La RDGRN de 7 de Julio de 1998 reafirma la idea de la existencia del negocio complejo, que ya aparecía claramente en las RR DGRN de 13 de Mayo y 4 de Noviembre de 1968, si bien en realidad va más lejos que las anteriores pues extiende la doctrina de las resoluciones del 68, que se refieren al supuesto de gananciales, a los casos de padre o madre (o los dos) que representa a hijos menores sujetos a patria potestad y además al caso de que la hipoteca sea constituida en garantía del pago del precio de venta SIENDO EL VENDEDOR Y EL ACREEDOR HIPOTECARIO PERSONAS DISTINTAS (en las del 68 la hipoteca es en garantía del precio aplazado y el VENDEDOR Y EL ACREEDOR HIPOTECARIO SON LA MISMA PERSONA).

El problema que a partir de la resolución del 98 puede plantearse es el siguiente: supongamos que no haya unidad documental en la compraventa y el préstamo hipotecario, es decir que se hagan los otorgamientos el mismo día, si bien en escrituras separadas CON NÚMERO CORRELATIVO (si no es así a efectos de dictamen parece que habrá de descartarse el negocio complejo a todas luces). En esta hipótesis han de formularse dos preguntas:

1.- ¿Hay que entender en ese caso, que se está hipotecando un bien que ya forma parte del patrimonio del menor y que por tanto no cabe hipotecar en la escritura siguiente?

2.- ¿Hemos escindido el negocio complejo en dos distintos y no cabe extender a ellos la doctrina que emana de la resolución del 98?

Mi opinión es que puede defenderse que sigue dándose un negocio complejo SI LAS DOS ESCRITURAS SEPARADAS SE OTORGAN CON ABSOLUTA INMEDIATEZ, SIEMPRE QUE APAREZCAN LIGADAS SIN NINGÚN GÉNERO DE DUDAS ENTRE SÍ, HACIÉNDOLO CONSTAR ASÍ EN LOS RESPECTIVOS OTORGAMIENTOS, POR EJEMPLO, DE LA SIGUIENTE FORMA:

1. En la CV debe decir que “es precio de esta CV la cantidad de X euros, que el vendedor recibirá con el importe del préstamo hipotecario, que se otorgará a continuación con el número siguiente de mi protocolo, concedido por la entidad Y por el mismo importe”.
2. En el préstamo hipotecario debe comparecer también el vendedor, aunque no sea la práctica usual, expresándose que “la parte prestataria recibe el importe del préstamo mediante cheque que recibe en este acto de la parte prestamista y que entrega al vendedor como pago del precio de la CV otorgada en el día de la fecha, con el número anterior de protocolo y ante mí, dando plena y eficaz carta de pago el vendedor a la parte compradora y prestataria”.

En el supuesto de que el préstamo hipotecario fuera de menor importe que el precio de la CV –supuesto que es el más frecuente en la práctica- tampoco estimo que haya inconveniente alguno: se recibe en la CV la parte del precio que se pague en ese momento y se dice que “el resto del precio, o sea la cantidad X de euros, lo recibirá el vendedor con el importe del préstamo hipotecario…. (igual que en el caso anterior)”. En cuanto al pago de parte del precio en la CV LÓGICAMENTE no hay problema alguno pues los padres pueden disponer del dinero de los hijos y comprar bienes con ellos.

NOTA FINAL: nos encontramos ante un problema que en la práctica difícilmente puede darse por los siguientes argumentos:

1. El Banco (que a fin de cuentas es el que concede el 99% de los préstamos) va a querer que vengan los dos cónyuges o en caso de menor autorización judicial de la hipoteca.
2. Porque aún aceptando el banco que venga un solo cónyuge o que no haya autorización judicial, no va a querer (el banco) firmar la escritura de compra e hipoteca, pues en la práctica por inconvenientes diversos (entre los que se encuentran los de tipo arancelario) no tragan los bancos este tipo de escritura, por lo que el negocio complejo en una sola escritura se complica, aún más si cabe, por esta razón de tipo práctico. Podríamos entonces llegar a la conclusión de que el banco sí aceptará las dos escrituras separadas y correlativas, PERO NO ES CIERTA ESTA CONCLUSIÓN PORQUE TOPARÍAMOS EN ESTE CASO CON EL PRIMER INCONVENIENTE.

Otras cuestiones:

1. EL NEGOCIO COMPLEJO Y EL EMANCIPADO. ¿Es aplicable esta doctrina al emancipado porque este no puede gravar con hipoteca ni tomar dinero a préstamo? El menor emancipado parece que no puede comprar una finca gravada con hipoteca subrogándose en el préstamo porque si bien parece que al no hipotecar él no sería necesario el consentimiento de los padres para la hipoteca, el negocio citado vulnera el art. 323 del Cci, por razón de que el menor emancipado no puede tomar dinero a préstamo. La única solución, según Sergio García-Rosado pero muy forzada, es entender que compra con precio aplazado. En caso de menores no hay problema porque los padres no están gravando; tampoco lo hay en el caso de los gananciales porque el cónyuge adquirente no está gravando la finca. En “La Capacidad en los Negocios sobre Bienes Inmuebles” de Pau Pedrón se dice: “Aplicando la doctrina jurisprudencial del negocio complejo, puede el menor emancipado, en un caso concreto, constituir hipoteca por sí solo: cuando a la vez compra el inmueble y constituye una hipoteca en garantía del precio aplazado. Como afirma la RDGRN de 13/5/1968 (y reitera otra de 4/11/1968) ….” Cuidado que dice que la hipoteca se constituye en garantía del pago del precio aplazado … (y puede que no lo haya). Por su parte Francisco Mariño Pardo dice: “En relación con la hipoteca, cabría plantear la posibilidad de aplicar al emancipado la doctrina del negocio complejo, que la DGRN ha admitido en casos como el de los cónyuges o el de los padres en ejercicio de la patria potestad, como defiende Pau Pedrón (Capacidad en los negocios sobre inmuebles. RCDI), admitiendo que el emancipado pueda comprar e hipotecar de modo inmediato. No obstante, debe tenerse en cuenta que el emancipado necesita complemento de capacidad, no sólo para hipotecar, sino para tomar dinero a préstamo, lo que hace dudosa la aplicación de esta doctrina”.
2. El TS para determinar la doctrina aplicable a los contratos complejos sigue la teoría de la absorción (es decir entiende aplicables las normas correspondientes a la figura negocial a la que corresponda la prestación o elemento dominante del contrato complejo celebrado). Esto supone, por ejemplo, que en la CV de un inmueble con subrogación en la hipoteca que lo grava, o con constitución simultánea de hipoteca, se han de aplicar las normas de la CV.
3. La teoría del negocio complejo puede aplicarse a la compra con condición resolutoria o a la compra con pacto de reserva de hipoteca, o a la compra con pacto de retro.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario