CRITERIOS  FUNDAMENTALES SEGUIDOS POR EL CÓDIGO CIVIL

La determinación en el ámbito del derecho de familia de la Ley reguladora de los efectos del matrimonio.

Así conforme al art. 2 Cci redactado por la Ley de 15 de Octubre de 1990, será: “…”.

A pesar de los criterios establecidos por el art. 9.2 Cci para determinar la ley que regirá los efectos del matrimonio, el texto ha dejado sin efectos el matrimonio contraído por personas de distinta vecindad, que no han pactado nada antes de celebrarlo, y su residencia habitual después de la celebración es distinta para cada uno de ellos y el matrimonio se ha celebrado en el extranjero. Para evitar que en este caso a un matrimonio entre españoles se aplicara una ley extranjera, el art. 16.3 Cci  dispone: “…”

Del precepto trascrito haremos las siguientes consideraciones:

1. Los criterios de determinación de la ley aplicable a los efectos del matrimonio son excluyentes.
2. La ley aplicable a los efectos del matrimonio, una vez determinada en el momento de la celebración, es inmutable.
3. Se produce la desvinculación entre la ley reguladora de los efectos del matrimonio y el régimen económico matrimonial que resulta de la nueva legislación, ya que los cónyuges sí que podrán modificar éste, siempre que sea posible con arreglo a alguna de las leyes a que se refiere el art. 9.3 Cci (HASTA AQUÍ LO QUE YO DECÍA EN MI TEMA SOBRE EL 9.2. A CONTINUACIÓN OTRAS CUESTIONES DE INTERÉS SOBRE EL MISMO ARTÍCULO TOMADAS DEL TEMA DE OTRO COMPAÑERO).

Y el último criterio es que es ley personal la determinada por la vecindad civil. Dispone al respecto el art. 9.1 Cci que: “…”.

Centrándonos en una perspectiva notarial, la ley personal determinada por la vecindad civil será especialmente importante en dos ámbitos, en el ámbito del derecho de familia y en materia sucesoria:

Empezando por el ámbito del derecho de familia y a propósito del art. 9.2 destacaremos que:

1. Como la mujer ya no pierde su vecindad civil para seguir la de su marido, es posible que los cónyuges tengan distintas vecindades civiles y se hace por tanto necesario establecer una serie de criterios excluyentes para saber qué REM tendrá el matrimonio.
2. La nueva redacción del art. 9.2  ya no diferencia, como hacía la anterior redacción entre efectos personales y efectos patrimoniales del matrimonio.
3. Se han disociado los efectos del matrimonio, que permanecen inmutables siempre, y el REM, que también permanece inmutable aunque los cónyuges cambien de vecindad civil, aunque este último sí pueden cambiarlo pactando capitulaciones matrimoniales o por los supuestos legalmente establecidos por los que cambia el REM.

Por lo demás, y a pesar de los criterios del art. 9.2 se plantean una serie de desarmonías o supuestos no resueltos tales como:

1. Si los cónyuges tienen distinta vecindad civil, no pactan capitulaciones y fallecen durante el viaje de bodas, por ejemplo por accidente, antes por tanto de tener una residencia habitual común se plantea la duda de si su REM será el de la residencia habitual común que iban a tener o el del lugar de celebración del matrimonio.
2. Si se casan dos personas de distinta vecindad civil, no pactan capitulaciones y fijan su residencia habitual en distintas ciudades, aunque sea de la misma Comunidad Autónoma habrá que aplicar la ley del lugar de celebración del matrimonio porque no hay una residencia habitual común y no es lo mismo residencia habitual común que ley común aplicable a ambas residencias.
3. Si dos españoles de distinta vecindad civil no pactan capitulaciones, se casan en el extranjero y fijan su residencia en el extranjero, dice el art. 16.3 Cci: “…”.

Respecto del art. 16.3 Cci deben hacerse algunas matizaciones:   

1. El que se aplique en último termino el Código Civil es una norma de cierre que es constitucional, según tiene declarado el TC en sentencia de 8 de julio de 1993.
2. En segundo lugar cabe destacar que este artículo plantea la desarmonía de que si se casa un catalán y una balear sin pactar capitulaciones en el extranjero, si fijan la residencia en el extranjero quedarían sujetos al régimen de separación de bienes del Código Civil, que es el que más aproxima al régimen de cada uno de ellos mientras que si fijan la residencia en territorio de derecho común quedarían sujetos al  REM de gananciales, que nada tiene que ver con sus leyes personales.
3. Es muy frecuente en la literatura jurídica el afirmar que si se casa una persona de Madrid y una de Valencia sin pactar capitulaciones y fijan la residencia en Cataluña quedarán sujetos a separación de bienes. Esta opinión, sin embargo, ha sido puesta en tela de juicio pues el decir que una persona de Madrid y una de Valencia no tienen la misma vecindad civil supone confundir la vecindad administrativa con la vecindad civil, y la vecindad civil de ambas es la misma, el Derecho común.

LA VECINDAD  CIVIL:  EXAMEN DE LOS ARTÍCULOS 14 Y 15 DEL CÓDIGO CIVIL

3.– Adquisición por  matrimonio

La finalidad propia de la Ley de 15 de Octubre de 1990 es la eliminación del Código Civil de todas las discriminaciones por razón de sexo, y entre ellas figuraba, como más llamativa la del art. 14.4 Cci. Según la exposición de motivos de la Ley, se trata de acatar en la legislación  ordinaria, los arts. 14 y 32 de la Constitución Española. Por el mero hecho de la celebración del matrimonio, los cónyuges, caso de estar sometidos a distintos ordenamientos civiles, no verán modificada esta situación y conservarán su respectiva vecindad civil.

El derecho de opción contemplado en el inciso segundo del art. 14.4 Cci, se establece en aras del principio de unidad fami1iar.

La inmutabilidad de la vecindad  civil por el matrimonio no afectará a las mujeres que ya hubieren perdido la suya originaria por seguir la de su marido antes de la entrada en vigor de la Ley de 15 de Octubre de 1990.

La Disposición Transitoria de dicha Ley prevé: “La mujer casada  que hubiere perdido su vecindad por seguir la condición del marido, podrá recuperarla declarándolo así ante el encargado del Registro Civil en el plazo de un año a partir de la publicación de esta Ley”. Plazo ya expirado (HASTA AQUÍ LO QUE YO DECÍA EN MI TEMA SOBRE EL 14.4. A CONTINUACIÓN LO QUE DECÍA EL TEMA DE UN COMPAÑERO).

Honorio Romero Herrero Zaragoza, 13 de Marzo de 1996

Novedades de la reforma del 90:

RESPECTO AL MATRIMONIO, es donde se ha producido la gran innovación de la reforma, pues antes de la misma, la mujer perdía su vecindad civil para seguir la del marido. Actualmente ambos cónyuges conservan su vecindad civil sin perjuicio de, en los casos vistos, poder optar por la vecindad civil del otro. Ello plantea el problema de qué ocurre con la mujer que por aplicación de la legislación anterior hubiese perdido su vecindad civil. Al respecto dispone la DT de la Ley de 15 de Octubre de 1990 que: “…”.

Pero el problema no es esta posibilidad de optar que se le atribuye a la mujer sino qué ocurre con los matrimonios celebrados con posterioridad a la Constitución de 1978 y antes de la entrada en vigor de la Ley del 90, es que, como consecuencia del principio de igualdad establecido en el art. 14 de la Constitución se plantean muchos problemas derivados de una posible inconstitucionalidad del antiguo art. 14.4 del Cci que hacía perder a la mujer su vecindad para seguir la del marido. Al respecto las dudas planteadas son las siguientes:

1. ¿Es inconstitucional hacer perder a la mujer su vecindad para seguir la del marido? DIEZ DEL CORRAL entiende que no era un precepto inconstitucional porque no contiene una discriminación en contra de la mujer, sino una discriminación meramente formal ya que atribuir la vecindad del marido no implica que la mujer venga perjudicada pues no se sabe si la ley del marido es más o menos favorable que la de la mujer. No obstante, la inmensa mayoría de la doctrina sostiene que es inconstitucional pues supone una alteración en el régimen jurídico de la persona derivada de su sexo.
2. –¿Si el antiguo art. 14.4 del Cci es inconstitucional qué pasa? Pues que como sostiene la doctrina y el propio TC en sentencia de 20 de diciembre de 1982 la normativa inconstitucional resulta derogada por la Constitución. Y si esto es así nos encontramos con el problema de que para los matrimonios celebrados con posterioridad a la Constitución y antes de la reforma del 90 la mujer no habría perdido su vecindad civil lo cual afectaría por ejemplo: a) a la ley que rija la sucesión, b) a un testamento mancomunado otorgado por un aragonés y una madrileña, ya que como el derecho aragonés sólo admite que puedan otorgar testamento mancomunado los aragoneses, si se sostiene que la mujer no ha perdido su vecindad civil el testamento es nulo, c) y a efectos de determinación del REM, encontrándonos con el problema de que si se mantiene que ambos cónyuges tienen distinta vecindad civil, no sabemos que REM tienen lo que evidentemente afecta a la seguridad jurídica. Por eso se ha sostenido alternativamente: a) o bien que los cónyuges tendrán distinta vecindad civil y su REM habrá que determinarlo aplicando analógicamente las reglas establecidas hoy en el Cci para el caso de tener distinta vecindad civil. b) o que ello implicaría asimismo una clara vulneración de la Constitución, pues afectará a la seguridad jurídica, razón por la cual el REM del matrimonio debería seguir siendo el que existía.

Andrés H. Ferrando López. Enero de 1999

Nota añadida tras aprobar la oposición en una pequeña época de preparador de dictamen de un par de compañeros que no habían aprobado aún

Alfonso Ventoso Escribano  sostuvo en la corrección de un dictamen (entiendo que anterior a la STC que citaré a continuación), siendo esta, por tanto, una opinión no publicada por lo que no es posible citarla en un tema, aunque es posible utilizar sus ideas en un dictamen (sin citar al autor) QUE: El art. 14.4 anterior no es inconstitucional por una razón: la seguridad jurídica, es decir, porque si lo declaramos inconstitucional se plantea el problema de determinar cual es la ley que rige los efectos personales y el REM del matrimonio. Ventoso recurriría para resolver este problema a los criterios del art. 107 del Cci.

Al tratar el art. 9.2 del Cci puede añadirse una breve nota alusiva a la STC de 14 de Febrero de 2002. Al tratar el art. 14.4 también puede añadirse esa Sentencia, que PODRÍA ser utilizada para sostener la nulidad de la redacción anterior del 14.4, pues si el 9.2 ha sido declarado nulo, “analógicamente” podría ser considerado nulo el art. 14.4 en su redacción anterior a 1990.

Las cuestiones que plantean estos artículos son fundamentales a efectos de dictamen, si bien es cierto que han salido en el dictamen de Madrid-02, por lo que es difícil que vuelvan a salir.

Nota a la nota en 2018

Sobre el asunto de la STC dije en este post:

“Mi padre tenía vecindad civil común o castellana y se marchó a vivir a Galicia en 1962 tras aprobar las oposiciones a notarías. Allí se casó con mi madre en 1964. Mi madre era de vecindad civil gallega y fue justamente en 1963 cuando se publica la Compilación de Derecho Civil de Galicia dándose cuerpo legal a las primeras especialidades del Derecho Civil Foral gallego que hasta entonces no las presentaba en forma de ley. Al casarse con mi padre, mi madre perdió su vecindad civil y adquirió la de mi padre pues así ocurría con todas las mujeres al casarse hasta (nada menos) el año 1990 tanto para las mujeres casadas antes de la reforma del Título Preliminar del Código Civil de 1974 como para las casadas antes de esa fecha como mi madre. Hasta 1974 lo establecía el Artículo 15 del Código Civil: “En todo caso, la mujer seguirá la condición del marido” y para las casadas entre la reforma de 1974 y la de 1990, el Artículo 14.4 del Código Civil (“La mujer casada seguirá la condición del marido”) que en 1990 ya pasó a decir, por fin, que “El matrimonio no altera la vecindad civil”.

Fue el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de Septiembre de 2009, confirmando otra Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de Noviembre de 2003 (¡vaya duración de un pleito¡) con fundamento en la inconstitucionalidad sobrevenida del mencionado Artículo 14.4 del Código Civil, el que hace recuperar a las mujeres casadas su vecindad civil desde el momento mismo de la entrada en vigor de la Constitución Española, argumentando en base a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 Febrero de 2002 (que declaró inconstitucional y derogado por la Constitución el art. 9.2 del Código Civil en materia de determinación del régimen económico matrimonial, según la redacción dada por el texto articulado aprobado por el Decreto 1.836/1974, de 31 de Mayo, en el inciso “por la ley nacional del marido al tiempo de la celebración”). Así nos lo explican Ana-Paloma Abarca Junco, Catedrática de Derecho Internacional Privado Universidad Nacional de Educación a Distancia, y Marina Vargas Gómez-Urrutia, Doctora en de Derecho Internacional Privado, al decir en el trabajo enlazado que “…la vinculación de la mujer casada a la vecindad civil del esposo dejó de tener efectos una vez vigente la Constitución Española, aplicando retroactivamente la misma para negar eficacia al Artículo 14.4 del Código Civil (en su redacción vigente en ese momento)”.

En resumen, que mi madre perdió su vecindad civil gallega el 2 de Octubre de 1964 y no la recuperó hasta que el Tribunal Supremo dictó la Sentencia de 14 de Septiembre de 2009, que dio lugar a que retroactivamente recuperara su vecindad civil por efecto de la entrada en vigor de la Constitución  desde el mismo día de celebración de su matrimonio, perdiéndola sin saber que la había recuperado retroactivamente justo diez años (el 29 de Diciembre de 1988) por residencia en territorio de derecho común y completando después y hasta hoy hasta casi tres periodos más de diez años de residencia habitual continuada, o ¿podría sostenerse que no la perderá hasta el 14 de Septiembre de 2019?”

Además tened en cuenta que tenemos otra entrada sobre el art. 9.8 en la que estudiamos el 9.2 y el 9.3. Es esta.

Justito El Notario. Otoño de 2002

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario