ELEMENTOS SUBJETIVOS:

En principio la enajenación debe hacerla el propio testador, pero hay una serie de supuestos que pueden plantear dudas:

1. Enajenación por apoderado: Hay que distinguir si la enajenación se hizo mediante poder expreso del mismo testador en cuyo caso parece que será de aplicación el art. 869 Cci, ya que la enajenación es como si la hubiese hecho él mismo. Si la enajenación se hace tras la revocación o extinción del poder en alguno de los supuestos del art. 1738 Cci y la finca pasa a manos de un tercero protegido por el mismo precepto, pensamos que en tal caso no será de aplicación el art. 869 Cci ya que el testador no tuvo voluntad de revocar el legado, y se aplicará alguna de las soluciones que después veremos para el caso de ventas que no revocan el legado. Si la enajenación se hace en virtud de un poder general que autorice para enajenar cualquier inmueble del testador parece que de nuevo aplicaremos el art. 869 Cci, ya que la enajenación vale como hecha por el mismo testador, y la misma solución parece que será de aplicación en caso de que el poder se hubiese otorgado antes de otorgar el testamento. No está tan clara la voluntad revocatoria.
2. Enajenación por representante legal: Se plantea si en tal caso también quedará revocado el legado. También puede plantear dudas la enajenación hecha por el representante con ánimo de perjudicar al legatario o desconociendo el contenido del testamento. En cualquier caso deberá tenerse en cuenta que el art. 869 Cci debe ser de interpretación estricta por tratarse de una excepción a la revocación formal del testamento que recoge el art. 738 Cci, y que además de aceptar la revocación en este supuesto podría ir en contra del carácter personalísimo del testamento, art. 670 Cci, ya que el testador será el único facultado para revocar una disposición testamentaria.
3. Legado de bien ganancial: En el supuesto de enajenación por el cónyuge testador parece claro que el legado deberá quedar revocado, también pensamos que quedará revocado cuando el testador se limite a prestar el consentimiento a la enajenación conforme a el art. 1.377 Cci, ya que puede presumirse su voluntad a revocar. No parece que se revoque el legado cuando la enajenación, ante la negativa del testador, se haga con autorización judicial, ni en el supuesto de venta anulable por uno de los cónyuges sin el consentimiento del testador aunque pase la cosa a pertenecer a un tercero protegido por la fe pública registral o la llegue a adquirir por usucapión. Si en cambio pensamos que podrá quedar revocado cuando la enajenación anulable la haga el testador conforme a el art. 869-2 Cci, o cuando siendo nula por tratarse de un acto gratuito (art. 1.378 Cci) también sea hecha por el mismo cónyuge testador, a salvo lo que más adelante veremos sobre vicios del consentimiento.
4. Vicios del consentimiento: Parece que no revocará el legado la venta hecha por el testador con alguno de los vicios del consentimiento que pueden anular la venta y siempre que no impliquen la voluntad de enajenar (ej. error o dolo).
5. Enajenaciones forzosas: En este caso parece que no implicará la revocación del legado ya que la enajenación no procede de la voluntad del testador y se aplicará alguna de las soluciones que más adelante veremos para estos casos.

ELEMENTO OBJETIVO:

Podemos distinguir los siguientes supuestos:

1. Enajenaciones forzosas: La Sentencia de 24-Diciembre-1880, entiende que la enajenación judicial por no ser voluntaria deja subsistente el legado, que se convertirá en legado de cosa ajena, lo cual siguiendo con la interpretación subjetiva del art. 869 Cci puede aplicarse al caso de expropiación forzosa.
2. Enajenaciones nulas: A pesar del tenor literal del art. 869-2 Cci podría defenderse que la enajenación nula no produce el efecto revocatorio, aunque hubiera voluntad de revocar, por analogía con la revocación del testamento por otro posterior nulo, la imprecisión del Código sobre los conceptos de nulidad y anulabilidad y por el mismo art. 869-2 Cci que dice “si después de la enajenación volviese la cosa al dominio del testador”, lo cual supone que la cosa ha salido del patrimonio del testador lo cual no es posible si la venta es nula pero sí si es anulable. En cualquier caso, parece más segura la posición contraria siempre que haya efectiva voluntad de vender por parte del testador y por tanto de revocar el legado.
3. Opción de compra: En principio cabe sostener que la concesión de un derecho de opción no implica una enajenación actual y por tanto no revocará el legado (aunque también cabría sostener la posición contraria a la no revocación, entendiendo que es una venta en que los consentimientos de vendedor y comprador se difieren en el tiempo, y por tanto la voluntad de vender del testador ya se ha manifestado y con ella su voluntad de revocar y de dejarla simplemente pendiente del ejercicio de la opción por el optante). No obstante siguiendo con la primera posibilidad podemos distinguir: a) si el optante no la ha ejercitado el legatario adquirirá la cosa legada, b) si después de la muerte del testador el optante intenta ejercitar la opción hay que diferenciar: b1) si constaba inscrita la opción en el registro recuperará la cosa del legatario, también aunque no conste inscrito si reconocemos a la opción naturaleza real ya que el legatario ha adquirido a título gratuito y no podrá quedar protegido por el art. 34 LH, y por último b2) si le reconocemos carácter personal no podrá ejercitarla contra el legatario, ya que este no se subroga en la posición del causante, pero el optante podrá reclamar la correspondiente indemnización de los herederos.
4. Venta sometidas a condición suspensiva: Si al fallecer el testador ya se ha cumplido revocará el legado y si se ha frustrado su cumplimiento no lo revoca. Si el cumplimiento queda pendiente a la muerte del testador, se pueden defender las dos posturas, aunque parece que el legatario adquirirá la cosa con la carga de la condición (siempre que su cumplimiento tenga efectos reales) y si se cumple y el negocio era oneroso el legatario percibirá la contraprestación y si es gratuito no percibirá nada.
5. Venta sometida a condición resolutoria: Si la condición se cumple en vida del testador parece que no tendrá lugar la revocación del legado conforme al art. 869-2 Cci. También podrá aplicarse esta solución a las donaciones con cláusula de reversión a favor del donante. No parece que pueda aplicarse en las revocaciones de donaciones por cualquier causa o en la resolución de contratos bilaterales conforme al art. 1.124 Cci, o casos similares ya que en ellos la voluntad de enajenar existía sin reservas y ha quedado frustrada por un hecho posterior.
6. Constitución de hipoteca:  La cuestión que se plantea es determinar si en caso de hipoteca posterior al testamento en que se lega la misma finca se dará lugar o no a la aplicación del art. 869 Cci. A favor de su aplicación se pueden alegar los siguientes argumentos:
   1. Que la constitución de hipoteca implica una enajenación potencial de la finca en caso de falta de cumplimiento, lo cual podría justificar la aplicación analógica del art. 869 Cci, el cual habla de enajenación por cualquier título.
   2. Y que en caso de ejecución de la hipoteca antes de la muerte del testador el legatario no recibiría nada.

   En cambio parece más justificada la posición contraria con base en los siguientes argumentos:

   1. Que la hipoteca no implica una voluntad de enajenar.
   2. En caso de ejecución de la hipoteca estaríamos ante una enajenación forzosa que no implicaría la voluntad de enajenar del causante.
   3. En ocasiones se recurre a la constitución de una hipoteca porque no se quiere vender la finca.
   4. Por último, si la hipoteca se cancela por pago antes de la muerte del testador, el heredero no podrá reclamar nada al legatario, aunque el crédito hubiera sido invertido en mejoras de la finca.
7. Donación al mismo legatario: Parece que en tal caso será de aplicación lo dispuesto en el art. 878-2 Cci.
8. Aportación social: También revocará el legado partiendo de su naturaleza dispositiva.
9. Permuta: Tratándose de bienes de análoga naturaleza el TS aplicó el criterio de subrogación real. Pero parece más seguro entender que también queda revocado el legado ya que la permuta es un acto dispositivo que presenta muchas analogías con la venta.

TRANSFORMACIONES:

La transformación implica la desaparición del bien anterior y la sustitución por otro distinto, por tanto no hay transformación sino sustitución cuando la cosa es sustituida por otra, y en tal caso podría defenderse la aplicación del principio de subrogación real, si bien hay que ir con cuidado en la aplicación de este último principio.

Por tanto podemos decir que no hay transformación en los siguientes supuestos:

1. Reparcelación urbanística y concentración parcelaria.
2. Conversión de obligaciones en acciones.
3. Canje de acciones en los casos de transformación, fusión o absorción de sociedades.
4. Disolución de sociedades con adjudicación de bienes.
5. Disolución de comunidad con adjudicación de partes concretas en pleno dominio.
6. Tampoco hay revocación cuando se realicen simples mejoras en la cosa legada, art. 883 Cci (si bien puede haber excepciones), por ejemplo: establecimiento mercantil al que se incorporan varios elementos; finca de secano que se transforma en regadío, y un supuesto discutible sería la construcción de un pequeño chalet en una parcela o finca.

Si que habrá transformación y, por tanto, revocación:

1. Legado de un solar en que después se ha edificado. En cambio en el supuesto contrario, legado de una casa derruida quedando solo el solar no hay transformación sino perecimiento parcial y el legado subsiste en el solar.
2. Casos de especificación, como la madera con la que se construye una barca o bloque de mármol con el que se hace una estatua.

AUMENTO DE COSA LEGADA:

Este tiene lugar en supuestos como estos:

1. Legado de un edificio sobre el que se construyen varios pisos.
2. Legado de finca a la que se agrega “de iure” o “de facto” otra u otras.
3. Legado de acciones cuando el testador adquiere más acciones de la misma.
4. Legado de participación en una comunidad, cuando el testador adquiere la totalidad o parte de las restantes cuotas.

Caben las siguientes soluciones:

1. Incremento del legado sin indemnizar, con base en que la voluntad del testador ha sido la de favorecer aún mas al legatario.
2. Ineficacia del legado por falta de objeto debiendo el heredero abonar al legatario el valor de la cosa originaria.
3. La solución preferible es la de considerar que el legado solo abarca la cosa originaria sin agregaciones, ya que la voluntad del testador se debe juzgar al otorgar el testamento, y una cosa son las mejoras y accesorios que la incrementan cualitativamente, y otra los aumentos cuantitativos. En el caso de que la cosa y los incrementos constituyan una unidad orgánica podrá aplicarse analógicamente lo dispuesto en los arts. 821, 829, 1.056 y 1.062 Cci. destacando que la indivisibilidad hay que considerarla en un sentido muy amplio, art. 1.151 Cci, y con base en la voluntad del causante podrá considerarse indivisible el paquete mayoritario de acciones que controla la sociedad, las sucursales de un negocio, o una explotación agrícola integrada, aunque sea por fincas discontinuas.

EFECTOS DE LA NO REVOCACIÓN:

En aquellas ventas o actos que conforme a lo dicho no hayan revocado el legado pero hayan hecho desaparecer del patrimonio del testador la propiedad del bien objeto del legado caben las siguientes soluciones:

1. Subrogación real: Sólo podrá aplicarse en ciertos supuestos muy concretos y con cautela, pudiendo alegarse que es la mejor forma de respetar la voluntad del testador, así como los arts. 812 y 974 y siguientes del Cci. También lo dispuesto en el art. 519 Cci en el usufructo de cosa expropiada. Pero en contra se puede decir que la subrogación real no es un principio general y solo podrá aplicarse cuando lo haya dispuesto la ley, también por analogía y por voluntad de las partes.
2. Ineficacia o caducidad del legado: Con base en los siguientes argumentos, como la aplicación analógica del art. 862 Cci, ya que si el testador lega una cosa y después la enajena es como si hubiera legado una cosa ajena ignorando esta circunstancia al tiempo de testar, y el art. 869-3 Cci dice que el legado quedará sin efecto si la cosa perece, y esta perece para el testador cuando por cualquier título deja de estar en su patrimonio. Pero en contra puede decirse que no cabe aplicar analógicamente el art. 862 Cci, ya que aquí no hay un legado de cosa ajena propiamente dicho, sino de cosa propia que se convierte en ajena, y si el acto por el cual la cosa sale del patrimonio del testador no revoca el legado tampoco debe dejarlo sin efecto, tampoco puede interpretarse extensivamente el término “perece” del art. 869-3 Cci, sino que hay que ponerlo en relación con el art. 1.122-2 Cci que no incluye la enajenación entre los casos de perecimiento, y por último el principio de “favor testamenti” del art. 743 Cci.
3. Legado de cosa ajena: En cuyo caso el heredero estará obligado a adquirirla o a pagar al legatario su justa estimación, su fundamento se encuentra en que la situación que se plantea es similar a la del legado de cosa ajena si bien la alienidad de la cosa surge a posteriori, y ya que si la voluntad del testador era legar la cosa y esta no ha desaparecido a pesar de la enajenación la mejor manera de intentar cumplirla es aplicar el régimen jurídico del legado de cosa ajena, este es el criterio seguido por el TS en alguna sentencia (esta es la posición mayoritaria, siempre que no pueda aplicarse el criterio de la subrogación).
4. Legado de valor: También se podría defender la transformación en este legado de valor, debiendo entregar la cantidad correspondiente el heredero al legatario.

VENTA DE LA COSA LEGADA CON PACTO DE RETRO EN FUNCIÓN DE GARANTÍA

Se plantea la cuestión de si en tal caso (dejando de un lado que pueda encubrir un pacto comisorio) si se aplicará analógicamente el art. 867 Cci.

Podemos distinguir varias posibilidades:

Entender que el legatario recibirá simplemente el derecho de redimir o de recuperar, y que deberá hacerlo por su cuenta sin repetir contra el heredero, con base en los siguientes argumentos:

1. La enajenación con pacto de retro, en principio no debe quedar excluida del art. 869 Cci, sólo en el caso de que la cosa vuelva al patrimonio del testador mediante el ejercicio de este derecho por él mismo no revoca el legado, pero si no lo ha ejercitado el legatario recibirá simplemente el derecho a redimir.
2. No hay ningún precepto que disponga lo contrario.

Pero parece preferible considerar que se podrá equiparar a lo dispuesto en el art. 867 Cci respecto de la hipoteca, y por tanto si no lo ejercita el heredero, que además deberá pagar las cantidades enumeradas en el art. 1.518 Cci, podrá hacerlo el legatario pudiendo repetir contra él, con base en los siguientes argumentos:

1. Equiparación de esta venta con la constitución de hipoteca.
2. El art. 3 del Cci.
3. Si el testador ejercita el pacto de retro antes de su muerte la cosa queda para el legatario, sin obligación de indemnizar al heredero, conforme a el art. 869-2 Cci.
4. Y que el vendedor no quiere enajenar definitivamente y por tanto tampoco quiere revocar el legado.

De los comentarios de Albaladejo destacar:

1. Si la enajenación es a término suspensivo es revocatoria siempre, porque seguro que se enajenará sea antes o después de la muerte del testador.
2. Si es a término resolutorio parece que es revocatoria pero si en vida del testador le vuelve, se mantiene el legado.
3. Si es a condición suspensiva sólo revoca si se cumple. Si es en vida del testador está claro que revoca pero si es después de su muerte no ha habido revocación y el legatario se la lleva y el otro reclamará a los herederos.
4. Si es a condición resolutoria revoca pero si se cumple en vida del testador y le vuelve vale el legado. Pero si es después o revoca y va a los herederos o tiene efectos retroactivos y nunca ha habido enajenación, ni, por tanto, revocación.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario