención.
4. Liberación de otro fiador
5. Omisión de inscripción de hipoteca o dejar caducar esta.
6. Venta por precio demasiado bajo de valores en prenda.
7. Dejar vender los bienes gravados sin hacer valer las garantías propias.
8. Consentimiento del acreedor a ser pagado con posterioridad a otros no preferentes.
9. Tolerar que el producto de la venta de bienes sometidos a gravamen no se apliquen al pago de deuda afianzada.

Y no se extingue la fianza:

1. Falta de información al fiador de las condiciones y circunstancias que configuran la situación del deudor que hacen incierto el regreso.
2. Solicitud de quiebra por parte del acreedor respecto del deudor, o no participar en la declarada.
3. No actuar para impedir la insolvencia del deudor.

El hecho del acreedor debe ser anterior al pago del fiador. También se discute si solo se refiere a las garantías existentes al nacer la fianza o tiene lugar en todo caso y con independencia del momento en que se constituyeron, siendo esta última la solución que parece más correcta. La liberación del fiador no es automática y deberá ser opuesta como una excepción.

Para terminar decir que el art.1853 CC se refiere, como excepciones personales del deudor principal por ejemplo a las que nacen de su falta de capacidad para obligarse, art.1824-2 CC, y también podrá oponer el fiador aquellas excepciones derivadas de su propia obligación de fianza aunque el artículo no se refiera expresamente a ellas.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario