No es mi intención recopilar temas en estos recónditos apartados de mi blog dedicados a recopilar el material de Eduardo Llagaria y el mío propio, pero un tema de restringidas es un tema de restringidas y tratando una materia tan concreta, pienso que puede ser una perfecta forma de dejar resuelta cualquier cuestión que pueda surgir sobre los artículos 1.406 y 1.407 del Cci.

LAS ATRIBUCIONES PREFERENTES

La reforma de 13-V-1981 en la nueva regulación que dio a la sociedad de gananciales configuró en los arts. 1406 y 1407 unos derechos de atribución preferentes ó, simplemente unas atribuciones preferentes. Su fundamento puede encontrarse en el renombrado principio de conyugalidad, que inspiró (LACRUZ) a toda la reforma del 81 o como dice Garrido Palma y Cía., siguiendo a García Cantero, en la necesidad de proteger la vinculación de la persona a sus cosas, vestidos y objetos o bien a mejor satisfacer las necesidades básicas del cónyuge supérstite.

La consideración de la diversa plasmación legislativa que en diferentes ordenamientos ha tenido este derecho, nos lleva a distinguir dos sistemas: la tendencia francesa que fundamentó tales derechos de adjudicación preferente en la necesidad social y también familiar de la continuación de las explotaciones familiares; y la tendencia belga o aragonesa que responde principalmente a la idea de protección del interés individual del cónyuge supérstite.

A juicio de Bolás, nuestro Cci. sigue esta segunda orientación: El fundamento de los arts. 1406 y 1407 descansa en el afán de procurar al cónyuge una posición de ventaja respecto de las cosas con que pueda tener una especial vinculación afectiva o económica : De modo que tales adjudicaciones fortalecen su posición en la partición de la sociedad conyugal.

NATURALEZA JURÍDICA

1° ¿Los arts. 1406 y 1407 del Cci., constituyen normas de derecho dispositivo o de derecho necesario?. ¿ Cabe la modificación convencional?

Doctrinalmente hay cierta unanimidad a la hora de afirmar que es posible que los cónyuges, a través capitulaciones matrimoniales puedan establecer atribuciones preferentes distintas de las contenidas en los artículos que estudiamos, en base al art. 1325. Lo que ya no está tan claro es si cabe excluir la aplicación de aquellos artículos.

Dada la amplitud del 1325 y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 6.3 del Cci. parece poder sostenerse la tesis afirmativa, habida cuenta que no existe precepto legal que lo impida y que tampoco constituye un tema de orden público.

Sin embargo el 1328 podría obstaculizar una renuncia unilateral o la constitución convencional de unas adjudicaciones preferentes establecidas en favor de uno solo de los cónyuges

2°. – En orden a la configuración jurídica del derecho, facultad o potestad reconocido por los 1406 y 1407, la agudeza doctrinal ha lanzado multiplicidad de opiniones diversas, motivadas -principalmente– por la parquedad del texto legal

Garrido, Martínez-Sanchiz y Vélez, sostienen que se trata de un derecho potestativo, personalísimo e intransferible en virtud del cual su titular elige el bien o bienes preferidos. Es un derecho que con la manifestación de la voluntad unilateral y recepticia del titular queda ejercitado con efectos erga omnes. García Cantero califica a esta figura como un derecho real de atribución preferente que se ejercita con ocasión de la liquidación de una comunidad de bienes.

Lacruz, también parece decantarse por seguir a la doctrina  alemana donde se le cataloga como un derecho de caracterización jurídica que se actúa mediante una declaración de voluntad unilateral y recepticia dirigida a la otra parte.

L. de los Mozos opina que no pueden confundirse estos derechos ni con el derecho de predetracción, ni derivarse de modo genérico de los derechos de la personalidad. Tampoco puede hablarse de derechos reales de atribución preferente, habida cuenta que aquellos lo que tratan es de impedir o paliar la división (vgr. derecho de retracto entre comuneros). Se trataría mas bien de una atribución preferente particional (solo ejercitable en el momento de la división y no antes, de ahí que no sea un derecho subjetivo recayente sobre objetos concretos), imputable al haber del adjudicatario, razón por la cual no es un derecho de supervivencia ni genera una mortis causa capio a favor del favorecido (1321).

3°.- Se trata de un derecho -como apuntábamos- ejercitable en la partición, no antes, pues el 1406 no da una acción para reclamar los bienes que enumera. Será por el ejercicio de las acciones previstas en los arts. 1059, 400 cuando se origine la utilización de este derecho

SUPUESTOS

1°.- CUESTIÓN PREVIA

¿Quienes son los titulares de tal derecho? Al ser un derecho personalísimo establecido en favor de los cónyuges, no puede transmitirse a los acreedores que hubiesen embargado la cuota ganancial de uno de aquellos, ni tampoco a los cesionarios de aquella cuota antes del momento de la partición o división.

Sin embargo, algún autor como Rams Albesa considera que cuando en los herederos del cónyuge premuerto concurran las especiales connotaciones que a aquel le hubiesen hecho merecedor de las atribuciones preferentes del art. 1406 (Ej. heredero colaborador en la explotación que el padre llevaba con su trabajo) también serian merecedores de tal beneficio.

2°.- BIENES DE USO PERSONAL

Se trata de bienes adquiridos con fondos comunes y que a diferencia de los previstos en el 1346.7 no tienen la consideración de privativos: Son bienes gananciales que devienen objeto de derecho preferente por su destino especial, el uso personal.

A.- ¿Que puede entenderse por bienes de uso personal? Todos aquellos de uso, utilización  y disfrute no común o compartido, ni tampoco de goce personal de otro cónyuge. Todo lo que puede satisfacer  el interés personal e individual de un cónyuge: desde lo más elemental y básico, hasta lo de puro capricho, exótico o insólito (Garrido, Martínez-Sanchiz y Vélez).

B.- ¿Pueden incluirse los inmuebles o semovientes?

• Inmuebles: teóricamente parece posible, aunque es difícil pensar en que un locus físico pueda ser individualizado por un destino personal.
• Automóviles: muy discutido en la doctrina extranjera. El caso más frecuente es el segundo coche utilizado habitualmente por uno de los esposos. Como dice Garrido, es difícil imaginar en una situación de convivencia normal que un coche sea de utilización personal; normalmente será indistinta, aunque lo utilice mas a menudo uno de ellos.

¿Cómo ha de valorarse un bien de uso personal para excluirlo de la aplicación del art. 1346.7 e incluirlo en el supuesto del 1406.1? Vázquez Iruzubieta opina que son de extraordinario valor los bienes que exceden de la adquisición corriente de objetos necesarios para la subsistencia. Lacruz y de los Mozos opinan que la valoración moduladora, ha de hacerse atendiendo a la posición social del matrimonio y al nivel económico de la familia.

Por ultimo queremos destacar que según algún autor el carácter de los bienes a que se refiere el 1406.1 viene dado por el uso y no por la posesión. Aquí no jugaría la regla posesión equivale a titulo: No se prima al cónyuge poseedor, sino al cónyuge que realiza la utilización exclusiva del bien.

3°.- Explotación agrícola, comercial o industrial que hubiere llevado con su trabajo

• Diez-Picazo restringe la aplicación de este precepto a aquellos casos de cónyuge empresario, entendido en sentido jurídico. Solo operaria en relación con una empresa ganancial de titularidad exclusiva de uno los cónyuges. Sin embargo, otras posturas doctrinales aconsejan una interpretación menos restrictiva. Así Garrido, apoyándose en la dicción literal del precepto y en la aplicación analógica del art. 58 de la Compilación Aragonesa, afirma que hay que estimar comprendido al cónyuge que de facto  dirige la empresa. Lacruz, incluso opina –también de los Mozos– que en el supuesto de una explotación llevada con el trabajo de ambos esposos o con la dedicación preferente de uno y la colaboración del otro, el superviviente tendría derecho a tal adjudicación preferente.
• Parece que el tipo de explotación hay que entenderlo en sentido amplio: la enumeración legal no tiene carácter limitativo.

Problemas:

¿Que ocurre con sucursales de una empresa privativa que se abren constante matrimonio?. Pues parece que habrá que ver si tienen la suficiente autonomía para hacerlo caer en la órbita del 1347.5.

Empresa social: En principio, no se puede entender bajo la órbita de este art. salvo cuando el conjunto de acciones o participaciones detentadas permitan el control efectivo de la empresa y así se ejerza.

4°.- El local donde viniese ejerciendo su profesión

• La doctrina es partidaria de entender el término  local  en sentido amplio, sin que tenga por que coincidir con el término local de negocio utilizado por el art. 1 de la LAU.
• El código distingue entre empresa (explotación) y local. Ello suscita una duda: En caso de empresa privativa que se ejerce en un local ganancial, ¿tiene o no el cónyuge empresario la atribución preferente que el art. 1406.3 reconoce al profesional?. Quizás partiendo del moderno concepto de empresa que goza de amplia aceptación entre la doctrina mercantilista, el local (establecimiento mercantil) forma parte de la empresa (avviamento) y como elemento integrante de aquella, y en tanto la empresa es un objeto unitario para el trafico jurídico, habríamos de concluir que en el supuesto planteado el empresario seria titular del derecho reconocido por el número tercero del art. 1406. La interpretación propuesta parece, además, aconsejarla el principio del “accesorium sequitur principale” recogido en los arts. 1360 y 375 del Cci.
• Aunque el tenor literal del art. 1407 pudiere inclinar a otra opinión, parece claro que el local además de en propiedad, puede adjudicarse preferentemente el derecho de arrendamiento cuando en virtud de ese titulo lo disfrutase el cónyuge profesional y, por supuesto, siempre que tal arrendamiento pudiera calificarse de ganancial.

5°.- La vivienda donde tuviese la residencia habitual

1. Nótese que el código habla de vivienda habitual , no de vivienda familiar; por tanto hay que entender incluida la vivienda ganancial que constituya el domicilio particular del cónyuge separado de hecho.
2. Garrido y Cia., entienden que esta norma es protectora del domicilio, lugar de residencia habitual, y desde esta perspectiva no abarcaría la segunda residencia.
3. El Cci. declara: “en caso de muerte del otro cónyuge”. ¿Es necesario que se trate de un supuesto en que la muerte sea el hecho determinante de la disolución de la sociedad conyugal? Parece que no, pues el código intenta proteger la vivienda del sobreviviente, y no sería lógico limitar tal protección al supuesto indicado. Por tanto, si una vez disuelta la sociedad conyugal, por cualquier causa, acaece con posterioridad la muerte del cónyuge, antes de la división, tal precepto sería aplicable.

6°.- Las compensaciones del art. 1407

1. Partiendo de la propiedad del local o vivienda, ¿la referencia a los derechos de uso y habitación, es o no limitativa?; a juicio de algunos autores debería también comprender el uso y la habitación.
2. Dado que la utilización del derecho concedido por este art. impone una adjudicación forzosa de la  nuda (semidesnuda) propiedad a los herederos del fallecido, habrá que interpretarlo restrictivamente.  Así Rams Albesa piensa que tal facultad solo podrá utilizarse cuando el bien por su valor no quepa en la cuota del cónyuge atributario.
3. El art. 1405 del Cci. permite al cónyuge acreedor a quien no se le haya satisfecho su crédito contra la sociedad disuelta, pedir que se le adjudique en pago cualquier bien ganancial.  Y dice Bolás que en caso de conflicto con el derecho concedido en los arts. 1406-1407, es preferente el primero al ser el 1405 norma de liquidación de la sociedad y los arts. 1406 y 1407, normas de división.
4. Por la misma razón, habrá que considerar preferente la norma del 1406-1407 a la del 1.056.2 en caso de conflicto entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del premuerto.

PALAMÓS, primavera del 87

Anónimo.

Este pretema de OEN me fue entregado por Carlos Fernández de Simón Bermejo para preparar las oposiciones de Barcelona. Cartagena 6/12/2001

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario