Yo hice varios dictámenes con Luis Nuñez Boluda. Probablemente este fue uno de ellos, si bien se confunden con facilidad entre unos y otros porque acostumbraba y acostumbra a utilizar las letras del abecedario para poner nombre a sus protagonistas. Puede que antes o después nos aparezca el supuesto de hecho.

“En el dictamen corregido por mí, casi todos los alumnos se inclinaban por la tesis que la renuncia de C, a pesar de que en el testamento se estableció una sustitución vulgar, y C tenía un hijo C-1, implicaba que C-1 se quedaba sin legítima. Y además aplicaban el art. 985 que dice que en la legítima suceden los coherederos por derecho propio y no por derecho de acrecer

Algunos plantearon que se le debía dar esa cuota ideal legitimaria por otras vías, bien el tercio de libre o el de mejora (posible al ser nietos del causante), aunque no tenían muy claro qué hacer si ambos tercios ya estaban consumidos.

Yo os decía que era muy duro pensar que un testador que decía explícitamente que si su hijo no sucedía, sin expresión de causa (lo que incluye premoriencia, incapacidad o renuncia) le sucederían sus descendientes, resultase que eso no era posible en cuanto a la legítima.

En la sucesión intestada está claro que la parte del que repudia acrece a los herederos (art. 981) “salvo el derecho de representación cuando deba de tener lugar” (art. 922), y como no se puede representar a una persona viva (art. 929) si estuviéramos en la intestada, que no es el caso de este dictamen, si C renuncia no iría a C-1.

En la sucesión testada hay argumentos para entender que la sustitución va por delante del acrecimiento (Resolución de 17 de febrero de 2016), al igual que en la intestada el derecho de representación va por delante del acrecimiento (art. 922) o que el derecho de transmisión (hasta agotar la estirpe) va por delante del acrecimiento.

1. El art. 985 dice que se herede por derecho propio, pero cuando se tenga que heredar; no dice que no se aplique el derecho de sustitución. Por eso añade que el derecho de acrecer entre los herederos forzosos “sólo” tendrá lugar en el tercio libre, porque en la legítima va por derecho propio.
2. El art. 986 habla del instituido “a quien no se le hubiese designado sustituto”.
3. La voluntad del testador es ley en materia sucesoria y así ha establecido expresamente el derecho de sustitución, y si además puede prohibir el derecho de acrecer (podría decir que la porción del que repudiase su herencia no acreciese a los otros legitimarios) con mayor razón puede establecer el derecho de sustitución en la legítima.

Son varias las Resoluciones de la DG donde se plantea el problema de la preferencia entre el derecho de acrecimiento y el derecho de sustitución, como la Resolución de 13 de noviembre de 2015, donde se dice:

“El registrador señala como defecto que habiendo sido sustituidos los herederos vulgarmente por sus descendientes, y habiendo renunciado dos de ellos, falta acreditar fehacientemente la inexistencia de descendientes de los hijos que renuncian, o, en caso de que sí existan tales descendientes, falta de intervención de los mismos en la partición, conforme al principio de unanimidad de la partición. El recurrente alega que en una interpretación del testamento, resulta que al ser llamados los hijos por partes iguales, procede la aplicación del derecho de acrecer entre los mismos en una interpretación supletoria de los artículos 982 y 983 del Código Civil. La DG se remite al Tribunal Supremo, en Sentencia de 22 de octubre de 2004 que dice que «es la sustitución vulgar la disposición testamentaria donde el testador nombra a un segundo o ulterior heredero (o legatario) en previsión de que el anterior heredero instituido (o legatario llamado) no llegue efectivamente a serlo, por no poder o no querer». Y añade: «mediante esta figura jurídica se concede al testador el medio de lograr que le suceda un heredero de su libre elección, con preferencia a los posibles titulares del derecho de acrecer y al heredero determinado por la ley en el orden de la sucesión intestada».

Y continúa diciendo: “Así pues, el Centro Directivo, ha declarado de forma cristalina y reiterada que el artículo 774 del Código Civil (conforme al cual la sustitución vulgar simple y sin designación de casos comprende tanto la premoriencia como la incapacidad y la renuncia) no deja lugar a dudas: la renuncia de uno de los herederos determina la entrada en juego de la sustitución en favor de sus descendientes, quienes por tanto habrán de intervenir en la partición de la herencia, y sólo para el caso de que no existiesen sustitutos podrá entrar en juego el derecho de acrecer y, subsidiariamente, se procederá a la apertura de la sucesión intestada.”

Sin embargo hay una reciente Resolución de la DGRN de 23 de octubre de 2017, que altera esta tesis, aunque no es un caso de renuncia a la herencia por un heredero, sino a la legítima estricta por una legataria que es legitimaria. Aun así, la Resolución dice algunas cosas a tener en cuenta: En el caso planteado, el testador nombra a tres hijos herederos y a una cuarta hija la lega la legítima estricta y en ambos casos establece una sustitución vulgar. La legataria renuncia a su legado y el Registrador dice que debe justificarse que la legataria no tenía descendientes porque había derecho de sustitución.

Y reseña los siguientes argumentos:

En la interpretación de los testamentos, tal como tiene declarado el Centro Directivo en numerosas resoluciones hay que partir de las siguientes premisas:

1. la voluntad del testador es la ley de la sucesión;
2. es determinante su voluntad al momento del otorgamiento del testamento;
3. ha de primar el criterio subjetivista, que busca indagar la voluntad real del testador, armonizando en lo posible las distintas cláusulas del testamento;
4. el principio de conservación de las disposiciones de última voluntad;
5. es lógico entender que en un testamento autorizado por Notario las palabras que se emplean tienen el significado técnico que les asigna el ordenamiento jurídico;
6. aún cuando, en principio, y a falta de albacea designado, corresponde a los herederos la interpretación del testamento como sucesores y encargados de ejecutar su última voluntad, no pueden declarar por sí mismos la ineficacia o nulidad de una cláusula, sino que es necesaria la correspondiente resolución judicial al efecto.

La parte recurrente argumentó:

Primero.–Que no cabe la imposición de gravamen ni sustitución de ninguna especie sobre la legítima, ya que de acuerdo con el artículo 813 del Código Civil, las legítimas no se pueden gravar con sustitución de ninguna especie, por lo que no cabe establecer sustitución vulgar a favor de un extraño no legitimario (el nieto es extraño pues el legitimario era el hijo) cuando concurriesen en la sucesión con otros legitimarios, como en este caso, que la cláusula es nula, y Segundo.–Que el que renuncia lo hace para sí y para su estirpe y que el derecho de representación no juega en el caso de renuncia del instituido, lo que resulta de la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de julio de 2003, recogida a su vez por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de septiembre de 2014. Si el hijo repudia la herencia del padre, sus descendientes no son  legitimarios en la herencia del abuelo. Los descendientes del que repudia no tienen la condición de legitimarios. Por lo tanto, si se admitiese la sustitución vulgar a su favor, se estaría atribuyendo parte de la legítima a quien no tiene condición de legitimario.

El Centro Directivo basándose en la Resolución de 26 de septiembre de 2014, dice que el artículo 813.2 del Código Civil impone como límite al testador no imponer sobre la legítima «sustitución de ninguna especie». Y añade que este precepto se ha de matizar en función de los distintos efectos de las diferentes modalidades de sustituciones.

Centrándonos en la vulgar dice la DG:

1.- Que sería impugnable la sustitución vulgar cuando tratara de impedir que la premoriencia de un legitimario diera lugar a que acreciera la legítima de sus colegitimarios, tal y como ocurre siempre en el supuesto de repudiación según el artículo 985-II del Código Civil.

2.- Que siendo la legítima en Derecho común una ‘pars bonorum’ cuya atribución individual a los legitimarios viene determinada por el cociente o divisor del número de herederos forzosos existentes en la sucesión, la renuncia de uno de los llamados en tal cualidad determina que no haya llegado a ser legitimario en ningún momento (artículo 989 C.c.), por lo que ‘no hace número’, es decir, no se cuenta en el divisor para calcular la legítima individual.

3.- Que la admisión del llamamiento a los sustitutos vulgares del legitimario que repudia la herencia (o el legado) supondría una restricción o perjuicio de la legítima de los colegitimarios del renunciante.  Por ello, no debe ofrecer duda que los descendientes de un legitimario renunciante no pueden alegar derecho alguno a la legítima, pues han perdido la expectativa de ser legitimarios por razón de la renuncia de su padre. Esto es así, claramente en la sucesión intestada, porque la renuncia, se extiende a la estirpe eliminándose con ello el derecho de representación, expandiendo que no acreciendo, la posición de los restantes. Si los renunciantes fueran todos los hijos, pasaría la sucesión al siguiente grado. La cuestión está en determinar si corresponde realizar estas mismas consideraciones si fue ordenada sustitución vulgar por el causante sin expresión de casos (artículo 774 del Código Civil aplicable, ‘mutatis mutandi’, al legatario). Y la DG dice que es claro que la respuesta ha de ser positiva, en cuanto la materia legitimaria, obligatoria, es indisponible para el testador”»

4.- Añade este Centro Directivo que «nada impide, por supuesto, que se produzca una sustitución vulgar en el legado ordenado en favor de los nietos. Pero el bien o su parte indivisa correspondiente, será recibido por los hijos del renunciante en concepto distinto de la legítima… Por lo tanto, es claro que ha de entenderse que la sustitución vulgar en relación con un heredero forzoso sólo cabe en relación con el tercio de libre disposición.

5.- Se debe observar que la posición de los hijos del legitimario, tras renunciar su padre, se modifica en forma sustancial, pues pasan a ser unos herederos extraños a la legítima. Su posición con ello difiere notablemente de la posición de los hijos del legitimario premuerto, desheredado o incapaz por indignidad, supuestos en los que la estirpe, ya sea en la vía testada o intestada, representa en cuanto a la legítima estricta la posición de su progenitor (artículos 814, 857 y 761 del Código Civil).

Se sigue la línea de la Resolución de 5 de diciembre de 2007, que en lo que interesa, se comenta en “Notarios y Registradores” así:

“En cuanto a las legítimas la cuestión es debatible por no estar expresamente regulada, pero en mi opinión y atendiendo a la naturaleza de dichos derechos: si renuncian  los primeros llamados (hijos), que son los únicos que tienen derecho propiamente a legítima, no pasa ese derecho a los del siguiente grado (nietos y luego padres), pues o bien acrece a los del mismo grado si renuncian alguno de ellos o agotado éste por renuncia de todos se extingue el derecho de legítima. Si el testador cumple con el primer grado de legitimarios llamados cumple ya con todos los legitimarios considerados en conjunto, salvo premoriencia o incapacidad del primero (casos ambos en que no hay voluntad del legitimario de no recibir la legítima).

En conclusión esta reciente Resolución va en la línea defendida por la mayoría de los alumnos”.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario