Dictamina, que algo queda

Abrí esta sección con el ánimo de recoger en ella todo mi material de dictamen.

El proceso será largo. Fueron muchos años de oposición y tres dictámenes.

Cuando esté recopilado habría que trabajar para mejorarlo.

Quiero que todo el que acceda a mis documentos sepa:

  • Que aprobé en el año 2002 y que recojo los documentos de un opositor que entonces puede que supiera algo más que un Notario en activo de ciertas cosas que no se encuentran demasiado a menudo en los despachos y mucho menos de muchas (muchísimas) otras.
  • Que no todos los materiales son míos y que he identificado al autor o autores o coautores cuando he dispuesto del dato. Por supuesto despublicaré lo que me pidan que despublique y reconoceré la autoría de cualquier documento a quien me diga que es suyo (sin exigir prueba fehaciente).

A fin de cuentas, de lo que se trata es de ayudar a los opositores, ¿no?

El dictamen según Justito El Notario

¿Cómo hacer dictamen de notarías? (remix)

Cuando empezar con el dictamen

Los opositores que tienen el programa más o menos en la cabeza, los que tienen una cierta veteranía y no se encuentran pasando una mala racha, suelen encontrarse con un gran dilema: “Si preparo dictamen, no puedo estudiar los temas y si no preparo el dictamen, cuando apruebe los orales, me voy a ver apurado para hacerlo. ¿Qué hago?”

Pues como siempre, hay que tomar una decisión, dosificar el tiempo y hacer lo que uno, y sus preparadores (y su momento personal), consideren oportuno.

Me decía uno de los nuevos flamantes Notarios aprobados hace pocos días que:  “Con los temas parece imposible sacar un solo minuto para dedicárselo al dictamen, pero es cierto que los que hicieron alguno de vez en cuando, iban mucho más tranquilos y se les veía más sueltos que otros que, como yo, no habíamos hecho ninguno. Para mí han sido, sin duda, de los peores meses de toda la oposición y creo que merece la pena hacer el esfuerzo e ir poniendo en práctica los conocimientos que tenemos porque luego se hace mucha bola y cuesta entender e hilar todo”.

Yo no lo hubiera explicado mejor. Gracias por el comentario.

Ah … coño ….

Ya hablaba de la pescadilla que se muerde la cola el otro día y es normal que estando con los temas, los opositores se agobien pensando en el dictamen, pero cuando uno lleva años de estudio y varias convocatorias a la chepa, no puede dejar demasiadas cosas a la improvisación y hay que procurar hacer algo “de dictamen” sin agobiarse, en plan tranquilo, aprovechando huecos, crisis, bloqueos o tomando un café con unos compañeros opositores y haciendo un poco de tormenta de ideas.

Haced lo que podáis, pero procurad sacar todas las semanas algunas cosas en claro. Lo agradeceréis cuando llegue el momento de aprobar el segundo.

Pienso, por ejemplo, que os puede hacer falta a muchos manejar más las instituciones sucesorias, relacionar unos artículos con otros. Hay que conseguir que os salten a la cabeza los artículos más importantes y que los apliquéis con fundamento y propiedad. Hay mucha faena, hay que trabajar mucho para despertar las cabezas y conseguir alcanzar el modo ¡ah, coño¡“eso ya no se me olvida”, “en eso no vuelvo a meter la pata”, o lo que es lo mismo “ahora lo entiendo“.

¿Vale?

Dictamen para dummies

Como diría mi amigo Rafa (que siempre ha clasificado a las personas en dos grupos), hay dos tipos de personas: las que tienen innata la cualidad para el dictamen jurídico y las que no. Yo fui de los segundos y creo que lo sigo siendo. El dictamen es un ejercicio práctico pero muy teórico al mismo tiempo y yo soy un jurista y un Notario eminentemente práctico al que le sigue costando identificar (y ni digamos intuir) los problemas que pueda plantear un caso práctico real o inventado y argumentarlos con la suficiente rapidez. He defendido en otros artículos y defenderé en este que mi cabeza funciona de otro modo y que a los que la cabeza nos funciona de forma diferente, el dictamen puede llegar a ponérsenos muy cuesta arriba por lo que conviene conocer cuanto antes nuestras virtudes y defectos para enfrentarnos al trascendental tercer ejercicio de nuestras oposiciones.

Hablemos claro, si somos un poco lentos, torpes, paquetes, dummies o hasta zoquetes, mejor que lo sepamos y nos pongamos a resolverlo, cuanto antes. Ahora que trato con tantos opositores tengo la sensación de que hay unos cuantos que podrían formar parte de mi especie y que deberían poner remedio a esa situación, afrontando el dictamen antes de que les llegue la inaplazable hora tras aprobar el segundo y sin recurrir, única y exclusivamente, a hacer dictámenes más o menos extensos o más o menos complicados, corregidos con el preparador al modo tradicional (un modo a veces complemente insuficiente para recaer en los errores y repararlos). Llegados así a ese momento de las semanas previas al examen, el asunto podría no tener solución. Lo dice uno al que le llegó la hora del dictamen dos veces en situación de dummie integral y fue incapaz de salir de ella. ¿Por qué perder tantísimo tiempo a lo largo de tantísimos años y no descubrir antes que uno es un poco dummie y que sabe mucha teoría pero que le falta aún mucha práctica? Evitemos que los opositores descubran demasiado tarde que no tienen la misma cabeza que otros compañeros y que en el mismo tiempo que los más hábiles no son capaces de desarrollar su misma destreza, llegando entonces la debacle en forma de suspenso.

Tengamos en cuenta además que en esta última convocatoria ha habido bastante tiempo para preparar el dictamen y eso iguala las oportunidades de todos, las de los veteranos, las de los menos veteranos y las de los noveles (o muy noveles). Es bien fácil que te adelante por la derecha un espabiladísmo opositor con una cabeza muy bien amueblada y que dictamine en unas semanas mejor que tú en años y sin haber hecho jamás un solo dictamen.

¿Hay otro sistema?

Tendríamos que ser capaces de idear algún sistema para que semanalmente el opositor dedique al dictamen un poquito de tiempo, para que se ponga a pensar, para que descubra lo que hay detrás de tantos artículos memorizados, para que caiga en ese ah, ¡coño¡, ahora lo entiendo” y para que no llegue al aprobado del segundo sin haber desarrollado la forma de dictaminar y sin manejar unos rudimentos, cuya falta le hará perder la mitad del tiempo de que dispone para preparar el tercero en adquirirlos. Un rato de charla jurídica con el preparador tras cantar los temas podría ser suficiente. Que sale un artículo relevante, pues se comenta, se proporciona algo de material adicional para su lectura o hasta se pone un caso puramente práctico para ver si el opositor ha entendido lo que ha estudiado, para calibrar su redacción y para evitar errores garrafales. Así, semana tras semana, mes tras mes, el opositor estará preparando el dictamen y cogiendo ventaja a los otros opositores. Si hay varios opositores, sentarse a hablar de derecho con el grupo de alumnos sería importantísimo para razonar y aprender a pensar. Unos aprenderían de los otros e irían mejorando todos juntos. Se trata de que despierten, de darles un barniz y de que luego pasen a los preparadores que saben de verdad preparar un dictamen, puesto que (seamos realistas) no todos sabemos hacerlo.

dictamen notarias dummies

Se trataría, a fin de cuentas, de desbrozar un poco a los que ya lleven un par de años estudiando (o que hayan terminado al menos Civil) para calibrar un poco cómo piensan, cómo escriben e incluso para recuperar a aquellos que resulten ser más dummies aunque sean más veteranos, a los menos hábiles y despiertos con el dictamen. A estos les leería un dictamen hecho por ellos que considerasen que les ha salido bien y partiendo de este les evaluaría en profundidad en el fondo y en la forma. Sabríamos, insisto, cómo piensan, cómo razonan y cómo escriben. La figura del tutor de dictamen, que ya existe en algunas academias de preparación, sería fundamental a estos efectos. No sé si sería conveniente hacer grupos de trabajo según nivel de los opositores. A mi parecer, seguro que es bueno hacerlos siempre que sean grupos equilibrados con gente más capaz y hábil y con gente que no lo sea tanto. La finalidad altruista de la preparación no puede tener favoritismos y aunque haya situaciones de familiaridad o amistad comprensibles, ha de procurarse desde las academias una preparación equilibrada para todos los opositores. Se buscan los mejores Notarios (que fácil de decir y que difícil de conseguir …) y fomentar al máximo (y, sobre todo no perder), las buenas vocaciones.

Para mi, es fundamental que el opositor descubra (cuanto antes) su triste (o alegre) realidad de cara al dictamen, que abra su mente (open your mind), que se vayan haciendo cosas poco a poco (ahora mismo podrían quedar unos 450 días para el dictamen de las oposiciones que se acaban de convocar) aunque claramente exista un círculo vicioso por el que en este momento les cuesta horrores coger el dictamen (incluso hasta sus propios preparadores puede que se lo desaconsejen) aunque cuando aprueben el segundo se lamenten de no haberlo hecho. Evidentemente el problema no es exactamente igual para todos, porque unos llegado ese momento definitivo demostrarán que han asimilado los temas y los aplicarán con más o menos dificultades y otros (mi caso) que somos un poco zoquetes, no conseguimos despuntar o dejar de decir demasiadas burradas.

Tal vez haya una concepción errónea en la preparación de la oposición en la que siempre prima aprobar los orales, en la que no cabe adelantar la preparación del dictamen, pero empezar antes y calibrarte, saber cómo se te da, te puede ahorrar alguna convocatoria. Tal vez no apruebes a la primera … tal vez no te vayas a la tercera. No dispongo de datos, pero pienso que la mayoría de la gente aprueba el dictamen a la primera y, aunque hayan sido conscientes de su dificultad, tal vez, a lo mejor (a lo peor), solo se toma verdadera conciencia del asunto por parte de los que lo suspenden. Cuando suspendes un dictamen empiezas a pensar distinto.

Que nadie se ofenda, pero de lo que se trata es de aprobar, ¿no?, así que mejor herir ahora las sensibilidades, los amores propios y los orgullos, que dejarlos intactos y explosionarlos de golpe en unos años cuando uno descubra la verdad y ya no le quede otra que dejarse la oposición o volver a la casilla de salida para tener una nueva oportunidad de hacer un dictamen.

Me da la risa

Me da la risa de pensar en que yo me atreva a escribir esto, pero alguna fiabilidad me dará mis tropecientos dictámenes hechos en mis once años de opositor, muchos sin pena ni gloria, aunque hacía el final consiguiera hacerlos a un cierto nivel. Y es que el dictamen es otra historia…

Hace unos meses, una intervención de Eduardo Llagaria en un grupo de opositores a notarías y registros de Facebook me llevó a pensar en escribir un post sobre la cuestión de los dictámenes desdoblados y argumentados desde todas las posiciones planteables, que es la forma unánimemente aceptada de hacerlos en estos tiempos.

¿Qué hubiera pasado si la única cuestión planteada en un dictamen hubiera sido la que tratábamos en aquel post? ¿Qué hubiera pasado si la hubiera resuelto mal (como inicialmente lo hice)? ¿Y si no fuera la única e igualmente me hubiera equivocado dependiendo de su solución (en un sentido o en otro), la continuación del dictamen?

Eduardo Llagaria publicó hace no demasiado tiempo, un extenso libro recopilatorio con sus criterios para abordar el tercer ejercicio de las oposiciones a notarías, que también incluye muchos de sus famosos supuestos de hecho para dictamen y sus impagables correcciones que nos han salvado el pellejo a más de uno. A este tipo de trabajos sobre cómo hacer dictamen, se refiere otro compañero, Marcos Serrano, en este post de su blog “Opositar a notario”.

No pretendo emular a Llagaria (ni acercarme ni de lejos) ni a nadie que haya escrito sobre el tema del tercer ejercicio (antes segundo) de notarías. Solo pretendo trasladar mi opinión y mi experiencia sobre el dictamen en algunas cuestiones que, después de dos años de blog y casi 50 posts sobre oposiciones, después muchas de las consultas que me han hecho y de haber desempolvado mi viejo material para dictamen, me han refrescado y hasta agudizado la memoria, sacando a la luz algunas de las cosas que tengo claras en materia de dictamen.

Vamos con ellas.

dictamen notarias

No empezar a escribir antes de un determinado tiempo

Incumplí siempre esta máxima de leer y pensar unos tres cuartos de hora antes de escribir durante las cinco horas y cuarto siguientes. Lo incumplí hasta en el dictamen con el que finalmente aprobé la oposición. Mi cabeza funciona de otra manera. Me inspiro y me relajo al escribir. El paso de los minutos y el folio en blanco me atenazaban, con lo que en cuanto tenía claro por donde empezar a tirar, empezaba.

Ruego a todos, encarecidamente, que no sigan mi consejo, porque claramente debo estar equivocado pues estoy en franca minoría en esta manera de pensar y actuar, pero lo cierto es que de otro modo no sabría hacerlo: no me sale. Quizá el consejo que podría dar, sería el de que puesto que a algunos nos funciona hacerlo de otro modo, que lo hagamos, sin obsesionarnos con esos cuarenta y cinco minutos. Insisto en que mi cabeza procesa diferente, no todos pensamos igual. Yo necesito organizarme de otro modo. Ahora con las escrituras complicadas, me pasa lo mismo, me inspiro cuando me pongo a escribir. Me estresa tener la escritura en la cabeza, necesito darle a la tecla, como necesitaba darle al bolígrafo. Estar demasiado tiempo sin empezar incrementaba e incrementa mi nerviosismo.

Recuerdo que uno los miembros del Tribunal de mi primer o segundo dictamen (no me acuerdo), me dijo algo así como “¿ya se pone usted a escribir?, ya sabe que hay que tenerlo todo bien pensado”. No le hice caso y en cuanto se alejó por el pasillo, continué escribiendo. Suspendí.

Copiar el supuesto de hecho o transcribir artículos

Nada de copiar artículos o de perder ni un solo segundo en detallar cómo se deberían haber hecho las cosas o en presuponer que están bien hechas (aunque alguna conjetura quepa, claro está) o en dudar de que no lo están o de que pudieran haberse hecho de otro modo. El dictamen es práctico, pero es muy teórico. No estáis en la notaría, no estáis delante de un cliente. Estáis delante de un tribunal. Y no le llaméis dictamen al supuesto. El supuesto es lo que os dan, el dictamen es lo que escribes y en el dictamen nunca hay que copiar el supuesto, solo enunciar brevemente el asunto del que vas a tratar, por ejemplo:

“Sucesión de Eustaquio” y no “Sucesión de Eustaquio, se nos dice que Eustaquio falleció en 2002 con dos hijos y viudo de su segundo matrimonio con Federica.

El dictamen cabezón

Es inevitable que en las primeras horas y con las primeras cuestiones de un dictamen, se ande uno con una cierta floritura, que se va abandonando según se avanza por el supuesto y se van escribiendo folios, para ir absolutamente al grano y a saco hacia la mitad y el final del dictamen, según se avanza por la batería de obstáculos en que se ha convertido el supuesto de hecho en los últimos años. Es casi inevitable, pero hay que procurar una cierta armonía en el tratamiento de los diferentes problemas que nos vayan apareciendo.

Así que cuidado con dedicar mucho tiempo a los problemas del principio pues te faltará tiempo al final. Si te atascas, sal como puedas y continúa. Atascarse puede ser mortal.

Preparadores de dictamen y papel del preparador de los temas

Es bueno tener algún preparador de cabecera (un tutor) también en el dictamen. Hay que procurar no ser uno más en el grupo, sobre todo en los grupos numerosos (que los hay y que siguen creciendo conforme avanza el segundo ejercicio). Es muy bueno que alguien se preocupe de controlarte especialmente para ver cómo vas y cómo va tu evolución, alguien que te pula la forma. El preparador de los temas, puede ser el candidato perfecto. Los más capaces no necesitan estas cosas (o a lo mejor es que ya las tienen), pero los que vamos más “justitos” debemos procurarnos algún extra. Si alguien no te pule los defectos y no eres, insisto, de los mejores puedes tener más dificultades. De nuevo recurro a que no somos todos iguales, más que a que no somos todos igual de listos.

Cuando hacías dictamen en casa o en la academia o en la notaría del preparador, te pasabas seis horas en haciéndolo y otras tres (o más) corrigiendo con el preparador, que a veces ni se había leído el supuesto de hecho, y que luego te daba un tocho de libro o de folios para fotocopiar y para que te leyeras en casa. Te daban ganas de decirle:

“Pero, hombre, ¡dámelo machacao¡”

Pero no te lo solían dar. ¿No sería mejor proporcionar resúmenes, esquemas, fichas o similares, es decir, trabajo desbrozado y no en bruto? Ya sé que hay que hacer pensar, ya sé que hay que ser capaz de descubrir los problemas y de argumentarlos uno mismo, pero el opositor lo que quiere es aprobar a toda costa y necesita que se le dé todo machadito, deglutido, filtrado y bien empaquetado para poder salir al paso cuando sea capaz de descubrir ese mismo problema si le pone de nuevo por delante. ¿No es una forma de aprender a descubrir y argumentar que te lo den “machacao” para luego ir aprendiendo a hacerlo por ti mismo?

Descubrir los problemas, terminar, argumentar, desdoblar el dictamen y los dictámenes “clásicos”

Hay que adquirir destreza para descubrir los problemas en el supuesto de hecho, argumentar en los sentidos que se pueda y tirar para adelante, sin colapsarse, porque paralizarse (insisto), puede ser absolutamente mortal. A mi me costó mucho aprender a descubrir los problemas y meterme en la cabeza que el dictamen no es dar una solución práctica, sino teorizar sobre las posibles soluciones prácticas. Yo hacía dictamen como si estuviera en la notaría y alguien me viniera a resolver su problema y no es eso, para nada es eso.

Un opositor me dijo recientemente, hablando del dictamen, que iba teniendo, según pasaban los días, una mejor imaginación. Sabía lo que me quería decir, pero no me resistí a hacerle un matiz en su apreciación:

“Cuidado con la imaginación en el dictamen; tal vez sea mejor hablar de adquirir visión, sin ser un visionario. Se trata de aprender a ver, visionar, a visualizar, el dictamen pero sin echarle imaginación, que la imaginación puede sacarte del supuesto de hecho y ponerte a especular con aquello que no había ninguna intención, ni siquiera remota, de que se discutiera o se pusiera en duda”.

hacer dictamen justito

No ver algún problema no supone suspender, ni siquiera resolverlo mal lo supone. En mi dictamen definitivo, hubo gente que no disolvió gananciales con una declaración de fallecimiento de uno de los protagonistas (que desaparecía en un velero) y aprobaron y, además, con muy buena nota. El Tribunal quiere verte pensar. Mucho cuidado con aquello, de que “no hay ningún problema en el párrafo tal” o que “aquí está todo bien”, porque si todo te parece que está bien, muy probablemente te estás comiendo algo. No suele haber trampas en los supuestos de hecho, solo hay problemas ocultos.

Terminar el dictamen sí que parece importante y sin duda lo es. Una cosa es dejarse algún problema, no verlo o fusilarlos al final, pero dejar el dictamen a medias, sin acabar, hace que no te pinten las cosas nada bien de cara al aprobado. A veces se ha comentado que mucha gente no ha sido capaz de terminar un dictamen. Creo que ocurrió en las oposiciones de Sevilla 96-97 en uno de los tribunales que planteó un inabarcable supuesto de hecho.

El dictamen lineal murió hace tiempo. Tampoco estoy absolutamente seguro de que no se haya desdoblado siempre, pero hoy en día creo que no hay otro planteamiento posible. Dictamen lineal es igual a muerte segura. Yo no desdoblaba el dictamen hasta que llegó Eduardo Llagaria a mi vida. Desdoblar no es más que descubrir los problemas, indicar posiciones, dar argumentos, posicionarse y continuar con la siguiente cuestión.

Cuestión distinta sería la de los llamados “dictámenes clásicos” (supuestos de hecho clásicos, en realidad). Yo tuve un preparador cuyos supuestos de hecho estaban plagados de cuestiones que no entrarían en la categoría de clásicas: problemas de nacionalidad, hijos super póstumos, cambios de sexo, matrimonios internacionales, entre otras, que ahora ya no soy capaz de recordar. Siempre pensé que aquellos dictámenes, que no nos gustaban nada a los opositores, nos entrenaban para la posibilidad de que el supuesto de hecho estuviera predominantemente alejado de las cuestiones clásicas. Clásicas son las cuestiones sucesorias, clásicas son las autocontrataciones, las cuestiones sobre título y modo, las dobles ventas, los embargos o los poderes. Modernas y actuales, el bitcoin y otras criptomonedas, el blockchain, las sucesiones transfronterizas o la cláusula suelo. A veces se rumorea “el dictamen será clásico”, otras “habrá algo sobre esto o sobre aquello”. Los opositores tememos que el dictamen no sea clásico, mayoritariamente preferimos que lo sea y generalmente lo son, aunque en mayor o menor medida suele haber cuestiones novedosas en las que resulta más complicado salir airoso, pues están poco estudiadas y no desarrolladas normativamente en la mayor parte de los casos por lo que hay que resolverlas con los mimbres que actualmente tenemos, lo que las convierte de algún modo en cuestiones clásicas que hay que aproximar, asemejar, relacionar y resolver con materiales que sí que nos son conocidos y que hay que situar en las nuevas tesituras.

“Me da vergüenza”

No descartéis ninguna ayuda por vergüenza porque os arrepentiréis. El opositor está temeroso y apocado. Le cuesta decidirse, puede que no quiera ir a pedir ayuda o incluso la rechace por no coger el teléfono y llamar, por no acercarse a algún sitio. Hay que ir a por todas, hay que llorar y mamar. Hay que ir a muerte. Desperdiciar una oportunidad, dejar pasar a un buen preparador es casi tan grave como no coger el libro de apuestas, como casi hace el joven Biff de Regreso al Futuro II cuando llega del pasado el Biff del futuro. Cuando a mí me ofrecieron ir con Eduardo, me lo pensé. Menudo memo estaba yo hecho. Pude haber dejado pasar la oportunidad de mi vida. Con Eduardo, vinieron Sergio y José Luis y luego vino Columela y en Columela vinieron los Ventoso, Lora Tamayo, de la Esperanza, Núñez Boluda, Clavero, Rodríguez Poyo, Gregorio Rivas, Antonio Francés, Ángel Sanz y algunos más.

Listado de argumentos

Los argumentos mejor muchos y cortos que largos y sobre todo enrevesados. Los que te escuchan te tienen que seguir la argumentación y calificar a un montón de compañeros. El argumento no es solo la norma, ni el argumento está siempre en la norma. El argumento es mucho más sencillo de encontrar de lo que crees. Yo me hice un listado de argumentos “genéricos” cuando me preparaba para el tercero. Era un listado de emergencia, un listado de argumentos de “cajón” para cuando no se sabía qué otra cosa decir.

Los artículos solo se citan en cuanto sea necesario para argumentar, no se copian. El Tribunal no quiere oír más temas, quiere oír argumentos.

El dictamen también se estudia, como se estudian los temas, pero como no aprendas a descubrir los problemas, de poco servirá que tengas argumentos estudiados. Unos tienen más facilidad para argumentar, otros tenemos menos, por eso trabajamos de otro modo. Si tienes compañeros que ya hayan aprobado, hazte con su material y ve cómo razonaban y exponían. Eso sí, busca siempre a los mejores.

Decía en mi post “Oposiciones ¿memorísticas?” que:

“En el dictamen sí que se va al grano, pero de otra manera. Nada de paja superflua, hay que localizar los problemas que plantea el supuesto de hecho y fajarse a fondo con ellos. Darles salida, no necesariamente solución, decantarse, conocer todas las tesis o teorías existentes, argumentar y contra argumentar, manejar resoluciones y sentencias, corrientes mayoritarias, opiniones clásicas y modernas. Hay que manejar también criterios interpretativos, principios generales, legislación y tener sentido común para no cargarse el dictamen, ni atascarse en cualquier punto intermedio del mismo. Yo me estampé dos veces en el último obstáculo, demostración de que no era suficiente mi memoria, de que el sistema me estaba desechando y dejando pasar a otros antes que a mí. A lo mejor el sistema se equivocó y sí que dejó pasar a otros antes que a mí o dejó a muchos otros fuera. Pero, ¿es que eso no ocurre en las “oposiciones no memorísticas”? Hay que procurarse, los mejores preparadores y los mejores temas. Hasta si tienes opción de hacerlo, hay que procurarse el mejor grupo de compañeros de preparación. Cuando yo aprobé tuve un grupo realmente magnífico. Nos pasamos muchos meses haciendo dictamen todos juntos. Al frente, grandes notarios y preparadores, como Alfonso Ventoso Escribano que pasó muchas horas con nosotros en su notaría. Uno del grupo suspendió aquella convocatoria. El sistema lo había excluido, pero aguantó el tirón, y aprobó en la siguiente”.

Mi listado

A lo largo de los meses de preparación en exclusiva del dictamen gracias a mi doble reserva, me hice un listado de argumentos de carácter genérico.

Tenedlos bien presentes y repasarlos regularmente.

Si se os ocurren más, me los decís y los vamos añadiendo. Fueron estos:

  1. El “favor filii”.
  2. La doctrina de los actos propios (“nadie puede ir contra sus propios actos”).
  3. En caso de duda, las disposiciones limitativas han de interpretarse restrictivamente.
  4. Nadie puede transmitir más de lo que tiene.
  5. Todo el mundo puede transmitir lo que tiene.
  6. Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación …  (Artículo 1.111 Cci).
  7. Los derechos reales tienen preferencia sobre los personales.
  8. El condominio es un híbrido anti-jurídico y anti-económico.
  9. Clases de interpretación y artículos sobre la interpretación de los contratos del Cci (1.281 a 1.289), más el artículo 3.1 del Código Civil.
  10. Interpretación restrictiva de la ley.
  11. Interpretación extensiva de la ley.
  12. Interpretación correctiva o correctora.
  13. Interpretación o aplicación analógica.
  14. Interpretación o aplicación supletoria.
  15. Interpretación finalista/lógica/ética/gramatical.
  16. Tenor literal de la ley.
  17. El carácter odioso de los retractos.
  18. Los poderes se han de interpretar restrictivamente o estrictamente.
  19. El “favor negotii” o principio de conservación del negocio jurídico.
  20. El “favor partitionis” o principio de conservación de la partición.
  21. Sedes materiae o ubicación  de una norma o argumento sistemático.
  22. De mayor a menor.
  23. Inclusio unus exclusio alterius (incluido un caso, quedan excluidos todos los demás).
  24. Legislación Foral, sobre todo en materia sucesoria. Especialmente la catalana y la navarra.
  25. El Derecho Mercantil tradicionalmente se ha considerado un derecho de conceptos. También se ha considerado como un derecho de manifestaciones. Los juristas debemos oponernos a que se convierta en un derecho de requisitos.
  26. La voluntad del testador es la ley suprema de la sucesión, a salvo lo dispuesto por las normas imperativas del Código Civil en materia sucesoria.
  27. Principio de protección del tráfico mercantil (o de otra clase).
  28. La necesaria protección de los terceros de buena fe.
  29. No hacer a alguien de peor condición que el otro.
  30. Protección de interés superior de menores e incapaces.
  31. Piénsese… a modo de ejemplo.
  32. Enumeraciones taxativas o no taxativas, cerradas y abiertas, ejemplificativas o no ejemplificativas.
  33. Sólo se puede configurar un derecho real cuyo contenido y contornos estén perfectamente delimitados por asegurar la certidumbre y la especialidad (a pesar de que el uso o la habitación no sean así). También debe haber una causa económica o social porque el dominio se presume libre y las limitaciones han de interpretarse restrictivamente. Por último, es necesario, que no se viole el principio general de libre circulación de bienes.

Sentencias y Resoluciones recientes

Los Tribunales  se inspiran en hechos reales y nos plantean casos de los que se han ocupado recientes Resoluciones y Sentencias. Fue el caso de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 2002 relativa a la vecindad civil de las mujeres casadas, que los que la conocíamos pudimos sacar a colación en el dictamen de las oposiciones de Madrid de 2002. Conviene estar al tanto de esos enormes listados de Resoluciones y Sentencias que manejan los opositores cuando el dictamen está cerca, aunque pienso que es labor de los preparadores depurar esos listados en busca de aquello que vean especialmente dictaminable. Yo he descubierto tres sentencias interesantes en estas últimas semanas, sobre sucesión intestada, sobre poderes y sobre autocontratación en el ámbito mercantil, que pueden servir para poner a prueba a los opositores.

Estas líneas argumentativas basadas en Resoluciones y Sentencias recientes pueden ser relevantes para el Tribunal que, una vez decididas las mejores notas con las que no suele haber grandes dudas, encontrará muchas similitudes entre la mayoría de los dictámenes. Después de determinar los aprobados irrefutables, el resto estará en un pañuelo en el que cualquier detalle o cualquier error puede ser decisivo.

Un preparador actual me dijo hace poco que su preparador de restringidas le decía que la forma es el cincuenta por ciento del dictamen. Ese mismo preparador me decía a mí, que cuentan más los errores que los aciertos y probablemente sea verdad.

Me atrevería a proponer que en algunas cuestiones novedosas que bien pueden aparecer en los supuestos de hecho, se eche un vistazo a los blogs de los 14 Notarios que tengo enlazados en la página de inicio de mi blog. Sé ya de al menos una cuestión tratada recientemente en dos esos blogs que se ha planteado en un supuesto de hecho que me han enviado.

dictamen notarias

Número de dictámenes

Tres semanales es el límite por arriba y no menos de dos a la semana el límite por abajo, si estamos hablando de la fase final, de los meses (a veces solo semanas) previos al tercero. Y es que también hay que empollar un poco otro tipo de cosas (argumentaciones, problemas fichados, Sentencias, Resoluciones, etc..). Nosotros (Sergio, José Luis y yo) en la residencia (en la León XIII), hacíamos dictámenes de prueba y los corregíamos sin preparador, pero es que, gracias a la doble reserva, estuvimos un año haciendo dictámenes y tuvimos todo el tiempo del mundo. Probábamos a no fumar (entonces se podía y los tres fumábamos), a hacerlos por la mañana o por la tarde; repetíamos dictámenes que ya habíamos hecho a los que llamábamos “dictámenes psicológicos”, comparábamos con otros de compañeros ya aprobados, etc… todo lo que se nos ocurrió por ponernos en situación y entrenarnos.

Si ves 1.000 problemas, te pillarán en el 1.001. Siempre habrá una vuelta más de tuerca que dar, pero en las pocas semanas que van del segundo al tercero, no creo que nadie pueda pasarse de rosca, sobre todo si está en un primer intento. Así que hay que procurar hacer todo lo que se pueda.

Nosotros seguro que nos pasamos de rosca, pero sacamos los tres muy buena nota. Yo fui la sexta mejor nota del dictamen de mi Tribunal y hay que tener en cuenta que destacarse en el dictamen no es fácil. José Luis quedo varios puestos por delante y Sergio está justo delante de mi en el escalafón notarial. Tengo pendiente hacer unas estadísticas con las notas del dictamen, pero eso ya será para otro día.

Para los que no lo sepan, el Artículo 19 del Reglamento Notarial establece que:

“Entre la conclusión del segundo y el comienzo del tercero y entre la conclusión del tercero y el comienzo del cuarto, deberá mediar un plazo mínimo de 20 días naturales”

Así que esos 20 días, tres semanas, son lo mínimo que uno puede tener para prepararse el dictamen. Muy poca cosa si nunca se ha enfrentado a él…

Y ¿cuándo dejo de hacer dictámenes?

Esto es una cuestión difícil de responder, al menos de forma general. Yo los hice hasta “el penúltimo día” como quien dice y eso que hice muchos cuando fui doble reserva. En las dos ocasiones anteriores no tuve mucho tiempo y no recuerdo haber dejado de hacerlos con antelación. Todo lo más que hicimos fue frenar el ritmo y más por cuestión de descanso y de que no cundiera el pánico (si no salían bien) que otra cosa. Hay mucho que estudiar y repasar, pero a dictaminar como más se aprende es dictaminando y luego corrigiendo y estudiando.

¿Qué me llevo?

Yo me llevé una inmensa maleta a mi primer dictamen. Fui mucho menos cargado la segunda vez y todavía menos la tercera. El Código Civil, las legislaciones forales con sus leyes civiles relevantes, la Ley de Propiedad Horizontal, la legislación sobre arrendamientos y urbanística, Registro Civil, Fundaciones, Asociaciones, Derecho comunitario europeo en materias civiles relevantes, Ley de Enjuiciamiento Civil,  la Legislación Hipotecaria, un buen Código Mercantil y la legislación notarial y fiscal, son los que creo que pueden resultar útiles. Preguntad  a vuestros preparadores y que os aconsejen qué llevar pero no sufráis por este tema, que seguro que llevaréis lo suficiente, ya seáis de los del maletón o de los del maletín. Siempre suele correrse la voz de que no se admitirán tales o cuales códigos (los más comentados), por eso acabé comprando los del BOE que no incluyen comentarios. Supongo que si el Tribunal quiere dar una pauta lo hará, pero los que todos conocemos y usamos más habitualmente no suelen dar problemas.

Hacer dictamen de registros

Ahora que se alterna más que nunca las oposiciones a notarías y a registros, me pregunto si resulta conveniente que alguien que preparaba registros y que se presenta a notarías haga dictámenes de registros (o viceversa).

He hablado algo sobre la dificultad de uno y otro ejercicio práctico aquí, pero en cuanto a esta cuestión en particular, diría que “malo no a ser”, todo lo que sea practicar el ¡ah, coño¡, el “open your mind”, el hablar de derecho, el aplicar la teoría que sabemos, siempre vendrá bien, pero teniendo claro que uno y otro dictamen no son lo mismo y no conviene despistarse.

Consejos varios

  1. Escribe los folios solo por una sola cara.
  2. No apures demasiado los folios, ni por arriba, ni por abajo, ni en los márgenes. Cabe la posibilidad de que tengas que hacer correcciones o llamadas. No te preocupes por los tachones, pero no te pases.
  3. Que no te asuste demasiado la mala letra, pues eres tú quien tendrás que leer tu dictamen al tribunal. No se trata de un examen de caligrafía, pero no te pases a ver si no vas a ser capaz de entender tu propia letra.
  4. Numera los folios, que luego te puedes liar o se te pueden caer al suelo (el día del examen o el de la lectura). Yo incluso utilizaba una doble numeración, una general y otra para cada problema, situación o personaje (según los casos).
  5. No tengo claro si se deben o pueden utilizar abreviaturas, pero yo lo hacía durante la preparación y pienso que deben usarse las que sean de uso corriente y entendible para cualquiera (Cci, Cco, LH, RH, RDGRN, STS, etc...)
  6. ¡Que nadie se marche antes de tiempo¡ Hace unos años, en mi época, aunque yo no estaba en aquel dictamen, se retiró un opositor. No es que no terminase el dictamen, sino que hacia la mitad del ejercicio, le pudieron los nervios y el agobio de no dar pie con bola y se marchó. ¿Quién sabe lo que estaban haciendo los demás y lo que hubiera pasado de no haberse ido?
  7. No se cuestiona la actuación del Notario y el Registrador. Nada de entrar en responsabilidades, en lo hicieron mal o en ejercitar acciones. El dictamen nunca pretende llevarnos por esos derroteros.
  8. “Poner unas conclusiones. Incluso, las conclusiones pueden redactarse a la vez que vas resolviendo los problemas, pues, de lo contrario, al final, no te dará tiempo”. Esta buena regla de oro fue cosa de mi compañero Antonio Ripoll tras la primera edición a este post. Tiene toda la razón.

Reglas de oro

Decía González Palomino que el dictamen es la solución técnica (atención que no dice la solución práctica) de un problema real conforme al derecho positivo y la jurisprudencia (particularmente añadiría conforme a la doctrina y al razonamiento del propio opositor que puede desarrollar sus líneas argumentales).

El dictamen no es un ejercicio oral por escrito.

Cada palabra del supuesto de hecho está minuciosamente pensada.

No hay que apresurarse para averiguar los problemas jurídicos que es la labor por la que ha de comenzar el opositor quien luego debe dar solución a los problemas, eligiendo entre las varias soluciones posibles que habrá de argumentar la que le parezca más justificada. Puede haber una solución mayoritaria y hasta una solución buscada (querida) por el tribunal pero el opositor cumple eligiendo razonadamente una de las posibles soluciones. Es importante que el desarrollo para llegar desde los hechos iniciales hasta resultado final quede claro (yo tengo escasa experiencia comparado con Eduardo pero se observan muchos dictámenes que son verdaderamente difíciles de seguir). No vale dar posibles soluciones sin razonarlas. Todo apoyo de resoluciones y sentencias (añadamos la doctrina y los argumentos fondo de armario) vendrá bien, pero no pasa nada si no se conocen.

El dictamen se lee rápido una primera vez para luego leerlo a fondo y organizar en folios numerados independientes:

  1. Personas físicas y jurídicas con parentescos y árboles genealógicos
  2. Cosas
  3. Hechos y negocios jurídicos

Estas anotaciones no son parte del dictamen y no serán entregadas al tribunal al terminar.

Conviene disponer de lápiz, bolígrafo y algún tipo de lápices o rotuladores de color. Hay que llevar un bolígrafo con el que sepamos que escribimos rápidos y cómodos.

En la elaboración de nuestro esquema hay que ir anotando todo lo que se nos pase por la cabeza, por disparatado que nos pueda parecer. Todo el proceso ha de ser minucioso sobre todo al principio mientras que estemos aprendiendo a dictaminar. ¿Qué tiempo empleamos? En casa 1 hora o 1 hora y cuarto. En el de verdad 30 minutos o 45 minutos puede estar bien, pero todo esto es cosa de cada uno.

Las reglas de oro y las 3 “R”

1.-  Los negocios jurídicos son lo que son y no lo que los interesados en ellos dicen que son, aunque en ocasiones no han de ponerse en duda los términos del supuesto de hecho.

2.- Que no te engañen cuando te dicen en el supuesto que tal cónyuge casado en gananciales declara que adquiere algo con dinero privativo, porque esta declaración no tiene valor alguno y debe por tanto discutirse el carácter privativo o ganancial de lo adquirido. Distinto sería el caso de que te digan que está probado tal carácter privativo.

3.- Todas las donaciones en los dictámenes encierran trampa por lo que siempre hay que mirar muy detalladamente:

  • Si existe causa de revocación (especialmente por supervivencia o superveniencia de hijos); han de examinarse por ello las generales de toda donación y las especiales de las donaciones por razón de matrimonio. También es necesario examinar si ha transcurrido o no el plazo para el ejercicio de la acción, y si la acción de revocación puede o no transmitirse tras el fallecimiento del donante, si este se ha producido. Finalmente si ha existido causa de revocación y la acción no puede ejercitarse, debe mencionarse esta circunstancia.
  • Si procede la reversión del 812.
  • Si procede alguna reserva ordinaria o lineal (por donación de hermano a hermano, o de ascendiente a descendiente). Cuidado con las renuncias a las herencias que pueden implicar donación y dar lugar a reserva y con las inocentes adopciones por viudos y con los viudos que en estado de viudez tienes un hijo extramatrimonial (art. 980)
  • Si procede la reducción de la donación como inoficiosa conforme al art. 818.
  • Si procede la colación de los arts. 1035 y siguientes.
  • Y finalmente si se han cumplido todos los requisitos de fondo y forma de la donación, y especialmente los de los arts. 632 y 633.

En conclusión cuando haya una donación necesariamente debe dar lugar a alguna de estas particularidades, o más de una.

Me permitiría añadir otra regla de oro a lo que dice Eduardo:

No se cuestiona la actuación del Notario y el Registrador. Nada de entrar en responsabilidades, en lo hicieron mal o en ejercitar acciones. El dictamen nunca pretende llevarnos por esos derroteros.

UN PAR MÁS DE REGLAS DE ORO DE EDUARDO LLAGARIA:

  1. Cuando aparezca en un dictamen una S.A. o una SRL que no este inscrita, pero que se inscribe en algún momento del dictamen seguiremos la tesis clásica en cuanto al momento de la adquisición de la p. j. y aplicaremos el régimen de la sociedad en formación- irregular. Si por el contrario en ningún momento se inscribe seguiremos la tesis moderna en materia de adquisición de la p. j. y directamente aplicaremos el régimen de la irregularidad prescindiendo del status de la sociedad en formación. ME QUEDAN ALGUNAS LAGUNAS PARA COMPLETAR ESTA REGLA DE ORO.
  2. SIEMPRE QUE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA COMPRE ALGO, MIRA SI HAN PASADO DOS ANOS DESDE LA ESCRITURA O DESDE LA INSCRIPCIÓN A LOS EFECTOS DEL ART. 41LSA. En la ley del 51 la norma aplicable era el último párrafo del art. 32. ADEMÁS CUANDO EL PRECIO ESTE TOTAL O PARCIALMENTE APLAZADO APLICA EL ART. RESPECTO DEL PRECIO TOTAL DE ADQUISICIÓN, YA QUE EL ART. 41 HABLA DE ADQUISICIÓN Y NO DE DESEMBOLSO. Duda: y ¿si realmente no ha habido adquisición por falta de título y modo?. En mi tema se plantea si el incumplimiento del art. 41 da lugar al ser un precepto de carácter interno, a la responsabilidad de los administradores o por el contrario a otros efectos distintos si consideramos que es un precepto de orden externo. Aunque diría que la tesis mayoritaria es la segunda, no cabe duda que la primera es muchísimo más cómoda a efectos de dictamen.

Algunas cosas más (los 5 últimos puntos rescatados de algún dictamen de Antonio Domínguez Mena):

  1. En el dictamen no hay nada que probar; los hechos son ciertos y los que no sabemos o los presumimos realizados o no los presumimos realizados. En los dictámenes “lo sabemos todo”y lo que no sabemos lo presumimos.
  2. No existe un dueño hipotecario todo lo más un titular registral. Solo existe un dueño civil
  3. Si planteas un problema que no está en el dictamen y lo resuelves bien, el tribunal no te lo puntúa. Si planteas un problema que está en el dictamen y lo resuelves mal, el tribunal te lo puntúa negativamente. Conclusión no se debe escribir sobre nada que no esté en el dictamen aunque si es tangencial y lo sabes, lo pones.
  4. Cuantos más artículos cites mejor, proporcionarás al tribunal la sensación de dominar la norma vigente.
  5. Cuidado con las fechas y detalles que pueden cambiar todo
  6. Identificar el problema antes de abordarlo.
  7. No hay que ver problemas donde no los hay.
  8. No dedicarse a escribir lo que tenemos en los temas.
  9. Argumentar de manera suficiente a favor y en contra de la solución de cada problema.
  10. Las cuestiones conexas con otras también hay que desdoblarlas desde el punto de vista de las posibilidades que se hayan planteado anteriormente a favor y en contra.

Un kit-kat

Al terminar te levantas, vas al baño, bebes algo, estiras las piernas, sales a fumar si dejan y sigues pensando para volver y coger el capote de torear.

Trabajos sobre como hacer dictamen

Reúno aquí varios documentos escaneados en formato pdf que debemos a Juan Bolás Alfonso y Eduardo Llagaria Vidal, maestros en el arte del buen dictaminar (y en el de enseñar a otros como ha de hacerse). También hay alguno de origen desconocido.

LO ESENCIAL A EFECTOS DE DICTAMEN 2

LO ESENCIAL A EFECTOS DE DICTAMEN

DICTAMEN ENFOQUE, TRATAMIENTO Y DESARROLLO

LA PREPARACIÓN DEL DICTAMEN SEGÚN LA ACADEMIA DE MADRID

INTRODUCCIÓN AL DICTAMEN 22-05-2019

Suerte y al toro. Espero que estas ideas sueltas y algo deslavazadas puedan servir de ayuda a los que os enfrentáis al tercero. Algunas ideas más, podéis leerlas en Dictamen para dummies. Y si habéis tenido la paciencia de leer hasta el final, os llevaréis una sorpresa si pincháis aquí.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario

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¿Cómo hacer dictamen?

Reúno aquí varios documentos escaneados en formato pdf que debemos a Juan Bolás Alfonso y Eduardo Llagaria Vidal, maestros en el arte del buen dictaminar (y en el de enseñar a otros como ha de hacerse). También hay alguno de origen desconocido.

LO ESENCIAL A EFECTOS DE DICTAMEN 2

LO ESENCIAL A EFECTOS DE DICTAMEN

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INTRODUCCIÓN AL DICTAMEN 22-05-2019

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Protegido: 25 mini casos prácticos para Catulus

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Algunas ideas para el dictamen en relación con el Dº Hipotecario by Juan Bolás Alfonso

TITULO I

DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD Y DE LOS TITULOS SUJETOS A INSCRIPCIÓN.(LH.1-5)RH 1-38)

Art.2.3  Y las llamadas adjudicaciones en vacío.

“En los Registros…. se inscribirán  3º)Los actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen a alguno bienes inmuebles o derechos reales, aunque sea con la obligación de transmitirlos a otro o de invertir su importe en objeto determinado”.

CASO: Es frecuente que la formalizar el inventario de una herencia se detecte que hay bienes que ya no son del causante por haberlos transmitido éste en vida en documento privado pendiente de su elevación a escritura e inscripción. En estos casos, en mi opinión, lo que procede es no inventariarlos sin perjuicio de que los herederos deban cumplir con la obligación que les impone el art.1279 CC de proporcionar al comprador el título público mediante la correspondiente escritura de elevación a público del documento privado. Es decir los herederos lo que han heredado respecto de estos bienes es la obligación de cumplir con el art.1279 CC. Además, no parece razonable heredar un bien que ya no es del causante con el consiguiente pago del impuesto de sucesiones.

Sin embargo, se observa en la práctica que en muchos de estos casos se inventarían los bienes y se adjudican a los herederos con la única finalidad de proporcionarles una titularidad formal que les permita otorgar la escritura de venta a favor del comprador, estas adjudicaciones reciben el nombre dde “adjudicaciones en vacío”.

La DGRN rechaza la inscripción de este tipo de adjudicaciones. En este sentido cfr. R.17 de marzo de 2017.y 4 de abril ded 2.017-

En el caso de la resolución de marzo, la viuda se adjudicó 47 fincas que habían sido vendidas por el causante en documento privado, haciendo constar expresamente que sólo se inventarían y se adjudican para dar cumplimiento a las ventas. La Registradora suspende la inscripción pues si las fincas habían sido vendidas ya no eran del causante, no formaban parte de la herencia por lo que no procede ni su adjudicación a la heredera ni inscribirse a su nombre en el Registro.

Doctrina de la DGRN:  No se permiten inscripciones de dominio a favor de un no titular (art.20.4 y 5º LH). Y frente a quienes intentan apoyar la solución contraria en base al art.2.3 de la LH (adjudicaciones fiduciarias) que permite la inscripción de las adjudicaciones a un heredero para pago de deudas, la DGRN señala la diferencia entre ambos supuestos:

-En la adjudicación en vacío el causante no es propietario y, por supuesto, el adjudicatario tampoco.

-En la adjudicación para pago de deudas, el causante es propietario y titular registral. La adjudicación es puramente formal, el bien no ingresa en el patrimonio del adjudicatario y la inscripción sólo tiene el efecto de legitimar los actos dispositivos del éste “para pago”

La reciente r.de 23 de noviembre de 2.017 llega a una solución aparentemente contraria. Se adjudica a los herederos un bien respecto del cual el testador dice que lo ha vendido en vida por lo que lo que lega es el precio obtenido por la venta. La Registradora aplica la doctrina de la DGRN y rechaza la inscripción de la adjudicación. La DGRN revoca la nota porque entiende que en el caso en cuestión no se había producido la transmisión efectiva y dado que lo que se lega es el precio a obtener por la venta lo que debe inscribirse es la adjudicación del bien a los herederos quienes estarán obligados a cumplir con las obligaciones asumidas por el causante y entregar dicho precio a los legatarios.

Art.3 LH: Titulacion auténtica.- Comentarios. El monopolio de acceso registral. El input del registro……

Matizaciones respecto de la inscripción de las sentencias

DGRN: 6-3-2014:-Las sentencias firmes declarativas o constitutivas con transcendencia inmobiliaria son directamente inscribibles en el Registro, salvo las dictadas en rebeldía en los términos del art.524 de la LEC, y salvo que existan obstáculos registrales ( tracto…20, 40, y 82 LH)

DGRN:7-3-2017:Inscripción de sentencias dictadas en rebeldía.

Conforme al art.524.4 LEC  Mientras no sea firme, o aún siendolo, no hayan transcurrido los plazos para ejercitar la ación de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía sólo pocederá la anotación preventiva.(En el caso se trataba de una sentencia de declaración de división de comunidad dictada en rebeldía de uno de los copropietarios).

Por ello , aún cuando conste la firmeza de la resolución, cuando una sentencia se hubiere dictado en rebeldía es peciso que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde.

La LEC señala tres plazos de caducidad para la ación de rescisión de las sentencias dictadas en rebeldía, a contar desde la notificación de la sentencia: 1º.-20 dias en caso de notificación personal de la sentencia. 2º.-4 meses si no ha habido notificación personal y  3º/un plazo máximo de 16 meses si subsiste la causa de fuerza mayor que hubiere impedido al rebelde su comparecencia.El transcurso de estos plazos debe resultar de los documentos presentados a calificación.

DGRN.11-5-2012. Se presenta sentencia de aprobación del convenio de separación y divorcio en la que se declara la propiedad de una cuota indivisa de un garaje en base a una cadena de títulos recogidos en documentos privados. La DGRN.– dice que una sentencia declarativa no es título sino decisión de una controversia, entre dos derechos en contienda. Sólo ciertos derechos especiales de constitución judicial y que no pertenecen al ámbito de lo privado pueden considerarse constituidos judicialmente (como el uso judicial de la vivienda familiar y la usucapión).Por ello la sentencia choca con el art.3º (principio de titulación publica registral), pues la decisión judicial no constituye una elevación a público de ninguno de los títulos privados.

DGRN.-19-5-2017.:La homologación judicial de una transacción no altera el carácter privado del documento. En un procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales se homologa el acuerdo privado alcanzado por las partes. La DGRN. Dice que la homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Las partes no podrán negar, en el plano obligacional, el pacto transaccional alcanzado y deberán darle cumplimiento, pero para que sea inscribible deben cumplirse los requistos exigidos por la legislación hipotecaria.

Art.4: Títulos otorgados en país extranjero (RH 36) (No confundir la problemática de la inscripción de títulos otrogados en el extranjero con la de la inscripción de títulos otorgados en España por extranjeros)

Respecto de la acreditación de la legalidad de los títulos extranjeros la normativa se contiene en este art.4 LH (títulos que tengan fuerza en España con arreglo a las leyes) y en el art 36 RH. (Según el art.36 RH pfo 3 “El Registrador podrá bajo su responsabilidad, prescindir de dichos medios si conociere suficientemente la legislación extranjera de que se trate, haciéndolo constar en el asiento correspondiente”)

Pero hoy, respecto del reconocimiento de documentos extranjeros tener muy presentes el art.12 de la Ley 15/2/2015, de reforma de la jurisdicción voluntaria y el art.60 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional….((recordar génesis del problema y UNIBANK en UE, TJUE 17 junio 1999))((Sentencia de Tenerife))((Proyecto de libre circulación de documentos UE))((res.DGRN sobre la comprobación de la equivalencia)

Art.5: “Los títulos referentes al mero o simple hecho de poseer no serán inscribibles”

DGRN.-15-7-2011: Se pretende la inscripción de un derecho de uso en virtud de escritura en la que el propietario concede el uso de un inmueble  en concepto de precario y sin pagar merced si bien los gastos de comunidad  serán a cargo del usuario.

El titular del uso solicita la inscripción entendiendo que se trata de un comodato, que tiene su cabida tanto como derecho real como personal y no de un precario.

DGRN: carece de transcendencia que se trata de una modalidad de comodato(denominado por la doctrina y TS “comodato precario”,según el 1750 CC) pues aunque así fuere es un derecho personal no asegurado especialmente (art.98 RH). Estamos ante un caso de una atribución de un estado posesorio absolutamente claudicante pues es libremente revocable por el concedente (art.5 LH)

TITULO II

DE LA FORMA Y EFECTOS DE LA INSCRIPCION (LH.6-41//RH.39-138)

La razón de ser del RP: la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario.

La protección del tercero: SISTEMA LATINO de inoponibilidad de lo no inscrito//SISTEMA GERMANICO  de adquisición a non domino.

No se es propietario por estar inscrito sino que se está inscrito por ser propietario.

Art.17 (PºPrioridad) : Inscrito o anotado en el Registro un título no podrá inscribirse ni anotarse un título contradictorio posterior…

El asiento de presentación cierra el Registro durante 60 días desde la fecha del asiento.

Conforme al art.24 LH Se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación que deberá constar en la inscripción misma.

DGRN.-7-7-2015: Vigente el asiento de presentación de titulos pendientes de despacho no cabe calificar un título contradictorio posterior.

DGRN.-2-7-2015: Caducado el asiento de presentación el registrador no puede tenerlo en cuenta pues el asiento dejó de tener efectos ipso iure. Por ello, si caducado el asiento de presentación,  se presenta otro título incompatible con el primero este segundo título cierra el acceso registral al primeramente presentado.

Del juego de los arts.17, 18 LH y 109 RH se desprende que los asientos de presentación tienen una duración de 60 días hábiles, que se prorrogan en caso de calificación negativa por otros 60 a contar desde la última notificación, y todo ello lleva consigo la prórroga de los asientos contradictorios presentados con posterioridad.

CASO:  Se presenta una hipoteca y se suspende  por falta de ratificación pues el acreedor actuaba a gravés de dos apoderados mancomunados uno de los cuales no ha firmado pero se ratificará. Antes de la ratificacion se presenta otra hipoteca, o un embargo, según los casos. Se pregunta si ratificada la escritura de hipoteca primeramente presentada mantiene su rango una vez subsanada.

En mi opinión, eso sería así si el defecto fuera otro, como un defecto en la fijación de las cuantías garantizadas, errorres materiales, etc…Pero si el defecto es la falta de ratificación debe estarse a la consolidada doctrina de la retroactividad de la ratificación sólo respecto de las partes, “ex tunc”,peo no frente a terceros respecto de los cuales la ratificación no es retroactiva sino “ex nunc” por lo que el documento presentado en segundo lugar (la segunda carga-hipoteca o embargo) se inscribe como primero.(Cfr. R.28 mayo 2013 y 4 junio 2013)

Art.20 (PºTracto) (DINAMICO Y ESTÁTICO)((Tracto dinámico=transmisión y constitución de derechos por el titular registral))((Tracto estático=no caben modificaciones de su asiento sin su intervención o conocimiento)) ((Corolario del art.24 de la constitución, la proscripción de la indefensión, la tutela efectiva)

DGRN.-14-2-2015: (Obvio) no puede extenderse  anot.prev. de demanda si los bienes están inscritos a nombre de una sociedad que es distinta de la demandada y no consta que ésta haya intervenido en el procedimiento.

DGRN.-19-9-2015.-(idem rs. 10 y 22 de enero de 2011.Ejecución de hipoteca contra HERENCIA YACENTE (lo mismo para la inscripción de sentencia de reconocimiento de dominio en procedimiento seguido frente a los herederos del titular).

  • Si la demanda se dirige contra herederos indeterminados, por exigencia del tracto,  debe nombrarse judicialmente un administrador de la herencia yacente o un albacea.
  • Si se demanda a un posible heredero que puede actuar en nombre de los otros desconocidos no es preciso la indicada exigencia formal, excesivamente gravosa.

DGRN.-3-12-2015//17-7-2015: Imposibilidad de practicar un asiento si el titular registral no ha sido parte o ha sido oido en el correspondiente procedimiento judicial

En el procedimiento deben haber sido emplazados aquellos a quienes el registro concede al gún derecho que podría verse afectado por la sentencia, para evitar SU INDEFENSION, PROSCRITA POR EL ARTICULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN Y SU COROLARIO REGISTRAL QUE ES EL ARTICULO 20 LH.

DGRN.-23-2-2015: Inscripción de sentencias sobre Bienes inscritos para la comunidad matrimonial conforme al art.92 LH y 144.6 RH

La norma es clara. Hay que demandar a ambos cónyuges o al menos notificar la demanda al cónyuge del titular registral. Pero no se trata de proteger al cónyuge del deudor cualquiera que sea sino de proteger al cónyuge cotitular de la comunidad al tiempo de la inscripción, lo que no se ha acreditado.(En el caso el esposo había contraído nuevo matrimonio posterior a la adquisición ganancial)

DGRN.-17-6-2013: Caso frecuente,el propietario  se guarda la escritura para que no conste en el registro su titularidad.

Se solicita anota.p. de embargo sobre fincas que según el recurrente la entidad deudora, embargada, adquirió en escritura que nunca ha llegado a inscribirse en el registro.

Se rechaza por 20 y la DGRN enumera los mecanismos existentes para instar el acceso al registro de los títulos no insritos((140.3RH y 663 y 664 LEC= pedir judicialmente que se requiera al considerado como dueño para que presente la titulación omitida))

DGRN.-13-11-2013 y 29 11-2013: La falta de tracto impide la inscripción de una escritura de segregación y disolución de condominio otorgada por los dos únicos socios de una sociedad civil estando la finca inscrita a nombre de la sociedad civil.(Recordar problemática personalidad sociedad civil y el art.1669 CC. La circunstancia de que los pactos se mantengan secretos no supone que la sociedad civil deba inscribirse siempre en el Registro Mercantil)

DGRN.-13-3-2017:    IMPORTANTE Mandamiento de embargo de fincas inscritas a favor de distintas sociedades mercantiles en procedimiento de ejecución seguido contra el administrador y socio único.

Se deniega. Cuando el legislador quiere exceptuar del tracto lo hace expresamente (vgr, procedimientos criminales a los que se refiere el último pfo. del 20; o el art.170 pfo. 6º de la LGT que ampara la posibilidad de tomar anotación de prohibición de disponer sobre bienes inmuebles de una sociedad sin necesidad de que el procedimiento se dirija contra ella cuando se hubieran embargado al obligado tributario acciones o participaciones en ella y ejerza sobre la misma un control efectivo)

En otro caso, la posibilidad de embargar bienes de sociedades de capital por deudas de los socios exige aplicar la doctrina del levantamiento del velo lo que exige un procedimiento judicial.

((POR SU RELACION CON LA MATERIA DEL TRACTO HAGO AQUÍ REFERENCIA A LA PROBLEMÁTICA DE LA REANUDACION DEL TRACTO))

REFORMA 2015: No hay interrupción si el promotor del expediente es causahabiente del titular registral.

DGRN.-8-3-2017.El art.208 apartado 1º eleva a rango legal la constante doctrina de la DGRN (22-12-2010//10-7-2013//23-10-2013//19-5-2014//23-10-2014//25-7-2014// afirmando que “no se entenderá producida la interrupción del tracto sucesivo cuando la persona a cuyo favor hubiera de practicarse la inscripción haya adquirido su derecho directamente del titular registral o sus herederos. En tal caso la inscripcion únicamente podrá practicarse mediante la presentación del documento en que hubiera formalizado la adquisición, declaración o constitución del derecho, objeto de la inscripción solicitada”

DGRN.-14-4-2016  Se plantea la duda de si la expresión “o sus herederos” debe entenderse referida a todos o a alguno inclinándose porque cabe el expediente cuando el promotor haya adquirido su derecho sólo de alguno o algunos de los herederos.

DGRN.-24-3-2015//28-4-2016//Enero 2017//18-10-2017: Admite que en algunos casos puede existir una extraordinaria dificultad para otorgar la documentación que subsanaría la falta de tracto (compra de sociedad desaparecida e inexistencia actual de comisión liquidadora…) pero si es así debe el Notario señalarlo en el acta como justificación para la tramitación del procedimiento

DGRN.6/8/2.012.-Recuérdese que conforme al art.285.III RH no resulta procedente imponer al titular actual que promueva la fomalización e inscripción de hechos, actos o contratos intermedios en que él no fuera parte, lo que daría lugar a formalismos inadecuados.

 ((Art.23 inscrip. Condiciones, suspensivas, resolutorias o rescisorias)).

Art.26.-Prohibiciones de disponer, legales judiciales-administrativas y voluntarias. Distinto alcance como veremos, en orden a la posibilidad de embargos e hipotecas sobre los bienes afectados por la prohibición.

Art.28.- Peligro.(Explicar caso concreto arras…TS)

Pero quede claro que tanto en este caso como en el del 207 cabe la inscripción de los actos o negocios celebrados por el titular registral sin perjuicio de que de aparecer un titular real el adquirente no puedan ampararse en el art.34 durante el plazo indicado.

Art.30, 31 protección del tercero  ante nulidad de asientos por defectos formales.

Art. 32 Inoponibilidad. “Los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad no perjudican a tercero.” (Oponibilidad-Sistema latino)

DGRN.- Reciente resolución de 1-12-2017: Los actos sujetos a inscripción en el Registro Mecantil sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su PUBLICACION EN EL BORME.

Caso:El administrador único de la sociedad  vende en escritura otorgada el 24 de octubre, estando cesado el 2 de octubre. En inscripción de 15 de octubre 2013 consta su cese y el nombramiento de un nuevo administrador. El contenido de este asiento se publicó en el BORME el 24 de octubre de 2013. Con anterioridad a la reforma de 1989, el entonces vigente art.26 C.de Comercio establecía que la inscripción del cese perjuidicaba al tercero desde la fecha de presentación –r.2 de abril de 1986-. Actualmente debe estarse a la fecha del BORME, por ello el cese no puede pejudicar a quien antes de dicha publicación adquirió la finca.

EL TERCERO EN EL ARTICULO 32.

Conocida polémica sobre los terceros de la LH.Tesis monista dominante.El tercero del 32 es el del 34 salvo la exigencia del carácter oneroso de su título.

Explicación:El sistema de inoponibilidad (latino) sanciona la negligencia del que no acudió al Registro, frente al que se acogió a su régimen protector. El sistema  germánico se basa en la protección de la apariencia y en la exactitud del Registro en beneficio de tercero. El art.32 limita su acción al conflicto entre un título inscrito y otro no inscrito, resuelve un conflicto de títulos,pero no protege frente a la nulidad del propio título que se inscribió, ni contra los anteriores previamente inscritos. Para lograr esta segunda protección nacen los arts.34 y concordantes.

Art. 33. La inscripción no sana nulidades

DGRN r.14/6/2011.

CASO: Se presenta una sentencia de nulidad de ciertas inscripciones sobre bienes que están a nombre de terceros, personas distintas del demandado quien les vendió la fincas a estos terceros que no han tomado parte en el procedimiento.

Doctrina de la DGRN.-La inscripción no tiene la virtud taumatúrgica de hacer válido lo que es nulo, pero tal nulidad no puede afectar al adquirente de un derecho durante la vigencia del asiento declarado ahora nulo, porque mientras esté vigente el asiento surte sus propios efectos, entre ellos el de servir de base para la adquisición de un tercero

TRIBUNAL SUPREMO 22-10-2012..-COLISION ENTRE EL TITULAR REAL Y EL APARENTE

No debe reconocerse el dominio por el mero hecho de la titularidad formal que publica el Registro(art.38) pues la protección que confiere al propietario el artículo 348 del CC (reivindicatoria) se refiere al dueño real de los bienes y no al aparente en virtud de título jurídico inválido de modo que no basta la escritura pública para mediante la “Traditio ficta” ex art.1462, adquirir la propiedad pues la escritura incorpora un negocio carente de eficacia jurídica al que le resulta de plena aplicación lo dispuesto por el art.33 LH en el sentido de que la inscripción no convalida los actos o contratos nulos con arreglo a las leyes.

((Guarda relación con la polémica de la venta de la acción reivindicatoria. Vende un no poseedor y nadie transmite lo que no tiene. Su eficacia será obligacional.))

TRIBUNAL SUPREMO 20-4-2016 (FERNANDO PANTALEON)

Un matrimonio compra un inmueble en escritura ocultando que el esposo está incapacitado y  constituyen tres hipotecas cambiarias.

Se impaga una letra, se ejecuta la hipoteca, y desierta la subasta el ejecutante cede el remate a un particular que vende la finca a un tercero.

La esposa y su hijo, como tutor del padre, demandan la nulidad de las tres hipotecas en base al 33

-Se desestima el recurso por: 1/la doctrina de los actos propios; 2/porque la compra que hicieron no es nula(1259) sino  anulable (1389 y 1322 CC) anulabilidad a la que también se aplica el art.33 LH;3// y porque el comprador final es tercero del 34 LH cumpliendo todos los requisitos del artículo incluido el título, que en este caso es la venta judicial en el procedimiento de ejecución hipotecaria. La anulabilidad de la hipoteca comportó un defecto del poder de disposición (ius distraendi) que conforme a la apariencia registral tenía el ejecutante . Y este es precisamente el tipo de defecto frente al que el art.34 quiere proteger al adquirente.ejecutante sobre el objeto de la hipotecar

Art. 34.

El tercero….

1257 CC la relatividad de los contratos. Sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos.

El tercero civil no es parte en el contrato.El tercero hipotecario reúne otros requisitos que justifican su especial protección.

Casos debatidos: 1//¿Es tercero la sociedad a la que un socio, en la fundación o en un aumento, aporta un inmueble? Si pero  ¿quid si es sociedad unipersonal?

Que de buena fe

No sólo conocimiento positivo o desconocimiento sino carga ética, estandar de conducta (vease el art.38 y TS sentencia 12/1/2015= La creencia equivocada no basta, el error ha de ser excusable, lo que implica una actuación diligente.) Es preciso modular la exigencia de buena fe atendiendo a las concretas circunstancias del caso.

– Momento en que debe tenerse: “cuando se trafica”, en el momento de la verdad, no cuando se inscribe. Mala fides superveniens non nocet.

TRIBUNAL SUPREMO: 21-2-2012

Hipoteca en garantía de obligaciones hipotecarias al portador constituida por el representante de una sociedad en base a una ceertificación del acuerdo de la Junta general que se prueba era falsa.

Se ejecuta la hipoteca adjudicando los bienes hipotecados a los titulares de las obligaciones.

Se solicita la nulidad de la hipoteca  y de todos los actos que traigan causa de la misma.

Los titulares de las cédulas hipotecarias recurren  alegando la protección del art.34 LH.

El TS desestima el recurso por no considerar a los recurrentes terceros de buena fe y reitera su doctrina afirmando que: 1// la buena fe debe determinarse en el MOMENTO DEL NEGOCIO JURIDICO ADQUISITIVO 2//  IMPLICA QUE EL TERCERO NO CONOCIA LA INEXACTITUD DEL Registro, en sentido negativo, o su confianza en la exactitud del Registo, en sentido positivo 3//En el caso, en el momento en que los recurrentes adquirieron sus titulos hipotecarios CONSTABA LA ANOTACION DE DEMANDA EN EL R.P., por lo que no puede hablarse de anulación de la adqusición por ausa ajena al Registro ni de desconocimiento de la inexactitud registral.

-Quien debe tener buena fe: el adquirente. Supuestos de debate:

a)Adquisición por sociedad: administrador único, administradores mancomunados, consejo de administración con o sin consejero delegado, apoderados solidarios o mancomunados

b)Adquisición por cónyuge para la sociedad ganancial…

c)Adquisición por apoderado conociendo la inexactitud el poderdante

EVIDENTE CASUISTICA  que obliga a valorar todas las circunstancias concurrentes para que, ante el extraordinario efecto de la adquisicón a non domino, la existencia de buena fe no ofrezca duda alguna y no se facilite la adquisición en beneficio de quien en la realidad no tiene buena fe. Por ejemplo caso de sociedad de un solo socio que conoce la inexactitud registral…

TRIBUNAL SUPREMO.-5-3-2013:APORTACION A SOCIEDAD Y BUENA FE

Aumento de capital de una S.L. a la que otra S.L. aporta determinados apartamentos.

Posteriormente en escritura, la S.L. aportante vende a otras personas los mismos apartamentos. Pero cuando esta escritura de venta se presenta en el Registro estaba vigente el asiento de presentación de la escritura de aportación

El TS admite que la sociedad adquirente es tercero pero rechaza la condición de terceros de buena fe de los compradores pues el Registro ya advertía dela posible inxactitud del título del vendedor.

TRIBUNAL SUPREMO 12-11-2013. //6-11-2014- EL REGISTRO SOLO PROTEGE AL ADQUIRENTE DE BUENA FE.

1ª.- 2013: Una sociedad vende  un inmueble en documento privado en 1983. El comprador ocupa la edificación existente en el inmueble.

En 1992 se tramita un juicio ejecutivo a instancia de BANESTO contra la sociedad vendedora, aún titular registral, acordándose el embargo de la finca.

El procedimiento queda en suspenso hasta que en 2005 BANESTO cede su crédito, se celebra la subasta sin postor y la cesionaria solicita la adjudicación y cede el remate a otra sociedad mercatil (de la que su cuñado era el representante legal). La adjudicación a favor de ésta última sociedad se aprueba y se inscribe en 2007.

El  comprador de 1983 ejercita la acción declarativa de propiedad y de nulidad de la ejecución y cancelación de la inscripción a favor de la Sociedad adjudicataria.

El TS estima la acción pues entiende que no se acreditó la buena fe necesaria para ser amparado por la publicidad registral.

FUNDAMENTOS: 1//No se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la exigible diligencia normal se debería haber conocido. 2//Tanto la cesionaria del crédito como el representante de la sociedad adjudicataria comprobaron que existía una edificación en la parcela y sin embargo no actuaron diligentemente comprobando, antes de sacar la finca a subasta, el título por el que el ocupante de la edificación la venía disfrutando. 3// La buena fe se presume “iuris tantum” pero puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario como ha sucedido en el caso.

2ª.- 2014:Escritura de permuta de suelo por 2 viviendas y 4 plazas de garaje cuya futura entrega libre de cargas se garantizó con un aval de una entidad de crédito.

La promotora, aquirente del suelo, declara la obra en construcción, divide en PH e hipoteca todo el edificio, con inclusión de las fincas que debería entregar en su momento, a favor de la entidad AVALISTA.

Dice el TS que cabe la posibilidad de que el dueño de un inmueble lo hipoteque, incluso aunque esté obligado a entregarlo en un futuro a tercero libre de cargas (recuerda la hipoteca y la evicción)

Los cedentes del suelo reclaman la entrega de las fincas libres de hipoteca y la entidad acreedora y avalista se opone alegando el art.34 LH

Se deniega por faltar la buena fe ya que la entidad conocía perfectamente la existencia de la obligación de entregar las fincas libres de cargas e incluso la avaló.

Adquiera  a título oneroso…

El título ha de ser traslativo y oneroso(vgr  compra de herencia, permuta, …Quid de la división de cosa común, en el caso de que uno de los copropietarios tuviera título nulo,¿ es título traslativo la disolución? Esta cuestión se ha tratado más en relación con la inmatriculación del 205 LH. Y también respecto de la exigencia de la autorización del 166 CC para dividir bienes en nombre de menores. Así,  la r. 28 de junio de 2007 exime de dicha autorización a la madre para otorgar una partición y posterior división de comunidad entendiendo que la disolución de la comunidad no es dispositiva si los bienes que se adjudican son de análoga naturaleza conforme al 1031 CC.

Unanimidad actual sobre la aportación a sociedad: Cámara. Aunque no sea un tíutlo estrictamente traslativo, sus efectos son semejantes pues altera el poder de administración y de disposición sobre lo aportado. El aportante deja de ser propietario.

La adquisición para ser protegida ha de ser válida, por ello no es tercero protegido quien adquiere en virtud de una compra simulada que deviene nula.( Vgr. S. TS.1/372013 Dación en pago que encubre un préstamo usurario. Y TS s.21/2/2017 adquisición nula por basarse en un pacto comisorio)

¿Quid si lo poseído no es lo adquirido?

TRIBUNAL SUPREMO:18-10-2012: Se adquiere una finca que no se corresponde con la que realmente se ocupa. Compran un local y se les entrega otro.

La Audiencia negó a los adquirentes la condición de terceros hipotecarios porque dicha condición exige que exista identidad entre lo que se adquiere y lo que se posee

El TS estima el rrecurso basándose en la buena fe de los adquirentes, por lo que la posible anulación del derecho de quien les vendió, por causas que no constan en el Registro, “no les alcanza”.

¿Y si propiamente no ha habido adquisición?

TRIBUNAL SUPREMO 11-10-2014 (O´Callaghan). Por error en la subasta se adjudica una finca distinta(plaza de garaje) a la que se había embargado y que es propiedad de otra persona que solicita la declaración de su propiedad, la nulidad de la inscripción hecha a favor del adjudicatario y daños y perjuicios.

La A.P. entiende válida la inscripción a favor del adjudicatario en base a la presunción del art.38 LH

El único motivo de la casación se basa en el art.1473 CC, 609 CC y 34 LH.

Como no se embargó la finca del recurrente no hay título para la transmisión. La adquisición se produce por título y modo, no hay título ni modo ya que la inscripción no lo es. La plaza ni se se embargó ni se adjudicó sino que simplemente se inscribió por error. Por tanto no hubo adquisición que quepa en el art.34 LH. El titular real, que la adquirió en documento privado, no ddebe sufrir las consecuencias del error registral.

Algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmtirlo

Recordar que si la adquisición es de un inmatriculante ex art.205 LH se suspende la protección del tercero .

Arts. 35 y 36 usucapio secundum tabulas y contra tábulas.

DGRN. R.3/11/2015: U.Contra tabulas.- Para la inscripción de una sentencia declarativa del dominio por usucapión no hace falta demandar al titular registral si ha sido declarado en rebeldía.

r.- 3/12/2015 y 30/11/2016: La inscripción de la sentencia requiere que el procedimiento se haya dirigido contra el titular registral o sus herederos, pero no es necesario que se demande a todos los herederos si algunos de ellos consolidaron sus derechos en otras fincas distintas mediante una partición hereditaria previa a la demanda.

Art.36: TRIBUNAL SUPREMO 21-1-2014:

Según el ART.1949 CC “Contra un título inscrito en el Registro de la Propiedad no tendrá lugar la prescripción ordinaria del dominio o derechos reales en perjuicio de tercero, sino en virtud de otro título igualmente inscrito, debiendo empezar a correr el tiempo desde la inscripción del segundo”.

TS:El art.36 LH derogó el 1949 CC (usucapión contra tabulas). Cabe la usucapión contra el titular registral aunque el usucapiente NO tenga inscrito su título. La adquisición se consumará cuando el titular registral conoció o tuvo medios…y motivos para conocer la posesión o consienta esta situación posesoria durante el año siguiente a su propia adquisición.

Art.38: Presunción….los derechos existen en la forma que proclaman los asientos respectivos. PERO SE PUEDE DESVIRTUAR POR PRUEBA EN CONTRARIO

Audiencia 32-2-2012

Es una presunción iuris tantum y si hay colisión de títulos aunque esté inscrito el título de la demandante ésta debe probar que su transmitente era dueño.(CASO: María tiene su propiedad inscrita en el Registro en base a herencia de su madre Cristeta. Su tío alega que es propietario de la finca por compra en documento privado liquidado del impuesto y teniendo a su favor el catastro. María no prueba cual fue el título por el que su madre Cristeta era la dueña)

TRIBUNAL SUPREMO 17-5-2011(Art.38)(Pacto entre PNV y una sociedad)

Admitida la existencia de un pacto fiduciario “fiducia cum amico” (en 1934 se acuerda que la sociedad sea la titular formal de la batzoqui o sede social del partido)  la titularidad real del fiduciante  no se desvirtúa  por la inscripción registral a favor del fiduciario.

La presunción ex art.38 se devirtúa por prueba en contrario.

TRIBUNAL SUPREMO: 26-10-12//9-3-2015.

Art.38.- Lapresunción de veracidad y exactitud del R.P. no alcanza a las meras circunstancias de hecho.

El principio de legitimación registral a favor del titular tabular tiene  importantes ventajas, como actor y demandado (acciones posesorias, protección sumaria de la propiedad inscrita; cómputo privilegiado de plazos posesorios etc.) Pero el ámbito de aplicación del art.38 se concreta a “los derechos reales inscritos” y no alcanza a las circunstancias de hecho que se recogen en la inscripción, como la extensión de la finca, la situación exacta en el terreno, si es secano o regadío, si está o no edificado etc.

CONSIDERO QUE EXISTE CIERTA RELACION ENTRE LA PROTECCION DEL TERCERO Y LA PROBLEMÁTICA DE LA DOBLE INMATRICULACION (NUEVO 209 LH Ley 2015)

Al igual que en la doble venta, no es un problema de validez de la venta de cosa ajena sino de colisión de adquisiciones. Hay dos propietarios que pretenden serlo sobre la misma finca.

TRIBUNAL SUPREMO 4-4-2011: APLICACIÓN DE LAS NORMAS CIVILES SIN QUE PREVALEZCA EL DERECHO DEL TERCERO HIPOTECARIO.(reiterada jurisprudencia)

Se resuelve según la preferencia que se ostente conforme a las normas de Derecho Civi puro.

Además la fe pública registral se extiende únicamente a la titularidad de las fincas Y NO A SUS DATOS FISICOS. La protección que al tercero hipotecario confiere el 34 afecta a la anulación o resolución del derecho de su transmitente pero NO se extiende al amparo de los datos de hecho como tampoco le confiere por sí mejor derecho frente a una doble inmatriculación.

TRIBUNAL SUPREMO 25-1-2012

Al existir colisión entre dos folios registrales, a falta de acuerdo,la preferencia entre los titulares debe ser determinada en juicio declarativo y de acuerdo con las reglas del Derecho Civil, aplicándose la preferencia a favor de la parte que ha poseido con las condiciones y durante el tiempo suficiente para adquirir el dominio.

TRIBUNAL SUPREMO.-29-10-2013.DOBLE INMATRICULACION POR ACCESION INVERTIDA.

Como consecuencia de sucesivas segregaciones se produjo una superposición de fincas resultantes en el registro, y ambos propietarios gozan de la condición de tercero hipotecario.

Cuando los dos titulares son terceros hipotecarios, los efectos registrales se neutralizan y la cuestión debe resolverse por las normas generales del Derecho Civil, dando prioridad a la titularidad material sobre la formal. Sólo cuando no pueda determinarse la preferencia con arreglo a dicha normativa se acudirá a los principios registrales como reforzamiento de las respectivas titulaciones.(TS s.4/4/2013.- Se aplican las normas civiles sin que prevalezca el derecho del tercer hipotecario)

ANECDOTICO :AGRUPACION

Reglas generales arts. 44 y ss RH.

Pero suavización del requisito de fincas inscritas para ser agrupadas. DGRN 17/12/2013.

Se admite la agruación de finca inscrita con otra no inmatriculada cuando la certificación catastral es de la agrupada y está a nombre del transmitente o del  adquirente

DGRN.- La interpretación teleológica del art.53.7 de la ley 13/1996 (de medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social)que exige que en toda inmatriculación la certificación catastral debe conincidir con la descripción de la finca resultante, lleva a entender cumplido este requisito en el caso pues lo contrario significaría obligar al inmatrIculante a instar una segregación catastral que quedaría inmediatamente sin efecto como consecuencia de la agrupación.

TITULO III.

DE LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS (LH.42 -75//RH 139-172).

Preferencia del embargo.

A tenor del art.1923 CC 4º

“Con relación a determinados bienes inmuebles y derechos reales del deudor, gozan de preferencia …4º Los créditos preventivamente anotados en el Registro de la Propiedad, en virtud de mandamiento judicial, por embargos, secuestros o ejecución de sentencias, sobre los bienes anotados, y SOLO EN CUANTO A CREDITOS POSTERIORES.”

NOTA: Si el embargo no tiene preferencia en cuanto a créditos anteriores, menos la tendrá en cuanto derechos reales anteriores, que son de mayor solidez jurídica que los créditos.

Pese a los términos de los arts.587 LEC (“el embargo se entenderá hecho desde que se decrete por el Secretario judicial…aunque no se hayan anotado aún medidas de garantía o de publicidad de la traba”) y el at. 674 LEC (“la adjudicación conlleva la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores”) en modo alguno cabe entender que el embargo de una finca frente a terceros exista antes de que se anote en el Registro de la Propiedad. (Sentencia Juzgado 1ª Instancia nº 32 de Madrid, 5 de junio de 2017)

Y según el artículo 1924 3º, “Con relación a los demás bienes muebles e inmuebles del deudor, gozan de preferencia 3º.- Los créditos que sin privilegio especial consten A) En escritura pública B) Por sentencia firme, si hubiesen sido objeto de litigio.

Estos créditos tendrán preferencia entre sí por el orden de antigüedad de las fechas de las escrituras y de las sentencias (Preferencia civil)

Como complemento del régimen de preferencias dispone el art.1925 que “No gozarán de preferencia los créditos de cualquier otra clase, o por cualquier otro título, no comprendidos en los artículos anteriores”(Créditos a prorrata)

 Y CONFORME AL ART.1927 CC 2º

“Los créditos que gozan de preferencia con relación a determinados bienes inmuebles o derechos reales, excluyen a todos los demás por su importe hasta donde alcance el valor del inmueble o derecho real a que la preferencia se refiera

Si concurrieren dos o más créditos respecto a determinados bienes inmuebles o derechos reales, se observarán, en cuanto a su respectiva prelación, las reglas siguientes:…..2º Los hipotecarios y refaccionarios, anotados o inscritos, que se expresan en el número 3 del citado artículo 1.923 y los comprendidos en el número 4º del mismo gozarán de prelación entre sí por el orden de antigüedad de las respectivas inscripciones o anotaciones en el Registro de la Propiedad.”

Conocida polémica en orden a la armonización del contenido de estos artículos que parecen ser contradictorios.

Conviene quedarse con una de las muchas posturas: Ipiens= el 1923 consagra la preferencia civil atendiendo a las fechas de los créditos. La anotación de embargo deshace la aplicación del 1925 (son créditos que a falta de anotación de embargo serían a prorrata)

El art.1927 atiende a la preferencia hipotecaria salvando la preferencia civil.

Consecuentemente en caso de ejecución hay que estar a las fecha. Lo importante es que los créditos sean anteriores o posteriores. Se cancelan las cargas posteriores aunque sean preferentes y se respetan las anteriores aunque no sean preferentes. Ello sin perjuicio del juicio declarativo y de la tercería de mejor derecho porque el procedimiento de apremio no es el adecuado para dirimir preferencias sustantivas.(r.16/octubre/2015 respecto de cancelación de cargas “sin prejuzgar la decisión que los tribunales, en su caso,puedan adoptar en orden a la preferencia entre cargas, mediante la interposición de las correspondientes tercerías de mejor derecho”)

ANOTAC. EMBARGO (144) Y PROHIBICION DE DISPONER(ART.145)

DGRN.-18-5-2016.- ¿¿Cabe cancelar embargo mediante expediente de liberación de cargas del nuevo art.210 LH tras ley 13/2015??.

Según el 210 reformado “El titular registral de cualquier derecho que registralmente aparezca gravado con cargas o derechos que hayan quedado legalmente extinguidos por prescripción, caducidad o no uso podrá solicitar la cancelación registral de los mismos , a través de expediente de liberación de cargas y gravámenes”

La DGRN rechaza rotundamente esta posibilidad porque:

Un EMBARGO  en esencia no es propiamente un derecho real, ni de goce ni de configuración jurídica, sino una medida  administrativa o judicial que afecta a un determinado bien a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de un determinado procedimiento. Por tanto, el embargo, no es algo que, en si mismo, sea susceptible de uso o no uso, ni tampoco de prescripción, pues tal medida procedimental subsiste en tanto no sea expresamente revocada por la autoridad que lo decretó.

Diferencias con la hipoteca.

DGRN.- 22-9-2011 y 16-2-2015 CASO DE CLAUDICACION DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL

La responsabilidad del bien embargado y su cifra publicada es, en abstracto, la total satisfacción del crédito del acreedor –salvo 613.3 LEC- y comprendiendo así con igual rango toda ampliación de cantidad en anotación posterior. La cantidad anotada se puede ampliar, tanto por principal, intereses y costas como por los intereses de estas.

No existe una cifra cierta que señale el límite de responsabilidad del bien embargado, y cualquier expresión en el folio real no excluye que resulte finalmente una afección mayor. Las cantidades que se consignan  son un mero reflejo de la situación en que se encuentra un proceso, que es dinámico, de modo que el resultado final no se ve limitado por las cantidades consignadas en el Registro.

El 613.3 LEC sólo limita a lo expresado literalmente en la anotación frente a los adquirentes en otra ejecución posterior y sólo cuando inscribireran su adquisición pero no para otros titulares o terceros poseedores que pudieran aparecer en el Registro.

DGRN.-20-1-2015.- El embargo y el arrastre de cargas.

Dos copropietarios disuelven el condominio adjudicándose uno la finca segregada y el otro la finca resto. La total finca estaba gravada con una anot.prev.de embargo  de la Tesorería General de la Seguridad Social. Se solicita la inscripción de la segregada como libre y que el embargo recaiga sobre la finca resto.

El Registrador deniega  considerando que el embargo se esparce sobre todas las fincas siendo necesario el consentimiento del acreedor para que se concrete en una de las resultantes de la división.

La DGR tras indicar la naturaleza imperativa de la acción de división que no debe quedar obstaculizada por el veto de acreeedores, entiende que, sin perjuicio del derecho de éstos a una posible impugnación, en nuestro derecho cuando el embargo afecta a una cuota la división implica registralmente, en aplicación del principio de subrogación real, el arrastre de las cargas que pesan sobre la cuota a la finca adjudicada.

143 RH.Tercer poseedor de bienes anotados (y, en general, mecánica de la certificación en cualquier procedimiento de apremio y de la nota marginal).

En el caso del último pfo. del art.38 (tercer poseedor que adquiere después de una .p. de embargo o de sentencia ejecutoria) tendrá derecho a intervenir en el procedimiento conforme al 134 LH, pero sólo deberá ser citado, a los efectos del 126 LH cuando hubiere inscrito su derecho con anterioridad a la expedición de la certificación de cargas prevenida en el 1489 de la LEC

144 RH.-Embargo bienes gananciales inscritos conforme 1 a 4 del art.93 o 1 del 94:

144.6  (añadido ley 26-12-2012) DEBERA CONSTAR QUE LA DEMANDA SE HA DIRIGIDO A AMBOS CONYUGES O ESTANDO UNO SOLO DEMANDADO SE HA NOTIFICADO AL OTRO EL EMBARGO.(el apartado 6º de este art.144 se introdujo para salvar la laguna existente en materia de bienes inscritos a nombre de extranjeros pues era una excesiva carga obligar al acreedor a averiguar la ley aplicable y el tener que demandar a los dos conyuges)

LAS EXIGENCIAS FORMALES VARIAN SEGÚN LA CASUISTICA DE LOS ARTS.89 a 96 RH…

DGRN.-27-1-2015 y 28-7-2015. La a.p. de embargo sobre un único bien ganancial debe recaer sobre la cuota global y no sobre cuota indivisa inexistente. Dicho de otra forma, no es posible el embargo de una mitad indivisa de un bien ganancial mientras que la sociedad de gananciales no esté liquidada.

Distingue la DGRN:

1.-Cabe el embargo sobre bienes concretos en actuaciones contra los dos cónyuges (Art.20 LH).

2.-Cabe el embargo de la cuota global de un cónyuge deudor (demandado) sobre la masa ganancial en lo que le corresponda

3.-Pero el embargo sobre los derechos que al cónyuge deudor  le pudieran  corresponder  sobre un bien concreto,una vez liquidada la sociedad puede ser  totalmente estéril pues puede ocurrir que nada de este bien se adjudique al deudor, por lo que su anotación debe rechazarse.

En el caso de estas resoluciones estaba pendiente la liquidación, es decir, se trataba de una comunidad postganancial, y la DGRN exige la previa liquidación del único bien inventariado para practicar la anotación puesto que no se acredita que existan otros bienes ni deudas deducibles del activo pues la finca estaba varias veces hipotecada.

DGRN.- 25-10-2012//14-6-2017.

Si en el RP consta el caracter familiar….para la a.embargo de vivienda perteneciente a uno sólo de los cónyuges es necesario que del mandamiento resulte que no tiene tal caracter familiar la vivienda o que el embargo ha sido notificado al conyuge del titular embargado…(144.5 RH)

Si tal carácter no resultare del Registro NO compete al registrador la defensa de los intereses que pudieran estar menoscabados en el procedimiento seguido y si pese a que en el Registro consta el carácter de vivienda familiar, si del mandamiento judicial resulta que no tiene tal carácter , apreciación de competencia exclusiva judicial, el registrador no puede calificar este extremo.

DGRN.-22-7-2011.-Un marroquí es titular registral de una vivienda privativa que constituye el domicilio familiar.

Se embarga y se notifica el embargo a la esposa. La registradora suspende por entender que debe acreditarse la legislacion marroquí para comprobar si con arreglo a ella basta la notificación al cónyuge o es preciso que sea demandado.

La DGRN revoca la nota  por entender que queda claro que la vivienda es privativa y es domicilio familiar por lo que resulta plenamente aplicable el CITADO 144.5 RH según el cual cuando la Ley apliºcable exija el consentimiento de ambos cónyugs para disponer de derechos sobre la vivienda habitual, y este carácter constare en el Registro, será necesario para la anotación de embargo de la vivienda perteneciente a uno solo de los cónyuges que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene tal carácter o que el embargo ha sido notificado al cónyuge del titular embargado.

PROHIBICIONES DE DISPONER: (Distintos intereses protegidos)

145 RH. Conforme a este artículo las a.p. de prohibición de enajenar, de origen judicial-administrativo, ex art.26.2 y 42. 2 LH “IMPEDIRAN la insc. o anotación de los actos dispositivos que respecto de la finca o el derecho sobre los que haya recaido la anot. hubiere realizado” posteriormente a ésta” su titular, pero NO serán obstáculo para que se practiquen inscrps o anotcs. basadas en asientos vigentes “anteriores” al de dominio o derecho real objeto de la anotación.

DGRN.-24-10-2012.- La novación de hipoteca es una modificación que afecta a su eficacia(art.130LH) por lo que no cabe inscribirla si sobre la finca hipotecada consta una anotación de prohibición de disponer y gravar ordenada judicialmente.

DGRN.-5-5-2016:- Ejecución de bien embargado  cuando con posterioridad al embargo se ANOTÓ UNA PROHIBICIÓN DE DISPONER EN PROCEDIMIENTO PENAL. La prohibición de disponer no afecta a embargos anteriores (145 RH).

Además, procede la ejecución del bien pues no es una disposición voluntaria del titular de la finca sino que es el juez el que enajena en procedimiento de ejecución.

DGRN.-13-4-2012: Ejecución de hipoteca concedida para la compra de una vivienda con subsidiación de intereses y prohibición de disponer ex Decretos de 1998 durante diez años. El registrador deniega la inscripción a favor del rematante(Banco) por la prohibición de disponer.

La DGRN revoca la calificación en base a que la restricción solo opera en las transmisiones voluntarias sin extenderse a las adjudicaciones forzosas.

DGRN.-31-1-2013 La prohibición de disponer anotada no impide la anotación de embargo ordenada judicialmente.

La DGRN tras reconocer que ha sido un tema discutido tradicionalmente el de si la anotación de prohibición de disponer impide la del embargo, concluye que hoy la doctrina y el Centro Directivo se inclinan por entender que la prohib. de disponer sólo impide las enajenaciones voluntarias por parte del titular registral (res.13 abril 2012 vista). La responsabilidad universal patrimonial quedaría muy limitada si se admitiese la inejecutabilidad de los bienes sujetos a p.d.

DGRN.-28-10-2015. Cabe anotar un embargo sobre una finca en la que ya hay anotada previamente una prohibición de disponer administrativa (170 LGT).

La a.p. embargo es una medida cautelar de garantía de satisfacción de una deuda, cuya realización no se ha verificado aún y que por ello no ha supuesto acto dispositivo alguno, y cuya constancia evita la aparición de terceros en el Registro que pudieran perjudicar al acreedor embargante, pero sin que el titular de la a.p. de prohibición de disponer quede perjudicado.etc.

PROHIBICIÓN DE DISPONER EN DONACION

DGRN.- 18-12-2013.-Caso: La madre quiere ayudar a su hijo en la compra de un piso y ha pensado donarle el dinero para que sea el hijo quien lo compre y así evitar comprar ella el pisoun piso y luego donarlo al hijo. Pero la donante quiere que la donación se haga con prohibición de disponer de lo donado y, por subrogación real, de lo comprado.

En una misma escritura se formaliza Donación de dinero con prohibición de disponer y aplicación al inmueble comprado por subrogación real (adaptando el mecanismo del 812).

La DGRN dice que aunque la donación del dinero y la compra se formalicen en un mismo documento se trata de dos negocios jurídicos diferentes que recaen sobre objetos distintos, y según la DGRN del art.26 3. LH  se “interpreta” que el sujeto que impone la prohibicion, el bien que se grava y el negocio del que resulta deben constituir un triángulo inseparable.

DGRN.-24-10-2016 A.P.Embargo sobre finca donada con reserva de la facultad de disponer (639 CC).

3 donaciones: padre a hijos con 639.//Hijos a Asociación//Asociación a otra Entidad.

Antes de la 3ª donación se traba embargo administrativo. Se pide la cancelación de este embargo

DGRN: En LA donación  ex art.639 CC la extinción de la donación depende de la exclusiva voluntad del donante, por tanto, el acreedor conoce que el derecho embargado es claudicante.

La donación ex 639 no provoca el cierre registral, por lo que las otras donaciones pueden inscribirse (diferencia con la prohibición de disponer).

Pero el acreedor favorecido por el embargo está interesado en que los asientos registrales se hayan practicado con las mínimas garantías, por ello debe intervenir para que sea posible la cancelación de su anotación ya que el ejercicio de la facultad del 639 hará desaparecer el objeto de la traba y la posterior ejecución por el acreedor resulatrá infructuosa.

En suma no procede la cancelación del embargo sino en virtud de providencia judicial o por consentimiento del anotante.

ANOTACION P DE DERECHO HEREDITARIO.

DGRN.-1-2-14.-Se solicita anotación de derecho hereditario del deudor y posterior anotación del embargo sobre ese derecho hereditario. Imprescindible acreditar fallecimiento del titular registral, condición de heredero del deudor, y participación hereditaria de éste último (166.2 RH).

Respecto de embargo por deudas del causante o de los herederos hay que estar a los dispuesto en el 166 RH.

DGRN.-5-10-2015.-Si el embargo es por deudas del causante se aplica el 166.1 y si es por deudas del heredero el 166.1.2. EN CUANTO A DIFERENTES REQUISITOS.

ANOTACION P. DE DEMANDA DE AMPARO: Admitida por T.Constitucional 19-6-2017.

En juicio ejecutivo, la hipotecante interpone nulidad de actuaciones por defectos de notificación y, posteriormente demanda de amparo por indefensión y solicita la anotación de esta última demanda.

Doctrina consolidada: Se trata de una medida cautelar, que el Tribunal al amparo del art.56.3 de la LOTC y 42.1 LH puede adoptar.

DGRN.-22-1-2011.//11-8-2011.

No procede la a.p. de demanda de reclamación de cantidad, por carecer de transcendencia real. Ni, por la misma razón, la de demanda judicial de resolución de contrato privado de compraventa por falta de entrega de la cosa por el vendedor, pues la resolución de la venta no conllevaría ninguna alteración de la situación registral.

ANTES DE ENTRAR EN EL TEMA DE LA EXTINCION DE LOS ASIENTOS, PASO A RELACIONAR ALGUNOS CASOS PRACTICOS  DE INSCRIPCIÓN.

DGRN.- 15/4/2013: Se deniega la inscripción de una compraventa de participaciones indivisas de finca rústica por existir a juicio de la Registradora una parcelación encubierta y ser por tanto necesaria la licencia de parcelación conforme al art.66 de la ley de ordenación urbanística de Andalucía.

Doctrina: No hay atribución de uso exclusivo de un espacio susceptible de explotarse como finca independiente ni hay otros indicios de que se trate de una urbanización clandestina.

No toda venta de participaciones indivisas de una finca trae consigo la parcelación.

(Recordar la figura del derecho real de división conforme a la conocida resolución provocada por Roberto Blanquer.)

Inscripciones en materia de PROPIEDAD HORIZONTAL

A.- DGRN 30/7/ 2011.Desvinculación de anejo que pasa a formar una finca independiente sin alteración de las cuotas restantes. Es un acto de la Junta como órgano colectivo de la comunidad. Son acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos que deben ajustarse al art.19 de la LPH por lo que no es necesario la comparecencia y el consentimiento de todos los copropietarios (no hay problema de tracto) A DIFERENCIA DE LOS ACTOS QUE POR AFECTAR AL CONTENIDO ESENCIAL DEL DOMINIO REQUIEREN EL CONSENTIMIENTO INDIVIDUALIZADO DE TODOS LOS PROPIETARIOS.

B.- DGRN 27/12/2010. Creación de un trastero que se asigna al promotor. Requiere el consentimiento individualizado de los propietarios.

Hay un acto equiparable a un reconocimiento de dominio sin contraprestación, a través de la rectificación del título constitutivo y, por ello, es un acto de riguroso dominio.

DGRN 31/8/2017. Compra de finca por matrimonio alemán. Conforme al art. 92 RH en el caso de régimen económico de adquirente o adquirentes sujetos a ley extranjera, la inscripcion se practicará a favor de los adquirentes haciendose constar en ella que“SE VERIFICA CON SUJECIÓN A SU RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL,CON INDICACION DE ESTE, SI CONSTARE”. No obstante ello, el registrador suspende la inscripción exigiendo que, conforme al art.54 RH se indique la proporción en que adquiere el matrimonio pues el funcionario conoce el Derecho Alemán y entiende que la compra es en régimen de participación en las ganancias.

El Notario hace ver la necesidad de respetar la norma del 92 RH de obligado cumplimiento y que permite a un ciudadano obtener la inscripción de su derecho en una determinada forma. Así mismo advierte el notario de las consecuencias negativas para la seguridad jurídica que derivan del hecho de depender la inscripción en cada caso de los conocimientos del registrador. No obstante la DGRN confirma la nota dando prioridad al conocimiento del registrador.(Cita la posible aplicación del art. 36 RH no sólo a los documentos públicos otorgados en el extranjero sino tambien a los documentos otorgados por extranjeros en España).

DGRN. 30/9/2011. Inscripción de una escritura de mutuo disenso. El esposo en régimen de gananciales, adquiere un inmueble en escritura de cesión de inmueble a cambio de alimentos (vitalicio). Pasado un tiempo se ve imposibilitado de cumplir con sus obligaciones lo que motiva la escritura de resolución de la adquisición por mutuo disenso. La DGRN se plantea si la resolución por mutuo disenso es un acto de mera administración, un acto debido y puede hacerlo el cónyuge adquirente (1384, 1385 CC y 93.4 RH) como en los casos de cancelación de hipoteca por pago (178.5 RH) o en la condiciones resolutorias (58.2 RH), o si es un acto de disposición (1377 CC).

Traslada el problema a la prueba. Si se hubiere determinado en la escritura un sistema de acreditación del cumplimiento o incumplimiento de la condición habría que estar a lo pactado pero en su defecto, parece excesivo que la simple manifestación de un cónyuge pueda justificar la pérdida de un bien ganancial.

DGRN 30/6/2012. Cancelación del usufructo inscrito como adquirido para la sociedad conyugal con carácter vitalicio sobre la vida del cónyuge adquirente.

La DGRN acertadamente distingue entre la titularidad y el plazo. El usufructo establecido sobre la vida del cónyuge fallecido queda extinguido. (Otra cosa sería si el fallecido es el otro cónyuge, en cuyo caso se discutirá su posible liquidación y compensación a los heredros en la liquidación ganancial. Como también sería distinto del caso de cousufructo, adquirido a favor del último que sobreviva, con el juego del acrecimiento impropio del art.521 del CC)

DGRN 18/5/2011; 4/3/2014, 31/5/2017. Inscripción de la dquisición por ejercicio de derecho de opción.

De estas resoluciones resulta que aunque el principio general es el de la obligación de consignar el precio a disposición de titulares de cargas posteriores (175.6 RH) es posible que se den casos en los que nada haya que consignar o que lo consignado sea inferior al precio, ya que cabe que en la compra puede: 1/efectuarse la deducción del importe de la prima de la opción; 2/el importe de las cargas anteriores asumidas por el optante; 3/retención por el optante la totalidad del precio para hacer frente al pago del préstamo hipotecario que grava la finca y es de rango superior al derecho de opción; y 4/ cuando se haya pactado el pago por compensación(que no encubra una opción en garantía).

Pero es fundamental que todas estas circunstancias consten en la escritura y en la inscripción del derecho de opción. 

TITULO IV

DE LA EXTINCION DE LAS INSCRIPCIONES Y ANOTACIONES PREVENTIVAS.(LH 76-103//RH 173-214

ES UNA MATERIA EN LA QUE NO JUEGA LIBREMENTE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.

5-5-2015: El titular registral renuncia en acta notarial a su participación indivisa y solicita que se cancele la inscripción dejando vigente la inscripción anterior.

Se exige que se renunciara en escritura, no en acta,(ART.1280 cc) PERO SOBRE TODO que consientan  los anteriores titulares registrales que verían reactivada su titularidad originaria.

Además, no  se dan ninguna de las causas a que se refiere el art.40 ni las previstas en los arts.82 y 83 LH

LA CADUCIDAD NO SE PRODUCE SI EL ASIENTO SE HA PRORROGADO (PRORROGAS :art.86 4 años, y posibilidad de prórrogas por igual periodo… Otros plazo, vgr 180 dias a.p.por falta de previa insc.art205 RH….ETC).

DGRN.-6-2017: Cancelada una anotación preventiva de demanda NO cabe su prórroga.(Pero si se prorrogó no caduca y por ello no se cancela. R.4/5/2017)

DGRN.-18-6-2011//4-11-2014//3-11-2017: Consecuencias de la nueva redacción del art.86, “inaplicación” a las a.p. prorrogadas antes de la LEC

Conforme al art.199.2 RH La a.p. ordenada judicialmente no se cancelará por caducidad, después de vencida la prórroga del art.86 hasta que haya recaído resolución definitiva firme en el procedimiento en el que la a.p. y su prórroga hayan sido decretadas.

Por ello, la a.p.prorrogada antes de la LEC, y de la nueva redacción del art-86 LH., queda sujeta al 199.2 RH, es decir prórroga indefinida.  No cabe cancelación por caducidad sin perjuicio de que, una vez transcurridos 6 meses, computados desde la emisión de la resolución judicial firme que pone fin al proceso de ejecución en el proceso en que la a.p. y su prórroga fueron decretadas, se pueda solicitar su cancelación.

DGRN.-25-10-2012//16-2-2015//16-10.2015//29-6-2015//8-9-2015//22-11-2016//22-12-16:

1//La caducidad de las a.p. es “ipso iure” (a.p. embargo=4 años con prórroga de otros 4), hayan sido o no canceladas formalmente, si no han sido prorrogadas previamente.

2//Caducada la a.p.ganan prioridad los asientos posteriores(mejoran de rango).

3// Caducada la anotación es como si nunca se hubiera practicado. Operan los principios de prioridad (art.17 LH) y tracto (art.20). La caducidad determina que el beneficiado ha perdido el derecho de purgar sin más trámites las cargas posteriores, aunque ello no significa que deba soportarlas sino que la liberación debe ser acordada en un procedimiento distinto en el que sean parte los interesados, y en el que el juez se pronuncie sobre este extremo en particular.

Por ello se rechaza la cancelación de los asientos posteriores pues el mandamiento de cancelación de cargas se presenta en el Registro  cuando la anotación del embargo estaba ya caducada por lo que no es posible el trasvase de prioridad de la anotación caducada en detrimento de cargas posteriores.

Pero si cuando la enajenación judicial se inscribe está aún vigente el asiento de la anot. Prev. de embargo si que se cancelan las cargas posteriores.

DGRN.-6-7-2012: Supuesto del 206 2. RH(extinción de cargas posteriores  aún cuando el mandamiento de cancelación se presenta cuando la a.p. de embargo está cancelada por caducidad, si durante su vigencia accedió al Registro la enajenación judicial)

“Procederá la cancelación de las a.p. 2º) Cuando en actuaciones de embargo preventivo, juicio ejecutivo, causa criminal o procedimiento de apremio se mandare alzar el embargo o se enajenare o adjudicare en pago la finca anotada

DGRN:Inscrita la enajenación judicial durante la vigencia de la a.p. de embargo, se consuma la virtualidad de la anotación; la prioridad ganada por la anotación de embargo se traslada a la enajenación. En suma, , la enajenación judicial determina la extinción de las cargas posteriores y ello aunque las anotaciones se hubieran prorrogado pues la prórroga del plazo de vigencia de la anotación NO afecta a su prioridad.

DGRN.-8/9/2015, 3/11/2017 y 28-11-2017: Idem. Caducada la anotación es como si nunca hubiere existido. Por ello se inscribe la adjudicación si el deudor demandado sigue siendo el titular registral (art.17 y 20)pero NO se cancelan las cargas posteriores.

DGRN.-11-2-2015: La cancelación por caducidad del 82.5 no es de aplicación al contrato vitalicio porque la contraprestación consiste en el cuidado y asistencia del cedente, no existe un precio aplazado stricto senso (necesidad del consentimiento del titular registral, de sus herederos, o resolución judicial conforme al art.40 LH)

2/12/2015: se discute la aplicación del 82 5 LH al caso en el que la condición resolutoria garantice el cumplimiento de contraprestación en un contrato de permuta de suelo por obra futura.

La DGR (interpretación teleológica del art. 11 LH y 13 RH)) considera que el 82.5 es excepcional y de interpretación restrictiva. Pero señala como solución al caso el actual 210, 8ª, pfo.2º (EXPEDIENTE LIBERACIÓN DE CARGAS)que se aplica a la cancelación de cualquier forma de garantía real cuando no conste en el Registro(diferencia con el 82.5) la fecha en que debió producirse el pago de la obligación garantizada, cuando hayan transcurrido 20 años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, 40 años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía.r

DGRN.-14-julio-2010: Cancelación de  Condiciones resolutorias ex 1504. Computo del plazo. Es peciso que haya transcurrido el plazo señalado por la legislación civil (5 años hoy para acciones personales, 20 años para la hipoteca) pero SIEMPRE QUE DENTRO DEL AÑO SIGUIENTE NO RESULTE DEL MISMO REGISTRO  QUE HAN SIDO RENOVADAS, INTERRUMPIDA LA PRESCRIPCIÓN O EJECUTADA DEBIDAMENTE LA HIPOETCA.

((Entiendo que una cosa es la prescripción sustantiva y otra el plazo preventivo, de un año más, a los solos efectos de la extensión del asiento cancelatorio)).

DGRN.-1-4-2011 Resolución por el 1504 CC. Se deniega la inscripción de la resolución de la venta ordenada por sentencia en juicio declarativo así como la reinscripción a favor del vendedor y la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores.

Argumento:Si la demanda de resolución ex 1504 no se ha anotado preventivamente en el Registro, es necesario que los titulares de asientos posteriores al de la compraventa que se pretende resolver, hayan sido citados en el procedimiento así como se haya procedido a la consignación, a favor de estos titulares posteriores, en los términos del art.175.6 RH

CANCELACION DEL EMBARGO

DGRN.-7-4-16//22-12-16.-En los casos de interposición de tercería del dominio

-Tras la LEC 2000 la tercería no es un proceso definitorio del dominio, con el efecto secundario del alzamiento del embargo, sino que  hoy es  configurada como un incidente en sentido estricto encaminado exclusivament a decidir si procede o no el mantenimiento del embargo.

Por ello, presentado el auto judicial en el que se estima la tercería procede únicamente cancelar el embargo.

DGRN.-2-8-2015.- Resolución judicial de nulidad de compraventa, en la que no han sido parte los titulares de cargas posteriores ni la demanda de nulidad fue objeto de anot.p. antes de la inscripción de tales cargas o derechos.

No cabe la cancelación automática de las cargas sin intervención de los terceros afectados a los que se no habiendose dado publicidad a la pendencia del pleito, por no anotarse la demanda, era necesario que al menos se les hubiera notificado el procedimiento para permitirles su intervención adhesiva y voluntaria. Se inscribe la nulidad de la venta para evitar una apariencia tabular inexacta pero no se cancelan las cargas posteriores según lo dicho.

DGRN.-22-10-2015: Si no se extiende la nota de certificación de cargas en procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca NO procede la cancelación de la anotación de embargo cuyos titulares no hubiesen sido notificados (con lo que se les privó de intervenir en la subasta o de pagar el remate).

DGRN.-18-92013: A diferencia de la ejecución judicial, en la extrajudicial, la anot.p. de nulidad de la hipoteca NO se cancela aunque sea posterior a la certificación de dominio y cargas por efecto del 236.I RH

La DGRN recuerda la diferencia entre el procedimiento judicial (131) y el extrajudicial (129) que no es un proceso jurisdiccional sino que se basa en el pacto, de ahí las distintas normas en sede de requerimiento de pago (2-10-2013); necesidad de reclamar cantidad determinada (129 c);la necesidad de que se solicite la certificación de cargas por el que sea titular actual del crédito; y la imposibilidad de la cancelación de la a.p. de demanda de nulidad de la propia hipoteca, porque el extrajudicial no es un proceso jurisdicional y de otro modo se dejaría sin efecto fuera de un proceso judicial una medida cuatelar tomada por una autoridad judicial.

CANCELACION DE HIPOTECA

DGRN.-27-10-2015: POR CADUCIDAD.

Practicada la nota marginal de certificación de dominio y cargas, los 21 años para cancelar hipotecas por caducidad se cuentan desde la fecha de la nota.

Importancia de dicha nota:

  • Constituye una notificación formal que, respecto de titulares posteriores a la nota produce lo efectos propios de una notificación personal o individualizada.
  • Despliega efectos cancelatorios de los asientos practicados después de la hipoteca que se ejecuta.
  • Su fecha es el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la ación hipotecaria, y concretamente para contar los 21 años a los efectos del art.82.5
  • Constata el ejercicio de la acción y por ello (1973 CC) la interrupción de la prescripción.

DGRN.-5-11-2014//14-10-2011: Si en la inscripción existe la previsión de prórroga en beneficio del acreedor hipotecario como facultad potestativa de éste hay que esperar a que las prórrogas se agoten pues para la cancelación ex art 82.5º han de resultar del Registro de manera indubitada los datos que permitan constatar sin margen de duda el transcurso de los plazos que posibilitan la cancelación al amparo de este artículo.(Que es una excepción al principio de titulación auténtica ex art. 3 LH y por ello es de interpretación restrictiva)

DGRN.-4-7-2013.- Al no existir plazo pactado por los otorgantes, no cabe aplicar el art.82.2 LH, por lo que el plazo de caducidad es el de 21 años desde la fecha del vencimiento del crédito en cuya garantía se constituyó la hipoteca. (Para la aplicación del 82.2 es necesario que el dies a quo conste con certeza. R. 30/6/2011)

DGRN.-30-5-2012: CANCELACION PARCIAL DE HIPOTECA NO DISTRIBUIDA.

No procede cancelar parcialmente la hipoteca constituida sobre la totalidad de un edificio para liberar una de las entidades del mismo sin que los titulares de las demás fincas en que se divide presten su consentimiento.

CASO: Finca hipotecada y posteriormente dividida en PH con 27 unidades, arrastrándose a todas ellas la hipoteca que grava la finca matriz.

Acreedor y propietario deudor pactan la reducción del pago del saldo pendiente y que una de las 27 quede liberada de la hipoteca.

Es preciso el consentimiendo de los que hayan adquirido el dominio u otros derechos reales sobre cualquiera de las fincas con posterioridad a la hipoteca. De lo contrario por este proceder podría concentrarse el gravamen en forma arbitraria e incluso desproporcionada sobre alguna finca con evidente perjuicio de su titular.

OTRO CASO. DGRN 5-3-2013: Una finca hipotecada se agrupa a otra. Luego se segrega y se pide que la hipoteca sobre la porción agrupada se cancele y la hipoteca se concrete en la finca originaria existente antes de la agrupación.

En la hipoteca se pactó la extensión objetiva a todos los terrenos que se agreguen (110,111 LH.)

La DGRN dice que es indiferente que se hable de agrupación o de agregación, que solo se diferencian formalmente pero no materialmente.

Se exige el consentimiendo del acreedor hipotecario.

TITULO V

DE LAS HIPOTECAS (LH 104-197//RH 215-271)

1.-Constitución (Respecto de la cancelación me remito a lo ya expuesto)

DGRN.-22-11-2017 (art.160-f LSC)

Una SL compra a través de su administrador único, autorizado por la Junta (160 f LSC) una finca que es activo esencial. A continuación hipoteca la finca.

El registrador exige la autorización de la Junta para la hipoteca.

DGRN.- no existe ninguna obligación de aportar certificación o de hacer manifestación si bien con la manifestación se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia. El registrador podrá calificar el carácte esencial del activo sólo cuando resulte de forma manifiesta o de los elementos de que disponga al calificar.

Sigue vigente el 234.2 LSC  por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave.

Además, es un acto complejo(compra e hipoteca) La constitución de hipoteca para financiar la compra no comporta económicamente la disposición de un activo patriminial sino su adquisición con detracción de la deuda hipotecaria.

DGRN.-15-7-2011-((Castro Girona))

Dos portugueses constituyen una hipoteca sobre finca que tenían por mitades proindiviso.Uno divorciado y el otro casado que tenía inscrita su mitad para su régimen legal del Derecho Portugués sin que conste el nombre del cónyuge.

Se deniega por cuanto no se ha acreditado el contenido del Derecho de Portugal en orden a si es necesario o no el consentimiento de la esposa para hipotecar una vivienda adquirida constante matrimonio y vigente su régimen económico matrimonial legal.

DGRN.-9-9-2013.- HIPOTECA DE PROPIETARIO

CASO: Se formaliza una compra de finca , con parte del precio aplazado, sobre cuya finca figura inscrito un eventual derecho de tanteo. Ante la posibilidad de que la venta fuera ineficaz por el ejercicio del tanteo, se pacta en la escritura de venta una hipoteca a favor del comprador en garantía de la devolución de las cantidades abonadas por éste.

DGRN.- la inscripción de la hipoteca a favor del comprador, en garantía de las cantidades pagadas por el precio de la compra, impuesta sobre la misma finca, generaría una hipoteca de propietario proscrita en nuestro derecho.

DGRN.-17-6-2013.- HIPOTECA UNILATERAL.(141 LH//237 RH)

Se presenta POR EL HIPOTECANTE , escritura de cancelación de la hipoteca.

La registradora deniega porque entiende que hubo aceptación tácita del acreedor en la manifestación relativa a otra hipoteca y además falta el requerimiento expreso e intimidatorio que se hizo por escrito enviado por fax.

DGRN..- Conforme  al art.141 LH y 237 RH es requisito esencial de la HU la aceptación del acreedor. En la escritura de cancelación el dueño de la finca determinará expresamente que, transcuridos 2 meses desde el requerimiento sin hacer constar en el Registro la aceptación y podrá cancelarla el dueño sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó.

La HU crea para el acreedor un derecho potestativo o de modificación jurídica y para el constituyente una oferta vinculante. Pero no basta el conocimiento de la hipoteca por el acreedor para que comience  a contarse el plazo de 2 meses, ya que para ello se necesita una especial intimación o requerimiento.

En el caso, rechazados en el ámbito registral los consentimientos tácitos o presuntos, lo cierto es que el acreedor no solicitó la nota marginal ni tampoco contestó al requerimiento y aceptado que hubo requerimiento según se deduce de toda la documentación presentada, procede la cancelación

DGRN.-8-6-2011//1-12-2012//4-12-2012.-HIPOTECA DE MAXIMO-FLOTANTE al amparo del 153 bis LH.((REFINANCIACIÓN DE REYAL URBIS)) influencia de la Economía en el Derecho.

Existiendo pluralidad de acreedores, el registrador exige que se especifique la cuota correspondiente a cada cotitular de la hipoteca pues, a su juicio, no hay titularidad colectiva sin cuotas sino ejecución colectiva a través del Banco Agente(Préstamo Sindicado)

DGRN.- Es plenamente admisible la hipoteca en mano común sin distribución de cuotas al amparo de la libertad de pactos que sanciona el art.392 pfo.2º  que hace posible configurar en nuestro Derecho una comunidad germánica de modo convencional.

DGRN.-30-1-2013.HIPOTECA UNICA EN GARANTIA DE DIVERSAS OBLIGACIONES (Cuando el acreedor no es entidad de crédito o Administración pública )

DGRN.- Fuera del art.153 bis LH, no es posible en nuestro Derecho la constitución de una única  en garantía de una pluralidad de obligaciones por ser contrario al principio de accesoriedad de la hipoteca. Para que la cobertura hipotecaria sea única no es suficiente que se pacte un sistema liquidatorio de cuenta corriente sino que es preciso un acuerdo novatorio expreso del que resulte la existencia final de una única obligación.(art.153=Hipoteca en garantía de cuentas corrientes)

DGRN.-28-6-2012.- HIPOTECA DE MAXIMO EN GARANTIA DE OBLIGACIONES FUTURAS (142 y 143 LH)

La obligación resultante de un contrato de afianzamiento puede ser objeto de hipoteca en garantía de obligación futura cual es la de reembolsar al fiador lo que éste haya pagado en virtud del contrato de afianzamiento.

Considerar la Hipoteca en garatía de obligaciones futuras como Hipoteca Global o Flotante es un flagrante error pues en aquella está perfectamente determinada la FUENTE  DE LA OBLIGACIÓN FUTURA (el contrato de afianzamiento) y las obligaciones concretas que nazcan en el futuro.

DGRN. 14/9/2016. HIPOTECA DE MAXIMO EN GARANTIA DE CUENTAS CORRIENTES

Esta extensa resolución. gira básicamente en torno a la importancia de la tasación para que la hipoteca pueda ejecutarse por los procedimientos de ejecución directa y extrajudicial.

Se discute la diferencia entre la hipoteca en garantía de cuentas corrientes y la hipoteca flotante del art.155 bis.

Se admite la inscripción parcial si así lo solicita el acreedor.

DGRN.-14-6-2017.- HIPOTECA DE PARCELA EN LA QUE EXISTE UNA EDIFICACIÓN NO DECLARADA.

DGRN.- Lo inicialmente hipotecado es la finca registral tal cual exista en la realidad fáctica.

Pero la escritura de hipoteca no es el medio adecuado para reflejar en el Registro la obra nueva.

Cabe inscribir la hipoteca sobre la finca registral reflejándolo así en el título de despacho. Pero el valor de tasación es ineficaz y si bien no impide la inscripción si que impide la de los pactos referentes a la ejecución directa de la finca y a su venta extrajudicial, por todo ello la iscripción en esos términos exige que el acreedor consienta expresamente la inscripción parcial.

Es de advertir que el caso nada tiene que ver con la problemática de la extensión de la hipoteca a las edificaciones.

Conforme al 110 1 LH la hipoteca no se extiende a las nuevas edificaciones salvo pacto expreso.

El pacto expreso no puede extenderse a las construcciones realizadas por tercero (DGRN 21/12/2010) por aplicación del art.112 LH de carácter imperativo.

Si no hay pacto la hipoteca no se extiende y cuando se ejecute, conforme a la doctrina dominante,  el importe obtenido por el edificio deberá abonarse al propietario de la edificación con preferencia en el cobro. La hipoteca no alcanza a la edificación por lo que el acreedor hipotecario no tiene mejor derecho que el dueño y los restantes acreedores respecto del importe obtenido en la subasta.

Si el titular del edificio no es el dueño del suelo sino un tercer poseedor se estará a lo dispuesto en el art.113 LH.

DGRN.30-5-2012.- POSPOSICION DE HIPOTECA.

TRIBUNAL SUPREMO.S.30/5/2012.- Contrato de permuta de suelo por obra futura garantizado con condición resolutoria. Posteriormente el adquirente, cesionario,  hipoteca el solar e incumple el contrato. El Tribunal decreta la resolución del contrato y la devolución del suelo a los cedentes con el edificio construido sobre éste.

El Banco titular de la hipoteca recurre alegando oscuridad de los pactos de la permuta que según el recurrente recogían el consentimiento para la posposición de la condición resolutoria.

El TS en base a una interpretación literal y sistemática del contrato, considerando el completo contenido de la escritura de permuta, rechaza el recurso por falta de consentimiento.

DGRN.-10-12-14.- POSPOSICION A FAVOR DE HIPOTECA FUTURA

Para inscribir la posposición ha de determinarse la responsabilidad máxima de la hipoteca que se antepone de rango.

Conforme al 241 RH es requisito que se determine la responsabilidad máxima por capital, intereses, costas u otros conceptos, por exigencias del principio de especialidad (art.9 y 51 LH en relación con 241 RH)

DGRN.9-6-2012.-HIPOTECA SOBRE BIENES SOBRE LOS QUE EXISTE LA PROHIBICIÓN DE ENAJENARLOS

Es posible si se pacta la imposibilidad de ejecución de la garantía en tanto no se resuelva la prohibición.

DGRN: distingue prohibición de enajenar y prohibición de disponer. Si sólo es de enajenar no veda el acceso al Registro de los actos que aún siendo dispositivos no impliquen enajenación, como la constitución de hipoteca.

“Es cierto que a través del impago del préstamo el propietario podrá forzar la ejecución de la hipoteca y la consiguiente venta forzosa, defraudando por esta vía la finalidad perseguida por la prohibición. No obstante esta eventualidad queda salvada en el caso por el pacto de imposibilidad de proceder a la ejecución en tanto no se resuelvan las prohiibicione vigentes, pacto que se interpreta como conditio iuris de su eficacia.”

2.NOVACIÓN

DGRN GIRO DE SU DOCTRINA RESPECTO DE LOS EFECTOS DE LA NOVACIÓN DE HIPOTECA Y EL RANGO EXISTIENDO TITULARES INTERMEDIOS.( Hipoteca—embargo—novación)

DGRN.12-5-2011:

A efectos obligacionales, las partes pueden novar la obligación primitiva lo que conllevará un pago único (1169 CC), la imputación de ese pago único a la primitiva obligación o a su ampliación se haría conforme a las normas del CC de la imputación de pagos.

A efectos registrales,Las ampliaciones de hipoteca deben entenderse como dos hipotecas, garantizando cada una sus responsabilidades para evitar confusión al titular de cargas intermedias. La pérdida de rango sólo se produce por la ampliación de la responsabilidad hipotecaria o ampliación del plazo como consecuencia de esa ampliación de capital, tal como reconoce la Ley 41/2007.Por tanto, ampliándose la responsabilidad hipotecaria, SIN CONSENTIMIENTO DE LOS TITULARES INTERMEDIOS,a efectos registrales funcionan como dos hipotecas, aunque a efectos obligacionales constituyan una sola obligación.

Por ello, en caso de ejecutarse la hipoteca ampliada, la suma resultante satisfará en primer lugar la responsabilidad hipotecaria inscrita en primer lugar; posteriormente servirá para satisfacer acreedores intermedios; y por último si hay sobrante se destinará a la satisfacción de la cifra garantizada por la ampliación.

En conclusión, el reflejo registral de las ampliaciones no debe llevar a la confusión de hacer creer que las cifras ampliadas gozan del mismo rango que las de la hipoteca primitiva.

DGRN.-22-11-2012//10-1-2013//4-2-2013.- Consentimiento de los titulares intermedios

A efectos del rango el legislador ha querido distinguir dos supuestos distintos, el incremento de la cifra de responsabilidad y, por otro lado, la ampliación del plazo

El apartado 3 del art.4 de la Ley de subrogación y modificación dice “En estos casos(los de incremento de la cifra de responsabilidad o ampliación del plazo) necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria”

La cuestión consiste en determinar si el consentimiento se exige  para los titulares de derechos inscritos o tambien para los titulares de derechos anotados. Para ello hay que partir de los dos distintos supuestos:

  1. Si se incrementa la cifra de responsabilidad es evidente que el consentimiento se exige para titulares de derechos inscritos y anotados, para conservar el rango de la primitiva hipoteca.(Incluso aunque el titular intermedio de una hipoteca sea el mismo acreedor hipotecario que en la primera.- res.21-4-2014)
  2. Pero si la novación es por ampliación de plazo no es necesario el consentimiento de los titulares de derechos anotados(embargo) ya que la ampliación del plazo lo que produce es la facilitación de la ejecución de la anotación de embargo posterior, pues a falta de la ampliación del plazo podría precipitarse la ejecución de la hipoteca anterior pudiendo desvanecer la posibilidad de que la ejecución de la anotación de embargo,pudiera cumplir su objetivo.

DGRN.- En la res. 14-5-2015 la DGRN hace un repaso de su doctrina en torno al art.4.3 tras la Ley 41/2007, DOCTRINA QUE RECHAZA entendiendo que no se abordaba el tema clave de la reforma que era la recarga de hipoteca; no se aclaraba el fraccionamiento de la hipoteca en el caso de ampliación de plazo; y porque se partía de consecuencias para los titulares de cargas posteriores, y no de premisas.

La DGR apoya su nueva doctrina en una interpretación teleológica y sistemática de las normas.

Para la DGRN el art.4.3 quiere decir que la ampliación del capital no supondrá en ningún caso alteración del rango de la hipoteca, salvo que implique un incremento de la cifra de responsabilidad o un ampliación del plazo motivada por este incremento de la responsabilidad.

Con esta interpetación se reconoce la posibilidad de recarga de la hipoteca, entendida como facultad de compensar las cantidades amortizadas del principal con nuevos importes concedidos, siempre que la suma de éstos con el capital pendiente de amortizar del préstamo primitivo no supere la cifra de capital inicialmente concedido, aunque existan acreedores intermedios, y con el mantenimiento del rango de la hipoteca que seguirá siendo única.

El pacto de simple ampliación del plazo de vencimiento de la obligación garantizada, es perfectamente  válido e inscribible sin pérdida de rango de la hipoteca inscrita, aún sin consentimiento de titulares de derechos inscritos o anotados con posterioridad, pues el aumento del plazo lejos de perjudicar a los titulares de derechos inscritos posteriores a la hipoteca novada realmente les favorece en la medida que hace más improbable que se ejecute la hipoteca y se purguen sus inscripciones.

En suma, si se excede de la recarga posible hay pérdida de rango del exceso, con segunda hipoteca por el importe excedido y demás cifras por conceptos accesorios o complementarios. Si se amplia la responsabilidad y el plazo, lo mismo. En ambos casos la inscripción de la novación sólo mantendrá el rango si lo consienten los titulares de cargas intermedias.

En estos casos de pérdida de rango es necesario el consentimiento expreso del acreedor hipotecario sin que baste el consentimiento para la novación que se entiende prestado con mantenimiento de rango.

3.- EJECUCION.

TS S.6/3/2015: Soltero compra vvienda con préstamo hipotecario. Se casa posteriormente y tiene una hija. Se divorcia y se adjudica el uso de la vivienda a la hija y a la madre. El ex deja de pagar la hipoteca y se ejecuta ésta. La madre y ex se opone alegando el derecho de uso.

Doctrina TS: El Derecho de Uso en el CC (a diferencia de Cataluña) no es un derecho real sino un derecho de carácter familiar. Por ello y porque nació después de la hipoteca, prevalece la ejecución hipotecaria. Cuando se hipotecó la vivienda el hipotecante estaba soltero y la vivienda no era domicilio familiar por lo que no necesitó contar con el consentimiento que exige el art.1320 CC.

DGRN.-1-12-2017.-Y reiteradísima doctrina.

Conforme al 132.1º debe acreditarse para la inscripción de la adjudicación en ejecución directa del bien hipotecado: “Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, al hipotecante no deudor, y a los terceros hipotecarios que tengan inscrito su derecho en el momento de expedirse la certificación de cargas” (con anterioridad a la xstensión de la nota marginal).

La LEC (685) exige que el tercer poseedor hubiese acreditado al acreedor la adquisición de los bienes. El TS en base a ello exigía una conducta positiva a cargo del tercer poseedor, postura muy criticada y que hoy, a partir de la sentencia del TC de 8 de abril de 2013, se resuelve desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art.24 C) en el sentido de que inscrito el derecho en el Registro queda suficientemente acreditado frente al acreedor la existencia de la titularidad publicada.

DGRN.-22-5-2017: Si la adquisición del tercer poseedor es posterior  a la interposición de la demanda no habrá sido demandado pero se le debe notificar el procedimiento.

TRIBUNAL SUPREMO,18-7-2016.-Doctrina recogida por la LEC 2000 arts.668.3 y 670.5

En la adjudicación en subasta de finca hipotecada el adjudicatario, adquirente, se subroga en la carga pero NO en la deuda garantizada por la hipoteca de modo que el deudor sigue siéndolo y si paga la deuda no tendrá la condición de tercero a los efectos del 1158 CC (RECLAMAR LO PAGADO)

El tercer adquirente en subasta pública no es el tercero del 34 LH, sino que es el que de buena fe participa en ella, como traducción del principio de publicidad y de “no oponibilidad” del art.32, por lo que se subroga en la carga real en que consiste la hipoteca y no en otras (146 LH) y el acreedor no puede reclamar al tercero adjudicatario por encima de la cantidad que resulte conforme al art.114 LH.

DGRN.1-7-2016: Hipoteca de dos fincas y ejecución de una sola de ellas.

En este caso, si el acreedor se adjudica la finca subastada no se la adjudica por lo que “se le adeuda por todos los conceptos”, dando carta de pago total, sino que se entiende que se adjudica la finca por la cantidad señalada en la distribución de responsabilidad, de modo que tras la adjudicación puede quedar aún un remanente de deuda  a su favor.

Cuando el acreedor persigue el pago de su crédito frente a varias fincas que lo garantizan, nada le obliga a señalar en su demanda inicial la cantidad que reclama sobre cada finca; antes al contrario se le exige unicamente que especifique la cantidad que por todos los conceptos es objeto de reclamación. Pero nada impide que en el caso de solicitar que sólo una sola finca sea subastada (decisión que cae dentro de la potestad judicial) determine la deuda correspondiente a cada finca.

DGRN.11-3-2014.- Adjudicación por cantidades superiores a las garantizadas.

No es posible existiendo acreedores anteriores a la certificación de cargas, por el principio de accesoriedad de la hipoteca respecto del crédito garantizado(104 y 105 LH) y por la limitación de la responsabilidad hipotecaria frente a terceros (arts.12, 114,130 y 132.3 LH)

TITULO VI

DE LA CONCORDANCIA ENTRE EL REGISTRO Y LA REALIDAD JURIDICA (LH 198-210)

LA INMATRICULACION EX ART.205 LH(RH 298) ((Nueva redacción ley 24 junio 2015.))

Para evitar los abusos mediante mecanismos “ad hoc”, EL NUEVO ARTICULO 205 exige que se acredite la adquisición previa, al menos un año antes del otorgamiento del título traslativo  también mediante titulo público.

Con ello se mejora la seguridad del Sistema y pierden actualidad las numerosas resoluciones que en esta materia había dictado la DGRN. Alguna puede ser orientativa, sobre todo respecto de la noción de título traslativo inmatriculador.

Con todo la falta de solidez jurídica de este tipo de inmatriculación justifica la suspensión de efectos de la fe pública conforme al 207 LH.

DGRN.-19-5-2011: La disolución de comunidad como título inmatriculador.

Caso: hace tres años se otorga una escritura de partición en la que los herederos se adjudican la finca en proindiviso. Con este título previo se aporta ahora la escritura de disolución de comunidad.

DGRN: Estos casos DE DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD han dado lugar a numerosas aportaciones jurisprudenciales y doctrinales. Para un sector la disolución es título meramente especificativo; para otros es traslativo; y finalmente otros entienden que el título causante de la inmatriculación puede ser atributivo o determinativo ((LO QUE VIMOS QUE LA LEY ZANJA…))

Dice la DGRN que la división tiene una naturaleza compleja difícil de reducir a la dicotomía traslativo-declarativo. Pero se trate o no de un título traslativo lo cierto es que como consecuencia de la división se produce una mutación jurídico real de carácter esencial pues se extingue la situación de comunidad y se modifica la situación de poder del comunero respecto del bien que lo justifica como título inmatriculador. El TS en s. 25 de febrero de 2011 califica la división de verdadera atribución patrimonial. (Parecido razonamiento respecto de la aportación a sociedad).

En suma, para la DGRN lo relevante es que el título no sea meramente declarativo, que exista concordancia catastral y que de las circunstancias concurrentes no resulte que el título se haya creado artificialmente para producir la inmatriculación(como sucedió en otros casos con la aportación a la sociedad ganancial((“AD HOC”))

DGRN.-26-7-2011: En la misma línea permisiva, admite inmatriculación en un caso en el que los copropietarios aportaron sus respectivas cuotas privativas a sus sociedades de gananciales, en 2006.-En 2007 presentan una escritura de segregación y disolución de condominio con las adjudicaciones correspondientes.

DGRN.-2-6-2013: Escritura de disolución de condominio  por los padres de la hija a la que luego le transmiten la finca en virtud del pacto de mejora Gallego.

Se rechaza:  “ad hoc”(simultaneidad de ambos negocios; bajo coste fiscal;ausencia de función económica, inexistencia de título previo de los padres que alegaron en la disolución ser dueños por “justos y legítimos títulos”)

DGRN.1-12-2014. Por las mismas razones, se deniega la inmatriculación en virtud de una donación a una hija y posterior aportación por esta a su sociedad conyugal.

Madrid- enero 2018.

Juan Bolás Alfonso

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Aumento y reducción de capital by José Luis Navarro Comín
  • En la reducción de capital sólo hay que tener en cuenta la protección de los acreedores en el caso de que se devuelvan bienes o dinero a los socios no si se hace con disminución del valor nominal.
  • Si se acuerda reducir el capital por debajo del mínimo legal sin que simultáneamente se acuerde el aumento o la transformación hay que discutir si es nulo tal acuerdo o si es válido pero es causa de disolución que habrá de seguir los pasos oportunos.
  • Si la sociedad está en disolución no puede acordarse reducción de capital.
  • En la operación acordeón ha de acordarse el aumento y reducción en la misma Junta pues si no sería causa de disolución pero no hace falta a la vez
  • Se discute si hace falta mayoría o unanimidad porque se obligue al socio a participar en el aumento aportando más y se le podría perjudicar. Cámara dice que mayoría pues el aumento es condición para que la sociedad se revitalice ya que si no sus acciones no valdrían nada. Pero eso cuando la reducción a 0 viene impuesta por la íntegra pérdida del patrimonio. Más discutido si es un arma de la mayoría para echar a los minoritarios de la primera estableciendo unas acciones muy altas para que no puedan ejercitar el derecho de suscripción y se queden fuera. Discutir si es abuso de derecho o contrario al interés social (no pues es de la minoría) o si la sociedad capitalista en que vivimos lo impone y la ley no lo exige. Pero ver el caso de poner acciones a 1 millón cuando sólo tenían antes medio y se les devuelve sólo esto.
  • Su fundamento es la reflotación de empresas en crisis mediante la entrada de terceros accionistas o sólo parte de los antiguos socios.
  • Puede hacerse para cualquier operación voluntaria de reducción por debajo del mínimo legal.
  • Si la reducción se produce por resolución judicial como por ejemplo en la amortización judicial de acciones propias ver el 76 LSA y 173.2 RRM que suspende la inscripción hasta que se acuerde el aumento o la transformación.
  • En cuanto a la exclusión del derecho de suscripción que no puede hacerse, sí en caso de que la cifra de reducción no sea por debajo del mínimo legal pues igual podría acordarse el aumento al día siguiente y ahí no haría falta.
  • De sus requisitos destacar  que no es posible una reducción nominal seguida de aumento con cargo a reservas  porque antes de la reducción hay que compensarlas con todas las citadas reservas.
  • En el caso de aumento por compensación de créditos se discute si estamos ante una compensación del crédito contra la Sociedad y el de la sociedad por as acciones a emitir; o si hay confusión o novación o dación en pago. Decimos que es un canje de acciones por el crédito y aplicamos las reglas que nos vengan bien.  Por ejemplo si el crédito estaba garantizado con hipoteca, esta se extinguirá con la deuda, ¿NO?
  • Por otra parte hace falta que el crédito sea líquido en un 25% sea uno de 10 kilos y esté líquido 2,5 o varios sumados.
  • También se discute si es un aumento con aportaciones dinerarias o no dinerarias para aplicar las respectivas reglas especialmente el previo desembolso de las acciones emitidas. Hay que decir que no hace falta pues son aportaciones no dinerarias ya que el art. 151 así lo dice, y puede que no estén vencidos y líquidos todos los créditos. Pero no hace falta  informe de expertos independientes pues basta con el del auditor que dice la LSA por ser más específico.
  • En el caso de aumento con aportaciones no dinerarias, no son válidos los pactos  de exención de responsabilidad por saneamiento ya que el capital quedaría sin cubrir, salvo que se pacte que el aportante pagará  la diferencia.
  • Si se aporta un crédito se responde de la legitimidad y de la solvencia del deudor en ese momento. No después. Pero puede haber pacto sobre la duración de responsabilidad ex art.1530 Cci.
  • Si es a plazo y no puede entregases la cosa se hará en dinero como dice el RRM.
  • También hay que discutir si sólo pueden aportarse bienes susceptibles de ejecución forzosa o en general todos los valuables económicamente y en definitiva ver si se protege al acreedor.
  • En cuanto al informe de los expertos independientes es obligatorio por responsabilidad. Si es el valor dado por las partes inferior al 20% de diferencia vale porque lo dice la ley aunque algunos digan que el art. 133 RRM es de interpretación estricta y que sólo podría admitirse la aportación infravalorada si lo admite un segundo informe o de otro experto. Cámara dice que vale.
  • Tanto en aportaciones no dinerarias como en compensación de créditos discutir que no tiene sentido el derecho de adquisición preferente pero no por eso no cabe. Hace falta eliminarlo con las condiciones del 159 y así puede pedirse al Juez.
  • En el caso de aumento con cargo a reservas, los 6 meses del art. Se cuentan desde la aprobación por la Junta del balance necesario, no desde la propia fecha del balance.
  • En el caso de aportaciones mixtas la DG ha admitido la de dinerarias y no dinerarias. A favor de que caben el art. 152 dice “íntegramente” lo que significa que el aumento puede hacerse con cargo a reservas y parte con aportaciones, con unanimidad si es por elevación del valor nominal. En contra se dice que entonces habría para los socios una parte onerosa y otra gratuita, y que no puede obligarse a aportar para recibir gratis las otras acciones ni se puede eliminar el derecho de asignación gratuita si no se hace las aportaciones para las otras acciones.
  • En el caso de aumento con aportaciones dinerarias ha de estar previamente desembolsadas las demás acciones. Y presentar el resguardo de depósito con una vigencia de dos meses. También cabe según Cámara que se deposite en la caja social y que la sociedad lo aporte luego.
  • Una resolución rechazó una certificación muy anterior a la Junta y sin hacer referencia incluso de que era para el aumento
  • En el caso de aumento por elevación de valor nominal es preciso el consentimiento de todos salvo que se haga con cargo a reservas pero cabe el aumento de unos con la creación de serie distinta de acciones y respetando el derecho de los otros con un aumento restringido o compensación metálica
  • Y más importante es que se admite este aumento si el capital desembolsado antes más posibles desembolsos cubre un 25% del nuevo valor nominal pero se deberán los dividendos pasivos.
  • El derecho de suscripción preferente confrontar con Sergio. La idea básica es si es acto de administración o disposición: Cámara contra Honorio Romero.
  • Corresponde su ejercicio al socio. Por tanto aunque sean gananciales las acciones o participaciones  el socio lo ejercitará (ojo con lo que veremos si las acciones NO están emitidas).  Pero disponer de él si son participaciones gananciales ya parece que no salvo que digamos que también es acto de administración latamente entendido como dice Cámara.
  • Si son socios los dos cónyuges parece que podrán ejercitarlo cualquiera de ellos por el 1384 y 1385 ya se trate de acciones o participaciones siempre que sean actos de administración por que si son como dice HONORIO ROMERO de disposición en el caso de las acciones también podrá un cónyuge por el 1384 pero si son participaciones y no es acto de administración sólo acudiendo al 1385 podría defenderse por ser ejercicio de un  crédito.
  • Si está limitada correctamente en los Estatutos la transmisión de acciones nominativas parece que se podía aplicar a la transmisión del derecho de adquisición preferente vía art.158 LSA, lo que me plantea la duda de si es en SL también y hay que comunicarlo a la Sociedad, etc. El art. 75 dice que la transmisión es libre entre los que sea libre la transmisión de participaciones pero que los Estatutos podrán reconocer que se transmita a otros con las mismas condiciones que la transmisión ínter vivos de las participaciones. ¿Quiere decir que si los estatutos callan no se puede transmitir más que a familiares? Puede ser pues luego habla de la posibilidad de ofrecer a otros los admón.
  • No es fruto de la acción ni tampoco las nuevas acciones. Sólo lo son los dividendos repartidos y lo que toque por cuota de liquidación OJO que no está claro. No los beneficios acumulados. Por eso, cuando las acciones son privativas o gananciales, en los aumentos con cargo a reservas siguen a la primitiva titularidad. Si se paga con dinero ganancial o privativo las acciones privativas o gananciales se reembolsa el valor satisfecho, que según algunos es el valor nominal pero Cámara dice que nada se reembolsa si es con cargo a reservas o beneficios no repartidos pues el art. Es incongruente pues está admitiendo que las reservas o beneficios no repartidos son frutos y entonces debería mantener en el art. 1352 que las acciones dependan del dinero invertido y no de la titularidad primitiva. En fin, que el 1352 y valor nominal a pagar que es lo más sencillo.
  • En el caso de acciones no emitidas (y quizá digo yo en participaciones) hay que tener en cuenta:
  • Si son gananciales aunque sólo uno sea el socio es evidente que para transmitirlas deben ir los dos cónyuges pues no son títulos valores. Ahora bien como ejercitar el derecho de suscripción lo hace el socio parece que si es acto de administración lo hará él vía art. 1384 y si es de disposición los dos como si fuese venta de las mismas acciones.
  • Pero lo más fuerte es si se quiere renunciar o enajenar el derecho de suscripción, ya que si son títulos valores, lo puede hacer el socio sólo por aplicar las mismas reglas que para enajenar las acciones, es decir el 1384 que permite disponer de títulos valores. Pero si son acciones no emitidas (o participaciones) también se enajenan en las mismas condiciones, y entonces sería necesario que fueran los dos cónyuges.
  • Pero cuando así parece claro (poco claro) va Cámara y dice que hay que equiparar la enajenación del derecho con su renuncia y con el ejercicio, que todo son actos de administración latamente entendido y para favorecer la rapidez dice que también para enajenar el derecho puede hacerlo sólo el socio en las acciones no emitidas (y supongo que en participaciones) por el 1384. Otros también dicen que el socio sólo por ejercitar un crédito vía 1385 pero Cámara dice que el ejercicio no incluye la enajenación pero que no hace falta acudir a ese art. Pues todo es administración. Y su argumento es el 166 y 271 que no exigen autorización judicial a la enajenación del derecho. Y va Honorio Romero y dice que nanay y que Cámara no puede decir eso.
  • En caso de muerte de un cónyuge, distinguir: Si es el socio y son privativas sus acciones lo ejercitarán sus herederos. Honorio dice por unanimidad por ser disposición y Cámara mayoría. Lo de siempre. ¿Se aplica el 66?. Honorio Romero que no que es para comunidad ordinaria y que en todo caso si nombran los socios un representante será por unanimidad. Si muere el socio y son gananciales se incluyen en la liquidación de la sociedad de gananciales que es una comunidad ordinaria con dos cuotas, así que otra vez a discutir si es de administración o no y si la enajenación se equipara al ejercicio. Si muere el no-socio y son gananciales se incluyen en la liquidación pero el derecho lo ejercita el vivo que sigue siendo socio. No dice nada de enajenarlo o renunciarlo pero yo creo que ya no se aplica el 1384 pues cesan las reglas de administración y disposición de gananciales y habrá de decidir la comunidad y otra vez si por mayoría o unanimidad.
  • En caso de copropiedad de acciones el art. 66 se aplica literal, no que cada uno pueda suscribir o no. Y otra vez si es acto de administración o disposición todo.
  • Si están las acciones usufructuadas al art. Pero que tras el plazo de espera pueda ejercitarlo el usufructuario NO implica que no lo pueda usar el nudo propietario.
  • En el caso de acciones sujetas a fideicomiso (y también reservables, incluso en la viudal según Cámara aunque el aumento se haga antes de nacer pues si no perderían valor, en las sujetas a reversión, etc.) hay 3 teorías: o para el fiduciario por ser propietario ad tempus y no usufructuario si paga con su dinero. Y si paga con el fideicomiso pues subrogación real y para el fideicomisario.
  • O para el fideicomisario por aguamiento político y económico. O una parte para el fideicomisario hasta que conserve su valor, por analogía con las reglas del usufructo.
  • Llagaria y Cámara todo para fideicomisarios  pues las reglas del usufructo no pueden aplicarse pues el problema no es análogo  ya que aquí hay no sólo perjuicio económico sino político pues el voto corresponde al nudo propietario y no al usufructuario. Y aquí habría el doble perjuicio.
  • Por último si el fiduciario no vende ni ejercita el derecho podría haber responsabilidad del fiduciario salvo que no pueda vender por no encontrar compradores, no le adelante dinero el fideicomisario si no tiene o algo así.
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Breves notas sobre el Reglamento de ejecución (U.E.) nº 1329/2014 de 9 de diciembre

Ana Fernández-Tresguerres ha hecho una guía para la aplicación del Reglamento (U.E.) nº 650/2012 de 4 de julio, en materia mortis causa y certificado sucesorio, que se completa con el Reglamento de ejecución (U.E.) nº 1329/2014 de 9 de diciembre por el que se establecen los formularios.

Creo (no es Justito quién lo cree, sino el autor de esta nota que no sé quien es, pero cuya idea comparto) que es una materia demasiado compleja para que toque en un dictamen; todo lo más que haya un causante extranjero residente en España.

Al respecto tener en cuenta:

  1. Se aplica a las sucesiones abiertas desde el 17 de agosto de 2015 en todos los Estados miembros, menos Dinamarca, Reino Unido e Irlanda, y la idea básica es que se aplique una sola ley para todos los bienes de la herencia.
  2. Normalmente se aplica o porque el causante, aunque es residente en España, es nacional de otro Estado, o porque el causante, nacional o residente en España, tiene bienes en otro Estado.
  3. Eso significa que si hay un elemento transfronterizo el Notario debe tener en cuenta que estamos ante un supuesto de jurisdicción voluntaria y no rige el principio de libre elección de notario. Y lo primero que tiene que hacer es realizar un juicio sobre la ley aplicable a la sucesión: Se aplica en primer lugar la ley elegida por el testador (que sólo puede ser la ley de su nacionalidad al tiempo de hacer el testamento o al tiempo de morir, a través de la professio iuris, que determina también la vecindad civil) y si no, la ley de la residencia habitual del causante y residualmente la ley del Estado con el que el causante tenía un vínculo más estrecho.
  4. O sea, que una cosa es la herencia no transfronteriza, que se puede formalizar por cualquier notario, y otra la transfronteriza, en la que el notario actúa en virtud de la jurisdicción voluntaria y debe asegurarse que es notario competente.
  5. El certificado sucesorio, que no es un acta de notoriedad, es un documento público del que se dejará constancia en la matriz que sustancie la herencia, porque el certificado se realiza posteriormente a la herencia. De ser posible se incorporará el original del certificado a esa matriz.
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Cesión global de activo y pasivo by José Luis Navarro Comín
  • Recordar el caso de Ventoso para la cesión global que comprende arrendamiento de finca y que no supone en la LAU vigente más que sigue el arrendamiento porque el cesionario se subroga tanto en la posición activa como pasiva a modo de sucesión universal. Se subroga en todos las relaciones contractuales, y cabe citar el 266 LSA que se refiere a otros supuestos de cesión además de fusión y escisión. Mezclarlo con la resolución de aportación de rama de actividad  que dice en SA que si aunque no hace falta se publican anuncios anunciando el derecho de oposición de los acreedores se consigue el efecto de la sucesión universal. Supongo que en SL se produce siempre por ser requisito de la ley los anuncios.
  • Pero Meneses lo critica pues basta con vender el patrimonio a uno y publicar y ya produciría ese efecto de sucesión universal y no es así.
  • Dice que el derecho de oposición de los acreedores es el que es consecuencia de la cesión legalmente hecha. Y produce efecto de sucesión universal por la razón de la extinción de la sociedad afectada. Y por eso se parece a la fusión o escisión. Y así la LSRL.
  • Su fundamento es la rapidez y que vale más la empresa en su conjunto que atomizarla para venderla a trozos. Suele aplicarse a las filiales que van mal y ceden su conjunto a la matriz.
  • Sólo se regula en el 117 LSL y en 246 RRM aplicable a las SA y SL pues habla de obligacionistas y estos sólo caben en SA.
  • La cesión no excluye la liquidación de la Sociedad y por eso la escritura la otorgan los liquidadores pero Meneses la firmaría con los administradores si en la Junta se han cumplido todos los requisitos acordando a la vez la disolución y la cesión.
  • Está claro que no cabe la cesión si luego no se extingue la sociedad. Al menos no se producirían los efectos de la sucesión universal. PREGUNTAR si es así que en la cesión los acreedores tienen derecho de oposición pero no tienen que consentir la cesión para quedar vinculados a la nueva sociedad. Creo que sí. Es sucesión universal sin su consentimiento porque se extingue la sociedad y como protección se le deja oponerse en plazo pero sólo es para obtener garantía de su crédito. Corresponde a los de cedente y cesionario. Se remite la ley a los casos de fusión y ésta a su vez a los de reducción de capital con restitución de aportaciones en SA y sólo es para obtener garantía y no tiene que ver con el verdadero consentimiento que se exige al acreedor para los casos civiles de la asunción de deudas.
  • En cuanto a sus requisitos hace falta acuerdo de la Junta por mayoría y no unanimidad pero el socio minoritario no queda desprotegido pues se acuerda un balance que puede ser impugnado como en la liquidación si no está de acuerdo.
  • El cesionario si es persona jurídica puede actuar conforme al 129 LSA y la DG salvo quizá que tenga actividad diferente y suponga cambio del objeto que es competencia de la Junta pero discutirlo. Si es socio hay conflicto de intereses del art. 52.
  • La contraprestación se supone onerosa (si es gratuita yo exigiría unanimidad)  pero si no es dinero como el 119 exige unanimidad en la disolución en cuanto a la cuota de liquidación también se puede exigir aquí. Si la contraprestación son acciones de otra sociedad por ejemplo teniendo en cuenta que si proceden de un aumento de capital se parece mucho a la fusión pero no lo es porque por ejemplo no se excluye el derecho de suscripción preferente ex lege a diferencia de la fusión y en la fusión la sociedad absorbida lo acuerda por mayoría y aquí estamos exigiendo unanimidad.
  • En cuanto a sus efectos de nuevo discutimos si produce o no la sucesión universal y es que sí por el art. Antes citado y por el reconocimiento del derecho de oposición
  • En cuanto a las operaciones de filialización  son cuando una sociedad aporta unos elementos a otra que participa íntegramente sustituyendo lo aportado por las acciones de la nueva.
  • Plantea el problema de modificación indirecta del objeto sin acuerdo de la Junta si la nueva se dedica a otras cosas. Parece que habrá que ver la importancia  económica del nuevo objeto (Lora Tamayo) y la similitud o no para admitirlo. Si es el mismo objeto no hay problemas.
  • Y también si es competencia de la Junta o de los administradores esa constitución de la nueva que parece puede ser de la Junta por ser reestructuración empresarial pero es difícil que el Notario lo sepa. Y si basta la mayoría o la necesaria para escisiones.
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Cinco mini dictamenes de Ignacio Martínez-Gil Vich

MINIDICTAMEN-1 (IGNACIO MARTÍNEZ-GIL VICH)

SUPUESTO: A fallece dejando dos hijos, A y B; antes de aceptar o repudiar la herencia, B fallece bajo testamento en el que distribuye toda su herencia en legados entre sus sobrinos (B muere soltero, sin hijos ni padres).

DICTAMEN: La cuestión que se plantea es la de determinar a quien corresponde ejercitar el ius delationis respecto de la herencia de A.

Podemos sostener que será el heredero intestado de B o que serán los legatarios de B.

NOTA 1: Mirar dictamen Miguel Prieto. Buscar comentarios a los arts. 858, 891, 912.2 y 1006 del Cci.

NOTA 2: Sobre la disponibilidad del ius delationis (cuestión planteable en este mini-dictamen) mirar documento “El derecho de transmisión by Eduardo Llagaria”.

MINIDICTAMEN-2 (IGNACIO MARTÍNEZ-GIL VICH)

SUPUESTO: A fallece instituyendo heredero a su último confesor, C, y a B, con derecho de acrecer entre ellos; B muere sin aceptar ni repudiar la herencia, bajo testamento en el que instituye como único heredero a C, que era un buen amigo suyo.

DICTAMEN: La cuestión que se plantea es la de determinar a quien se sucede en el caso del 1006 del Cci. Ver el documento de Llagaria antes citado y también el dictamen de Miguel Prieto.

MINIDICTAMEN-3 (IGNACIO MARTÍNEZ-GIL VICH)

SUPUESTO: A fallece intestado dejando cuatro hijos, B, C, D y E; tras la muerte de A fallece C, que había instado la declaración de herederos abintestato y que no había efectuado ningún otro acto en relación con la herencia de su padre, dejando a su vez seis hijos instituidos herederos en partes desiguales; tres de ellos quieren aceptar la herencia de A, pero otros tres no desean hacerlo.

DICTAMEN: En primer lugar se plantea si promover o instar la declaración de herederos implica o no aceptación de la herencia. Lógicamente en un dictamen “de verdad” hemos de defender que no (tesis que además es la correcta), pues en caso contrario nos quedamos sin el segundo problema. Este problema es el determinar si la cuota de C en la herencia de A se distribuiría entre los coherederos de C o por el contrario entre los herederos de C (¿igual o desigualmente?) que aceptaran la herencia de C y luego la de A. Esta última es la postura buena.

NOTA 1: Conseguir el dictamen de Sergio.

NOTA 2: El dictamen de Miguel Prieto está mal, si bien puede servir para argumentar otra cuestión: forma de ejercicio del ius delationis cuando son varios los transmisarios.

MINIDICTAMEN-4 (IGNACIO MARTÍNEZ-GIL VICH)

SUPUESTO: A instituye heredero a la sociedad RENALIA SA, dedicada al estudio y distribución de productos contra las enfermedades renales; la sociedad, antes de aceptar la herencia, se disuelve. Una vez pagados los acreedores sociales concluye la liquidación de la sociedad, adjudicándose a sus tres socios el haber resultante de tal liquidación y sin que haya tenido lugar la aceptación de la herencia de A.

DICTAMEN: Se nos plantean dos posibilidades que los socios de la mercantil puedan ejercitar el ius delationis (recurriendo al art. 1708 del Cci) o que ex art. 248 del RRM sea el liquidador de la sociedad quien acepte la herencia de A, aún habiendo terminado el proceso liquidatorio. Ver dictamen Miguel Prieto en cuanto a la segunda posibilidad, puesto que la primera no la plantea (convendría desarrollarla). Finalmente hay que tener en cuenta que el art. 123 de la LSRL hace referencia a la cuestión del activo sobrevenido y por tanto cabría plantearse su posible aplicación a una SA como la de este caso.

MINIDICTAMEN-5 (IGNACIO MARTÍNEZ-GIL VICH)

SUPUESTO: A, menor de edad, concierta un contrato con B por el que le vende un bien mueble de su propiedad en 1985, cuando contaba con 15 años de edad. La cosa, en realidad, era de C, aunque ni A, ni B, tenían conocimiento de ello. En 1990 el verdadero dueño, C, interpone una acción reivindicatoria contra B reclamándole la cosa.

En 1991 A, interpone una acción de anulabilidad contra el contrato de compraventa celebrado en 1985.

DICTAMEN: Es necesario tener en cuenta: que la venta es de un bien mueble, la fecha de celebración del contrato, la edad de A, la fecha de ejercicio de la acción de anulabilidad, y la fecha en que X interpone la acción reivindicatoria. La conclusión a la que llegó MG fue que A se “aprovechaba” de la usucapión de B a través del ejercicio de la acción de anulabilidad (parece obvio pero en realidad sigo sin verlo claro).

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Corrección Dictamen “Historia de un Edificio” (Eduardo Llagaria Vidal)
  • Arts. a citar en materia de hipotecas: 1857 y 1875 más 138 y 145LH.
  • Art. 1359.
  • Teorías sobre el negocio fiduciario: De Castro y doble efecto.
  • Los terceros y el negocio fiduciario según se siga una u otra teoría.
  • El problema de la dación o adjudicación para pago es que el adjudicatario venda en su propio provecho.
  • En materia de negocios fiduciarios ten en cuenta el art. 2.3LH. Repásate el tema correspondiente.
  • Buscar comentarios al 1295 del Cci.
  • ¿Hay alguna posibilidad de encontrar el libro del que se ha sacado este dictamen?.
  • Existiendo una hipoteca unitaria sobre un edificio y ulteriores hipotecas sobre pisos de la edificación, ¿para distribuir la responsabilidad hipotecaria derivada de la hipoteca unitaria es necesario el consentimiento de los acreedores hipotecarios ulteriores, es decir, titulares de las hipotecas sobre los pisos?: pues a lo mejor no, si la distribución se hace en proporción a las cuotas de cada piso.
  • Existiendo una hipoteca unitaria sobre un edificio, el deudor, que solo conserva  actualmente un piso, adjudica en pago de una parte de la hipoteca unitaria al acreedor el piso que le queda ¿qué ocurre?, ya que se plantea el problema de una confusión, al menos parcial, que podría permitir una cancelación también parcial, ya de lo contrario nos encontraríamos ante una hipoteca de propietario.
  • ¿Puede existir una sociedad cooperativa de responsabilidad limitada? : como aquí se discute todo, pues también discutimos esto, aunque parece que MAC en la corrección con María le dijo algo así “es sociedad cooperativa pero con limitación de la responsabilidad de los socios a sus aportaciones”.
  • ¿Hay aceptante en el pagaré?. Ver final del correspondiente tema de mercantil, en el que creo recordar que se diferenciaba firmante de aceptante.
  • En la opción José Luis dice algo así: con independencia de su naturaleza la inscripción le atribuye ( no dice le convierte en derecho real) eficacia real.
  • La condición de tercero del beneficiario de la opción. Tal condición podría negarse si entendemos que la opción es un derecho personal que por la gracia de dios puede acceder al registro, y habrá de reconocerse si entendemos que es un derecho real o un derecho personal que por su acceso al registro adquiere eficacia real o una eficacia similar a la de los derechos reales.
  • Lo adquirido mediante dinero confesado privativo es también privativo por confesión, por aplicación del principio de subrogación real.
  • Buscar comentarios al art. 1324. ¿Qué significa el no perjudicará que contiene este art.? y ¿cómo podemos calificar el acto realizado en contra de los acreedores o de los herederos forzosos del confesante?.
  • Sobre el art. anterior le apuntó MAC a María lo siguiente: el art. 1324 permite a los acreedores actuar como si la confesión no existiera y concede una acción directa ( porque aunque puedan actuar como si la confesión no existiera, ello no impide que tengan que acudir al juzgado); por tanto, si hubiera perjuicio habría que demandar a ambos cónyuges porque el bien seguiría siendo ganancial. Frente a esta tesis hay quien afirma que el art. 1324 concede una acción rescisoria, porque en caso de perjuicio, lo que se pretende es que se declare la ineficacia de un negocio jurídico que es la confesión; en este caso hay que demandar también a los dos. En contra de esta tesis se podría decir que la acción rescisoria es residual o subsidiaria, pero esta objeción quedaría obviada si tenemos en cuenta que mediante el ejercicio de la acción rescisoria, trataría de obtenerse no sólo un embargo sobre el bien objeto de la confesión, sino también la declaración de ineficacia de la propia confesión (este contra argumento no lo entiendo). Mírate el tema, porque no te aclaras, y ten en cuenta que esta contestación esta hecha hablando solo de acreedores porque en este dictamen no había más legitimario que el beneficiario de la confesión.
  • Ver art. 654 de la LEC.
  • En las adjudicaciones derivadas de una ejecución de embargo es título el acta de la subasta y modo el auto de adjudicación.
  • La cesión para pago de deudas de todo un patrimonio plantea también el problema de que pueda existir un negocio fiduciario.
  • La AP de suspensión cierra el registro a los actos posteriores que no hayan sido realizados legalmente, pero esto no supone que no pueda acceder al registro una venta previa a la anotación, porque no existe retroacción de la suspensión. Me lío un poco.
  • Ver art. 10 de la Ley de Mercado Hipotecario, como excepción a la retroacción de la quiebra, que dudamos si podría aplicarse en este dictamen.
  • Tenemos una quiebra cuyos efectos se retrotraen a enero del 92. En febrero del 92 se había inscrito una hipoteca, y en diciembre del 93 se inscribe la adjudicación derivada de la ejecución de la hipoteca. Lo que tendremos que plantear es la eventual nulidad de la hipoteca y de la adjudicación, sin perjuicio de que la cancelación de los asientos correspondientes, como señala la DGRN, deba de ser declarada judicialmente sino presta su consentimiento el titular registral.
  • Configuración de los garajes: como finca independiente, mediante cuotas indivisas de una misma finca que llevan anejo el uso de una plaza de garaje (art. 68 RH), como anejo de la vivienda en cuyo caso puede ser anejo la propia plaza o la cuota indivisa del garaje que lleva anejo el uso exclusivo de una plaza. En los dos primeros casos cabe una transmisión separada, y en el tercero no porque previamente sería necesaria una segregación, y esta supone una modificación del título constitutivo, que ha de ser aprobada en forma legal. Todo según MAC.
  • Buscar comentarios a los arts. 1390 y 1391 del Cci.
  • CONCLUSIÓN: BASTANTE DESASTROSO. ¿SUSPENSO?
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Corrección Dictamen “La Foya del Port” (Eduardo Llagaria Vidal)
  • Las características más importantes de la SG antes de las reformas de 1975 y 1981 eran: existencia de reglas diferentes en cuanto a la atribución de carácter privativo o ganancial a los bienes de los cónyuges; existencia de la licencia marital que la mujer casada necesitaba para realizar cualquier contrato, e incluso para aceptar donaciones o herencias, y que desapareció en 1975; el administrador único de la SG era el marido; la mujer no podía hacer prácticamente nada; el marido hasta 1958 podía enajenar por sí solo los bienes muebles o inmuebles; desde 1958 solo puede vender los muebles, y para enajenar los inmuebles o los establecimientos mercantiles necesitaba el consentimiento de la mujer o autorización judicial supletoria; marido y mujer no podían otorgarse donaciones (cualquiera que fuese su REM y hasta 1981), ni tampoco contratar entre sí, salvo que estuviesen casados en separación de bienes ( también desapareció esta limitación en 1981).
  • Adquisición de La Foya del Port: el hecho de que la adquisición de esta finca se realizase utilizando fondos tomados de una cuenta corriente conjunta, solo significaba que de tales fondos podían disponer ambos cónyuges; esta circunstancia, no determina el carácter privativo o ganancial de los fondos empleados que podían ser privativos o gananciales. Como no se decía nada a este respecto debía presumirse que eran gananciales por aplicación del antiguo art. 1408 del Cci que se manifestaba en términos similares al actual art. 1361.
  • En cuanto al carácter de los actos realizados por la mujer sin licencia marital: podía sostenerse que eran radicalmente ineficaces (por falta de capacidad legal para contratar de la mujer), que era un caso de negocio jurídico incompleto que debía ser ratificado por el marido ( porque la mujer estaba, sin poder hacerlo, actuando para la SG), o que era un negocio anulable que generaba la adquisición del dominio para la SG y que atribuía al marido la acción de anulabilidad del acto realizado durante cuatro años o la facultad de confirmar el contrato realizado sin su consentimiento. De entre estas posibilidades Llagaria aconseja mantener: que tratándose de bienes o negocios realizados por la mujer para su patrimonio privativo (entonces llamado parafernal), el acto debe ser calificado de anulable, como ocurre con los contratos celebrados por los menores con capacidad natural; y tratándose de bienes o negocios de disposición, adquisición o gestión  sobre bienes gananciales realizados por la mujer, el acto debe ser calificado de incompleto.
  • Desde la reforma de 1975 a la de 1981, se discutió si siendo el marido el administrador de los gananciales, podía la mujer adquirir bienes para la sociedad. La polémica se resolvió por la DGRN en sentido afirmativo.
  • En conclusión la adquisición de La Foya es ineficaz, porque se realizó en nombre de la SG, por quien no tenia su representación y sin licencia marital. A pesar de lo dicho, es también indudable que el marido ratifica tácitamente (si el acto es incompleto), o confirma (si el acto es anulable) la adquisición (porque se va a vivir a la finca con su esposa y explota económicamente tal finca), por lo que a efectos de dictamen debe sostenerse el carácter ganancial de La Foya. Muertos los esposos, y al no constar que existan otros bienes en el patrimonio ganancial una mitad de la finca se integrará en cada herencia.
  • Lego a mis hijas su legítima estricta e instituyo heredero a mi amigo César: para justificar que, en este caso, la legítima estricta es de dos tercios de la herencia, el argumento más contundente hubiera sido que al estar instituido como heredero un extraño, no podría este recibir más de una tercera parte de la herencia, ya que en caso contrario se produciría un perjuicio para los legitimarios.
  • Parece que mi interpretación de la palabra hijos en el testamento de Eduardo fue contradictoria, ya que según Llagaria caben dos posibilidades: que son hijos todos los que viven al tiempo del fallecimiento del causante, o que son hijos los que viven en tal momento, los que nazcan después (lo que implica la admisión del llamamiento directo a favor del concepturus) y los que han nacido y fallecido antes que el causante (en cuyo caso, su lugar los ocupan sus descendientes por derecho de representación). Respecto de estos últimos entiendo que debería reconocerse su derecho si extendemos la palabra hijos a los descendientes de grado ulterior y me surge la duda de cómo se justifica el derecho de representación en la sucesión testada antes de 1981, y en un caso como este en el que el heredero y sus sustitutos no eran legitimarios del causante.
  • Parece que Llagaria liquida los gananciales y realiza las particiones, teniendo en cuenta los bienes que el supuesto menciona, y por tanto sin tener en cuenta la posible existencia de otros bienes, que es el argumento que yo suelo utilizar para evitar repartos. Pienso que el criterio de Llagaria se puede utilizar cuando tenemos los valores de todos los bienes (y en este caso solo teníamos como criterio de valoración, el precio que Creso quería pagar por las fincas, que no me parece muy correcto, y que puede dar lugar a complicaciones en las operaciones de computación, imputación, reducción y colación, en las que normalmente se pide que no se entre en los dictámenes).
  • La preferencia de la SV sobre el derecho de acrecer opera si el testador no ha dispuesto otra cosa.
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Corrección Dictamen Alfonso Ventoso Escribano-1 (o de Pascual y Felisa)
  • Aumento de capital mediante aumento del valor nominal de las acciones y sin desembolso de cantidad alguna: siempre que quede cubierto el 25% del nominal de las acciones tras el aumento, es posible que no tenga lugar el desembolso de cantidad alguna. La DGRN así lo ha admitido en RR de 18 de noviembre de 1991, 19 de noviembre de 1991, 26 de marzo de 1992 y 22 de mayo de 1992. Debes consultar sus argumentos para utilizarlos en los dictámenes.
  • El aumento de capital mediante aumento del valor nominal de las acciones, exige acuerdo unánime, a diferencia del aumento mediante emisión de nuevas acciones. Este dato resulta fundamental para distinguir la modalidad de aumento de capital que ha sido utilizado. Consultar los arts. que apoyan esta afirmación.
  • Las resoluciones citadas en el punto número uno, no serían aplicables al aumento mediante emisión de nuevas acciones. En este caso es necesario desembolso de nuevas cantidades; el argumento fundamental es que la LSA exige que este desembolsado el 25% del capital social de CADA UNA de las acciones. José Luis no está convencido de que sea así, y tanto él como Nogales consideran, en base a argumentos que no recuerdo, que sería posible en este caso aumentar el capital sin desembolsar cantidad alguna.
  • En cuanto a la duración del cargo del Secretario no Consejero, debes consultar la resolución de 19 de noviembre de 1993. Creo recordar que yo encontré dos sobre la materia, y supongo que una de ellas es la que citó Ventoso.
  • Buscar comentarios al art. 153 de la LSA y analizar las diferencias entre sus letras a y b, ya que se plantearon, pero casi fuera de dictamen, algunas cuestiones que ahora soy incapaz de reproducir, si bien creo recordar que se referían al aumento de capital en cascada y a la delegación de la facultad de aumentar el capital social a favor del órgano de administración (una de las cuestiones que se plantearon es si cabe aplicar aquel precepto a un aumento de capital mediante aumento de valor nominal).
  • Siempre que se produzca una transmisión de acciones antes de la inscripción del aumento, y supongo que antes de la inscripción de la sociedad, lo que en esencia hay que discutir es si tal transmisión es o no nula. Sobre esta cuestión pude anotar las siguientes ideas: la transmisión podría considerarse nula de pleno derecho por infracción de norma legal imperativa ex arts. 6.3 del Cci. y 62 de la LSA; existe una STS de 16 de julio de 1992 que debes buscar, y que señaló que la transmisión que analizamos no es nula; el art. 62 de la LSA prohíbe la transmisión del titulo-valor, no de los derechos y obligaciones que constituyen su contenido; si en el supuesto no hay inscripción de la sociedad o del aumento, se transmiten los derechos y obligaciones antes citados, es decir, la posición contractual, y no propiamente las acciones; a las juntas de la sociedad debe , según Ventoso, asistir el cesionario, y no el cedente, aunque surge un problema de acreditación o legitimación que no quedó resuelto, si bien Ventoso apuntó que tratándose de acciones nominativas no veía inconveniente para que figurara en el Libro Registro de Socios la identidad del cesionario, que permitiría a este asistir a las juntas de la sociedad; sobre todas estas materias es fundamental el Cuaderno Notarial de Martínez-Gil.
  • Buscar comentarios al art. 1373 del Cci., sobre el que se planteó a propuesta de Pámpano, apoyada fundamentalmente por Nogales, si tal precepto exige una excusión de los bienes privativos del cónyuge deudor. Ventoso no lo tenía nada claro, y se lo apuntó para estudiarlo. José Luis dijo que según Lacruz tal excusión es necesaria y también que este art. debe ponerse en relación con el art. 6 del Cco ya que según el TS el cónyuge no comerciante ha de designar los bienes que se pueden perseguir … (consultar con José Luis esta cuestión porque no me quedo clara la comparación entre los dos artículos).
  • Argumento de José Luis a favor de la ganancialidad de la obligación de pagar dividendos pasivos: si los dividendos activos, son gananciales, los dividendos pasivos deben serlo también. A Ventoso no le convenció nada este argumento, pero no recuerdo sus razones.
  • Sobre la naturaleza de los gananciales, existen tres tesis: la clásica, la de Garrido, y la de Cámara que es una nueva teoría basada en la clásica. SISTEMÁTICAMENTE TE OLVIDAS DE LA NATURALEZA DE LOS GANANCIALES, A LA HORA DE ANALIZAR PROBLEMAS DE GANANCIALIDAD. Debes estudiar bien estas teorías y sus consecuencias o aplicaciones prácticas.
  • Buscar comentarios al art. 1370 del Cci, que parece ser una excepción al art. 1373 del Cci. o tal vez un reforzamiento de la responsabilidad (¿?) que resulta del art. 1373.
  • Buscar comentarios al art. 45 de la LSA, ya que me surge la duda de que significa el “según los casos” que contiene, y porque se planteó si las opciones que recoge pueden o no ser utilizadas libremente por la sociedad, o por el contrario en un determinado orden.
  • NOVEDAD ABSOLUTA EN LA QUE DEBES PROFUNDIZAR Y MUCHO: no es lo mismo hablar de cargas de la sociedad de gananciales, que de obligaciones de la misma, por lo que me planteo que cargas y que obligaciones tiene exactamente la sociedad de gananciales. Según Ventoso, que encontró gran oposición en Nogales y en José Luis, un cónyuge no puede responder si no ha prestado su consentimiento, es decir si no firma (y precisamente por ello no puede ser obligado a responder de la obligación que ha contraído el otro cónyuge, salvo en los casos establecidos por la ley, que son los del art. 1365 del Cci., y ¿cuáles más?), por eso los bancos que son los profesionales del riesgo (salvando, digo yo, a las sociedades de seguros) exigen siempre que firmen ambos cónyuges, y esta falta de responsabilidad no afecta a las cargas de la sociedad de gananciales, ya que la obligación actúa en la dimensión externa de la sociedad y la carga lo hace en la dimensión interna de la misma.
  • La presunción de ganancialidad del art. 1361 del Cci. es aplicable al activo social, no al pasivo. No existe respecto del pasivo una norma equiparable al art. citado y precisamente por ello Ventoso se reafirma en que si un cónyuge no presta su consentimiento no puede quedar obligado, sin perjuicio de surja una carga de la sociedad, y salvo en los casos establecidos por la ley.
  • Al hilo de estas cuestiones me surge una duda: si un cónyuge ex art. 1384 compra utilizando dinero ganancial algo, ¿puede entenderse que surge una obligación de la sociedad ex art 1365 y ya que este precepto dice que los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las obligaciones contraídas por uno solo de los cónyuges en la disposición de gananciales que por ley o capítulos le corresponda?.
  • Buscar una STS de 21 de noviembre de 2000 que hace referencia a la ejecución de la venta de acciones en caso de morosidad del socio a que alude el art. 45 de la LSA.
  • También se planteó si la mora del art. 43 de la LSA es o no automática, es decir, si exige o no un requerimiento al deudor o algo similar. David apuntó que para resolver esta cuestión podría recurrirse supletoriamente a las normas del Cco en materia de obligaciones mercantiles.
  • A pesar de la insuficiencia de los datos aportados en el supuesto podría habérsele sacado algún jugo al art. 42 de la LSA, que ni tan siquiera citaste; lo mismo podría decir respecto del art. 162 de la misma ley, en cuanto a la resolución de la obligación de efectuar las aportaciones derivadas del aumento de capital, si bien este precepto solo podría citarse si presumíamos que el aumento de capital no se había inscrito en el Registro Mercantil. Según dijo Ventoso, el inconveniente fundamental es que no se había hecho desembolso alguno tras el aumento, por lo que la restitución de lo aportado es imposible, y se haría necesario modificar el valor nominal de las acciones, y supongo que cumplir otros requisitos, por lo que plantear esta posibilidad, que no quedó resuelta, daba lugar a un lío de tres pares de narices.
  • El art. 46 de la LSA plantea el problema de la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario. Yo dije que era una responsabilidad solidaria pero alternativa, es decir que los administradores, no podían dirigirse contra los dos a la vez; pues bien parece que no es así, o tal vez que no era este el problema planteado o que yo no me he enterado, y Ventoso aportó para resolver la cuestión el art. 542 de la Lec, a su juicio totalmente novedoso por que resuelve un problema que el Cci no soluciona, y nos aconsejó que leyéramos el capítulo de “La solidaridad y el proceso” en los Fundamentos de Diez Picazo (tomo II, paginas 207 y siguientes). Al margen de ciertos argumentos de carácter procesal, fue citado a este respecto, y se me escapa el porqué, el art. 1148 del Cci. Lo que Ventoso planteaba y que parece que resuelve el art. citado de la Lec es si la sentencia firme contra uno de los deudores solidarios, puede ejecutarse o no contra cualquiera de los demás.
  • ¿Qué se entiende por buena fe a los efectos del art. 34 de la LH?. Consultar tema, y preguntar a José Luis la frase que cita en estos casos en los dictámenes.
  • ART. 32 de la LH VERSUS ART. 34 de la LH.. LEETE LO DE MENESES.
  • En el primer arrendamiento, había subrogación del adquirente ya que este conocía el arriendo y por tanto no era de buena fe, pero ¿por plazo de 7 o de 10 años?. Según Ventoso si bien la subrogación se producía por falta de buena fe, la buena fe existía a los efectos de la duración de la subrogación que por tanto solo se produciría por 7 años. El argumento fundamental es que el arrendatario, pudo inscribir y no lo hizo, y por tanto no era exigible al adquirente una diligencia superior, para conocer la verdadera duración del arriendo, como opinaba José Luis que recurrió al argumento de que el adquirente podría haber pedido el contrato de arrendamiento para conocer su verdadera duración; tanto José Luis, como Nogales, decían ex art 29 de la LAU del 94 que la subrogación se producía por 10 años ya que ese precepto habla de la subrogación en la posición del transmitente, cuando no se dan las circunstancias del art. 34 de la LH, y por tanto, como estas no se daban, decían que debíamos olvidarnos totalmente del 34, y reconocer la subrogación por plazo de 10 años, ya que este plazo es el que figuraba en el contrato de arrendamiento y configuraba por tanto la posición del transmitente. No lograron convencer a Ventoso, que primaba ante todo la seguridad del sistema, para llegar a su conclusión, aunque no recuerdo bien como combatió a José Luis y Nogales. A mi se me ocurre que un argumento a favor de la subrogación por 10 años es que en las escrituras muchas veces se constatan las cargas, o su inexistencia, simplemente por lo que dicen las partes, por lo que la eficacia de tales manifestaciones es cuestionable y por otra parte también por lo que puse en el dictamen en cuanto al Registro de la Propiedad y las menciones (ya que si la fe pública registral no se extiende a las menciones, el adquirente no podría aprovecharse de lo que dijera la escritura en cuanto a la duración del arriendo, ya que tal mención no tendría reflejo en el registro, y en caso de que lo tuviera se aplicaría el art. 98 de la LH, y ya que de lo manifestado por el vendedor en la escritura, entiendo que no podría resultar perjuicio para el arrendatario, con independencia de la buena o mala fe del comprador, y ya que, finalmente, la escritura no puede modificar la duración del arriendo…me he acabado perdiendo un poco en el desarrollo de mi argumentación, así que ya pensaré más en esto otro día).
  • Buscar una STS de 26 de enero de 2000, interesante en materia de buena y mala fe y en materia de rango hipotecario, y que resuelve un caso de preferencia entre una hipoteca no inscrita y otra inscrita a favor del segundo acreedor hipotecario.
  • Cuestión planteada por Ventoso: ¿si se renuncia a un derecho de adquisición preferente, es necesaria la notificación si se vende la finca arrendada?. Respuesta: a su juicio si, ya que la notificación protege principalmente al comprador, y no al arrendatario. Ver su libro a ver si dice algo. Me parece recordar que he leído alguna resolución sobre la necesidad de notificación en ciertos casos, así que búscala.
  • También salió a colación el art. 34 de la LAU del 94 sobre indemnización al arrendatario. No recuerdo bien lo que se dijo, pero me suena que Ventoso dijo que este art. era inaplicable, no sé sí en este caso o en general. Ver su libro y ten en cuenta este art. en otros dictámenes.
  • Parece que sobre cesiones, no sé si globales o de que clase, hay bastantes resoluciones, así que debes buscarlas. La cesión global puede plantear numerosos problemas, por lo que convendría profundizar en ella. Las ideas que en esta materia pude apuntar son: que la cesión puede ser considerada como un único contrato, o como una pluralidad de contratos que tienen por objeto todos y cada uno de los elementos cedidos; que da lugar a la subrogación del adquirente en el arriendo porque es una transmisión de activo y pasivo, análoga a la sucesión universal (¿?); que sin embargo no generaría derechos de adquisición preferente, aunque podría discutirse y no sé muy bien por razón de que argumentos, y que la DGRN, creo, la califica de desplazamiento patrimonial. PROFUNDIZAR.
  • Nogales utilizó, aunque Ventoso le dijo que nones, el art. 32.3 de la LAU del 94, para argumentar, ya no recuerdo si a favor o en contra de la subrogación o de los derechos de adquisición preferente en el punto de la cesión global. Preguntar a José Luis sobre esta discusión.
  • Víctor hablo de la existencia de dos tesis respecto del art. 28 de la LH y para los casos de conflicto entre el heredero aparente y el real. ¿Qué tesis son estas?, ¿aparecen en mi tema? También al hilo de este art. se discutió acerca de quienes son los terceros a que ese art. se refiere.
  • Ventoso dijo: me tocan las narices todas esas dudas, lo importante para aplicar el art. 28 de la LH es que se inscriba a título de herencia, y si es así, aplicaremos el precepto con independencia de que el que inscriba sea o no heredero. Nuria Fuertes dijo que el art. 28 de la LH, no se aplica al derecho de reversión del art. 812 del Cci., ya que los bienes así adquiridos no se adquieren a título de herencia; Ventoso le dijo que a él lo que le interesaba para aplicar el art. 28 de la LH, es que la inscripción se realizara a título de herencia, aunque reconocía que efectivamente podía ser cierto que lo adquirido por reversión, no se adquiría a título de herencia. En conclusión, pasa de teorías sobre el 28, si bien me interesa saber quienes son los terceros a que alude y también consultar a José Luis si lo que puse en el dictamen era correcto o no.
  • ¿Es lo mismo interpretación estricta que restrictiva?. Como se interpretan los poderes según el TS.
  • También se planteó si el art. 1320 del Cci. se aplica o no a los Derechos Forales que no recojan norma similar. La verdad es que debería saberlo, pero lo cierto es que Ventoso dijo que no nos preocupásemos de vecindades civiles, de lo que deduzco que no va a haber a su juicio nada de foral en el dictamen. Preguntar por si acaso.
  • La notificación en la venta del piso de Barcelona, tenía importancia a efectos de la ratificación, si es que considerabas que el poder era insuficiente. Ventoso consideró que así era, y que nos encontrábamos ante un mandato concebido en términos generales, ya que según él, al menos el poder debía decir que autorizaba al apoderado para realizar toda clase de actos de administración, gestión y disposición, por lo que según él era necesaria ratificación.
  • ¿Cuándo tuvo lugar exactamente la ratificación?: cuando se le manda al Presidente de la Comunidad la notificación.
  • El momento de la ratificación era fundamental para resolver el problema del embargo; teniendo en cuenta que la transmisión tuvo lugar en el momento de la ratificación, y por supuesto jugando con los efectos retroactivos de la misma, que no sé si influían o no, debíamos resolver el problema citado.
  • También se discutió el problema de los efectos de la falta de la certificación del art. 9.1e) de la LPH. Consultar a José Luis, ya que no tome ninguna nota al respecto.
  • LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO NO TIENE EFECTOS CONSTITUTIVOS.
  • EN MATERIA DE EMBARGOS RESULTAN FUNDAMENTALES LOS ARTS. 44 DE LA LH, 1923 DEL CCI, 175.2 DEL RH Y 586 DE LA LEC, y habrás de estudiarlos minuciosamente, para luego aplicarlos a las distintas hipótesis que podían darse en este dictamen. El problema que en base a los arts. mencionados se intentó resolver es el de que ocurre con los casos en que se decreta el embargo, luego se transmite el dominio, y luego se practica la anotación preventiva de embargo. Este problema dice Ventoso que no va a salir en el dictamen, sin embargo convendría resolverlo, por si acaso. Las notas de Sergio son correctas, aunque deberían ser ilustradas, con referencias a los artículos citados, y a resoluciones concretas de la DGRN.
  • Parece que sobre este problema hay una tesis clásica, que se siguió hasta la RDGRN de 6 de septiembre de 1988, que dice lo que hoy dice la LEC (de la que podría resultar que Fernando estaba protegido frente al embargante), y que posteriormente no se ha reiterado, ya que la DGRN vuelve tras esa resolución a la tesis clásica (¿de verdad que solo dice lo que dice esa resolución citada?). Buscar la resolución mencionada y confirmar mi duda. Parte de la discusión sobre este punto se me escapó, ya que no hubo una discusión ordenada de las distintas hipótesis posibles, y por ello me lié.
  • ¿Por qué se planteaba si Fernando era un tercero del 34 o del 32? ¿Quién leches era el tercero civil que decía la compañera del fondo?.
  • Buscar sobre embargos dos trabajos en el Boletín del Colegio de Registradores.
  • NO OLVIDES NUNCA QUE NADIE PUEDE TRANSMITIR MAS DE LO QUE TIENE.
  • Leer a Meneses para ver si te aclaras con los arts. 33 y 34 de la LH, que plantearon problemas en materia de reserva, y en el último punto del dictamen, y que por lo visto, también podría plantearlos en sede de capitulaciones matrimoniales (¿?).
  • Tomar nota de la opinión de Llagaria sobre los arts. anteriores y las reservas.
  • El 1006 del Cci y la DGRN. ¿Es que hay alguna resolución nueva en la materia?
  • En cuanto a las notas tomadas en el propio supuesto y que repaso bastantes días después cabe decir: 1.- cuidado con el 28 LH porque probablemente jugaba en la parte del piso de Granollers y creo que no dijiste nada (aunque también es cierto que pudo ser porque no hay inscripción alguna en el RP); 2.- no se si lo dije o no pero también en la parte del piso citado debía decirse que la ratificación de Elías no produce efectos en perjuicio de tercero, y ¿es tercero Francisco a quien entre la venta al mandatario Matías y la ratificación de Elías, se vendió la finca en documento privado no liquidado?. Me gustaría comentar este punto con JL y Sergio, pero ahora diría: que primero habría que plantear si la venta de los herederos revoca la anterior venta a Elías (¿pueden los herederos revocar un contrato celebrado por su causante?, ¿puede ser esta revocación tácita?, ¿puede existir en este caso revocación tácita dado que parece que no tienen los herederos conocimiento de la venta anterior?, ¿la facultad revocatoria que otorga el 1259 del Cci a la otra parte contratante está sujeta a limitaciones?; sobre este último interrogante, creo que no dije nada); en cuanto a esta primera cuestión creo que llegué a la conclusión de que los herederos podían revocar y hacerlo tácitamente, si bien entendí que no lo habían hecho dado que parece que no conocían la venta a Elías, por lo que (pasando ya a una segunda fase o cuestión) la ratificación de este le hace adquirir la propiedad fastidiándose Francisco que no es tercero protegido porque el 1225 limita la eficacia del documento privado a las partes, y ya que el documento privado por el que compra Francisco no ha sido liquidado, pues si la CV estuviera liquidada se aplicaría el 1227, y por supuesto entendiendo que en la venta a Francisco no había habido traditio. Confirmar mi opinión sobre todo en cuanto a la venta a Francisco (¿es correcto lo del 1225?, ¿qué ocurriría si hubiera liquidación?, ¿cambiaría en algo el juego del 1227?), que da lugar si tenemos en cuenta que mis herederos son yo mismo a que haya tenido lugar una doble venta, que obliga a aplicar el art. 1473 del Cci que da la victoria a Elías sobre Francisco. Una última cosa si los herederos hubieran conocido la venta anterior y estimásemos que había habido revocación tácita de la venta a Elías, ¿qué ocurriría?: pues parece que Elías no adquiriría nada, pues su venta estaba revocada y que Francisco podría reclamar la traditio de la finca, sin que procediera referirse al 1473, ni a conflictos entre diferentes tipos de traditio.
  • Parece que por lo que se dice en el penúltimo párrafo del folio tercero la mercantil había modificado su órgano de administración y no comentaste nada al respecto.
  • ¿Qué quiere decir mi tema cuando señala que el 34 sana únicamente los defectos de titularidad del “autor”, y no convalida el cambio real nulo de pleno derecho? Además de esto mi tema dice: “La validez del acto de adquisición se exige en el mismo sentido que la validez del título en la usucapión. No se pide un acto eficaz, pero sí un acto celebrado con todos los requisitos materiales y formales exigidos por la ley para su perfección”. ¿Cuáles son esos requisitos?, y por otra parte ¿no es cierto que un título radicalmente nulo no es un justo título para usucapir y que entonces mi tema parece estar diciendo que si el título de Delfín es radicalmente nulo, Rodrigo no puede ser 34?. Todo el mundo decía que Delfín era 33 y Rodrigo 34, yo me lo creo, pero quiero COMENTAR CON JL Y SERGIO QUE QUIERE DECIR LO QUE PONE MI TEMA. Leer a Meneses.
  • Con la finalidad de intentar proteger a Rodolfo (cosa que parece imposible) podría recurrirse a la existencia de una donación (por aquello de la venta por el 50% del precio) o a la mala fe de Rodrigo. Por cierto si entendemos que había donación ¿quid iuris?.
  • Art. 46 de la LSA: ¿este precepto permite a los administradores reclamar los dividendos a cedente o cesionario por cualquier orden, pero no al mismo tiempo, o por el contrario permite reclamar a ambos a la vez?. Parece que por el “ius variandi” (que no se que coño es) debemos inclinarnos por lo segundo (a lo mejor nos inclinamos por lo segundo con independencia de ese ius por la referencia a la responsabilidad solidaria del art. 46 y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 1144 del Cci, que es posible que aluda al ius de marras) y si es así ¿que situaciones y con que efectos pueden plantearse?; por otra parte en una lectura rápida del 46 se observa que la responsabilidad es solidaria y que el que debe los dividendos pasivos en el fondo es el último adquirente, a quienes los anteriores titulares si pagan los podrán reclamar íntegramente (¿cierto?) por lo que esta responsabilidad solidaria es sui generis, pues el deudor realmente es uno y no todos los demás por lo que siempre que no pague el último, podrá reclamársele a este por el que pague todo el importe de los dividendos pasivos adeudados. Ten en cuenta los arts. 1144 y 1145 del Cci. Comentar.
  • Comentar los términos del poder por el que se vende el piso de Barcelona (“se confiere poder para realizar toda clase de actos sobre bienes inmuebles en la ciudad de Barcelona”).
  • Si yo doy poder para vender mi casa de Cartagena que es ganancial ¿el apoderado y Mamen pueden vender?.
  • ¿Qué determina la preferencia de un embargo, la fecha en que se decreta o la fecha de la anotación?. Ver documento anotación preventiva de embargo, porque creo que allí ya resuelvo este problema, que surge cuando desconocemos la fecha del crédito que da lugar al embargo, que es la que determina la preferencia, por lo que este problema, y por tanto el del carácter constitutivo o no de la AP de embargo, solo surgen cuando desconocemos tal fecha, por lo que a fin de cuentas nos encontramos ante un problema que en la realidad no se da (por lo que no entiendo porque tantas resoluciones al respecto). Comentar, si no lo resuelvo en el documento correspondiente que prevalece cuando no tenemos la fecha del crédito: la fecha en que se decretó el embargo o la de la anotación.
  • VER ART. 541 DE LA LEC SOBRE EJECUCIÓN DE BIENES GANANCIALES.
  • LAS RESERVAS Y EL RP: VER LO QUE DICE LLAGARIA Y COMENTARLO CON JOSÉ LUIS Y SERGIO. NATURALEZA DE LA ACCIÓN DEL RESERVATARIO: IDEM.
  • En el caso del 1320 si el cónyuge no propietario no presta su consentimiento sin  que haya manifestación errónea o falsa y el adquirente inscribe es un 33 y el subadquirente es 34, ¿no?. ¿Qué quiere decir exactamente el art. 1320.2?
  • TERMINADO. Madrid a 7 de febrero de 2002.
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Corrección Dictamen Alfonso Ventoso Escribano-2 (o de Agapito y Leopoldo)
  • El acto de riguroso dominio es un acto que ha ser realizado por el propietario, pero ello no implica que tal acto, sea un acto de disposición, también podemos estar ante un acto de riguroso dominio que sea meramente administrativo. Vale, muy bien, y entonces porque hay actos de riguroso dominio y naturaleza administrativa que pueden ser realizados sin intervención de alguno de los propietarios (estoy pensando en los del 94.2 del RH, aunque en este caso tal vez sea, porque en realidad estamos ante un bien presuntivamente ganancial y no ganancial estricto sensu). Comentar, y ver ejemplos, porque me he liado.
  • La agrupación, la agregación, la segregación, la división, la declaración de obra nueva y la constitución de la propiedad horizontal son actos administrativos y no dispositivos ¿?. Comentar. Creo que hay RR de la DGRN al respecto.
  • La responsabilidad de los codeudores en la hipoteca, y de los comuneros en la herencia, me plantea muchas dudas. También las tengo en el caso de la distinción entre responsabilidad real y personal en la hipoteca, en el supuesto de transmisión de la finca hipotecada y en otros casos. Deberías hacerte unas notas al respecto sobre responsabilidad mancomunada o solidaria en todos aquellos supuestos en los que pueda existir una cotitularidad de deudas, y en otros casos como en el la hipoteca antes citado expresamente.
  • Es posible que la LEC diga algo sobre arrendamientos que deberías buscar, y que no se si será aplicable a los problemas de este dictamen (ejecución de hipoteca sobre finca arrendada con posterioridad a la constitución de la hipoteca, y sin saber si el arriendo figura o no en el registro).
  • La división de un local comercial, y entiendo por tanto, que otras operaciones similares, requieren autorización de la Junta (y redistribución de cuotas y modificación del título constitutivo ¿no?), salvo que los estatutos digan lo contrario (y en este caso no es necesario cumplir los requisitos del punto anterior ¿o que?). Ver art. 8 de la LPH y la doctrina de la DGRN al respecto.
  • Ver art. 53 del RD del 97 sobre la inscripción de los actos de naturaleza urbanística en el Registro de la Propiedad, ya que se estuvo comentando que la división de vivienda requiere licencia municipal, ya que si la licencia originaria se concedió para construir una vivienda por planta, la división hace surgir otra y hace obligatoria tal licencia. García García dice que no es necesaria tal licencia. ¿Y en el caso de los locales que?.
  • Asunción de cumplimiento versus asunción de deuda. Repasar.
  • Ideas sueltas sobre la división de la finca hipotecada con distribución convencional de la responsabilidad hipotecaria (algo podría haberse dicho sobre este pacto de eficacia inter-partes, ya que la responsabilidad hipotecaria total era de 44 millones y convencionalmente los deudores se distribuyen responsabilidad por importe de 50 millones): lo normal es que los compradores de los locales, se hubieran subrogado en la responsabilidad del deudor originario (¿en la real, en la personal, o en ambas?. Ver notas sobre esta cuestión en una de las soluciones de Llagaria), aunque por supuesto para ello hubiera sido necesario que el acreedor prestase su consentimiento; tal consentimiento podría implicar una liberación del primitivo deudor ¿?; el acreedor podría aceptar la asunción de deuda de uno de los nuevos deudores, y tal aceptación podría ser expresa o tácita (esta según José Luis, podría derivarse de un requerimiento de pago); tal aceptación de la asunción de deuda, implicaría una asunción de la distribución.
  • No olvides que la responsabilidad de los codeudores se presume siempre mancomunada.
  • Arrendamiento del local comercial sujeto a la LAU del 64: el TS ha declarado apoyándose en el antiguo 131.17 de la LH, que la ejecución de la hipoteca supone la cancelación de los derechos reales inscritos con posterioridad a la hipoteca, pero no genera la cancelación de los derechos personales, cuando, como dice Ventoso, lo lógico hubiera sido lo contrario, es decir, si la ejecución cancela la inscripción de los derechos reales, con mayor razón debería producirse la de los derechos personales.
  • Cuidado con la jurisprudencia antes citada y el fraude a los derechos del acreedor que pueden darse cuando por ejemplo arriendas tu casa hipotecada a un pariente.
  • Ver el antiguo art. 132 de la LH, porque Ventoso lo citó para algo que ahora no recuerdo y dijo algo de que el titular del arriendo luego reclamará; ¿reclamará cuando y porque?.
  • El TC en sentencia de octubre de 1997, ha señalado que el juez de instancia de resolver si procede o no la subsistencia del arriendo, es decir, si bien el Supremo dice lo que dice, parece que el Constitucional señala que el juez de instancia decidirá lo que corresponda, de lo que deduzco que a pesar de lo dicho hace unas líneas, que no siempre subsiste el arriendo ¿?. Buscar esta STC.
  • Buscar una STS de 14 de julio de 1997 en materia de arrendamientos.
  • Buscar la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario de mayo / junio de 1999 en la que aparece un trabajo en materia de arriendo escrito, creo, por una tal Margarita Poveda.
  • Hipotecada una finca, si luego se arrienda, el rematante se come el arriendo. Así resulta de la jurisprudencia del TS. Es alucinante que tal ejecución se cargue todos los derechos reales inscritos con posterioridad (cuidado con esto, porque no son todos, ya que se me ocurre que las hipotecas posteriores subsisten. Ver tema 67 de Hipotecario y consultar), y en cambio deje subsistente el arriendo, pero así lo ha dicho el Supremo como antes veíamos y en base al 131.17 LH antes citado.
  • Si el arriendo no está inscrito subsiste, y si lo está se cancelará su inscripción, ¿pero subsiste?, Pues podrías decir que sí se cancela por purga (repasar este concepto en los correspondientes temas de Hipotecario), pero tal cancelación no impide su subsistencia extra-registral, porque si subsiste el no inscrito con más razón debe hacerlo el inscrito y aunque se cancele su inscripción, con lo que llegamos a una súper-contradicción porque cancelamos por purga el arriendo y este subsiste extra-registralmente. MENUDO LIO ME ESTOY ARMANDO, CREO QUE OTRAS NOTAS POSTERIORES SON MAS CLARAS Y PERMITEN ENTENDER TODO ESTE FOLLON.
  • Ley del 64: los arrendamientos posteriores a la hipoteca no se extinguen por la ejecución de la misma, esté o no inscrito el arriendo en el Registro. Así resulta de la jurisprudencia del TS, si bien el TC dice que el juzgado de instancia que entienda de la ejecución, decidirá si subsiste o no el arriendo, con la finalidad de que la jurisprudencia del TS, no pueda dar lugar a situaciones de fraude. Según Ventoso esta tesis va en contra de la más elemental seguridad jurídica, porque a través de la ejecución eliminamos del Registro los derechos reales (cuidado), y por ello también debería ser eliminado el arriendo que es un mero derecho personal, por mucho que pueda acceder al Registro.
  • Ley del 94: Ante el silencio legal, para el caso de los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, los arriendos estén o no inscritos nos los podemos cargar. ¿Y el art. 29 de la Ley es que no se puede aplicar?; tome a este respecto, una nota que ahora no entiendo: “No se puede aplicar este artículo, porque , creo, que no es resolución del derecho del arrendador”.
  • Después de todo esto y del cacao mental que me he organizado dice Ventoso: bueno pues si nos cargamos el arriendo adiós a los derechos de adquisición preferente.
  • Si mantenemos la tesis de que subsiste el arriendo aunque la venta sea judicial, habrá que reconocer al arrendatario derechos de adquisición preferente, pero si nos cargamos el arriendo, adiós a tales derechos, por que si no hay arriendo es imposible que puedan surgir esos derechos. A fin de cuentas cuando yo arrendé había una hipoteca y si esta se ejecuta y me quedo sin arriendo pues perderé también los derechos de marras.
  • SIGO LIADO, CREO QUE EN EL SUPUESTO, HAY NOTAS QUE ME PERMITIRAN ACLARARME.
  • Entrando ya en el segundo punto Ventoso dice que él admitiría en el retracto legal una fase previa, es decir, una especie de tanteo legal, que generaría en caso de admitirse, según José Luis, numerosos problemas que no tratamos especialmente. Según Ventoso solo de esta manera sería posible atribuir de manera convincente carácter privativo a lo comprado por Braulio, porque los argumentos de Cristina, no le convencieron lo más mínimo (ni a mí tampoco).
  • En cuanto a la porción de finca donada con cláusula de reversión a favor de los hijos de legítimo matrimonio (dato sobre el que no dijiste nada) hubo amplio debate: lo primero que quiero destacar es que José Luis opina que si el primer donatario muere y no se cumple la condición, la donación se purificaría a su favor; lo segundo es que se planteó si es posible estipular que dono tal finca a mi hijo, y que revierta la finca a su muerte a sus nietos y tataranietos (es decir saltándonos a los biznietos). A este respecto se dijo que en el ínterin podrían colocarse los bienes en administración, aplicando analógicamente las normas del Cci. de los arts. 801 y siguientes, y también se trataron los problemas de la interpretación del termino grado del art. 781 del Cci. (es decir, ¿grado es llamamiento o generación?, el 781 se aplica igual en los casos del 641, ¿o debe introducirse alguna variación?). Al comentar este art. se distinguió entre los fideicomisos familiares y no familiares (repásate el tema porque esto tiene su importancia). El problema finalmente no quedó resuelto, pero esta hipótesis a Ventoso le pareció una machada.
  • Ejercicio de la acción de división por uno de los cónyuges casados en gananciales. Resolución de 4 de septiembre de 2000. Ventoso se quedó atónito ante su contenido que reconoce que el cónyuge que divide, luego puede vender, al menos judicialmente, sin que el otro consienta. Hay que leer bien esta Resolución, porque Ventoso intentó ver si en realidad la mujer había intervenido o no en algún momento del proceso. Al leerse la Resolución destacó dos datos que el Registrador en su nota alegó “falta de consentimiento o intervención de la mujer” y que “se habían cumplido los trámites procesales oportunos” ( es decir, ¿al menos se había citado a la mujer o no?; te repito que te la leas porque de los argumentos citados en los antecedentes podría extraerse alguna conclusión).
  • Influencia de la separación de hecho en los acontecimientos del segundo punto; doctrina de la DGRN sobre la desaparición de la causa de ganancialidad en los casos de separación de hecho.
  • Como crítica a la Resolución de 4 de septiembre de 2000 apuntó Ventoso que hasta los titulares de derechos inscritos después de una venta con condición resolutoria, y que tienen perdido su derecho ex art. 11 de la LH, deben ser citados en el procedimiento, por lo que deduce que, al menos, la mujer en el caso de tal resolución debió de ser citada.
  • Mi argumentación en este punto del dictamen, fue baldía porque partí de un error, ya que Braulio, no adquiere por retracto, aunque hay quien sostuvo que sí, sino por venta. Sería interesante rehacer este punto. Tampoco tuve en cuenta la separación de hecho, y presumí que el embargo, no estaba anotado, cuando fácilmente, se hubiera podido presumir lo contrario, porque sino ¿por qué había sido citado el banco en el procedimiento de venta judicial?.
  • El embargo de cuota-parte. Convendría leer a Rivas Torralba en este punto, sobre el que se discutió mucho. Sobre la base de los arts. 399 (que se refiere a derechos sobre la cuota) y 403 del Cci (este artículo fue relacionado con el 123 de la LH, aunque no sé porque, y se refiere a derechos sobre la cosa), se llegó a la conclusión de que el embargo se iba al garete, ya que el embargo recaía sobre una cuota de un bien en comunidad y al regirse la comunidad por la regla de adopción de acuerdos por mayoría (si es que reconocemos que la acción de división tiene naturaleza administrativa), tal mayoría puede perjudicar al acreedor, ya que si no fuera así resultaría que el deudor se quedaría con el dinero de la venta judicial, en la parte que le correspondiera, y el embargo de cuota, seguiría perjudicando al rematante; para evitar esto, es más lógico en base a los artículos citados que el embargante se quede con el dinero, en la parte correspondiente a la cuota embargada y que el embargo se vaya a hacer puñetas, adquiriendo el rematante el bien libre de cargas. En esencia lo que estamos reconociendo es que como embargante de cuota, tienes derecho al valor de tal cuota, y no a que subsista el embargo sobre la cuota, ni mucho menos sobre la totalidad de la finca. No se si me ha quedado del todo claro.
  • Con la reversión parece ser que pasa lo mismo, es decir, que la reversión se iría a hacer puñetas y los reversionarios recibirían el valor correspondiente a la parte sobre la que ostentaban su derecho, porque el derecho de los comuneros, prevalece sobre el de los reversionarios ex art. 399 del Cci. Toda esta cuestión hay que machacarla a fondo.
  • ACUERDATE EN LO SUCESIVO DE QUE EXISTE EL ART. 10 DE LA LSRL, Y QUE ESTE PRECEPTO PODRÍA CONSIDERARSE COMO UNA EXCEPCIÓN AL ART. 63 DE LA MISMA LEY. El art. 10 se refiere a los créditos y  garantías a favor de socios y administradores. Recuerda también que no existe un precepto parecido en anónimas, y que aunque algunos se han planteado el porque, no nos ha de importar más que la ausencia de esa norma similar en la ley de anónimas (digo yo que este argumento a sensu contrario podría utilizarse respecto del art. 41 de la LSA). Yo la verdad es que no apliqué este articulo y creo que era imposible salvar su aplicación recurriendo al art. 52 de la LSRL, porque si bien este precepto permite, respecto del socio y con ciertos requisitos, levantar la prohibición del art. 10, no da esa posibilidad respecto de los administradores en cuanto a la prestación de garantías, que era el supuesto concreto de este dictamen. Según se dijo la infracción del art. 10 da lugar a la nulidad de pleno derecho del acuerdo tomado, que supongo que afectará a la hipoteca firmada por el otro administrador y que hace que nos planteemos la posible condición de tercero protegido de la sociedad Ventajas SL.
  • Sería conveniente hacer una lista de supuestos de autocontratación no permitidos en el ámbito mercantil. Por ejemplo: un administrador solidario, puede contratar con el otro, si este último actúa como persona física, y no en nombre de la sociedad; un administrador único puede contratar con apoderado nombrado por él (entiendo que si de nuevo el administrador no actúa en su condición de tal); un administrador único puede hipotecar una finca propia en garantía de una deuda ajena, es decir que no sea de la sociedad, ya que en este caso la DGRN, considera, que nos encontraríamos ante un acto neutro.
  • El único defecto que el art. 34 de la LH puede subsanar es la falta de legitimación del transmitente.
  • ART. 166.1° DEL CCI.: los actos a que se refiere ese artículo si se realizan sin la previa autorización judicial, son ratificables por los padres con el consentimiento del menor mayor de 16 años ex art. 166.3° del Cci. RECUERDA SIEMPRE QUE ESTE ARTÍCULO EN SU PRIMER PARRAFO EXIGE AUTORIZACIÓN PREVIA, a diferencia del 271 del Cci. (este dato precisamente se podría utilizar para justificar que en el caso del 166.1° la autorización ha de ser previa; David opinaba recurriendo al tenor literal del precepto, que si se exige autorización previa, pues ha ser previa y punto, pero, entonces ¿cuál sería la sanción a su juicio). Ventoso considera posible hablar de una nulidad absoluta de los actos del 166.1° cuando no existe autorización judicial previa, y entiende que la acción que desvirtuara la apariencia del acto como en los demás casos de nulidad absoluta sería imprescriptible, si bien esta clase de nulidad no impediría que tenga lugar una convalidación del acto mediante la autorización judicial posterior al acto que la exige.
  • Ver la Resolución de 22 de abril de 2000, que se refiere a la inscripción de bienes a nombre de una sociedad no inscrita, y que señala que tales bienes se podrán inscribir a nombre de todos sus socios, y que mediante nota marginal, se podrá hacer constar la inscripción de la sociedad, o quizá inscribir a su nombre, el bien en cuestión. Supongo que en esta resolución se citará el art. 383 del RH, que alguien comentó, que a su vez alguien decía podría estar derogado, aunque no se porque razón.
  • Ventoso por una mera razón de sentido común, cree imposible inscribir bienes en el Registro de la Propiedad, a nombre de una sociedad no inscrita, y no es porque la sociedad no tenga personalidad jurídica como cree la DGRN, ya que es partidario de la tesis moderna, sino porque no sabemos si la sociedad va a ser Chapuzas SL, o Chapuzas SA o Chapuzas y Cía., es decir porque no sabemos todavía el nombre de la sociedad.
  • La sociedad en formación y la sociedad irregular, suscitaron gran polémica (como siempre) y se dijo: 1.- en cuanto al momento en el que debe comenzar, si fuera el caso, la aplicación de las normas de la sociedad colectiva, que si bien podría plantearse su aplicación desde el momento del otorgamiento de la escritura, Ventoso no era partidario de tal tesis. 2.- que si los socios no quieren inscribir ab initio la sociedad, desde la escritura, ya podía considerarse irregular. 3.- que el art. 16 de la LSA habla de que la sociedad se regirá por las normas de la sociedad colectiva, no que se transformará en sociedad colectiva. 3.-que si el administrador no está autorizado para actuar antes de la inscripción, y a pesar de ello actúa, y luego la sociedad devenía irregular, los actos realizados por el administrador no obligan a la sociedad, que siendo ya irregular se regirá por las normas de la sociedad colectiva, aunque no sepamos si en realidad lo es, ni tampoco desde cuando se aplican las normas de tal sociedad colectiva. 4.-que en la sociedad colectiva no inscrita, el representante puede actuar en nombre de la sociedad y obligarla, si bien en la SA o en la SRL no inscrita, no podría hacerlo, salvo que este autorizado, y por tanto si no se ratifican esos actos anteriores a la inscripción, no obligarán los mismos a la sociedad, que si quedará obligada por los actos posteriores a la inscripción. 5.- que el inicio de las operaciones sociales o la aportación a la sociedad de una empresa en marcha, parece que faculta al administrador para actuar. 6.- que sin autorización para actuar antes de la inscripción, el administrador no está nombrado y por ello no obliga a la sociedad, y no puede actuar ni dentro, ni fuera del objeto social. EN SUMA QUE NO QUEDA NADA DEMASIADO CLARO Y QUE SEGUIMOS CON UN FOLLON DE TRES PARES DE NARICES. Nota adicional: la compra a Zeus sería válida porque Damián estaba autorizado para actuar antes de la inscripción; pues muy bien, pero tendría que replantearme este punto o hacerlo realmente para ver las consecuencias de esa validez, por que yo por las prisas opte por cargármelo todo, sin estar de acuerdo con esta vía y realmente sin saber si era o no procedente hacerlo.
  • El ánimo de lucro como elemento calificador o determinante del carácter de las sociedades se entiende hoy desde un punto de vista amplio, ya que no es un elemento estructural de la sociedad, sino más bien un elemento histórico-político de las mismas.
  • ¿Es posible que el tiempo de duración de una sociedad sea el que se tarde en construir un edificio?, pues si.
  • Buscar comentarios al art. 9 de la LSA.
  • Parece ser que la sociedad cooperativa, se considera hoy como sociedad mercantil. Pues no lo sabía y en mi tema, ya ajustado a la nueva ley seguía discutiéndolo.
  • ¿Qué pasa con el art. 10.5° del Cci y el Convenio de Roma? Preguntar a José Luis, aunque, creo que la cuestión carece de importancia, ya que dijo David que dice lo mismo que el Cci. Sobre esta materia consultar el Cuaderno Notarial correspondiente.
  • ¿Qué implica realmente que la acción de rescisión sea subsidiaria? No se ni porque tomé nota de esto, porque me parece una cuestión procesal, ¿o no?
  • ¿Esa subsidiaridad también es característica de la rescisión por lesión en Cataluña?.
  • Espero que no vuelvas a caer en esta trampa de la lesión ultradiminium, así que cuidado con los inmuebles en Cataluña o en Navarra, y cuidado también porque me suena que el lugar de situación de los bienes no es lo único a tener en cuenta en Navarra. Repasar.
  • Efectos de la inscripción en las sociedades personalistas: consultar a José Luis.
  • Para determinar quien soportaba los riesgos del incendio de los chales, parece ser que había que determinar si la compraventa era civil o mercantil. Consultar a José Luis que clase de compraventa era y consecuencias de ello a efectos de los riesgos. Apunte algo en el sentido de que si había traditio los riesgos eran del comprador, y sino ¿qué?, y esto teniendo en cuenta a la compraventa ¿como civil o como mercantil?.
  • Sobre los embargos solo pude anotar que eran preferentes porque no había terceros protegidos. David y José Luis apuntan que el problema estaba en que un embargo era anterior a la escritura y otro posterior. Cuidado porque había un error de fechas.
  • ¿Una sociedad puede ser tercero a efectos del 34?. Pues no esta claro, parece ser que si, pero no siempre lo es. Cámara se plantea esta cuestión, que se enlaza con la teoría del levantamiento del velo, que el TS hoy aplica con bastante frecuencia (sobre todo en sociedades limitadas de tipo familiar, o cuyos socios están ligados por estrechos vínculos), en sus Estudios de Derecho Mercantil. Estudiar y comentar. Esta cuestión se planteó al tratar el problema de la protección de la Caja Popular del punto segundo.
  • Cuando nos encontramos ante un comprador en documento privado y no hay traditio, si antes se cuela un embargo, según Cámara el embargo podría evitarse recurriendo a la figura de la titularidad ob rem, que tal autor utiliza para la protección del comprador de pisos sobre plano, que sin este argumento se jode y se traga el embargo.
  • La tercería de dominio podría fundarse en un documento privado liquidado, pero no la de mejor derecho.
  • El embargo produce efectos desde que se decreta, y por tanto si en tal momento hay traditio el embargante se fastidia (porque de no ser así se produciría un embargo de cosa ajena. Revisar la solución de Llagaria sobre el embargo de cosa ajena), pero si no la hay prevalecerá el embargo y será el comprador el que se fastidia ¿El 1227 influye en algo?
  • Ver los arts. 341 de la Compilación de Cataluña y 391 del Código de Sucesiones de Cataluña en materia de reservas, siempre que surja un problema en esta materia, y por cierto preguntar a José Luis por la reserva de nuestro dictamen de Barcelona.
  • Posibles interpretaciones del art. de la LEC que dice lo de “sin perjuicio de la protección del tercero”, en cuanto a si se refiere al tercero civil o al hipotecario, y haz el favor de no olvidarlo más veces. Ventoso entiende que los terceros a que tal precepto se refiere son los hipotecarios y no los civiles. Llagaria, creo, que opina lo contrario.
  • La expresión de causa en la aportación a gananciales es un requisito necesario para la inscripción de tal negocio en el Registro, pero a efectos de traditio, ¿ es igualmente necesario el cumplimiento de tal requisito?. No se si me explico.
  • A PARTIR DE AQUÍ COMIENZAN LAS NOTAS TOMADAS EN EL SUPUESTO, QUE PODRÍAN RESULTAR ALGO REPETITIVAS O QUIZÁ ACLARATORIAS.
  • En el segundo punto había venta, no retracto, aunque podría sostenerse que la adquisición tenía lugar en el ejercicio de un derecho de tanteo. En este punto no estuve muy bien, y encima este error lo jodió todo aún más, porque el título de adquisición condicionaba el carácter privativo o ganancial de lo adquirido.
  • La frase “a los efectos de este código” del art. 108 del Cci. fue utilizada por alguien como argumento, pero no se en que sentido al tratar lo de los hijos de legítimo matrimonio.
  • El TS dice que en caso de separación de hecho desaparece la causa de la ganancialidad, al menos si la separación dura un cierto tiempo; el problema es ¿cuánto tiempo?. No se si antes he atribuido esta doctrina a la DGRN, o es que esta también lo dice, o dice algo por el estilo.
  • No dijiste nada sobre el carácter privativo o ganancial del remate de la subasta.
  • No planteaste el posible conflicto de intereses en la constitución de la hipoteca sobre el domicilio de la sociedad, y como consecuencia de haberse constituido en garantía de un préstamo concedido al otro administrador solidario.
  • Era necesario hablar del carácter privativo o ganancial del préstamo anterior, y creo que así lo hice.
  • No tuviste en cuenta el error del supuesto, que se refería en un caso a Chapuzas como SL y en otro, más adelante, como anónima; siendo así no había problema, pero al revés te habrías comido un 41.
  • A lo de los contactos de José, se le podía sacar jugo a los efectos de las pretensiones de Zeus, ya que podría ser que fuesen gestiones fraudulentas o por el contrario perfectamente lícitas; en este último caso el incremento de valor de la finca estará debido a una gestión diligente y licita y Zeus no tendría nada que rascar.
  • Venta en documento privado a Jeremías de un chalet y anotación de embargo anterior sobre una de las parcelas en las que se construye el chalet: Jeremías se come el embargo pues no ha habido traditio, pero ¿si la hubiese habido?, pues creo que también porque la anotación es anterior a la venta.
  • El mismo caso pero con una anotación posterior a la venta y anterior a la traditio: pues Jeremías se come el embargo otra vez, pues la traditio es posterior a la anotación preventiva. En el caso de que la traditio fuese anterior cabría una tercería de dominio. Cuidado con estos dos puntos porque los has redactado mucho tiempo después de hacer la corrección y puedes haberte equivocado.
  • Es importante tener en cuenta que el chalet de Jeremías está construido sobre unas parcelas aportadas a una sociedad, que tras la aportación se agrupan y que en el RP todavía figuran las parcelas a nombre de los aportantes. Sobre estas bases podemos decir que no es posible inscribir a nombre de Jeremías, sin que previamente se inscriba a nombre de la sociedad y como esta no está inscrita pues 383 del RH. Como a Jeremías le ha vendido la sociedad la única solución es que se inscriba a nombre de todos los socios (parece ser que así lo ha dicho la DGRN).
  • Decisión de no inscribir de los socios: da lugar a la aplicación de las normas de la sociedad colectiva. JL dice que entre los socios se aplicarán las normas de las anónimas y de cara a terceros las de la colectiva. Comentar. ¿Afecta en algo que no haya transcurrido el año que señala el art. 16 de la LSA?.
  • No tuviste en cuenta que cabía la rescisión por lesión ultradiminium pues la parcela comprada a Zeus estaba en territorio catalán; habría pues que citar el párrafo correspondiente del art. 10 del Cci y luego aplicar las normas catalanas. ¿Podría Zeus ejercitar una acción de anulabilidad por dolo o error?.
  • Solicitud de declaración de nulidad de la sociedad por falta de inscripción: el problema al no haber inscripción es el de determinar que normas de nulidad aplicamos (las de las limitadas, las de la colectiva, o las generales del Cci. A favor de estas últimas creo que se inclinaron David y JL, en contra de la opinión de Ventoso, que me parece que quedó en consultarlo). Resuelto este problema (no se en que sentido) la conclusión sería que por tal causa en ningún caso, sean unas u otras las normas que apliquemos, no cabe la nulidad de la sociedad.
  • La opción de recompra constituye un retracto convencional.
  • El embargo produce efecto desde que se decreta, si en tal momento hay traditio adiós al embargo, si no hay traditio el embargo prevalecerá.
  • Comentar la condición de 33 o 34 del adquirente de la finca de Toledo. Yo dije que era 33 (y así lo dicen Honorio y Giménez en contra de Ventoso que recomendó leer a García García  en los comentarios de Edersa a los arts. 33 y 34 de la LH). Supuesto de hecho: Juan hereda de su hermano una finca en Toledo, con motivo de su reciente boda con Juana, aporta la misma a la SG y posteriormente la vende en EP diciendo que estaba soltero. La venta se inscribe en el RP a nombre del adquirente.
  • Me lié, y creo que ya lo he dicho al analizar los efectos de la renuncia del viudo en la legítima de los padres. Al revés el planteamiento debe de ser el mismo.
  • TERMINADO. Madrid a 7 de febrero de 2002.
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Corrección Dictamen Alfonso Ventoso-3
  • Notas de interés tomadas de este mismo dictamen en su redacción anterior que fue corregida con MAC en julio de 2001.
  • ¿Existe o no atribución de la nuda propiedad correlativa?. En la segunda edición, me incliné por la postura negativa.
  • En el caso del pseudo-usufructo testamentario, al margen de discutir la condición de heredero o legatario del usufructuario (para llegar a la conclusión de que es legatario), se pueden mantener varias posiciones: que esta institución equivale a una sustitución fideicomisaria en la que el usufructuario es fiduciario (con toda las facultades propias de este), siendo fideicomisarios aquellos que han de adquirir el pleno dominio de los bienes a la extinción del usufructo; que existe una institución de heredero en usufructo con atribución de la nuda propiedad correlativa a favor de aquellos que han de adquirir el pleno domino de los bienes a la extinción del usufructo (por lo que la voluntad del testador será fundamental para determinar a quien se ha de atribuir tal nuda propiedad mientras que subsista el usufructo. Es posible que esta posibilidad que me comentó Sergio, sea la que en mi tema figura como tercera alternativa y que señala que en estos casos será la voluntad del testador, la que determine el destino de la nuda propiedad), o finalmente que existe una institución de heredero aplazada y condicional (¿o aplazada o condicional?), respecto de la nuda propiedad y a la que se le aplican los arts. 801 a 804 del Cci. Parece ser que Llagaria se inclinaba por esta última teoría.
  • NATURALEZA JURÍDICA DEL PSU TESTAMENTARIO SEGÚN SERGIO: 1.- Puede sostenerse que no es más que una SF. 2.- Puede sostenerse que no es admisible, y por tanto que SERÍAN llamados los que adquieran el dominio al fallecimiento del usufructuario. O 3.- Que no puede existir un usufructo sin NP correlativa por lo que estamos ante una institución de heredero en nuda propiedad aplazada y condicional y ante un legado de usufructo. COMENTAR.
  • ¿Qué diferencia existe entre el pseudo-usufructo testamentario y el usufructo testamentario?. Según Sergio este último parece que existe si se constituye por vía de testamento un usufructo y correlativamente en el mismo testamento se asigna la nuda propiedad, probablemente, digo yo, sin duda alguna a alguien, duda que si existiría en el pseudo-usufructo. ¿?. Profundizar y comentar.
  • Ver página 47 del Cámara en la materia del pseudo-usufructo y buscar si el Rivas dice algo.
  • CÁMARA: La polémica se ha suscitado respecto de las disposiciones en las que se llamaba al usufructo a una persona y a la nuda propiedad a los hijos que el usufructuario dejase al morir y que, obviamente, podían no estar concebidos al fallecer el testador. Tanto el Tribunal Supremo como la DGRN (SS de 20 de marzo de 1916, 24 de marzo de 1930, 17 de marzo de 1934, 6 de marzo de 1944 y RR de 23 de julio de 1924, 25 de abril de 1931, y 12 de enero de 1944) habían dado por buenas dichas disposiciones, más se objetó autorizadamente que las mismas tenían en cuenta la lógica deducción que se sigue del art. 758 (en materia de capacidad sucesoria del concepturus, y para reconocerla a favor de este. Ver) reforzada por la interpretación a contrario del art. 781 (que permite atribuir capacidad sucesoria al concepturus, pues admite el llamamiento a favor de personas que no estén vivas al tiempo de la muerte del testador). Con objeto, sin embargo, de salvar las disposiciones de este tipo, se sugirió que las mismas desdoblaban innecesariamente el usufructo de la nuda propiedad de la herencia, de modo que, en realidad, lo que había querido el testador no era tanto dejar a alguien el usufructo y a sus hijo (nacidos o por nacer) la nuda propiedad, sino instituir fiduciario al primero y fideicomisarios a los segundos. La idea era buena y probablemente si se les hubiera explicado a los testadores lo que era una SF, hubieran aceptado la fórmula sin vacilaciones, con lo cual el problema hubiera quedado resuelto. Pero, claro está, una cosa es esto y otra muy distinta pretender la conversión de disposiciones en que se lega el usufructo a uno y se instituye en la nuda propiedad a otro, en SSFF. La asimilación es imposible. En primer lugar, porque si bien las respectivas posiciones jurídicas del usufructuario y del heredero fiduciario no están muy distantes la una de la otra, lo cierto es que no son idénticas. Pero es que existe, además otra diferencia más importante: cuando se trata del desdoblamiento de la herencia en usufructo y nuda propiedad y resulta que el usufructuario muere sin hijos (que fueron los llamados a la nuda propiedad), la herencia debe pasar a los herederos intestados del testador, por aplicación del art. 764 del Cci; si se ha ordenado una SF, en cambio, y al morir el fiduciario no existe ningún fideicomisario, la herencia quedará purgada por el fideicomiso y pasa, no a los herederos del testador, sino a los del heredero fiduciario. Supuesta, pues, la imposibilidad de la conversión, la tesis jurisprudencial presupone la validez de las disposiciones hechas a favor de los concepturus. La tesis me parece sumamente discutible, pero hay que darla por buena. Ello comporta –si se trata de supuestos de llamamientos directos- que la herencia ha de ser puesta en administración hasta que se sepa si el llamado nacerá o no. Por eso, las disposiciones a favor de concepturus presuponen –pues la adquisición de la herencia no puede demorarse indefinidamente- que la disposición testamentaria determine las circunstancias necesarias para identificar al futuro y posible heredero y marque (directa o indirectamente) un límite temporal a la vigencia del llamamiento.
  • Contenido de mi tema en materia de pseudo-usufructo. La atribución del usufructo de la totalidad o de una cuota de la herencia ha sido considerada siempre por la técnica romanista y también por la moderna doctrina como una atribución a título singular, y se basa en que los arts. 508 y 510 del Cci parecen considerar al usufructuario de herencia o de cuota de ella como sucesor a título particular. La jurisprudencia suele atribuir a la institución en usufructo el carácter de legado y en este sentido destacó la STS de 24-1-1963. En cualquier caso si el testador expresamente declara su voluntad de que el llamado en usufructo sea tenido por heredero, esta figura quedará estrechamente relacionada con la del fiduciario. Difícil es, por otro lado, la situación que se produce cuando el testador instituye a una persona en usufructo, y a otras para cuando se extinga el usufructo, sin determinar quienes se entienden llamados en dicha propiedad mientras esté vigente el usufructo. González Palomino sostuvo que no puede concebirse un usufructo sin su correlativa nuda propiedad, por lo que entiende que en tal caso  hay  una sustitución fideicomisaria en la que el llamado en usufructo es fiduciario, opinión que acogió la STS de 6 de marzo de 1944. Diez Pastor, Molleda y otros opinan en sentido contrario, al afirmar que no hay inconveniente a la posibilidad de un usufructo sin nuda propiedad correlativa y que en los supuestos contemplados no hay más que un legado actual de usufructo conjuntamente ordenado con una institución de heredero necesariamente aplazada y condicional, aplicándose los arts. 801 a 804 del Cci . Esta solución la acogió la STS de 4-2-1970, que en un caso en que la testadora había nombrado a su marido usufructuario vitalicio de sus bienes y herederos de la propiedad “a sus herederos abintestato que vivieran al fallecimiento del usufructuario”, estimó que la titularidad de la nuda propiedad se encontraba en situación de pendencia, a la que se aplican los arts. 801 a 804 del CC. con remisión expresa de este último al art. 186 del Cci., y este criterio lo recoge implícitamente la RDGRN de 2/12/86. Lacruz, Vallet y otros opinan que la solución dependerá de la voluntad del testador y para hallarla apunta Vallet, como mejor camino interpretativo indagar la intención para el supuesto de que todos los llamados como herederos tras la muerte del usufructuario premueran a este; es decir, si quiso que el pleno dominio se consolidara en este mismo, o que correspondiese a los sucesores de aquellos o bien a los herederos abintestato del causante.
  • Nota sobre el pseudo-usufructo y el usufructo de propietario. PSEUDO-USUFRUCTO TESTAMENTARIO Otra modalidad de usufructo especial puede ser la del llamado pseudo-usufructo testamentario, en terminología de González Palomino, que ha llegado a ser común en la doctrina. La fórmula normal de esta modalidad podría ser: “Instituyo (o lego) a N el usufructo de todos  mis bienes;  a su muerte, estos pasarán a los herederos de N.N.”. González Palomino, ante la anomalía que supone la existencia de un usufructo sin nuda propiedad, ya que a esta son llamados unos herederos a partir de la muerte del usufructuario, considera que estamos en presencia de una sustitución fideicomisaria, y deben aplicarse las normas de esta para resolver los complejos problemas que pueden derivarse de esta figura. La redacción de la cláusula, en cada caso concreto, determinará si se trata de una sustitución pura o condicional, aunque normalmente se tratará de esta última figura.
  • Resolución de 2 de diciembre de 1986: vistos los arts. 675, 781, 784 y 787 del Cci; 20 LH; la STS de 17 de abril de 1964 y las RR de 11 de junio de 1923, 12 de enero de 1944 y 5 de enero de 1959. 1.La principal cuestión a dilucidar en este expediente se concreta en el distinto criterio que el Notario recurrente y el Registrador de la Propiedad mantienen en cuanto a la interpretación de la cláusula 5 del testamento de don Antonio Amores Bazán, que expresamente dice: lega a su hija natural doña Jerónima Amores Amores, la diferencia que hay entre lo que le corresponde recibir por su legítima como tal hija natural y lo que recibe cualquiera de sus hijos legítimos, o lo que es lo mismo quiere que esta hija natural reciba entre su legitima y legado una parte igual a la que le corresponde recibir a sus demás hijos legítimos, pero sólo en usufructo vitalicio. Es la voluntad del testador que la mitad de este legado, lo disfrute en usufructo vitalicio, mientras viva doña María Amores Gallardo; y al fallecimiento de ésta pasará como se ha dicho, en usufructo vitalicio a la dicha hija natural a la que también se adjudicará desde el fallecimiento del testador, como se ha dicho la otra mitad de este legado. Es voluntad del testador también que si al fallecimiento de esta hija natural, ésta no tuviera sucesión, pasen los bienes del legado, por iguales partes, a los hijos o descendientes legítimos del testador; pero bien entendido que siempre se res- petará el legado en usufructo vitalicio que corresponda a doña María Amores Gallardo. 2-El artículo 675 del Código civil establece que por ser la voluntad del testador ley de la sucesión, cuando el sentido literal de las palabras no sea claro, habrá de observarse lo que parezca más conforme con su intención, a tenor del mismo testamento y del conjunto de las disposiciones testamentarias -plasmadas ya en este caso en la correspondiente escritura de partición inscrita en el Registro de la Propiedad – y así deducir de este examen cuál sea la voluntad que deba cumplirse, y en este aspecto mientras el Registrador se atiene a una interpretación literal de la cláusula, y entiende que el causante únicamente legó a su hija extramatrimonial el usufructo de unos bienes, el Notario, por el contrario, tratando de llegar a la auténtica voluntad del testador piensa que en esta cláusula 5 hay una verdadera sustitución fideicomisaria envuelta bajo la forma de usufructo, dado el carácter desfavorable que aquella institución presentaba en la época en que se autorizó el testamento. 3 Los estudios doctrinales realizados acerca de lo que se conoce con el nombre de «pseudo-usufructo testamentario» que encarna una auténtica sustitución fideicomisaria han contribuido a deslindar los campos en que se mueve una y otra institución (usufructo y sustitución), así como originado un gran avance en la diferenciación o identificación entre ambas figuras. Pero ello no supone que siempre que se esté ante un usufructo testamentario haya que identificarlo con una sustitución fideicomisaria, cualquiera que puedan ser las analogías que medien entre ambas instituciones, y aunque muchas veces en la práctica sea difícil diferenciarlas, siempre resultará que en el usufructo el titular tiene un ius in re aliena, con su régimen peculiar, mientras que al fiduciario corresponde el pleno dominio sobre los bienes, con la obligación de conservarlos y con sujeción a un régimen distinto del de usufructuario y además porque el testador, cuando desmembra el derecho en usufructo y nuda propiedad no hace un doble llamamiento sucesivo respecto de la misma cosa, sino que distribuye entre distintas personas, de modo inmediato, las facultades integrantes del derecho. 4 La técnica civil y la jurisprudencia estiman que junto al usufructo se debe reconocer un correlativo derecho de nuda propiedad, puesto que las figuras jurídicas constituyen unidades intrínsecamente inseparables y no existen sin titulares determinados, por lo que al haber establecido el testador un legado en usufructo en favor de su hija natural (hoy extramatrimonial) y no haber dispuesto de la nuda propiedad, como consecuencia de la desmembración del dominio, ha de suponerse implícitamente atribuida bien a los herederos abintestato, bien a aquellas personas que en su día adquirirán el pleno dominio de los bienes usufructuados, y que en este caso concreto serían, si carece de sucesión (¿?), los hijos o descendientes legítimos del testador. 5 Por último, no hay que olvidar que en este recurso se otorgó por los interesados la escritura de protocolización de cuaderno particional, con el fin de elevarlo a documento público y se aprobaron además las operaciones de la herencia del causante, y en esta escritura – inscrita en el Registro de la Propiedad – se interpretó por los albaceas y herederos la voluntad del causante y la adjudicación a la hija legataria se hizo precisamente en concepto de usufructo, y con este carácter aparece en los asientos registrales, por lo que, y en tanto no se desvirtúe a través de los medios adecuados, produce todos sus efectos, sin que pueda considerarse que ostente el pleno dominio como fiduciaria. 6 Las demás cuestiones derivadas de la nota de calificación tienen ya un aspecto marginal, una vez examinadas y decidida la de carácter primordial. No obstante, interesa señalar que si se llegase a declarar el carácter fiduciario de la hija a la que se hizo el legado, bien por reconocerlo así todos los interesados rectificando de esta forma el asiento registral, bien por establecerlo los Tribunales en el procedimiento adecuado, sería inscribible a favor del comprador la titularidad de los bienes enajenados por la vendedora bajo condición, dado el acceso que estas titularidades –artículos 9 y 23 de la Ley – tienen al Registro de la Propiedad. Esta Dirección General ha acordado confirmar el Auto apelado y la nota del Registrador. Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V.E. para su conocimiento y demás efectos.– Madrid, 2 de diciembre de 1986. En este caso concreto la DG lo que recoge es la tesis de Sergio, descartando la de la SF, por razón de las características del caso (no de manera general para otros supuestos similares) y sin hacer referencia a la de los arts. 801 y siguientes del Cci. La DG deja a salvo la posibilidad de que los interesados recurran a los tribunales para que estos puedan ordenar la rectificación del Registro, en el que la hija natural figura como mera usufructuaria si declaran (los tribunales) que realmente existía una SF, circunstancia que permitiría a la hija natural vender como fiduciaria (quedando su venta sujeta a condición).
  • USUFRUCTO DE PROPIETARIO. La RDGRN  de 27 de mayo de 1968 ha hecho surgir la problemática de lo que Roca Sastre llama usufructo causal. Se trata de la posibilidad de que se desgaje el usufructo de la nuda propiedad, estando ambas titularidades en manos de un solo sujeto de derecho. En aquella ocasión se trataba de una hipoteca de usufructo constituida por el pleno propietario de un inmueble. Roca se muestra contrario a esta posibilidad, aunque no deja de reconocer que el usufructo causal tiene interesantes precedentes legales. Escosura, en cambio, admite plenamente la figura que ocasionó la resolución indicada. La DGRN en dicha resolución admitió la posibilidad. Dice Sergio que este usufructo podría equipararse a la servidumbre sobre cosa propia o de propietario (art. 541 del Cci), para entender que nos encontramos ante un usufructo sobre cosa propia cuya verdadera eficacia o existencia dependería de que el propietario enajenara la nuda propiedad o el usufructo de la cosa de su propiedad. ¿Para que sirve?. Sería interesante buscar la resolución de 27 de mayo de 1986.
  • Mientras que el art. 1116 del Cci señala que las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por la ley anularán la obligación que de ellas dependa, el art. 792 establece que las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o a las buenas costumbres se tendrán por no puestas y en nada perjudicarán al heredero o al legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa. Tenlo en cuenta.
  • Admisibilidad de la condición de abandonar la comunidad religiosa a que se pertenece: esta condición podría no admitirse por ser ilícita ex art. 792 del Cci, pues es contraria a la CE y a la Ley Orgánica de Libertad Religiosa que reconocen la libertad religiosa y de culto e impiden las discriminaciones por razones religiosas; también podría alegarse para no admitirla que supone una coacción injustificada de la voluntad del favorecido (conozca o no el contenido del testamento). Frente a esta tesis, podría defenderse esta condición alegando que el testamento es un negocio jurídico unilateral, que el testador puede configurar libremente, respetando las normas legales imperativas, y siempre que la condición no implique una discriminación ante la ley (creo que este argumento es de Llagaria, aunque Sergio dice que no; su última parte no la entiendo bien. Sería interesante un ejemplo de condición que sea ilícita por implicar tal clase de discriminación).
  • Las únicas normas imperativas en materia de sucesión son las de legítimas y las relativas a capacidad y forma de los testamentos. Cuidado.
  • Recuerda el art. 824 del Cci que señala: “No podrán imponerse sobre la mejora otros gravámenes que los que se establezcan a favor de los legitimarios o sus descendientes”. Creo que este art. hubiera dado juego en este dictamen, aunque en la corrección con Ventoso parece que nadie se acordó de él. Comentar.
  • Pago de la legítima en usufructo: no es posible porque la atribución en usufructo, es contraria a la naturaleza de la legítima que es pars bonorum, y por tanto no puede ser satisfecha mediante un derecho como el de usufructo que es de naturaleza temporal y se extingue por la muerte del usufructuario (en el caso del viudo su condición como legitimario es la de usufructuario por ministerio de la ley, y a salvo la posibilidad de conmutación. Por cierto, ¿qué naturaleza tiene la legítima del viudo?. Ver tema, aunque Sergio aconseja que no me líe con esto. HABLAR CON JOSÉ LUIS). Como argumento a favor del pago en usufructo podría decirse que si el valor del usufructo es suficiente, el legitimario puede recibir su legítima en usufructo; esta última tesis se apunta y nos quedamos con la otra.
  • Pago de la legítima mediante la adjudicación de bienes en nuda propiedad: si bien hay quien admite esta posibilidad, debe ser excluida, porque el usufructo correlativo a toda nuda propiedad implicaría un aplazamiento en el uso y disfrute de los bienes y por tanto un gravamen de la legítima contrario al art. 813.2 del Cci. Esta posibilidad ha de admitirse si el testador, no tiene más que bienes en nuda propiedad (o en usufructo en el caso del punto anterior. En este caso ¿qué ocurre con la legítima del viudo?, ¿sería un usufructo sobre un usufructo?, ¿o sería una parte del usufructo que constituye el caudal hereditario?. Hablar con José Luis. Si solo tiene el testador bienes en nuda propiedad, podríamos aplicar lo del usufructo sobre nuda propiedad. Ver nota). Según Sergio el inconveniente de la teoría de Llagaria son las aceptaciones tácitas, porque de producirse el legitimario se ha comido los gravámenes pues ha consentido que graven su legítima (nota: no se trata de que digas esto en un dictamen, simplemente has de tenerlo en cuenta).
  • De no haber existido partición María Jesús gozaría de la actio ad suplendam legitima ex art. 815 del Cci. No se si ya lo he dicho, pero hay quien entiende que los gravámenes sobre la legítima se tienen por no puestos, por lo que cuando apliquemos el art. 813.2 del Cci, que yo sepa, podemos decir dos teorías, esto, o lo de Llagaria, es decir, que si los legitimarios aceptan el gravamen pues adelante, y en caso contrario podrán reclamar su legítima libre y ex, creo, 815 (Sergio dice que en esencia, a efectos prácticos, y si nos dicen que se ha hecho la partición, como en este dictamen, las dos teorías suponen lo mismo).
  • Hacer nota sobre las teorías de la absorción, superposición, y yuxtaposición, en materia, creo de legitimarios que son instituidos herederos. Buscar primero en las soluciones de Llagaria.
  • Las prohibiciones de disponer al implicar un gravamen, no pueden imponerse sobre la legítima estricta, pero si sobre la mejora en los términos del art. 824 del Cci.
  • Limitación de las facultades dispositivas en actos mortis causa: se admite, siempre que tal limitación no sobrepase los límites del art. 781 y siempre, que esa limitación responda a un interés serio y legítimo.
  • Cuidado con las condiciones perplejas, por que ex art. 675 del Cci, te juegas la oposición. En principio son aquellas que no permiten determinar cual es la voluntad del testador y según la doctrina se tienen por no puestas (no se si se recurre para ello al art. 792 del Cci).
  • ¿Qué ocurre si la partición se lleva a cabo por los herederos no llamados bajo condición o término y por los así llamados, sin tener en cuenta tal condición o término?. ¿Cómo se calificaría a tal partición?. ¿Es esto una parida?. Pues creo que no, porque habría personas que podrían adquirir alguna clase de derechos, y que algo deberían poder hacer. Comentar.
  • En la versión uno tuviste en cuenta el gravamen que representaba la preventiva de residuo; en la dos fuiste, en materia de gravámenes sobre la legítima, excesivamente genérico.
  • ¿Qué clases de SF admite el art. 781 del Cci?. HACER NOTA. Roca Sastre opina que el fiduciario de residuo no puede disponer mortis causa de los bienes fideicomitidos, pues si esta facultad se le hubiera conferido no estaríamos ante un fideicomiso de residuo, sino que se trataría de una sustitución preventiva de residuo o “disposición testamentaria supletoria, caso de fallecer el heredero sin testar”. El TS admite que el fiduciario de residuo puede disponer de los bienes aun por actos mortis causa si para esto hubiera sido autorizado expresamente por el testador (sentencia de 13 de noviembre de 1948).
  • Sustitución fideicomisaria si sine liberis decesserit. Sea fiduciario Miguel y si fallece sin hijos pasen los bienes a Sergio. La referencia al fallecimiento sin hijos es una condición, (suspensiva para el fideicomisario y resolutoria para el fiduciario. Cuidado porque si Miguel fallece sin hijos y por ejemplo Sergio ha muerto antes que Miguel, el fideicomiso se purifica igualmente. En conclusión García-Rosado me aconseja que diga que es suspensiva para Miguel, pero me calle en cuanto a Sergio), en consecuencia los hijos de Miguel si los tiene no serán fideicomisarios; en este caso al tener hijos el fiduciario se cumple la condición y se purifica el fideicomiso, y si la condición no se cumple llamamos a Sergio.
  • ¿Dijiste en la versión dos que la partición implicaba aceptación de la herencia y de los gravámenes sobre la legítima?. Lo segundo si, pero tal vez no, lo primero. Isabel sobrevivió a su padre y aceptó por la partición su herencia, por lo que la sustitución final, al menos en cuanto a ella no podría ya operar a favor de sus descendientes matrimoniales (aquí había otra “condición” analizable). Al respecto de esto último, no dijiste nada en la versión dos, aunque si en la primera. En esta señalaste que si María Jesús no disponía por testamento de sus bienes y operaba la preventiva, la renuncia de Isabel, daría lugar a que su parte fuese atribuida a sus descendientes matrimoniales (en realidad dije una verdadera burrada, me acabo de dar cuenta y he cambiado de opinión).
  • Si María Jesús era en esencia una legataria de usufructo, supongo que no tenía que consentir la partición, que se realizaría por sus hermanos en concepto de herederos. MAL: SÍ TENÍA QUE CONSENTIR PUES TAMBIÉN ERA LEGITIMARIA. Comentarios al 1054 del Cci, respecto del “papel” de los herederos condicionales en la partición); entiendo que aunque la partición se había realizado, podría haberse planteado, quien tenía que intervenir en ella. Repasar estas cuestiones particionales y HACER NOTA AL RESPECTO.
  • Aunque en el RN existe un art. que permitiría al notario autorizar la escritura de venta de un inmueble de menor sin la presentación de la previa autorización judicial, este argumento no debe ser utilizado en un dictamen; Ventoso dijo más o menos que esa escritura sería una porquería.
  • En el caso de que una mujer hiciese uso de la facultad de optar por la vecindad civil que perdió por matrimonio, ¿el ejercicio de tal opción afecta al período de tiempo en que ostentó la VC de su marido?. Pues parece que no; al respecto puede citarse el art. 2.3 del Cci, indagar en las DT del Cci y señalar la inseguridad en el tráfico jurídico que generaría una recuperación retroactiva de la VC anterior. Sergio me apunta que por supuesto el REM y los efectos personales del matrimonio seguirán rigiéndose por la ley anterior al ejercicio de la opción y lo justifica recurriendo a lo citado.
  • Riojana-Navarra: ¿podría utilizarse como argumento en contra de la concesión de la opción por Emilio que tal opción limita las facultades dispositivas de la concedente, como dije en la versión uno?. En la versión dos, no utilicé este argumento, porque no lo acababa de ver claro, pues es cierto que tal limitación existiría, pero mayor limitación supondría una venta y esta si la podría realizar. Creo que así el argumento queda más completo. Más: el problema que en este dictamen se planteaba es que al estar la opción por naturaleza sujeta a un plazo, puede que transcurra este y no se ejercite con lo que la disposición no habrá tenido lugar, en perjuicio del poderdante que concedió poderes para que se dispusiera de una manera, podríamos decir inmediata. Como en nuestro caso se añadía “en la forma que estime conveniente”, podríamos salvar este obstáculo. Sergio dice que si esta frase no se incluyera en el poder el diría que no se puede conceder la opción (aunque no está claro); incluyéndose diría que sí (aunque tampoco este claro).
  • Ya se que el apoderado puede hacer lo que indique el poder, pero este ¿está limitado por el objeto social?, pues no, lo está por lo que determine el poder y punto; dice José Luis que me guíe por los términos del poder y deje en paz el objeto social; ¿pueden concederse a un apoderado facultades para realizar actos neutros, polivalentes, contradictorios, o denegatorios del objeto social?, pues lo mismo que antes cíñete al objeto social (no me queda claro, y parece una cuestión a resolver en cada caso concreto). Consultar con José Luis; una vez consultado me dice al margen de lo citado supra lo siguiente: en el tráfico jurídico mercantil por su especial celeridad un poder podría interpretarse de una manera menos estricta. Un apoderado en términos generales puede comprar.
  • El Consejero Delegado y el 149.3 del RRM. Teoría de Navarro Comín: José Luis pensaba que el inciso segundo del párrafo primero se refería a la imposibilidad de limitaciones en el objeto social, que aunque estén inscritas son ineficaces frente a tercero y el párrafo segundo a que quedarán protegidos los terceros de buena fe que contraten fuera del objeto social con los administradores; Ventoso le hizo cambiar de opinión al ver que ambos dicen lo mismo, uno desde un punto de vista negativo y otro desde un punto positivo, descabalando su idea de que el CD con facultades limitadas puede actuar solo dentro de los límites del objeto social y que no puede realizar los actos neutros ni los polivalentes. No lo acabo de pillar. En el Dictamen Pablo-1 se dijo que el CD limitado no se rige por el 129, tal precepto y por tanto lo que estipula el RRM, se aplican al CD no limitado (porque este es órgano de representación), pero no al limitado, pues aunque este en puridad es órgano, en la práctica o en realidad es un apoderado o una especie de apoderado, es decir un órgano cuya esfera de actuación es la que especifique la delegación (circunstancia que nos permite asimilar CD limitado y apoderado, pues este no es órgano y también ha de actuar dentro de los límites de su apoderamiento). Pablo 1-Resto del Mundo (Llagaria, Romero, Ventoso, y Núñez) 4. Otro argumento de Pablo: las facultades del CD son limitables, a diferencia de las del administrador. Añade Pablo, que su tesis es la más segura (y conduce a considerar nulo el acto realizado extralimitadamente, por lo que el tercero de buena fe no está protegido, y, entonces, ¿cabría reclamar al administrador responsabilidad?. ¿A que clase de nulidad (si es que hablamos de nulidad) estamos aludiendo?); a su juicio, la otra puede suspenderte si no la razonas bien (lo tendremos en cuenta, aunque el Resto del Mundo, diga prácticamente lo contrario). Para Resto del Mundo la limitación impuesta al CD, opera a nivel interno, no a nivel externo, o lo que es lo mismo, de cara a la sociedad, pero no a efectos de terceros (de buena fe, por supuesto) . PABLO ACONSEJA QUE EN UN DICTAMEN, Y POR SUPUESTO EN LA NOTARIA, NO ADMITAMOS QUE UN CD QUE SOLO PUEDE VENDER MUEBLES, VENDA UN INMUEBLE.
  • Lecturas recomendadas sobre el 149.3 del RRM: Rodríguez Artigas (Revista de Sociedades, número 1, páginas 104 y 105); Gaudencio Esteban Velasco (Homenaje a Girón, página 320 y Tratando de la SRL); Polo (Comentarios de Uría, Tomo VI, página 481) y Sánchez Calero (Tomo IV de los Comentarios a la SA, páginas 485 y 486).
  • Ventoso: al CD limitado se le aplica el 129 por el “contenido inderogable del objeto social que no es susceptible de limitación” (cuidado porque esto podría ser teoría de JL y no sé que le dijo Ventoso, y también cuidado porque esto no sé si es parte o desarrollo de la teoría sobre la contraposición entre el 129.1 inciso segundo y el 129.2 del propio JL, que aparece en un punto anterior de este documento, y que el propio JL ya ha abandonado pues Ventoso le convenció de que era errónea); se dijo que la limitación podía operar en el ámbito interno pero no en el externo; también que qué sentido tenía que se limitasen las facultades de un CD, cuando para evitar la aplicación del 129, podría haberse recurrido a un simple apoderado. Antes de la existencia del actual 149.3 ya había autores que defendían que al CD limitado, a pesar de la limitación, se le aplicaba el 129. La única diferencia que, según la tesis que aplica el 129 al CD limitado, existe entre este y otros representantes orgánicos de la sociedad, exceptuando al CD no limitado, es que al CD limitado o no limitado no se le pueden delegar las facultades indelegables.
  • Para que la opción ostente carácter real es necesario que las partes tengan tal voluntad y que el derecho constituido sea oponible erga omnes y atribuya un poder directo e inmediato sobre la cosa. La teoría del numerus apertus. Requisitos para que un derecho pueda configurarse como real: especial referencia a la opción. Doctrina de la DGRN en materia de opción.
  • Acceso al registro de derechos personales: justificación de la inscribibilidad de la opción y efectos de la misma. La opción y el art. 34 de la LH. El problema se plantea en un caso como este: yo soy titular civil y registral de una finca, vendo en escritura pública, y el comprador no inscribe; posteriormente concedo opción y el beneficiario inscribe, si aplicamos el 34 al beneficiario de la opción, cuando la ejercite el comprador se jode y el beneficiario adquiere a non domino; por el contrario si no le aplicamos el 34 el comprador podrá inscribir y seguramente cancelar la opción. ¿Con que nos quedamos?, pues habrá que seguir estudiando. José Luis apunta que para algo está el registro ¿no?; también que si para inscribir la opción ha de reunir los requisitos del art. 14 RH y los propios de los derechos reales podría dársele el tratamiento propio de los derechos reales y sino, y de nuevo, para que se inscribe en el registro y permite la legislación hipotecaria el acceso al registro de la opción y los arriendos y más cosas que no he podido tomar…
  • Ten en cuenta en materia de representación en general el 1715 del Cci: “No se consideran traspasados los límites del mandato si fuese cumplido de una manera más ventajosa para el mandante que la señalada por este”. En este dictamen permitía salvar, si no recurríamos al 149.3 RRM la actuación del Consejero Delegado.
  • ¿En que caso me dijo MAC y luego Sergio que la ratificación de la actuación del CD correspondía a la Junta?. Ver, creo, dictamen de La Arandilla y El Sabinar, pues normalmente, la ratificación corresponde al Consejo, que es quien le nombró; en el supuesto de aquel dictamen, según Sergio, el problema debía de ser que había alguna clase de conflicto de intereses. No obstante míralo.
  • El problema de Juntas que discutían José Luis, Nogales y Sergio en la notaria de Ventoso, y que salió en el dictamen de Poyo al que no fui. ¿Cabe la representación en las Juntas Universales de las SA teniendo en cuenta que la ley no la prevé?, pues sí por aplicación analógica de la LSRL (parece que esto es indiscutido) y por que el TS lo admite (las sentencias son anteriores a la LSRL, de lo que se deduce que la cuestión era debatida, si bien la polémica termina por lo dispuesto en la LSRL) siempre que el poder sea expreso, el representado tenga conocimiento de la celebración de la Junta y de los asuntos que van a tratarse en ella; Cámara entiende que el solo otorgamiento del poder expreso permite suponer que el poderdante lo concede teniendo conocimiento de la celebración de la Junta y de los asuntos que se van a tratar en ella.
  • 106 y 108 de la LSA en materia de representación familiar y respecto de las Juntas Universales: ¿es o no necesaria representación especial y escrita en el ámbito familiar para concurrir a Junta Universal teniendo en cuenta que el 108 no especifica si esta clase de Juntas está incluida en lo que prevé?; pues hay una R.D.G.R.N que dice que en los estatutos se puede decir que sí o que no, pero y ¿si no dicen nada?. Giménez Duart critica esta resolución y otras similares porque en el fondo no resuelven el problema (ver por ejemplo la de 8 de junio de 1994).
  • Ver Pau Padrón páginas 129 y 130: arrendamiento de finca rústica.
  • Evidentemente la opción podría transmitirse si el plazo no ha transcurrido, ya que si se ha agotado, la opción se extingue. CUIDADO CON LOS PLAZOS.
  • TRANSMISIÓN DE OPCIÓN DE COMPRA INSCRITA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD. ¿EL ADQUIRENTE PUEDE EJERCITAR LA OPCIÓN CON LA MISMA PRIORIDAD REGISTRAL QUE TENÍA EL PRIMER OPTANTE? En caso de inscripción de un derecho de opción de compra, conforme al artículo 14 del RH, se pueden plantear problemas respecto de su transmisibilidad o no, y en el primer caso, respecto de su eficacia frente a terceros adquirentes de derechos sobre el inmueble. Es decir, el derecho de opción de compra ¿es transmisible?, ¿en caso de transmisión el adquirente podrá ejercitar la opción con la preferencia derivada de la inscripción del derecho de opción o tan sólo desde la fecha de la inscripción de la adquisición de la opción?. El problema –lógicamente– tiene trascendencia cuando existen cargas o gravámenes posteriores al derecho de opción que se transmite. La solución debe venir dada por la naturaleza que se atribuya al derecho de opción, y de la configuración que de él se haga en el título constitutivo del mismo. Si se configura con alcance puramente obligacional, el derecho de opción podrá ser transmisible si así se pacta, pues también los derechos de crédito son susceptibles de transmisión (art. 1112 Cci), pero no cabrá su inscripción en el RP (art.9 RH), y en consecuencia su transmisión nunca será eficaz frente a terceros que inscriban su título en el Registro (arts. 606 del Cci y 32 LH). Si en el título constitutivo los otorgantes configuran el derecho de opción como un derecho real, con eficacia frente a terceros, inscribible en el Registro de la Propiedad y con pacto expreso al efecto (art. 14 RH), el derecho de opción no es que podrá ser transmisible, es que por naturaleza será susceptible de transmisión, a menos que por ser el título constitutivo de naturaleza gratuita se haya impuesto alguna prohibición de disponer (arts. 26 y 27 LH). En materia de derechos reales, la regla general de transmisibilidad  (art. 1112 Cci) se refuerza con el principio general de libertad de tráfico de la propiedad y demás derechos reales (art. 609 Cci). La regla es, por tanto, la transmisibilidad y la excepción es la intransmisibilidad del derecho real, como ocurre con los derechos de uso y habitación (art. 525 Cci). Es más: el pacto por el cual se configura el derecho de opción con carácter intuitu personae, es decir, a favor de una                   determinada persona y sólo a ella, sin posibilidad –por tanto- de transmisión, es difícilmente inscribible cuando la opción se constituye a título oneroso, dada la exclusión de prohibiciones de disponer en los negocios a título oneroso (art. 27 LH) y es más bien indicativo del carácter obligacional del pacto. En consecuencia, si el derecho de opción se configura con carácter real y se inscribe en el Registro de la Propiedad, y no le afecta ninguna prohibición lícita de disposición, será necesariamente transmisible. En estos casos la transmisión del derecho de opción por parte del optante en favor de un tercero conllevará el mantenimiento de la prioridad registral derivada de la inscripción de la opción, de manera que el tercer adquirente podrá ejercitar la opción con preferencia a los titulares de cargas que hayan inscrito sus derechos con posterioridad a la opción, sin perjuicio –claro está- de la obligación de consignar el precio pagado para ejercitar la opción en beneficio de dichos acreedores posteriores (art.175.6 RH). Así se deduce del principio general de que la transmisión   de los créditos conlleva la de todos los derechos accesorios como fianza, hipoteca, prenda o privilegio (arts. 1528 y 1212 Cci) -entre dichos privilegios estaría la prioridad registral–, y que confirma de manera especial la Ley Hipotecaria para la hipoteca, al afirmar que en la cesión del crédito hipotecario el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente (art. 149.3 LH). No es argumento en contra lo dispuesto por el art. 144 de la LH, relativo a que todo convenio entre las partes que modifique la eficacia de una obligación hipotecaria anterior (como es entre otros casos, la novación) no surtirá efectos frente a tercero si no se hace constar en el Registro, y lo dispuesto en e1 art. l526 del Cci que considera que la cesión de un crédito sobre un bien inmueble no surtirá efecto respecto de tercero sino desde la fecha de la inscripción, ya que son preceptos que tienen un significado diferente: a)El art. 144 LH y el 240 del RH, cuando exigen una cancelación del asiento y la práctica de un asiento nuevo para las modificaciones de derechos inscritos, se están refiriendo a novaciones o modificaciones extintivas (pago, compensación, quita, espera, prórroga inicialmente no estipulada, etc.). El ejemplo más característico, con relación a la opción inscrita, sería el de la prórroga de su plazo de duración, que la jurisprudencia registral admite, pero sin perjuicio de los derechos de los acreedores intermedios (RDGRN de 30/9/1987 que se planteó la posibilidad de prórroga de un derecho de opción, por otros cuatro años más –y por tanto excediéndose del plazo máximo previsto en el art. 14 RH– y la admitió, si bien dejó bien claro que dicha prórroga no podía hacerse valer frente a terceros adquirentes que hayan registrado sus derechos con anterioridad a la consignación registral de tal modificación). Las novaciones meramente modificativas, no extintivas, deben hacerse constar por nota marginal, y no hacen perder al derecho inscrito su preferencia (art. 1212). La jurisprudencia es reiteradamente favorable a la interpretación meramente modificativa de las novaciones, salvo que la antigua obligación y la nueva sean totalmente incompatibles. La propia doctrina así lo entiende; para Díez Picazo, “en línea de principio hay que entender que la modificación es simple con pervivencia de efectos” (Fundamentos, tomo II, edición 1.978, página 741). b)El artículo 1.526 del Cci no es sino aplicación del principio de inoponibilidad de lo no inscrito frente a tercero que inscribe (arts. 32 LH y 606 Cci), y no tiene otro significado -con relación a la transmisión de la opción que ahora estudiamos- que la de considerar que si la transmisión no se inscribe no se perjudicará a tercero que se ha adquirido algún derecho sobre la opción derivado del optante. Así, por ejemplo, en caso de doble transmisión o venta del derecho de opción a diferentes personas, será plenamente aplicable el principio de inoponibilidad de lo no inscrito, de manera que el derecho pertenecerá al primero que lo inscriba con independencia de la fecha de la transmisión (de conformidad con el criterio del art.1473 del Cci). Se refiere –por tanto- al conflicto entre títulos referentes al propio derecho real. Pero nada tiene que ver con los derechos que sobre el inmueble haya adquirido un tercero, que serán en todo caso posteriores al derecho de opción transmitido. De ahí la conveniencia de que las transmisiones de derechos reales, incluida la opción, si así se configura, se hagan constar por nota marginal (art. 240 RH) para que quede claro la conservación de la prioridad registral. Algo parecido ha querido la Ley de Subrogación y Modificación de Créditos Hipotecarios, al insistir en que la subrogación del acreedor hipotecario practicada conforme a lo dispuesto en dicha Ley se haga constar por nota marginal (art. 5). Francisco Javier Gómez Gálligo
  • En la versión uno al tratar la quiebra trataste a Pedrito como tercero y recurriste a los arts. 878 del Cco y 34 de la LH. Mal: parece, según me dijo Sergio, que solo considerando a la transmisión de la opción como una novación extintiva, es decir como una nueva opción y no como transmisión, podrían aplicarse tales arts., pues en tal caso Pedrito sería tercero y entonces procedería explicar el rollo de esos arts. y posteriormente el de la opción y el art. 34 de la LH.. Sergio dice que me olvide de esto, la solución al problema era la que puse en el dictamen es decir que la transmisión de la opción no se veía afectada por la retroacción de la quiebra.
  • Yo había llegado a la conclusión de que el viudo como legitimario era un legatario de parte alícuota, pero Sergio dice que es un legatario en usufructo. HAZTE NOTA y busca lo que decía Llagaria, que creo que es el que me inculcó esta idea. José Luis citando a Vallet nos recuerda que en su tema decía que el viudo era un usufructuario especialísimo. Lacruz parece que dice que es lo que dice Sergio.
  • Hacer nota sobre mejora expresa-presunta-tácita.
  • Imputación de las donaciones hechas a los hijos en concepto de mejora. Evidentemente se imputan a la mejora, y en el exceso ¿al tercio de libre o al de legítima estricta?. Consultar, aunque yo creo que al de libre disposición; parece que depende del contenido del testamento, y como me estoy organizando un lío considerable mira los temas de Llagaria.
  • NOTA SOBRE EL LEGADO DE COSA GANANCIAL: EXAMEN ESPECIAL DE LOS ARTS. 1379 Y 1380 DEL CCI.
  • 1280. 4° del Cci. Deberán constar en documento público: La cesión, repudiación y renuncia (¿en que se diferencian estos dos términos?) de los derechos hereditarios o de los de la sociedad conyugal.
  • Angelita era heredera y legataria, por lo que podría citarse el art. 890.2 del Cci, si bien su mención no tenía un especial interés.
  • ¿Es necesario liquidar gananciales cuando uno de los cónyuges renuncia pura y simplemente a su parte en el patrimonio ganancial?.
  • Relación entre la cautela socini y el art. 820.3 del Cci. Este precepto ¿recoge una cautela de tal clase o una figura distinta, pero similar, que hace que la doctrina admita la socini?. Cautela socini expresa versus tácita; JL y Sergio dicen que no me coma la cabeza con esto último.
  • HACER NOTA SOBRE LA VENTA DE COSA AJENA. EL ART. 34 DE LA LH Y LA VENTA DE COSA AJENA. En la venta del gemelo, en esencia lo que se produce es una venta de tal clase, por ello es necesario estudiar bien lo que indico en este punto.
  • ¿Se puede ratificar una venta de cosa ajena?. Pues me imagino que no (VAYA BURRADA QUE DIJISTE EN LA VERSIÓN UNO), ya que para ratificar es necesario que una persona actúe en representación de otra, y en la venta de cosa ajena, no se alega representación alguna. Esto es correcto si bien se pueden hacer un par de precisiones: podrías haber dicho que si uno de los gemelos hubiese alegado alguna clase de representación cabría la ratificación, y además que el ulterior consentimiento del gemelo suplantado no sería propiamente una ratificación sino más bien una nueva venta.
  • Cuando la delegación de facultades en el CD, no está inscrita en el RM, una vez que se inscriba los efectos de los actos realizados por el CD antes de la inscripción, y por tanto los de su nombramiento, se retrotraen, (pero ¿a que momento?, ¿al del nombramiento o al de la aceptación?, pues parece que al del nombramiento, pues el art. 152 del RRM se refiere a la fecha del nombramiento. Ver también los arts. 150 y 151 del RRM) y por tanto en una venta, la transmisión del dominio se produciría entre partes en el momento de la venta, y frente a terceros desde el momento de la inscripción. ¿Correcto?. El art. 152 del RRM señala respecto de los efectos de la inscripción del nombramiento del CD que: “Inscrita la delegación, sus efectos en relación con los actos otorgados desde la fecha de nombramiento se retrotraerán al momento de su celebración”; llegamos a la conclusión, que esperamos nos confirmen, de que la retroacción no es en perjuicio de terceros, solo inter partes como en el caso del 1259.
  • Tras la lectura MAC no dijo ni “mu”.
  • Creo que para MAC la institución de heredero a favor de María Jesús respecto de la nuda era a término. Me gusta más la tesis de Sergio.
  • Nota indescifrable al respecto de la partición de la herencia de Patricio: Eficacia civil y registral de la partición en el caso de que no hubiese atribución correlativa de la nuda.
  • El delito de falsedad en documento público solo puede ser cometido por funcionarios; actualmente las referencias legales a tal delito pueden tener cabida en el tipo penal de la estafa.
  • Para MAC la delegación del último punto no puede admitirse de ninguna manera. No tengo sus argumentos al respecto.
  • En la venta del gemelo MAC dijo que nada de venta de cosa ajena, pues nos encontrábamos ante un acto radicalmente nulo por falta de consentimiento. PÍDELE A SERGIO SU TEMA EN MATERIA DE VENTA DE COSA AJENA.
  • Notas tomadas del dictamen de Michel.
  • ¿Puede pagarse la legítima mediante un usufructo con facultad de disponer?.
  • La legítima es pars bonorum y por ello la legítima no puede pagarse mediante la atribución de bienes en usufructo.
  • Ahora bien, lo cierto es que los 5 hijos parten la herencia en base a su libre voluntad, siendo todos mayores de edad y con capacidad para ello (art. 1059 del Cci)…
  • La sustitución preventiva de residuo es una institución mediante la cual, en caso de apertura de la sucesión intestada del sustituido, el sustituyente determina a quien han de ir los bienes que el sustituido recibe en la herencia del sustituyente.
  • ¿El sustituido en la preventiva de residuo puede disponer por actos inter vivos?.
  • El art. 250 del Código de Sucesiones de Cataluña regula esta figura, que no está prevista en el Derecho Común aunque ha sido reconocida su validez por la doctrina, basándose en la libre voluntad del testador.
  • Nos decantamos por entender que estamos ante un legado actual de usufructo y una institución de heredero en pleno dominio necesariamente aplazada y condicional.
  • Entre María Jesús y sus hermanos existe derecho de acrecer, pues son instituidos herederos por partes iguales, aunque el llamamiento al pleno dominio de la parte de María Jesús sea aplazado y condicional.
  • Recuerda que el art. 912 del Cci permite abrir la sucesión intestada cuando no se cumpla la condición impuesta al heredero condicional.
  • El art. 779 del Cci regula la sustitución recíproca.
  • Por la renuncia de Isabel, y como ya se comentó más arriba, podría originarse un acrecimiento, y este operaría solo entre los sustitutos llamados conjuntamente con ella, circunstancia que hubiera permitido hablar del llamado acrecimiento por grupos.
  • Era planteable la eventual venta de la finca Briones. Comentar esto y también como se vendería una finca que formase parte de la herencia de Manuel (viuda usufructuaria universal con facultad de disponer e hijos nudo propietarios condicionados por parte iguales).
  • La venta sin la autorización del art. 166 del Cci es nula de pleno derecho porque contraviene un precepto imperativo ex art. 6.3 del Cci.
  • La anulabilidad de la venta podría basarse en la protección de los intereses del hijo (yo no veo tan clara esa protección, y así lo indica Michel, pues el acto anulable quedaría convalidado por la prescripción de la acción ex art. 1301 del Cci, y tal convalidación podría no proteger los intereses del hijo), y permitiría una confirmación por ratificación del hijo al llegar a la mayoría de edad, o por autorización judicial a posteriori.
  • Por cierto, si el nene fuese menor de 16 años, ¿podría ratificar al cumplir los 16 ex art. 166.3 del Cci?, en principio podríamos sostener que sí, pues a Sergio y a mí no se nos ocurre por que no.
  • La venta sin autorización también podría considerarse incompleta o relativamente ineficaz, en cuyo caso ex art. 1259 del Cci seria ratificable por el hijo, pero no por la autorización judicial a posteriori (¿por qué no?).
  • El art. 1716 (verlo) del Cci no permite ser mandante al menor no emancipado, y por ello en la segunda venta el acto podría ser declarado nulo en el caso de que fuese impugnado por el otro contratante. Comentar la influencia de este precepto en el dictamen, y plantear el caso de que Angelita fuese mayor de 16 años, ya que en tal caso ¿podría ser mandante?.
  • El art. 14.4 del Cci quedó derogado tácitamente tras la entrada en vigor de la CE, por implicar discriminación por razón de sexo. A pesar de ello Michel aplica el régimen aragonés aunque, a mi juicio, no explica muy bien porque.
  • Para comentar: “Ahora bien, a ello se opondría, que la ratificación no debería ser considerada como una enajenación propiamente dicha, sino como la integración de un negocio jurídico anterior, ya perfecto, realizado por un representante extralimitado, pero posteriormente completado por el propietario. Además la ratificación tiene claros efectos retroactivos entre partes, pero no para terceros, por lo que siempre han de quedar a salvo los derechos intermedios adquiridos por tales terceros, en este caso Javier, a quien no podría perjudicar en modo alguno”. Me parece a mi que esto es una burrada, al menos en la segunda parte, pues el tercero es el marido, no Javier.
  • Michel, no ve inconveniente a la concesión de la opción, y dice: “…dentro de esos términos amplísimos se incluye no sólo lo más, como sería la disposición estricto sensu, sino lógicamente también lo menos, como la concesión de un derecho de opción”.
  • En cuanto a la transmisión de la opción dice: “no parece ser obstáculo para la validez del acto, si se entiende que la transmisión de la opción, no implica una verdadera transmisión de inmuebles”(parece que esto lo dice, sobre la base del punto anterior, para el caso de que no apliquemos el 149.3 del RRM, que por cierto ni lo cita. Yo entendí sin embargo, que si no aplicábamos el 149.3, el CD, no podría transmitir la opción salvo que consideráramos a la opción como un derecho real).
  • La aplicación del 149.3 del RRM, y por tanto de los arts. 129 de la LSA y 63 de la LSRL, al CD con facultades limitadas, se ha de hacer en el ámbito externo, no en el interno, es decir, la sociedad podrá exigir responsabilidad al CD, pero los actos realizados por el mismo fuera de los límites de sus facultades serán plenamente válidos y eficaces frente a terceros.
  • Si la opción se configura con carácter personalísimo, para transmitirla se requiere el consentimiento del concedente, que no sería necesario si se configura sin tal carácter y por tanto como mero derecho personal. Según Michel: “la doctrina mayoritaria está de acuerdo en atribuir a la opción efectos reales cuando se inscribe en el RP, y ello no sólo a los efectos de su afección a terceros, sino también por el principio de legitimación registral, que permite al titular registral, disponer de los derechos inscritos a su nombre en el RP”.
  • ¿Qué es una opción mediatoria?.
  • Si entendiéramos necesario el consentimiento del concedente, tal consentimiento, al haber sido realizada la transmisión de la opción en la época de retroacción, deberá prestarse por los síndicos de la quiebra. Si no lo prestan dice Michel “que habría que determinar los derechos de las partes y especialmente los de Pedrito (para determinar si este es o no un subadquirente protegido). Si se entendiese que por falta de validez de la transmisión realizada, esta no ha producido efectos, habría que restituir a las partes sus prestaciones (art. 1303 del Cci), e indemnizar, en su caso, los daños y perjuicios causados a Pedrito por la transmitente que excede sus facultades dispositivas”.
  • Si entendemos lo contrario, considera aplicable el 878 del Cco que genera la nulidad dice él de “la posterior integración del negocio realizado”. Yo creo que se equivoca, o por lo menos que se contradice, o que no se explica bien, pues, creo, que precisamente es en el caso de que el consentimiento fuese necesario, cuando sería planteable la condición y derechos de Pedrito. Comentar esta cuestión.
  • ¿A que clase de nulidad se refiere el 878 del Cco?. Dice Michel que en principio el TS, se inclinó por la absoluta y que recientemente por la relativa. HACER NOTA 878 VERSUS 34 LH.
  • ¿La opción inscrita (¿y la no inscrita?) atribuye derecho de separación en la quiebra? y ¿el optante, en este caso de quiebra, es un acreedor ex iure domini o ex iure crediti?.
  • Michel apunta la posibilidad de que la “reserva de legítima” del testamento de Isabel sea un legado de 2 terceras partes de la herencia, o de una tercera parte si entendemos la referencia a la legítima como hecha a la estricta. Me parece un poco forzado.
  • Corresponden versus correspondan en el testamento de Isabel. Repercusiones. Me parece también rizar el rizo.
  • Michel cita el art. 864 del Cci, para luego excluir su aplicación, al decir: “…la intención de la testadora no parece ser limitar el legado a la parte o al derecho que tenga en el bien, sino que parece referirse a todos los derechos que en el mismo le puedan corresponder”y añade “que los herederos están obligados a realizar todos los actos posibles para conseguir adjudicar el bien ganancial de que se ha dispuesto en el patrimonio del causante, para lograr la efectividad del legado”. No me gusta, por lo demás, su solución.
  • Al tratar la mejora a Angelita plantea Michel una posible delegación de la facultad de mejorar. Esto ya es super-rizar el rizo.
  • Imputación de la legítima del viudo como consecuencia de la mejora efectuada a Angelita. Comentar.
  • 813.2°: “a salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo”. Evidentemente se refiere a lo dispuesto por la ley, no por el testador.
  • El testamento de Manuel podría ser autorizado en tales términos pero sin renuncia (o transacción) previa a los derechos legitimarios por parte de los hijos ex art. 816 del Cci., o con ella y con los efectos de este art.
  • Para Michel el testador establece una opción compensatoria similar a la cautela socini.
  • La apreciación de la necesidad no es competencia del Registrador, sino de los Tribunales. ¿Cierto?.
  • ¿Podría el viudo transmitir su facultad de disponer (o digo yo, el usufructo con facultad de disponer en su conjunto)?. Parece, según la corrección que se hizo en su día, que no. Comentar.
  • Argumentos a favor de la delegación del último punto: la pluralidad de estructuras de administración social ex art. 57 de la LSRL (el inconveniente es que eso no supone que se puedan combinar los mecanismos legales o utilizar varios al mismo tiempo), la flexibilidad del régimen regulador de la SL que permitiría configurar con cierta libertad el órgano de administración, siempre que los estatutos precisen de forma clara a quien corresponde el poder de representación de la sociedad (el inconveniente sería el mismo que antes), y la facultad de auto-organización del Consejo.
  • En contra: la finalidad de la delegación, y que el sistema previsto implica una intención de controlar al CD, que según Michel, se hubiera conseguido, estableciendo otra forma de administración de la sociedad.
  • Al final llega a la conclusión de que al CD, se le aplica el 149.3 RRM, de nuevo sin citarlo, y por tanto a que tal forma de actuación sería exigible en el plano interno, pero no en el externo. Pero, ¿sería inscribible la escritura de delegación de facultades?.
  • El nombramiento de los administradores surte efectos desde la aceptación; el del CD, sin embargo desde la inscripción en el RM. Esto, ¿es igual en SA y en SL?.
  • Si entendiéramos que la delegación puede preverse así ¿se aplicaría el 152 del RRM?, ¿o por el contrario la venta realizada sería válida ab initio, ya que el nombramiento de administrador produce efectos desde la aceptación y no desde la inscripción?. Esta diferencia a mi juicio, sería una importante razón para rechazar esta posibilidad. Comentar.
  • La DGRN ha señalado que el Registrador de la Propiedad no debe entrar en la calificación de la falta de inscripción del cargo (¿cuál?) en el RM, ya que todo acto realizado tendrá eficacia desde el mismo nombramiento (y el 152 ¿qué?), si bien tal nombramiento habrá de ser acreditado junto con la vigencia del cargo, por lo que la escritura de delegación de facultades, aunque no esté inscrita deberá acreditarse en el RP. Comentar.
  • Mitad indivisa de la sociedad: se otorga la escritura de venta, y se inscribe en el registro (sobre la base del punto anterior); posteriormente el RM rechaza la inscripción de la EP de delegación de facultades, ¿qué pasa?.
  • Los arts. 1303 y 1305 del Cci y su aplicación a la venta de cosa ajena. Ver.
  • El gemelo suplantado tendría derecho a la reivindicatoria ex art. 348 del Cci, y el comprador al saneamiento por evicción (arts. 1475 y 1478 del Cci).
  • ¿Podría haberse planteado algún problema en materia de retracto de comuneros, por razón de la venta de las mitades indivisas de la finca Palomera?.
  • Corrección de VENTOSO (se hará lo posible para no ser repetitivo).
  • En el pseudo-usufructo testamentario existe un legado de usufructo y una institución de heredero aplazada y condicional en cuanto a la nuda propiedad que da lugar a la aplicación de los arts. 801 y siguientes del Cci. Digo yo, si es aplazada y condicional es que es a término y a condición al mismo tiempo, o sino ¿que quiere decir que sea aplazada y condicional?. ¿Qué se planteo Sergio en cuanto al carácter condicional o a término de esta institución de heredero en nuda propiedad y respecto a la aplicación, creo, del 805? (Sergio me ha dicho varias veces que pase de esta comedura de coco que le dio). Un argumento para admitir esta figura del pseudo-usufructo es la voluntad del testador de establecerlo que ha de ser respetada en cuanto no contradiga disposiciones imperativas.
  • El art. 813.2 puede ser interpretado en sentido Llagaria y también en el sentido de que los gravámenes a la legítima han de considerarse como no puestos (¿tesis sostenida por Cámara?). Me convence más Llagaria teniendo en cuenta los arts. 815 y 820.3 del Cci.
  • Adquisición de derechos por los diferentes llamados en todas las clases de sustituciones.
  • ¿Es posible la sustitución vulgar entre legitimarios?. No es posible, pues implica un gravamen sobre la legítima y esta si el legitimario no sobrevive al testador, debe ir a aquellos a quienes por ley les corresponde, aunque es necesario matizar esta afirmación pues hay que tener en cuenta junto con el art. 813.2, el art. 824 y el art. 782 (que ahora se me ocurran) y por supuesto que los legitimarios, como ya sabes, pueden aceptar los gravámenes sobre la legítima (por tanto si un legitimario muere antes que el testador y por ejemplo sus descendientes adquieren esa condición resulta que pueden reclamar su legítima enterita y libre o aceptar el gravamen impuesto por el testador; por supuesto si su ascendiente ya lo aceptó se lo comerán y sino hubiera aceptado ya habría que analizar la condición del legitimario en el testamento porque pueden darse varias posibilidades).
  • En el testamento de Patricio había tres posibles gravámenes sobre la legítima: la preventiva de residuo, la sustitución vulgar y el pseudo-usufructo (pues como consecuencia de este último no solo se planteaba el problema del pago de la legítima en usufructo, sino también el de que el llamamiento a la nuda propiedad a favor de María Jesús era un llamamiento aplazado y condicional).
  • Distinción efectos personales y patrimoniales del matrimonio.
  • Distinción entre ratificar, convalidar y confirmar.
  • Rollo del mandato verbal de JL.
  • El delito de falsedad ya no existe.
  • ¿Puede un representante legal actuar como apoderado de su representado?.
  • Ventas de Patricio: ideas sueltas. 1.- El mandato verbal dado por Cecilia a su padre es nulo de pleno derecho. 2.- Según Ventoso los actos nulos de pleno derecho pueden convalidarse (¿o ratificarse?). 3.- David dice que si hablamos de nulidad de pleno derecho no es posible una ratificación, y por tanto cuando Cecilia ratifica se está llevando a cabo una nueva venta (o más propiamente “la venta” pues la anterior era nula de pleno derecho). Pero si hablamos de convalidación del acto nulo de pleno derecho ¿qué pasaría cuando tiene lugar la convalidación?, pues entiendo que en ese momento de la convalidación, la venta produce sus efectos sin que quepa retroactividad alguna, ni entre partes ni frente a terceros. Entiendo que en resumen si hablamos de convalidación en el momento de ésta la venta produce los efectos citados; si hablamos de ratificación la venta producirá efectos entre partes desde la fecha de celebración del contrato y frente a terceros desde el momento de la ratificación, y finalmente que si no hablamos de ninguna de las dos cosas la venta tiene lugar cuando Cecilia consiente y desde este momento produce todos sus efectos. 4.- Nogales entiende que convalidar y ratificar es lo mismo, porque ambos actos suponen la aparición del consentimiento sustancial (creo que lo llamó así) y en consecuencia que el consentimiento de Cecilia dará lugar a que la venta produzca plenos efectos entre partes de su fecha, y desde la “ratificación de Cecilia” frente a terceros. 5.- Ventoso para zanjar la discusión de un modo salomónico dijo que el acto es nulo radical convalidable “o si queréis aceptable”, más que ratificable. 6.- Los actos nulos de pleno derecho son convalidables, pero no ratificables. ¿Y digo yo que efectos entre partes o de cara a terceros tiene la convalidación?. 7.- ¿Pero realmente es posible convalidar un acto nulo de pleno derecho?. Pues Ventoso opina que si Cecilia, que podría hacer desaparecer la apariencia de validez de ese acto, lo desea, puede convalidarlo prestando su consentimiento al acto realizado por su padre, que hasta ese momento era nulo de pleno derecho (de esta opinión deduzco que la convalidación hace que la venta produzca todos sus efectos desde que Cecilia la consiente). 8.- La posición que sostuviéramos en este punto podría influir decisivamente en los derechos de Doroteo, pues cuando Cecilia “ratifica” es aragonesa. 9.- También podría haberse valorado la buena o mala fe de Javier. En cuanto a estos dos puntos tengo muchas dudas y necesitaría rehacer esta parte del dictamen y plantearme todas las alternativas posibles y sus consecuencias. 10.- Se dijo que si las fincas vendidas por Patricio estaban fuera de Aragón habría que tener en cuenta al hablar del derecho expectante de viudedad lo dispuesto en el art. 16.2 del Cci. También me tendría que plantear detenidamente este problema, que creo habría que relacionar con los dos números anteriores. 11.- Se dijo que la ratificación, entendida propiamente como tal, no perjudicaba a los derechos de Doroteo.
  • Parece que hasta 1994, el TS ha defendido la nulidad de pleno derecho de la venta sin autorización. Cabría sin embargo sostener que cabe una convalidación (¿?) de la venta mediante una autorización judicial a posteriori o una convalidación, aceptación, ratificación o lo que sea mediante el consentimiento del menor al llegar a la mayoría de edad.
  • Argumento a favor de la autorización judicial a posteriori: es absurdo que el menor mayor de 16, pueda ratificar (dando validez al acto que ya fue consentido por sus papás) y que el Juez no pueda a posteriori autorizar.
  • MUY IMPORTANTE: LA DONACIÓN DE INMUEBLES EN DOCUMENTO PRIVADO ES NULA, Y POR TANTO AUNQUE LA ELEVEMOS A PUBLICO SIGUE SIÉNDOLO POR LA NATURALEZA DE LA ESCRITURA DE ELEVACIÓN A PÚBLICO DEL DOCUMENTO PRIVADO. CUIDADO PORQUE EXISTEN DOS CLASES DE ESCRITURAS DE ELEVACIÓN A PÚBLICO Y ME PLANTEO AHORA SI A TRAVÉS DE UNA DE ESAS MODALIDADES PODRÍA HACERSE VÁLIDA LA DONACIÓN.
  • MUY IMPORTANTE: LA VENTA DE INMUEBLE DE UN MENOR HECHA POR LOS PAPÁS EN DOCUMENTO PRIVADO SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL ES NULA (o lo que sea) Y LO SIGUE SIENDO SI LA ELEVAMOS A PÚBLICO. Esto me parece más obvio que lo anterior.
  • ¿Qué nueva teoría sobre la opción se le ocurrió a Sergio al tratar este dictamen?.
  • ¿De que manera, o con que argumentos, o en que casos puede defenderse la intransmisibilidad de la opción?.
  • Para defender la validez de la transmisión de la opción por precio de 3 millones de pesetas cuando el límite del apoderamiento eran los actos de disposición de inmuebles por precio inferior a 2 millones, ES FUNDAMENTAL EL ART. 1715 DEL CCI.
  • Transmisión del derecho de opción. Ideas sueltas: 1.- La opción puede considerarse como un derecho real, como un derecho personal, como un derecho cuya naturaleza depende de la voluntad de las partes (que podrían atribuirle carácter personalísimo, en cuyo caso es intransmisible) e incluso como un derecho de naturaleza mixta (¿que quiere decir esto exactamente?). 2.-Si lo entendemos como derecho personal, o si se configura como tal hemos de aplicar los arts. 1112 y 1205 que suponen que se puede transmitir pero con el consentimiento del concedente, porque la transmisión implicaría una asunción de deuda (¿o novación subjetiva o cesión de contrato?. Diferenciar entre estos conceptos y sus consecuencias jurídicas) entre optantes y como al concedente no le es indiferente (o puede no serle indiferente, por razones de solvencia, amistad u otras) quien ejercita la opción, tal asunción solo le vincularía si la consiente (Ventoso dice pues si no le era indiferente que la hubiera declarado intransmisible). 3.- Ventoso dice que tal consentimiento no es necesario y por tanto que el 1205 no se aplica, aunque los opositores le apuntan que en alguna otra ocasión ha dicho lo contrario. 4.- A fin de cuentas la opción es una CV, ¿y siendo así porque no va a ser transmisible?. 5.- No olvides que también la opción es un derecho de adquisición preferente (comentar). 6.- Hacer nota sobre la opción mediatoria. 7.- Leer sobre esta materia en los “Fundamentos” de Díez-Picazo las páginas 347 y siguientes. 7.- Y por último se dijo: si se pacta el ejercicio unilateral de la opción, esta tendría carácter real. Comentar.
  • Muerto uno de los cónyuges el otro renuncia pura y simplemente a los derechos que le pudieran corresponder en la sociedad conyugal. Los efectos de esta renuncia suscitaron gran polémica. Ideas sueltas: al morir uno de los cónyuges surge la comunidad post-ganancial de la que forman parte el viudo y los herederos del premuerto; la renuncia del supérstite genera un acrecimiento a favor de los herederos del premuerto que adquieren todo el patrimonio ganancial como herederos del cónyuge fallecido, por lo que no es necesario liquidar la SG (esta parece ser la tesis de la DGRN que se recoge en resolución de 2 de febrero de 1960, aunque es posible que en esta resolución se refiriera a una renuncia hecha por los herederos, no por el supérstite. Por cierto, habría diferencias en uno y en otro caso y ¿hay más RR en la materia?; Ventoso dijo que él no conocía más); frente a esta tesis puede sostenerse que tras la renuncia la mitad del patrimonio ganancial la adquieren los herederos como tales herederos del muerto y la otra mitad como cotitulares del patrimonio post-ganancial como consecuencia de la renuncia del supérstite y por efecto del acrecimiento en su favor que tal renuncia produce en su condición de cotitulares de la comunidad post-ganancial (siguiendo esta tesis sería necesario liquidar la SG. Ahora mismo ya no sé muy bien porque). A fin de cuentas el problema no es determinar el destino de los bienes que está claro, sino determinar si los herederos adquieren todo como tales o una parte como tales y otra como cotitulares de la comunidad post-ganancial, es decir, de lo que se trata es de determinar si la renuncia del supérstite aumenta el patrimonio hereditario, o por el contrario aumenta los derechos de los herederos del fallecido en la comunidad post-ganancial (es decir si la renuncia es un acto de liberalidad que produce sus efectos en la herencia, en cuyo caso esta se repartiría conforme al testamento, o al margen de la herencia, en cuyo se repartiría lo renunciado por partes iguales entre los herederos o lo que es lo mismo o explicando el problema otra vez: la renuncia genera un acrecimiento a favor de la herencia de la premuerta o tal vez a favor de sus herederos). Convendría repasar lo que dijiste exactamente en el dictamen, pues quizá te complicaras bastante la vida (Ventoso cuando leí esta parte del dictamen me dijo que no es que estuviera bien o mal, sino simplemente “no lo veo”).
  • La tesis de que aumentan los derechos de los herederos en la comunidad post-ganancial es apoyada por el art. 58.4 del RISD que señala: “Para que la renuncia del cónyuge sobreviviente a los efectos y consecuencias de la SG produzca el efecto de que los bienes renunciados pasen a formar parte, a los efectos de la liquidación del Impuesto, del caudal relicto del fallecido será necesario que la renuncia, además de reunir los requisitos del apartado 1, se haya realizado en EP con anterioridad al fallecimiento del causante. No concurriendo estas condiciones se girará liquidación por el concepto de donación del renunciante a favor de los que resulten beneficiados por la renuncia”. Apartado 1: “En la repudiación o renuncia pura, simple y gratuita de la herencia o legado, los beneficiarios de la misma tributarán por la adquisición de la parte repudiada o renunciada aplicando siempre el coeficiente que corresponda a la cuantía de su patrimonio preexistente. En cuanto al parentesco con el causante, se tendrá en cuenta el del renunciante o el del que repudia cuando tenga señalado un coeficiente superior al que correspondería al beneficiario. Si el beneficiario recibiese directamente otros bienes del causante, sólo se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando la suma de las liquidaciones practicadas por la adquisición separada de ambos grupos de bienes fuese superior a la girada sobre el valor de todos, con aplicación a la cuota íntegra obtenida del coeficiente que corresponda al parentesco del beneficiario con el causante”.
  • Redacción del art. 1394 del Cci anterior a la reforma del 81: “La renuncia a esta sociedad no puede hacerse durante el matrimonio sino en el caso de separación judicial. Cuando la renuncia tuviere lugar por causa de separación, o después de disuelto o anulado el matrimonio, se hará constar por EP, y los acreedores tendrán el derecho que se les reconoce en el art. 1001”. Este art. ¿podría tenerse en cuenta como argumento a favor de la tesis de la DGRN teniendo en cuenta la referencia a los acreedores y al 1001?.
  • La aplicación de una teoría u otra en este dictamen era importante a los efectos de determinar que pasaba con el legado a Angelita. DEBERÍAS HACERTE NOTA SOBRE LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES, y ten en cuenta que si la renuncia fuere por precio, o gratuita a favor de personas determinadas, la problemática sería totalmente distinta.
  • Lego a Angelita los derechos o participaciones que me correspondan en el piso X que tiene carácter ganancial. Para mí y en contra de Ventoso, en caso de legado de tal clase (de los derechos o participaciones en un bien ganancial) no se aplica el 1380. HACER NOTA SOBRE EL LEGADO DE COSA GANANCIAL Y LOS ARTS. 1379 Y 1380.
  • Tesis de las habitaciones y de las habitaciones interdependientes. ¿Qué coño es esto?.
  • Buscar una STS de 10 de octubre de 1990 sobre opción fuera del periodo de retroacción y transmisión dentro de tal periodo (o tal vez ejercicio dentro de tal periodo). Viene a decir, creo, que la transmisión o el ejercicio no se ve afectada por la retroacción de la quiebra.
  • Me gustaría ver que dijo Sergio en su dictamen en cuanto a la mejora en cosa cierta.
  • No entraste en el tema de si la mejora era expresa, pero evidentemente lo era ex art. 828 del Cci.
  • ¿Es impugnable la disposición hecha por el usufructuario con tal facultad, si solo la tiene para caso de necesidad y esta no existe?. Pues parece que sí.
  • La cautela socini sobre la mejora: Lacruz no la admite. No entiendo nada. Sergio lo sabe y ya me lo contará otro día. Cámara también lo sabe y lo explica en su libro.
  • Respecto de Palomera SL se dijo: un CD no puede ser mancomunado ni solidario por definición. Otra cosa es que se complete su poder de representación, pero ¿la fórmula prevista no supone alteración del régimen de administración?, pues podría ser que no, si entendemos que nos encontramos ante una mera limitación impuesta al CD, y no ante la imposición de una actuación mancomunada (es decir que vale el sistema previsto pero opera solo a nivel interno y no externo, porque la exigencia de una actuación mancomunada no supone propiamente que el CD y el miembro del Consejo que ha de acompañar su actuación sean representantes mancomunados). No entiendo muy bien este punto y sobre todo su primer inciso. Comentar.
  • No tuviste en cuenta todos los gravámenes sobre la legítima.
  • Si los legitimarios que tienen su legítima gravada son menores, ¿quid iuris?. Mismo caso con opción del 820.3 o con cautela socini.
  • HACER NOTA sobre un aspecto concreto de la facultad que concede el art. 820.3 del Cci a los legitimarios: ¿el ejercicio de tal facultad exige unanimidad o mayoría? (¿o puede ser ejercitada de manera independiente por cada legitimario?): consecuencias.
  • Mi argumentación en el punto sexto que me llevó a admitir el sistema de actuación previsto para el CD, creo que no estuvo mal, aunque me decantara, de nuevo creo, por la posición equivocada (no estaría de más releerla).
  • Nombramiento-aceptación-inscripción de los representantes orgánicos. Otorgamiento de poderes a representantes voluntarios-inscripción.
  • Madrid, 9 de febrero de 2002.
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Corrección Dictamen Antonio de la Esperanza-1: Casos sin respuesta concreta
  • La renuncia y posterior aceptación presuponiendo la inmediatez de ambos actos daba juego, ya que permitía  hablar de fraude o tal vez de autocontratación.
  • Hacer nota sobre el 1081 del Cci.
  • Hacer nota sobre el 80.1 a) del RH y sus repercusiones en el caso de que una vez inscrita la partición, uno de los herederos repudie la herencia (por supuesto siempre que antes no la hubiese aceptado). Jurisprudencia relativa a esta cuestión. Mirar en el tema de restringidas que tienes sobre esta materia.
  • De La Esperanza, recurriendo a las normas del albaceazgo y a la jurisprudencia del TS, consideraba que el CP no estaba facultado para realizar la partición adicional de la herencia de Andrés, pues su cargo se extingue, o sus atribuciones desaparecen, con la inscripción de la partición en el registro.
  • Tal vez la cuestión principal a tratar era: ¿puede el CP seguir actuando, si fuere necesario hacerlo, tras la realización de la partición?.
  • Otra cuestión era la de si la presentación de la escritura de renuncia en el registro era suficiente para considerar que el renunciante prestaba su consentimiento a la rectificación del registro. No lo tengo claro. JL se inclina por la tesis de que sería necesario recurrir al juez para la rectificación, pero no me da argumentos.
  • Hacer nota sobre el art. 985 del Cci.
  • Hacer nota sobre el acrecimiento en la mejora.
  • Hacer nota sobre el art. 983 del Cci.
  • Repasar el tema 10 de Mercantil, sobre todo los dos primeros epígrafes (El capital social en la SA: Su concepto y funciones. Principios por los que se rige), pues en el tercer caso podría también haber dado juego.
  • Última cuestión: quedó sin corregir con De La Esperanza. Lo que me plantee es si el testador puede realizar una partición contraria a lo dispuesto en el testamento (y de forma breve si el testador puede realizar una partición parcial). En Vistabella llegamos a la conclusión de que lo de la partición parcial quizá sobrara, siendo únicamente necesario plantear si el testador puede o no realizar una partición contraria al testamento. Yo dije que no.
  • NOTAS TOMADAS DEL TOMO II DEL RIVAS: ¿Qué ocurre cuando la partición disiente o es contraria a la disposición testamentaria, o cuando atribuye lotes cuyo valor no concuerda con las cuotas atribuidas en el testamento?. Pueden sostenerse varias posiciones (CONSULTAR LAS PÁGINAS 877 Y SIGUIENTES): 1.- Que ha de prevalecer la partición sobre el testamento. Argumentos: el “en todo caso” del art. 1056; que las disposiciones singulares que recoge la partición han de prevalecer sobre las genéricas o universales que recoge el testamento, toda vez que la partición y el testamento están sometidos a las mismas reglas de interpretación y finalmente, que en materia testamentaria el testamento posterior deroga al anterior. 2.- Que ha de prevalecer el testamento si el testador hace la partición por acto inter-vivos, y la partición si esta se hace en el mismo testamento o por acto posterior con las solemnidades para testar, pues en este caso la voluntad expresada en la partición es posterior al testamento y ha de prevalecer sobre la expresada en el propio testamento. 3.- Que si la partición se hizo con las solemnidades necesarias para testar prevalece (siempre a salvo la legítima como resulta, entre otros, del art. 1075 del Cci) la partición salvo que se den las circunstancias que prevé el propio art. 1075 del Cci. Aún dándose estas circunstancias puede prevalecer la partición si no se dan a su vez las circunstancias que establece el art. 1074 del Cci. Si la partición no se hizo con las solemnidades necesarias para testar, prevalecerá el testamento (CUIDADO QUE ESTA ES LA TESIS DE ALBALADEJO). 4.- Que no encontramos ante un problema de interpretación de la “voluntas testatoris” y por tanto habrán de tenerse en cuenta los arts. 675, 1056, 1070, 1074 y 1075 del Cci. (CONSULTAR ESTOS ARTS. CASO DE QUE SE PRESENTE ESTE PROBLEMA) y ello por los siguientes argumentos: conforme al art. 763 del Cci, el causante tiene libertad dispositiva respecto de sus bienes, sin más límites que el respeto a las legítimas y que no es esencial que los herederos reciban una parte del activo hereditario exactamente proporcional a sus cuotas, pues una eventual desproporción podría también resultar de la existencia de legados, mejoras, o donaciones no colacionables (A CONTINUACIÓN EN EL RIVAS SE RECOGEN LAS TESIS DE VALLET Y LACRUZ QUE SON BASTANTE COMPLICADAS. EL QUE QUIERA QUE LAS VEA). 5.- El TS y la DGRN entienden que a salvo la legítima el testador tiene una amplísima libertad para partir.
  • NOTA AL HILO DEL ART. 1074 DEL CCI: EJEMPLO DE RESCISION POR LESIÓN. En el supuesto de que el as hereditario sea de 1000 y se instituya a dos herederos por mitad, de modo que corresponda a cada uno bienes por valor de 500, y comprobado posteriormente que el valor de los bienes de uno es de 300, parece que hay lesión superior a la cuarta parte, ya que ha dejado de percibir 200. Pero la valoración de los bienes repercute en todo el as hereditario que ahora será de 800, y la cuota de cada uno de 400, por lo que al heredero que le han adjudicado 300 le faltan 100, y por tanto la lesión no será superior a la cuarta parte. Conclusión hay que tener en cuenta el valor total de la herencia y el de lo adjudicado al heredero que pueda haber sido lesionado. LOS ACREEDORES PUEDEN EJERCITAR LA ACCIÓN EX ART. 1111.
  • Hacer notas sobre 1081 y 80 del RH. Extinción del cargo de CP. Realización de la partición adicional. Escritura de renuncia y rectificación del RP (consultar a Rivas Torralba).
  • Ver páginas 25 y 26 del Tema 27 de OEN sobre Partición realizada por CP.
  • De tales páginas resulta que es necesario discutir en primer lugar si necesita el CP como requisito para hacer la partición, de la previa aceptación de la herencia por los herederos. Vale. Decimos que no se necesita tal aceptación, y entonces ¿quid iuris en nuestro caso?. Ver a continuación las páginas 28 y 29 del Tema citado.
  • De tales páginas resulta que una vez concluida la partición las facultades del comisario se extinguen, SI BIEN ESTA REGLA GENERAL ADMITE EXCEPCIONES. VER PÁGINAS CORRESPONDIENTE Y EXTRAER CONCLUSIONES. Intentar buscar las resoluciones que se citan en estas páginas.
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Corrección Dictamen Antonio de la Esperanza-2 (o de Andrés y Beatriz)

Hay un dictamen de Eduardo Llagaria que se llama Andrés y Beatriz, pero no sé si es el mismo.

  • ¿Qué influencia puede tener la voluntad del viudo en la eficacia de la condición? o mejor dicho ¿es cierto que si el viudo acepta su usufructo universal gravado con la condición y esta se cumple perderá toda su atribución y no solo 2/3 partes de la misma?.
  • La doctrina entiende que si la sustitución se hace sin expresión de casos, producirá sus efectos en el caso de conmoriencia, porque si bien no ha existido premoriencia, a efectos de la SV han de equipararse los efectos de la conmoriencia y de la premoriencia.
  • Hacer nota sobre el 1351: ¿valora este precepto que el cupón sea privativo o ganancial?, y ¿a qué clase de juegos se refiere? El 1351 se aplica a todas las ganancias del juego, incluida la apuesta, con independencia del origen del dinero invertido; frente a esta tesis puede sostenerse que el 1351 tiene en cuenta el origen del dinero jugado o apostado, y por tanto el origen privativo del dinero invertido excluye el carácter ganancial del premio obtenido. Se me ocurre ahora que si sostenemos la primera tesis sería posible defender que el premio pertenecía a la comunidad post-ganancial, ¿o no? (esta posibilidad no tiene mucho sentido a poco que se piense).
  • Venta de “El Bombo” tras su aumento de valor; titularidad del precio de venta y de los intereses. Parece claro que la finca era del inmatriculante, luego de Beatriz y luego de quien se la compra a ella; también estaba claro que el precio de compra que paga Beatriz es de los herederos de Andrés, sin embargo parece que podría defenderse (y no estoy muy convencido) que estos tendrían derechos sobre el precio de venta (y los intereses) que Beatriz recibe cuando vende la finca. Argumentos: su condición de poseedora, su condición de usufructuaria, la naturaleza jurídica del dinero, las características que presenta el usufructo de dinero, el art. 479 del Cci, el art. 457 del Cci (este precepto como el anterior  vale para argumentar en contrario) y (que ahora recuerde) su buena fe. Examinar, por si hubiera base para una argumentación en tal sentido (o en el contrario), las normas de liquidación de un estado posesorio, las del usufructo y tal vez otras como las de las sustituciones y los arriendos.
  • La DGRN ha discutido la celebración de Juntas antes de la inscripción, y ha señalado, entre otras cosas que la eficacia de la Junta, o tal vez más propiamente de sus acuerdos, depende de la inscripción de la mercantil (buscar RR al respecto). En este dictamen para admitir el aumento de capital cité el art. 117 del Cco y la resolución que devuelve su PJ a la sociedad civil (¿?).
  • Primera versión de Andrés y Beatriz: las RR de la DGRN han reconocido (a mediados y finales de los 80) que se pueden celebrar Juntas antes de la inscripción, si bien en algunos casos la DG ha supeditado la eficacia del acuerdo a la inscripción de la sociedad. Es necesaria unanimidad, dije también, al margen ya de la DGRN, porque estamos antes una modificación del contrato social, que no estando inscrita la sociedad y dependiendo su PJ de la inscripción, ha de acordarse por todos los socios. Mi conclusión fue ecléctica: basta la mayoría legal o estatutaria pero la eficacia del acuerdo está supeditada a la inscripción (y recurrí para ello a las RR que admiten las JJ antes de la inscripción).
  • La sustitución vulgar prevista en la institución de heredero y el art. 813.2.
  • En materia de sustituciones no olvides la normativa del RH.
  • Aplicación de las normas de la SG a la comunidad post-ganancial. Hacer nota.
  • En la primera ocasión en que hice este dictamen la mercantil era anterior a la Ley del 95, y debían examinarse las DDTT de tal ley (fundamentalmente la primera).
  • ¿La atribución legal del viudo como legitimario le hace ostentar la condición de legatario de parte alícuota?. Hacer nota.
  • En nuestro derecho se admiten los actos de gravamen sobre la legítima siempre que se deje opción al legitimario, opción que puede derivarse de la voluntad del causante (en el caso de la cautela socini que no existe en nuestro caso) o de la ley, y más concretamente del art. 820.3 del Cci. De este precepto resulta que los legitimarios pueden aceptar el gravamen.
  • Cautela socini expresa versus tácita versus opción del 820.3. Hacer nota.
  • Calificación de la condición impuesta al viudo. Podrías haber citado el art. 790 del Cci. al tratar las dos primeras cláusulas del testamento (sobre todo al tratar la primera).
  • Podrías haber citado el art. 792 del Cci. y también los arts. 884 a 886.
  • Podrías haber citado el art. 234 del Cci.
  • El art. 792 tiene carácter imperativo y prevalece sobre la voluntad del testador. Debe tenerse en cuenta que hay condiciones ilícitas, no por ser directamente contrarias a la ley, sino por suponer una coacción injustificada de la voluntad del favorecido.
  • ¿Puede interpretarse el 813.2 en el sentido de que da lugar a que el gravamen se tenga por no puesto o sea inoperante?.
  • Calificación de la mejora: ¿era una mejora en cosa o cantidad determinada?, ¿y?.
  • El décimo de lotería es probablemente el único título al portador puro; en los títulos al portador el titular es el poseedor.
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Corrección Dictamen Antonio Francés y de Mateo-2: Andrés y Alicia
  • Este es un dictamen de restringidas, pero de restringidas de otros tiempos. No lo encuentro en el folleto de Paniagua.
  • El art. 985.2 y la renuncia a la legítima de uno de los dos padres. No es correcto, en ningún caso, hablar de acrecimiento; puede decirse que el padre no renunciante recibe por entero la cuota legitimaria de los ascendientes pero por derecho propio, o según Llagaria de que por efecto de la renuncia de uno, la cuota del otro se expande o expansiona. ¿También podría hablarse del derecho de no decrecer? (hacer nota sobre el fundamento del derecho de acrecer y sobre el derecho de no decrecer). A este derecho de no decrecer se aludió al comentar que la premuerte de Begoña no generaba un acrecimiento sino más bien un derecho de no decrecer, aunque ya hablemos de acrecimiento o no decrecimiento la consecuencia es la misma (¿?). ¿El art. 981 se refiere también a la sucesión forzosa?.
  • NOTA SOBRE LAS TEORÍAS DE ABSORCIÓN, SUPERPOSICIÓN Y YUXTAPOSICIÓN: relación con la premoriencia de Begoña.
  • HACER NOTA SOBRE LA CV CON PACTO DE SOBREVIVENCIA Y SU PROBLEMÁTICA CUANDO SE ESTIPULA POR CÓNYUGES NO SUJETOS AL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES CATALÁN.
  • El testador declara su voluntad de acogerse a la VC catalana; argumentos a favor de la futura eficacia de esta cláusula que podríamos calificar como cláusula o manifestación “ad cautelam”: la presunción de validez y eficacia, y el control de la legalidad que se deriva de los documentos públicos notariales; la utilidad práctica de esta declaración que pone de manifiesto el afán de integración de una persona en el contexto jurídico-social en el que desarrolla su existencia; que la futura eficacia de esta manifestación no produce perjuicios para terceros (este argumento podría también utilizarse en sentido contrario); la presunción de posesión de una determinada VC, que se deriva de la residencia en un determinado territorio (presunción que da lugar a que el notario autorice la escritura de compra del piso de Tarragona, cuando no sabe con certeza el REM de los adquirentes con pacto de sobrevivencia y siempre que entendamos que tal clase de pacto solo cabe entre cónyuges sujetos al REM de separación de bienes del D° catalán, pues en caso contrario el notario no estaría presumiendo nada); y la aplicación analógica del art. 741 del Cci (pues si el notario puede recoger en un testamento el reconocimiento de un hijo que se ha de inscribir, supongo, en el RC, ¿por qué no ha de poder recoger también en testamento esta manifestación?). Argumentos en contra: el peligro a que puede conducir el admitir la eficacia de esta declaración en testamento notarial dado que existen otros testamentos que no requieren la intervención del notario que podrían recoger esta clase de manifestaciones y que no proporcionan las mismas garantías que los documentos notariales; porque ya puestos a ser permisivos porque no admitimos estas declaraciones en cualquier otra clase de papeles, escritos o documentos; la esencialidad de la inscripción en el RC (argumento que también puede utilizarse en sentido contrario, y que plantea el problema de la solicitud y retroactividad de tal inscripción ) o lo que es lo mismo la falta de formalidades exigidas por la ley y lo que dice en su libro “Lecciones Prácticas de RC” Jesús Díez del Corral: “desde el punto de vista formal tiene interés la resolución de 21 de noviembre de 1992, que señala que las actas que recogen declaraciones voluntarias sobre la VC HAN DE SER LEVANTADAS POR EL ENCARGADO DEL RC Y NO POR UN NOTARIO, QUE ES INCOMPETENTE PARA ELLO, PUES AUNQUE EN EL CCI EXISTEN CASOS DE COMPETENCIA COMPARTIDA (POR EJEMPLO EN MATERIA DE EMANCIPACIÓN O RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN) EXISTEN OTROS DE COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL ENCARGADO DEL RC (MATRIMONIO, OPCIÓN POR LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA, O DECLARACIONES SOBRE VC). POR OTRA PARTE EL ART. 64 DE LA LRC (VER) NO PERMITE DUDAS AL RESPECTO, CON LA ÚNICA EXCEPCIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ART. 230 DEL RRC”.
  • ¿Pero aunque no admitamos que se ha producido el cambio de VC cumplido el plazo legal (antes de la muerte, evidentemente) sería posible que la manifestación efectuada diese lugar a que la sucesión de Andrés se rigiera por el derecho catalán?. A bote pronto se me ocurre un argumento en contra: el art. 9.8 del Cci.
  • Pacto de sobrevivencia: en principio podría sostenerse que tal pacto ha de estipularse entre cónyuges sujetos a separación de bienes catalana, al régimen de participación catalán (pues las normas del primero se aplican supletoria o analógicamente al segundo. Ver art. 48.2 del Código de Familia) o que hayan pactado en CM la denominada “asociación a compras y mejoras” (aunque con reservas en este caso); pero, ¿por qué no lo vamos a admitir en otros casos distintos?. Martín Garrido Melero dice: “No cabe duda de que el legislador está pensando en el régimen de separación o en el de participación, por lo que parece que quedan excluidas de este pacto las compras realizadas por personas sometidas a otros regímenes de separación o de participación (por ejemplo los del Cci). La doctrina más cualificada ha considerado (Roca i Trías y Mezquita del Cacho) que sólo puede pactarse entre cónyuges, aunque en nuestra opinión también podría aplicarse a las uniones de hecho (nota mía: no se especifica si esta doctrina cualificada solo lo admite en los casos de separación y participación entre cónyuges o convivientes, o también en otros casos). Con carácter muy amplio, Cumella i Gaminde admite que cualquier persona (esté sujeto o no al Derecho Catalán, sea o no cónyuge y en su caso, sea cual sea su REM) podrá estipular con otra un convenio de iguales efectos de conformidad con el art. 1255 del Cci (nota mía: el 1255 y el 149.1.8 de la CE)”. Mirar mi argumentación en el dictamen. Puede sostenerse la validez de este pacto en cualquier caso, recurriendo al 1255 y entendiendo que nos encontramos ante una CV sujeta a una cláusula aleatoria condicional (aleatoria por que el que muera el último adquiere todo y condicional porque su eficacia depende de la muerte de una de las partes), aunque el inconveniente de esta tesis es que nos aproximaríamos de manera peligrosa con ella a la donación mortis causa (¿y como evitas esta?; consultar a José Luis esta cuestión y preguntarle porque Francés dijo que otro inconveniente a su postura, que es de Llagaria, creo, era la falta de precio o algo así). Un argumento para negar su aplicación en el Derecho Común es el art. 1271.2 que no admite los pactos sucesorios (¿salva este obstáculo la tesis anterior?).
  • Disponibilidad de la finca sujeta al pacto anterior. Revocación del pacto. Se dijo que el heredamiento (art. 45) revoca el pacto, pero esta circunstancia no supone que pueda revocarse mediante cualquier clase de acto dispositivo, pues de una finca con PS no se puede disponer. CUIDADO.
  • Francés se cargaría el pacto y dijo que la teoría de JL, le parecía dudosa.
  • HACER NOTA SOBRE LA REVERSIÓN DE DONACIONES EN EL DERECHO FORAL. Creo que en Cataluña no existe.
  • Naturaleza del derecho que recoge el 812. HACER NOTA. Se dijo que era un pacto sucesorio legal, un caso de sucesión excepcional, una donación sujeta a condición resolutoria (la si sine liberis decesserit, creo), una extraña figura sucesoria (Mezquita del Cacho) o un pacto legal no propiamente sucesorio.
  • El derecho de reversión y los arts. 9.8 y 10.7 del Cci. Se dijo que si sometemos la reversión al 9.8 y no al 10.7, y considerando que Andrés había cambiado de VC estaríamos atribuyendo efectos retroactivos a la adquisición de una VC, en contra del art. 9.1 del Cci. Traducción: si entendemos que la reversión es un derecho sucesorio, se ha de regir por la ley personal de Andrés al tiempo de su muerte, y si tal ley era la catalana no podríamos entender que había reversión pues de ser así estaríamos atribuyendo efectos retroactivos a la adquisición de la VC. Más sencillo aún: si Andrés era catalán al cascar y la reversión es un derecho sucesorio, NO PUEDE HABER REVERSIÓN, PUES ESTA NO EXISTE EN EL DERECHO CATALÁN que se aplicaría a su sucesión (salvo que entendamos que la reversión es un derecho legitimario, ¿no?).
  • La renuncia de Andrés, ¿implicaba renuncia a la reversión?. Yo me lié bastante en este punto. Francés dijo que no se había renunciado a la reversión y punto.
  • HACER NOTA SOBRE EL 812 (CHIRIVELLA Y LLAGARIA).
  • El usufructo universal y los arts. 506 y 508 del Cci.
  • El art. 820.3 es una norma en materia de reducción de disposiciones inoficiosas.
  • RECUERDA QUE EXISTE EL 766.
  • En Cataluña se admite el usufructo universal con facultad de disponer a favor del viudo (ver los arts. correspondientes, porque no sé si puede atribuirse o no a cualquiera). Este legado parece que comprende el usufructo de las cosas específicamente legadas (en el supuesto los de las cláusulas 5 y 7 del testamento), pero en el Derecho Común, a no ser que el testador diga otra cosa, podría entenderse lo contrario, aunque el silencio del testador podría entenderse también en el sentido de que el legado de usufructo universal comprende los bienes específicamente legados; en contra de esta tesis tal vez podría, digo yo, alegarse el art. 881 del Cci (nos encontramos pues ante un problema de interpretación, pues todo puede depender de las palabras empleadas: usufructo de todos sus bienes, de su herencia, del remanente, de la herencia descontando los legados…. Arts. 659 y 675 del Cci.).
  • ¿Está incluido el viudo entre los herederos forzosos obligados a colacionar?. ¿Es el viudo un heredero forzoso?. Cuando las donaciones entre cónyuges no estaban permitidas no existía este problema, ¿pero que ocurre desde 1981, dado que ahora si se admiten?. Podría decirse que el viudo no colaciona, pues no es un heredero forzoso (HACER NOTA SOBRE LA CONDICIÓN DEL VIUDO COMO LEGITIMARIO) sino un legitimario que no cabe en tal concepto y que es destinatario de una legítima de carácter excepcional. La donación al viudo se computa e imputa, pero no se colaciona. Y, ¿que pasa con mi argumento del perjuicio a la legítima de descendientes o ascendientes?. ¿Cuál es el fundamento de la obligación de colacionar? (hacer nota sobre esta última cuestión y sobre el 1035). Según Francés, en un razonamiento quizás algo desfasado la viuda no colaciona porque el fundamento de su legítima (que podría considerarse puramente sustentatoria o alimenticia) es totalmente distinto al de la legítima de descendientes y ascendientes que se encuentra en el mantenimiento del patrimonio familiar (aunque este no es el único fundamento del sistema legitimario).
  • Creo que aunque el viudo no colacionase, la computación e imputación seguían siendo imposibles, pues no podíamos valorar el usufructo de la viuda (a no ser que en Cataluña, y es que aplicábamos el Derecho Catalán exista una norma al respecto). ¿Cierto?.
  • Por el tema de las donaciones del principio se pasó de puntillas. Solo apunté que la donación a Benito era de la mitad. HACER NOTA
  • Constitución de la sociedad Andreu SA: se habló de la existencia de un negocio que podía ser simulado, fraudulento, fiduciario o indirecto, o que reuniese varios de estos calificativos a la vez. Francés dijo que era un negocio simulado relativamente es decir que ocultaba un negocio disimulado y no fraudulento; para JL era un negocio fraudulento porque pretendía conseguir por una vía indirecta algo que directamente no se puede conseguir; JL consideraba además que todas las acciones eran privativas, pues el dominio verdadero de todas las acciones desde la constitución de la sociedad era privativo (Nogales parece que defendió la ganancialidad de dos acciones, pues entendía que Andrés no había puesto la pasta de esas dos al constituir). ¿El negocio era fiduciario?: para Francés no ya que la fiducia exige que yo como titular transmita algo al fiduciario, y en este caso tal transmisión no existía, pues cuando los socios de Andrés le transmiten sus acciones no puede haber fiducia, pues la transmisión que el negocio fiduciario exige ha de hacerse por el fiduciante al fiduciario y no al revés. Alguien, puede que Nogales, dijo que tal vez esa transmisión que la fiducia exige se había producido antes de la constitución de la sociedad, es decir mediante la entrega de dinero por parte de Andrés a sus socios que al aportarlo a la sociedad adquieren, ya que la pasta era de Andrés la mera titularidad fiduciaria de las acciones. Parece que con todas las cautelas posibles se llegó a la conclusión de que el negocio era simulado relativamente y fraudulento, pero no fiduciario ni indirecto. HACER NOTA SOBRE ESTAS 4 CLASES DE NEGOCIOS.
  • Las causas de nulidad en la Ley del 51. Cristina y JL dieron caña con el tema de la nulidad de la sociedad por falta de voluntad efectiva de al menos dos socios en el momento de la constitución (NOTA DEL TEMA DE LA ACADEMIA DE ALICANTE:  Lo que sanciona a través de esta causa de nulidad es la simulación de tal voluntad que puede derivarse de que la sociedad pluripersonal se haya constituido por dos o más personas queriéndolo realmente solo una, o de la existencia, en el caso de sociedad unipersonal, de un socio oculto que constituye la sociedad a través de un testaferro). Mi duda es si tal causa de nulidad existía en la Ley del 51, y de no ser así, si era posible hablar de nulidad de la sociedad por esa causa recurriendo a la aplicación de la Ley del 89 a las sociedades constituidas antes de su entrada en vigor. En cuanto a la voluntad efectiva hubo bronca; Francés decía que tal voluntad es equivalente a la mera voluntad de constituir; esta existía, a su juicio, y por ello es suficiente para la válida constitución; para Francés el art. 34 de la LSA ha de entenderse referido a la falta absoluta de voluntad de constituir la sociedad. ¿Qué dice Cámara?.
  • JL acababa levantando el velo con la consecuencia de que la responsabilidad limitada de la mercantil desaparece y se hace ilimitada. Me tiene que explicar lo del levantamiento: cuando puede producirse y consecuencias.
  • Nulidad de la sociedad versus nulidad de contrato social: consecuencias. Preguntar a JL.
  • HACER NOTA SOBRE EL 34 DE LA LSA.
  • La pretensión de la madre de Vicente hubiera tenido viabilidad (habría podido cobrar en metálico, ¿ex art.?) si Andrés fuera catalán, pero no siendo castellano.
  • Junto al 167 del Cci que acertadamente citaste al hablar de la mamá de Vicente, podrías haber citado el 299.3 que permite nombrar defensor judicial al tutelado o sujeto a curatela cuando el tutor o curador  no desempeñare sus funciones hasta que cese la causa determinante o designe a otra persona para desempeñar el cargo, pues tal vez pudiera extenderse este precepto al caso del supuesto. Tampoco hubiera sobrado el 170 del Cci.
  • En el Derecho Catalán al regularse el usufructo universal, creo, hay una remisión al fideicomiso de residuo, y en las normas de este se permite al fiduciario ejercer, creo los derechos de socio en anónimas y limitadas, cuando el usufructo, si lo extendemos, conforme al Derecho Catalán, a las acciones, recaiga sobre acciones o participaciones sociales. En consecuencia la viuda como usufructuaria universal podría celebrar Junta Universal y aprobar ella sola el aumento de capital. Cuidado porque me estoy refiriendo al segundo aumento, no al primero, sobre el que no tomé nota alguna y porque me surge la duda de si una ley catalana puede decir lo contrario a las leyes de anónimas y limitadas, que en caso de usufructo atribuyen al nudo la condición de socio. Se dijo algo sobre la minoría de edad de Benito que no pillé y también que aplicando el Cci a la sucesión de Andrés el segundo aumento no era posible.
  • El primer aumento y los gananciales: VER DICTAMEN CLAVERO-5.
  • SE TE PASÓ POR ALTO QUE LA LETRA ESTABA ENDOSADA, DATO QUE TENÍA IMPORTANCIA A LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN DE LA CV, PUES EL ENDOSATARIO NO PARECE QUE PUEDA RESOLVER, PUES TAL FACULTAD DE RESOLUCIÓN CORRESPONDE AL ENDOSANTE (EN ESTE CASO) Y COMO AL ENDOSANTE (QUE ERA EL VENDEDOR) YA SE LE HABÍA PAGADO NO CABÍA RESOLUCIÓN DE LA VENTA. EL ENDOSATARIO POR SUPUESTO PODRÍA EJERCITAR OTRAS ACCIONES, PERO NO RESOLVER LA CV.
  • En cuanto a la ganancialidad de la cuota de liquidación Francés solo dijo que en parte sería privativa y en parte ganancial. Más en Dictamen Problemas de Derecho Mercantil.
  • No comentaste que Begoña es menor cuando se casa y por tanto que era necesaria la dispensa oportuna, y casi la cagas con lo de los administradores solidarios QUE SON AQUELLOS QUE NO TIENEN QUE IR COGIDITOS DE LA MANO.
  • Francés nos dio sus consejos (y un par de hojitas) para hacer dictamen: lista de problemas, resolución independiente y clasificación mediante un orden que convendría explicar al comienzo del dictamen.
  • TERMINADO. Madrid 7 de febrero de 2002.
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Corrección Dictamen Antonio Francés y de Mateo-3: Aurelio y Agustina
  • Mi argumentación en el tema de la venta en documento privado me da mucho miedo. ¿Qué quiere decir el “reconocidos legalmente del 1225”?
  •  “Si bien esta última sólo para caso de abandonar el convento”: el determinar si Manolita, por el hecho de haber cumplido la condición después de la muerte del fiduciario, adquiría o no la condición de fideicomisaria era una cuestión de interpretación de la voluntad del testador. En esta materia citó Sergio el art. 795 del Cci.
  • En caso de aplicación del art. 92 del
    RH, ten en cuenta el art. 36 del mismo. En el tema de la escritura de compra del piso de Moratalaz que Aurelio y el ciudadano iraní otorgan, lo que buscaba Francés es que tratáramos la problemática de la vivienda habitual. Hacer nota respecto del 1320.2.
  • Interpretación de la redacción del 9.2 antes de la reforma de 1990.
  • No olvides que el matrimonio entre españoles de distinta VC, que no hacen la elección del 9.2, y que se casan en el extranjero dará lugar a la aplicación del 16.3 si su primera residencia se encuentra fuera de España.
  • Fecha de la STS sobre la inconstitucionalidad del 14.4 anterior a la reforma del 90. Consecuencias. IMPORTANTE: LA SENTENCIA PARECE QUE ES DEL CONSTITUCIONAL Y ADEMÁS HAY OTRA, ASÍ QUE MUCHO CUIDADO Y CONSULTAR A VENTOSO.
  • Nota al 1351.
  • ¿Puedo decir sin miedo que lo adquirido con dinero privativo confesado, es privativo confesado?. ¿Puedo hablar de subrogación en este caso?.
  • 95.4 del RH: “a menos que el carácter privativo resulte de la partición de la herencia”.
  • ¿El regalo del décimo de lotería es una donación remuneratoria o más bien cabe en la hipótesis del 1347.1?.
  • Si digo que el premio del décimo es la prestación de un contrato aleatorio, no sé si es muy correcto hablar de subrogación. Lo que dije concretamente fue: “pues siendo ganancial el décimo, la prestación que de él se deriva por subrogación ostenta ese mismo carácter”.
  • La reserva lineal cuando los dos ascendientes son de la misma rama familiar. Comentar con JL.
  • 1365 versus 1384.
  • ¿El 820.3 puede utilizarse para justificar toda clase de gravámenes sobre la legítima?.
  • Repasar todas las clases de SF y sus consecuencias.
  • No trataste la naturaleza de la aportación a efectos de la prohibición de disponer.
  • Nota sobre el pacto de reserva de dominio.
  • Repasar las prohibiciones de disponer.
  • ¿Quiénes pueden ser los terceros de buena fe del 587 LEC?.
  • Confirmar que la anotación preventiva de embargo no cierra el registro.
  • La sociedad como tercero protegido. Es una cuestión discutible, y más en la SL por su carácter parcialmente personalista. En estos casos es importante ver quienes son los socios y su número para determinar si procede o no aplicar el 34. En último término siempre sería posible recurrir al levantamiento del velo, pero este ha de ser judicialmente decretado. ¿A quien es exigible la buena fe a efectos del 34?.
  • Nota sobre tercerías de dominio y mejor derecho.
  • No existiendo resolutoria explícita, si se vende la finca, el anterior vendedor no podrá contra el nuevo comprador hacer uso del 1124, pues la acción que este precepto concede es meramente personal. Naturaleza de la condición resolutoria. Pedir a JL el dictamen Gregorio-2.
  • Nota sobre el 1324. Dos interpretaciones: los que protege pueden impugnar, o simplemente no les perjudica la confesión. A los herederos voluntarios la confesión les joderá.
  • Siempre que el Cci se refiere a cargas o gravámenes podemos estimar incluido en tal concepto al embargo según Nogales. Naturaleza del embargo.
  • Respecto de la aportación de bien embargado ten en cuenta el art. 1483 del Cci.
  • Cuidado con los plazos. Las acciones de saneamiento podrían haber prescrito.
  • El art. 3 de la LSRL, fue citado por Sergio para justificar la autonomía de la voluntad en esta clase de sociedades.
  • La concurrencia de un usufructo universal a favor del viudo y de una SF en la que la madre de la causante, que es legitimaria, es fiduciaria, merecía un mayor comentario, porque no solo se grava la legítima, sino que también da lugar, tal concurrencia, a que lo que el fiduciario recibe sea algo residual, por muy propietario o propietario ad tempus que sea.
  • ¿Podrían unos fideicomisarios no legitimarios atacar la aceptación del fiduciario por la circunstancia de haber este aceptado con un gravamen su atribución?. Este problema enlaza con lo señalado en el punto anterior, pues si el usufructo universal convierte en residual el derecho del fiduciario, cuando sean llamados los fideicomisarios, si subsiste el usufructo, su derecho se verá también limitado (aunque pienso yo que no tanto como el del fiduciario, pues a fin de cuentas el fideicomisario es propietario definitivo). Pensar y comentar. La aceptación y repudiación del fideicomisario.
  • Según Francés lo adquirido por accesión pertenece al fiduciario. JL y Sergio me dicen que ni caso.
  • Estudiar bien la posición del fiduciario y su condición de heredero. Ídem respecto del fideicomisario.
  • ¿Es posible que el registrador haga constar de oficio una reserva en el RP?. Se dijo que no, pero a mí me suena que sí. Consultar tema.
  • Adquisición por los reservatarios de los bienes sujetos a reserva, una vez muerto el reservista. ¿Quid iuris si el reservista en un momento dado renuncia?. Parece ser que el TS dice que en la reserva lineal la adquisición es automática. Cuidado porque parece ser que no mantiene el TS una línea uniforme.
  • En la reserva lineal se sucede al descendiente causante, y en la viudal al reservista.
  • Te faltó determinar el carácter privativo o ganancial de la deuda que da lugar al embargo; también determinar si había acreedores perjudicados vía 1324; también podrías haber comentado la preferencia de los créditos por gastos de enfermedad, pues aunque el crédito derivado de la venta era anterior el de la Clínica gozaba de preferencia (a este respecto me surge la duda de la clase de documento en que han de constar tales créditos u otros preferentes, para gozar de preferencia. En este punto dijo JL (comentar) algo así: que aunque el crédito derivado de la venta era anterior, su titular debería oponer la tercería de mejor derecho, pues de tal forma aunque la pierda, y la perdería, podría pillar algo si hubiera sobrante. Por cierto, ¿para oponer tercerías hay que tener anotado o inscrito tu derecho en el RP?).
  • Cargas y obligaciones en la SG. Repasar dictamen correspondiente de Ventoso.
  • En cuanto a las prestaciones accesorias y el cierre del registro consultar dos resoluciones: la de 27 de julio de 2001 y la de 13 de julio de 2001.
  • TERMINADO. MADRID A 22 de marzo de 2002.
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Corrección Dictamen Antonio Francés-1 (o de Dionisio y Elisa)
  • NOTA PREVIA: AUNQUE ME REFIERO A UNA SOCIEDAD LIMITADA EN LAS NOTAS INFRA, LA SOCIEDAD DEL SUPUESTO ERA ANÓNIMA, CIRCUNSTANCIA QUE CREO QUE NO VARIA EN NADA LO EXPUESTO. AUN ASI CUIDADO.
  • Cuidado con los matrimonios aragoneses anteriores a la Compilación del 67, ya que no quedó resuelto, el día de la corrección, el problema de la normativa que les es aplicable, ya que las disposiciones transitorias de aquella son insuficientes y poco claras; convendría tener un ejemplar del Apéndice del 27, y leerse en estos casos la exposición de motivos de la Compilación. Cuidado con la DT Primera, porque en el dictamen de Luis y Felisa, es posible que la aplicaras mal.
  • Pedir a José Luis el rollete que suele calzar en los dictámenes cuando le aparece un mandato verbal (admisibilidad del mandato verbal, art. 1280.5° del Cci, eficacia del acto realizado mediante mandato verbal…) y que concluye diciendo que es necesaria la ratificación del acto realizado por el mandatario verbal. También me interesa su rollete, en materia de liquidación parcial de los gananciales, que concluye afirmando que es posible tal liquidación parcial.
  • NO OLVIDES NUNCA MÁS EL ART. 1352 DEL CCI. Convendría que buscaras los comentarios a este artículo.
  • Naturaleza jurídica de la subvención hecha a una sociedad, que supongo que será distinta, según sea a fondo perdido o no, ya que tal naturaleza influye, en el caso concreto de este dictamen, en los derechos que Elisa, esposa de Dionisio, tenía en su condición de usufructuaria de 500 participaciones de la mercantil del supuesto (que ostentaba por razón del testamento de su esposo) y de una cuarta parte de la finca a cuya explotación se dedicaba la sociedad (que ostentaba por razón de sus derechos viudales, y al no haber renunciado a su derecho expectante sobre tal porción de la finca, cuando la misma fue aportada por su esposo a la mercantil). Parece que tal subvención, en este caso a fondo perdido, podría ser considerada como un ingreso personal de la sociedad, es decir como un beneficio de la misma, en cuyo caso Elisa tendría derecho a reclamar una parte de la subvención en su calidad de usufructuaria de participaciones sociales, o como un rendimiento de la explotación, en cuyo caso Elisa tendría tal derecho en su calidad de usufructuaria de una parte de la finca explotada.
  • En este dictamen, no tuviste en cuenta al analizar las reclamaciones de Elisa, que figuran en el folio final del supuesto, que Elisa reclamaba en dos conceptos: el de usufructuaria de participaciones, y el de usufructuaria de una parte de la finca explotada por la sociedad. En este ultimo concepto, parece que algo podría reclamar, si entendíamos que las subvenciones a fondo perdido del supuesto eran rendimiento de la finca explotada, es decir un fruto de la misma, a diferencia de lo que ocurriría si por el contrario fueran un ingreso personal o beneficio de la sociedad, o tal vez un ingreso atípico (que por cierto no se lo que es) o una reserva de la sociedad…
  • Acción de división: La RDGRN de 4 de septiembre de 2000 admite que uno de los cónyuges, casados en gananciales, ejercite la acción de división de una finca que pertenece por mitad y en proindiviso a dos matrimonios (me surge la duda de si tal acción cabe para dividir en dos la parte que corresponde a un matrimonio en gananciales; entiendo que no, pero has de confirmarlo). Tal resolución es aplicable a un matrimonio en gananciales separado de hecho, pero en caso de separación judicial, la situación es distinta y por tanto no procede aplicarla. En la corrección se dijo que tal resolución se refería a un matrimonio separado judicialmente pero parece que no es así; debes confirmar que no existe otra resolución que permita ejercitar la acción de división a un solo cónyuge en caso de separación judicial y por tanto tras la disolución de la sociedad de gananciales.
  • Venta judicial: Parece que la RDGRN del punto anterior, permitió al cónyuge que dividió vender en subasta pública posteriormente, la parte de la finca que fue adjudicada a la sociedad tras la división. Confírmalo ya que si bien entiendo que se pueda dividir por un solo cónyuge, veo muy fuerte que luego uno solo pueda promover la venta judicial, sin el consentimiento del otro, y que la DGRN diga que esto vale y que la venta se ha de inscribir en el Registro. Por supuesto si partimos de que los cónyuges están separados judicialmente, la solución ha de ser diferente.
  • Argumento a favor del ejercicio de la acción de división por uno de los cónyuges separados judicialmente: el disfavor de la comunidad. Debes profundizar en este concepto.
  • EN MATERIA DE DERECHO EXPECTANTE DE VIUDEDAD NO OLVIDES NUNCA EL ART. 16.2 DEL CCI.
  • Adscripciones de uso: lo fundamental es que se diga si tal derecho va a tener o no trascendencia jurídico real, ya que si es así, se estará llevando a cabo una parcelación, que solo podrá acceder al registro, si se presenta la correspondiente licencia o la declaración de su innecesariedad; en caso de que tal derecho no tenga trascendencia jurídico real será posible la inscripción sin tales requisitos, y entiendo que en este caso simplemente se estaría procediendo a la venta de una porción indivisa de una finca, y que tal adscripción de eficacia puramente obligacional, o personal, no se reflejaría en los libros del registro.
  • A fin de cuentas lo que se trataba de plantear es si se había producido o no una parcelación encubierta o subrepticia.
  • La comunidad postganancial es una comunidad análoga a la comunidad hereditaria; el argumento fundamental para sostener esta tesis es el art. 1410 del Cci.
  • Acciones del usufructuario de participaciones sociales para reclamar el pago de dividendos: en esencia, puede decirse, que si la sociedad no paga dividendos el usufructuario se jode, si bien podría ejercitar la acción de responsabilidad que puede ser utilizada por quien no sea socio. No es posible sin embargo, recurrir a una acción de impugnación de acuerdos sociales ya que, tal acción está reservada a los socios y el usufructuario no lo es; por supuesto el ejercicio de esta acción, creo que solo podría plantearse, si hay un acuerdo que impugnar y si así fuera debería llegarse a la conclusión de que tal acuerdo no es impugnable por el usufructuario que carece de legitimación al respecto.
  • En materia de liquidación de los gananciales no olvides el art. 90 del Cci.
  • Tesis sobre la venta de cosa común por el comunero aislado, y posición de los comuneros que no intervienen en la venta.
  • Era planteable en este dictamen el carácter fraudulento de la donación, ya que se efectúa para eludir la aplicación de una norma que aún no se había dictado y que iba a prohibir la explotación de fincas por personas individuales cuando excedían de cierta superficie. Tras plantear esta posibilidad se podía haber dicho: que no es posible el fraude a una ley que aún no existe, ni tampoco el fraude a una ley que aún no ha entrado en vigor, toda vez que el legislador con tal fin puede acortar el plazo de vacatio legis.
  • También era planteable la cuestión de que se entiende por persona individual, y si este concepto es aplicable a las personas jurídicas.
  • ¿Era posible que Gabriela ejercitase el derecho de retracto de comuneros? Comentar con José Luis, porque ahora no recuerdo el planteamiento base que le hizo discutir esta cuestión.
  • Parece que no es posible que surja un tercero protegido por la vía del art. 34 de la LH, frente a un derecho expectante de viudedad. ¿Argumentos?
  • Sobre usufructo viudal aragonés parece que no citaste el art. 72 de la Compilación que tenía interés. Consúltalo.
  • Quizá deberías haber tratado más detenidamente la cuestión de la ratificación de la renuncia por mandato verbal, que no se había producido, aunque hay quien sostuvo que sí, por argumentos que no recuerdo.
  • Resolución de 5 de junio de 2001 contra la negativa del Registrador a inscribir una escritura de compraventa. Hechos: en escritura de 13 de agosto de 1997, los cónyuges A y B, vendieron a los cónyuges C y D, una participación indivisa de una finca rústica de secano cuya extensión total es de 2520 metros cuadrados. En la escritura se contiene la siguiente estipulación: “Manifestación de los otorgantes sin eficacia real: dicha participación indivisa da derecho al uso, disfrute y aprovechamiento exclusivo de la siguiente finca…tierra de secano, de 1047 metros cuadrados…”. Presentada la escritura el Registrador deniega la inscripción por no aportarse la preceptiva licencia municipal o el certificado administrativo de innecesariedad de la misma, de acuerdo con establecido en la Ley 4/92 sobre Suelo no Urbanizable de la Comunidad Valenciana. El notario recurre y alega: que la escritura recoge una compraventa de participación indivisa de finca, sin que en la misma se practique ningún acto de segregación, división o parcelación, por lo que no se puede sostener la exigencia del Registrador. Que en el Registro ya figuraba la participación vendida a nombre de los vendedores y en el título se contiene una manifestación similar a la que figura en la escritura ahora calificada. Que al presentar la escritura se solicita la inscripción de la venta de la participación objeto de la misma, y no la de otros pactos o manifestaciones sin trascendencia real. El Registrador defiende su nota alegando: que la ley citada anteriormente, exige lo ya comentado. Que en el caso que nos ocupa se parte de la venta de una cuota indivisa asignando a continuación el uso exclusivo de una zona física determinada en cuanto a superficie y linderos. Que se trata de una parcelación encubierta mediante la cual se incurre en fraude de ley (art. 6.4 del Cci y STS de 20 de junio de 1991). Que para evitar esta práctica algunas CCAA han establecido, como ocurre en Cataluña, reglas especiales. Que la LH impone al Registrador el deber de rechazar los títulos que por su ambigüedad o términos puedan engendrar situaciones de dudosa legitimidad o favorecer transmisiones faltas de sólido fundamento, con evidente peligro de los terceros que contraten confiados en los asientos del Registro (Resolución de 27 de noviembre de 1929). Que con respecto a la escritura por la que los vendedores inscribieron en el Registro, no rige en España el sistema del precedente vinculante ( y cita varias RR, Autos y Sentencias). El TSJ de la CV le da la razón al Registrador y el notario mantiene, en el recurso ante la DGRN, sus alegaciones, añadiendo que el pacto de marras es una cuestión de hecho inter partes respecto de la que explícitamente no se solicita su acceso al Registro, conforme prevé la LH (arts. 1.1, 1.2 y 5) y el RH (art. 429 párrafos 2,4,7,y 9) y teniendo en cuenta que en nuestro Ordenamiento imperan los principios de libertad de contratación y libertad de forma, sin que en ningún precepto se indique que el Registro sea el instrumento por el que se ha de constreñir, vigilar y sancionar, en su caso, la realidad jurídica extrarregistral, y que el transmitente en la escritura dispone del mismo derecho de propiedad que tiene inscrito (arts. 1.3, 20 y 38 de la LH). Fundamentos de Derecho: vistos los arts. 6.4, 398 y 428 (¿?) del Cci, la ley valenciana, y las RR de 26 de junio de 1999, 20, 26, 27, 28, y 29 de junio y 14, 16, 19 y 20 de octubre de 2000 y 1 de febrero de 2001 (parece ser que todas dicen lo mismo, es decir, que si pactamos que la adscripción de uso no tenga eficacia real, podremos inscribir, pero no en caso contrario, sin la correspondiente licencia o declaración de innecesariedad): Teniendo en cuenta lo que ya sabemos se estima el recurso y dice la DGRN que la escritura recoge una cv de una participación indivisa de una finca, por lo que NO REQUIERE LICENCIA ALGUNA DE DIVISIÓN. En cuanto a la manifestación o pacto de marras, si se pretendiera su inscripción habría que tener en cuenta que, como consecuencia de los requisitos legales que determinan la consideración de una cosa como objeto jurídicamente independiente (art. 333 del Cci), la sujeción al régimen de mayorías en lo relativo al uso de la cosa común (art. 398 del Cci) y la prohibición del pacto de indivisión por más de 10 años (art. 400 del Cci), la compatibilidad entre la persistencia de una comunidad sobre el todo y la atribución a cada propietario de un derecho permanente de uso exclusivo sobre una parte suficientemente determinada de aquél, exige que las partes carezcan de la autonomía física y económica que les impida ser reputadas como objetos nuevos y absolutamente independientes entre sí, pues en otro caso aquélla distribución implicará una verdadera división, cualquiera que sea la denominación elegida o el mecanismo jurídico bajo el que pretende encubrirse. Ahora bien, en el presente caso, al no pretenderse el carácter real del uso exclusivo, ni su constatación registral, la eficacia del mismo se limita a la que deba tener en la órbita obligacional, sin que impida la inscripción de la compraventa efectuada. EN CONCLUSIÓN GANA EL NOTARIO Y PIERDE EL REGISTRADOR Y EL JUEZ.
  • Existen numerosas RR sobre la materia de la anterior, pero todas dicen lo mismo: o licencia o declaración de innecesariedad, o distinguimos efectos reales de efectos personales (y en este caso accede al registro únicamente la transmisión efectuada pero no el pacto relativo al uso, que solo tiene eficacia personal).
  • Cuidado con los garajes que atribuyen el derecho exclusivo de uso sobre una plaza determinada. Relacionar esta cuestión con las adscripciones de uso a que se refieren las RR a que alude el punto anterior (si es que hay relación) y comentar las particularidades que presenta esta forma de configuración de los garajes. No vendría mal hacer una nota sobre la configuración de los garajes.
  • DEL DICTAMEN CLAVERO-2: sobre una finca en común se construye uno de los comuneros (en la parte cuyo uso se le ha adscrito en EP no inscrita en el RP, por no darse las condiciones que ya sabemos) una vivienda que ostenta carácter común; posteriormente desea construir en tal vivienda un nuevo piso (que ostentará carácter común) y Clavero dijo que es necesario el consentimiento de todos los comuneros (supongo que no solo para elevar, sino también para construir). Confirmar.
  • Resolución de 4 de septiembre de 2000 contra la negativa del Registrador a inscribir un testimonio de auto de adjudicación. Hechos: en un juicio sobre división de cosa común se declaró indivisible la finca que se pretendía dividir, y por tanto que la extinción del condominio se realizaría mediante la venta de la finca, repartiéndose el precio obtenido por la misma entre sus copropietarios, que eran, por partes iguales dos matrimonios casados en gananciales. La finca fue tasada y sacada a pública subasta, y en esta resultó mejor postor el matrimonio demandado. Posteriormente el Juzgado aprueba el remate por el precio y en las condiciones señaladas. Presentado el testimonio del auto en el Registro, el Registrador suspende la inscripción por faltar el consentimiento o intervención en el procedimiento de la esposa del demandante, que era necesario pues la finca tenía carácter ganancial. Los demandados recurren y alegan que la calificación no se ajusta a Derecho, por cuanto no resulta aplicable al caso lo dispuesto en el art. 93.2 del RH, puesto que no se trata de un acto de disposición sino de la consecuencia legalmente prevista del ejercicio de la acción de división de la cosa común. Que se adquiere la finca en pública subasta acordada y celebrada judicialmente. Que el demandante ejercita una acción de división que le corresponde en derecho a tenor del art. 400 del Cci. El resultado de tal acción es la venta en subasta acordada por el Juez competente y es ese acto judicial el que traslada la propiedad de los anteriores titulares a los nuevos. El Registrador confunde lo sucedido y lo califica como si el actor hubiese vendido la mitad del inmueble, propiedad de la SG, al otro copropietario. Que lo que se presenta en el Registro es la adjudicación y aprobación del remate en una venta-subasta judicial; que además no trae causa tal venta en ninguna deuda por lo que no es aplicable el art. 144 del RH, cuya aplicación analógica parece deducirse de la nota de calificación. Que mientras que la esposa del demandante que es el que ejercitó la acción de división, no decida conforme al art. 1322 del Cci, instar la nulidad de la resolución judicial translativa de la propiedad, dicho acto (¿cual la división y ulterior venta, la división sola o la venta sola?, es decir ¿qué acto concretamente es el que el demandado y recurrente considera anulable y permite recurrir al 1322?) despliega toda su eficacia y nada impide su inscripción. Que cualquiera de los cónyuges está legitimado para pedir la división de la cosa común en la que hay cuota ganancial según reiterada jurisprudencia (STS de 17 de abril 1986). Que denegar la posibilidad de inscripción supondría, en esencia, declarar que el Juzgado ha accedido a la solicitud de subasta de un bien inmueble pedida por persona sin legitimación suficiente para ello, perjudicando al licitador de buena fe. Y contesta el Registrador: Que se considera que la división de la cosa común es un acto de disposición (STS de 9 de febrero de 1970). Que la STS de 1986, alegada por el recurrente dice: “Este intercambio de cuota por beneficios configura la división o participación como acto de disposición a título oneroso, aunque su fin esencial no sea el de enajenar y adquirir sin el de determinar o especificar derechos”. Que hay que tener en cuenta el art. 94.3 del RH y que la citada sentencia (¿cuál la primera o la segunda?) dice: “Por otra parte,…el consentimiento de la mujer del actor aparece demostrado en el documento acompañado al escrito de réplica y en prueba testifical”. Que en contra de lo alegado por el recurrente hay que señalar que en el Registro no pueden inscribirse los actos anulables, pues son actos viciados y para la inscripción de un título éste debe reunir todos lo requisitos necesarios para su persistencia, eficacia y para poder concurrir al tráfico jurídico sin las posibles asechanzas de poder ser declarado inválido, ya que en otro caso se iría al traste la protección que brinda el art. 34 LH a los terceros y al tráfico jurídico de bienes inmuebles. Que la STS de 5 de junio de 1989, citada por el recurrente, dice: “que la exigencia del consentimiento prevista en los arts. 1377 y 1378 del Cci, carece de aplicación en los supuestos de enajenación en pública subasta de la cosa dividida. Que ante tales criterios habrá de cambiar de opinión, no ignorando los perjuicios que se pueden ocasionar en algún caso a uno de los cónyuges” (es decir, que si bien los artículos citados no se aplican a tales ventas, el eventual perjuicio de uno de los cónyuges podría fundamentar un cambio de tal regla o criterio ¿no?). A continuación el Juez dice que en virtud de la STS de 5 junio de 1989, el Registrador debió practicar la inscripción. El TSJ del PV confirmó la nota del Registrador fundándose en que la aprobación del remate y ulterior auto de adjudicación es un acto de disposición, en que la sujeción a los criterios jurisprudenciales exige que concurra una reiteración que no existe en este caso, y en que existe falta de consentimiento del cónyuge del demandante que ejercitó la acción de división de la cosa común. En apelación el recurrente se mantiene en sus alegaciones y añade: Que con posterioridad a la interposición del recurso se intentó acto de conciliación judicial con el cónyuge del demandante, a fin de que ratificase todos los actos realizados por el demandante durante el procedimiento de división, y que tal cónyuge no acudió al acto de conciliación. Que el pleito duró más de dos años y los anuncios de subasta fueron publicados formalmente, de lo cual se deduce que el cónyuge del actor ha adoptado una actitud pasiva y de consentimiento tácito. Que no se ignora que la jurisprudencia exige reiteración, para que sea considerada como tal, pero mientras que el TS no tenga ocasión de dictar sentencia sobre la misma materia, la sentencia invocada debe constituir un referente doctrinal de la que no debería apartarse, salvo causas muy justificadas y en circunstancias excepcionales. Fundamentos de Derecho: vistos los arts. 24 de la CE, 71, 400, 1377 y 1385.2 del Cci, 20 LH y 94 RH, 1510 LEC y las STS de 23 de febrero de 1971, 16 de febrero de 1983, 17 de abril de 1986, 5 de junio de 1989 y 6 de marzo de 1998. Los hechos a tener en cuenta son: que dos matrimonios son dueños por mitades indivisas de una finca, siendo cada mitad presuntivamente ganancial, y que en juicio uno de los maridos, sin contar con el consentimiento de su esposa, ejercita la acción de división; como consecuencia de esta, y siguiendo los trámites procesales oportunos, se saca la finca a subasta, al ser la finca indivisible y se adjudica al otro condómino. El problema planteado es si para ejercitar la acción de división  respecto de un bien que es ganancial, en una cuota indivisa, es necesario el consentimiento de ambos cónyugesA favor de la solución afirmativa puede alegarse el pp de cogestión de los bienes comunes (art. 1375) y la trascendencia del acto particional que provoca una alteración sustancial del derecho, que se ostentaba antes de él. En contra puede alegarse la reiterada jurisprudencia que legitima a cualquiera de los comuneros para el ejercicio de las acciones que redunden en beneficio de todos ellos (doctrina que aparece reflejada en el art. 1385.2). Esta idea unida al disfavor legal respecto de la comunidad ordinaria (arts. 400 y 1051 del Cci.) (supongo que lo del disfavor se refiere a la naturaleza antieconómica y antijurídica del condominio que hace que la ley facilite su finalización) ha llevado al TS (S de 17 de abril de 1986) a afirmar que puede considerarse como acto de gestión beneficiosa la solicitud de la disolución de la comunidad que ha dejado de ser útil cuando se manifiestan dificultades de entendimiento entre los comuneros. EN CONCLUSIÓN GANA EL RECURRENTE, Y PIERDE EL REGISTRADOR QUE QUEDA OBLIGADO A INSCRIBIR.
  • En el Dictamen Pablo-1 se dijo que el consentimiento de la esposa para disolver el condominio es necesario de manera general, aunque en ciertos casos (¿cuáles?) puede no serlo. Para la disolución de condominio de tal Dictamen, Pablo dijo que el consentimiento de ambos cónyuges es necesario, porque la disolución de condominio es un acto de disposición como la copa de un pino, y todo lo demás es LI-TE-RA-TU-RA (vamos, lo de la naturaleza especificativa o determinativa y todo eso. Y la partición, ¿entonces también es dispositiva?); también señaló al respecto de la resolución del punto anterior, que una cosa es solicitar la división (art. 400 del Cci) y otra dividir (¿art. 397 del Cci y 1377 del mismo en materia de gananciales?) y que el CP no puede dividir (¿y solicitar la división?). Técnicamente, dice Pablo, el CP, no puede liquidar los gananciales con el cónyuge, pero la DGRN lo admite por razones de utilidad. ¿Y ocurre con el menor emancipado a todos estos efectos y teniendo en cuenta el art. 323 del Cci?. REVISAR LAS SOLUCIONES DE LLAGARIA A VER QUE DICE Y HACER NOTA, PORQUE, HA VENIDO SERGIO Y TENGO UN FOLLÓN DE COJONES. La clave puede ser decir que es un acto de administración que no llega a ser dispositivo pero que cabe en la categoría de los actos de riguroso dominio (una especie de acto de administración extraordinaria) y en base a ello: el tutor lo puede realizar sin autorización, los padres también, el menor emancipado el solito y los cónyuges en gananciales los dos juntos ex art. 1376 del Cci (el 1385 les facultaría para pedir la división, no para hacerla). Por este razonamiento resulta que la agrupación, segregación, agregación, división y constitución de PH exigen el consentimiento de ambos cónyuges, por aplicación del art. 1376 del Cci, y sin que sea posible aplicar el art. 1384 del Cci, pues este se refiere a actos de administración estricto sensu y a actos de disposición sobre determinados bienes, no incluyendo estos actos de riguroso dominio, o de administración excepcional que hemos de sujetar al 1376 como dije anteriormente (o tal vez al 1377, pues se aproximan a los actos dispositivos sin llegar a serlo). Sobre la declaración de obra nueva debes mirar para el caso de gananciales un art. del RH (el noventa y algo) y también otro del RD del 97 sobre inscripción de las declaraciones de obra nueva (MIRAR).
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Corrección Dictamen Barcelona 2001-2002: Primer Tribunal
  • Vallet y Albaladejo admiten la conmutación por el contador, incluso antes de la reforma del 81, a diferencia de Cámara. Argumentos: voluntad del testador y 841 (que no existía antes de la reforma citada). El Tribunal Supremo no lo admite, pero creo recordar que, en el Rivas, solo se citaba una Sentencia sobre la materia. MAC entiende que el contador-partidor, no puede conmutar.
  • Argumentos a favor de la reserva total: el 1255, la licitud de las condiciones potestativas resolutorias (mucho cuidado con esto), que no se establece limitación en la reserva de cantidad del 639 y la posibilidad de establecer limitaciones en los actos gratuitos. En los Comentarios del  Ministerio de Justicia se recoge una Sentencia del Supremo que no admite, obiter dicta, la reserva total. En los de Aranzadi se cita otra del 93, que también se manifiesta en contra de la reserva total. También hay una resolución, probablemente del 95 sobre la materia.
  • Estableciéndose una reserva total, si optamos por no admitirla, ¿es nula la donación?.
  • La accesión invertida. Espero que no se te vuelva a escapar una. Antes del 81 lo edificado en una finca privativa era ganancial. Buscar comentarios al antiguo art.1404 del Cci. Según María Teresa Bolás la necesidad del consentimiento de Gertrudis se salva por la vía de la prescripción del art. 35 de la LH (¿?).
  • Siendo nula la donación, parece lógico que no haya reversión del 812 ¿no?.
  • Gerente versus factor notorio. ¿Era planteable la actuación del gerente como factor notorio recurriendo al art. 286 del Cco?, pues a MAC no le convence, porque entre otras cosas ¿había notoriedad?. Buscar comentarios a este precepto.
  • ¿Pueden limitarse las facultades del factor notorio?.
  • Art. 1351: “Las ganancias obtenidas… y las procedentes de otras causas que eximan de la restitución…”; en sentido contrario este art. viene a decir que cuando existe obligación de restituir tales ganancias, serán privativas. En plan bestia puede decirse que lo robado, ya que hay que restituirlo, es privativo.
  • Buscar comentarios al art. 246 del Cco, que también podría haberse utilizado en este dictamen y respecto del gerente.
  • La representación indirecta (art. 1717 del Cci) y la actuación del gerente. ¿La representación indirecta es un negocio fiduciario?.
  • ¿Lease-back?. Yo vendo a una sociedad de leasing, y esta posteriormente, me cede el bien a mí en leasing. ¿Es admisible esta figura o encubre un pacto comisorio?, pues, MAC considera que es difícil que lo encubra, y por tanto que es totalmente admisible este negocio jurídico, fundamentalmente por su carácter absoluto típico y por la intervención en él de una entidad financiera que está sometida a rígidos mecanismos de control (buscar los comentarios a los arts. que prohíben el pacto comisorio en el Albaladejo). No había lease-back según MAC en este dictamen, porque quién vende a la sociedad de leasing es Beatriz y la sociedad de leasing contrata con Aber SA; para que existiera el lease-back sería necesario que quien vendiera a la sociedad de leasing, fuese la propia Aber SA.
  • Buscar “La representación en los negocios jurídicos” de Luis Diez-Picazo.
  • El mandato verbal en la donación.
  • Otorgamiento de poderes generales por los administradores a favor de ellos mismos. Parece que no son admisibles, ya sean administradores mancomunados o solidarios. Los apoderamientos especiales si se admiten.
  • Buscar comentarios al art. 41 de la LSA. Se aplica a la compra en documento privado para evitar fraudes, porque para eludirlo podría otorgarse la EP transcurridos los 2 años de plazo que establece. ¿Y al leasing?.
  • Actuación del factor notorio fuera del objeto social.
  • El art. 41 LSA y el aumento de capital: no procede su aplicación, porque este precepto, que ha de ser interpretado restrictivamente, parece que se aplica al periodo inicial de existencia de la sociedad. ¿Quid en la transformación?: en este caso si podríamos aplicarlo por la mayor afinidad que existe entre la constitución y esta figura, y porque la finalidad del precepto es un control de las aportaciones onerosas con el fin de evitar una fundación retardada de la sociedad, situación que en la transformación podría darse al ser necesario si una sociedad se transforma en anónima, que su cifra de capital sea de 10 millones de pesetas, por lo que si su capital es inferior tal fundación retardada podría tener lugar.
  • Efectos de la vulneración del art. 41. En el caso de que de lugar a una responsabilidad de los administradores, si defendemos su carácter interno, ¿qué pasaría si se actúa mediante un factor?. Si mantenemos esta tesis el acto es válido y da lugar a responsabilidad (argumentos: la protección de terceros, y el art. 129 LSA que permite actuar, como tu ya sabes, a los administradores y que  ha de prevalecer sobre el art. 41). Cámara se inclina por la nulidad y por el carácter externo de este precepto, aunque parece que podríamos hablar de un acto anulable o incompleto que sería ratificable o subsanable.
  • Factor notorio versus factor con poder inscrito. La doctrina entiende que esta distinción no cabe en la actualidad. Todo esto has de estudiarlo mejor.
  • Art. 41 y sociedad comanditaria por acciones. Parece que deberá aplicarse a estas sociedades que se rigen supletoriamente por las normas de las anónimas.
  • Recuerda que como consecuencia de la accesión invertida es nula la donación, pero es anulable la venta. Consecuencias en la partición y a efectos registrales.
  • Cancelación de la condición resolutoria: ha de consentir el titular registral o sus causahabientes. ¿Podría recurrirse a un expediente de liberación de cargas (art. 209LH)?, pues José Luis dice que sí. Y, ¿quid con la cancelación por caducidad que preveía el 177RH anulado por el TS?.
  • La nueva LEC admite la cláusula de vencimiento anticipado de este dictamen. Ver art. 693.
  • Buscar comentarios al art. 1385 del Cci. Este precepto permitiría reclamar el crédito hipotecario, o ejecutar la hipoteca, pero no cederlo; frente a esta tesis podría sostenerse que también permite este artículo la cesión (ver siguiente punto).
  • Sobre el problema de la cesión del crédito hipotecario parece que Giménez Duart plantea algo en el trabajo publicado en los Anales que tienes fotocopiado (páginas 246 y siguientes, y también 272 y siguientes). En contra de su opinión parece que está Cámara.
  • María Teresa Bolás: el art. 1385 del Cci plantea el problema de si es posible equiparar la cesión de créditos al ejercicio de los mismos, ya que tal precepto hace referencia al ejercicio de los derechos de crédito y por lo tanto ha de discutirse si tal ejercicio comprende su cesión.
  • Repásate las teorías sobre la naturaleza de la sociedad de gananciales e inclínate por la tesis clásica.
  • En casos de desesperación siempre se puede recurrir a interpretaciones restrictivas o a tenores literales.
  • Construir en el solar legado, revoca el legado. Aumentar la edificación, no (para justificarlo puedes recurrir a las normas de la accesión).
  • ¿Si a un viudo se le deja más de su legítima, puede exigir su usufructo?; si se le deja menos parece que…Ver Cámara.
  • La repudiación del heredero instituido a favor de su sustituto y el art. 1000 del Cci.. Buscar comentarios a este artículo.
  • Leer a Cámara en materia de mención de legitimarios y preterición. Se ocupa especialmente de un problema que se plantea en este dictamen: la ineficacia del legado hecho a un legitimario a quien no se deja nada más en el testamento, ¿ da lugar a preterición o por el contrario da lugar a la acción de complemento de la legítima?.
  • Siempre que sea posible aplicar el art. 6 del CCo, debes partir de dos teorías: la que considera que está derogado tácitamente, y la que considera que está vigente.
  • Yo tengo un hijo y un nieto. Instituyo heredero a mi hijo, y este renuncia a favor del nieto. ¿Se está aceptando?.
  • Incumplimiento del 1008 del Cci. En el Albaladejo se dice que es nula, por lo que la herencia queda sin aceptar, ni repudiar y en su caso 1006. Pero cuidado porque hay quien incluso admite la renuncia en documento privado indubitado (cuya autenticidad podría resultar de una prueba caligráfica). No te olvides el 1009.
  • Si yo como legitimario renuncio a la herencia, jodo a mis hijos que se quedan sin nada. Argumentos: 923 y 929.
  • El art. 766 del Cci puede citarse en muchos dictámenes. Me dice Sergio que él en su tema decía que este precepto confundía el derecho de transmisión y el de representación, ya  que los arts. que cita el 766 se refieren a la representación y este artículo alude a la no-transmisión de derechos por parte del heredero voluntario en ciertos casos. Después de todo este rollo no entiendo para que citar tanto este precepto, salvo en materia de capacidad.
  • El aumento de capital con cargo a reservas y el derecho de reversión. Parece que revertirían todas.
  • La partición de este dictamen te la tendrás que replantear.
  • Participación de una sociedad en otra: objetos sociales.
  • Léete los arts. bien: art. 11 de la Ley de Parejas de Hecho de Cataluña.
  • Para que el vendedor cancele la condición resolutoria ha de existir causa; por ejemplo el pago, que se acreditará mediante la EP de carta de pago.
  • Ver parte final del tema de Meneses escrito a máquina sobre treinta y doses y treinta y cuatros.
  • Prohibición de disponer igual a efectos del 34 a venta de cosa ajena, ya que el que vende cosa ajena no tiene poder disposición y el que inscribe es tercero protegido, pues del mismo modo el que vende infringiendo una prohibición de disponer actúa como si  vendiera una cosa ajena ( pudiendo establecerse un paralelismo entre la venta de cosa ajena y la venta de cosa propia sobre la que no se tiene poder de disposición), por lo que el comprador que inscribe es un 34 como la copa de un pino.
  • Cuestiones a tratar en el punto sexto y que se me ocurren a estas alturas de la tarde: sociedad en formación y sociedad irregular, celebración de juntas antes de la inscripción-nombramiento de administrador (ver art. 45LSRL), transmisión de participaciones sociales antes de la inscripción, sucesión de Dionisio (en las parejas heterosexuales  la ley catalana atribuye derechos pero no estrictamente sucesorios  y proceden aunque no estén dos años juntos sí tienen hijos en común los convivientes)e inconstitucionalidad de la ley catalana sobre parejas de hecho (porque se pretende aplicar fuera de Cataluña).
  • ¿A que venía lo de la depresión de Gertrudis?.
  • ¿Había alguna usucapión contra tabulas? NO. Según MAC es una usucapión secundum tabulas de la nave industrial con suelo y todo. Analizar.
  • Parece que las condiciones de la hipoteca en materia de intereses presentaban algún problema.
  • Al rehacerlo mira lo escrito por ti en tu contestación.
  • CONCLUSIÓN: MEJOR QUE EL DE “QUIEN COJONES PUSO LA PRIMERA PIEDRA”. EL APROBADO HUBIERA DEPENDIDO DEL NIVEL. SI HUBIERAS VISTO LA INVERTIDA SEGURO QUE ESTARÍA MEJOR.
  • A PARTIR DE AQUÍ EMPIEZAN LAS NOTAS A LA LECTURA DE INMA Y LOS COMENTARIOS DE MAC.
  • Buscar jurisprudencia relativa al antiguo art. 1404 Cci, porque dice MAC que le suena que se aplicaba ese precepto restrictivamente, al considerarse sus efectos excesivamente traumáticos. En el Albaladejo se le llama precepto excepcional, de difícil justificación y se indica que es un precepto sin precedentes en nuestro derecho histórico. Fotocopiar Albaladejo y comentar con José Luis y Sergio.
  • En la donación Inma ha sido muy breve, y en cambio ha sido muy minuciosa en materia de conmutación del usufructo, para llegar a la conclusión de que no se admite, con consecuencias que se me han escapado. MT Bolás dice que la conmutación es una facultad de los herederos aunque habría que plantear que ocurre si los herederos consienten que el CP lleve a cabo la conmutación.
  • Según Inma el gerente no es órgano, es un representante voluntario. Y así es.
  • Pedir a Inma lo del art. 41 de la LSA y su aplicación en los casos de transformación.
  • Ver Resolución de 14 de mayo de 1998 (si no me equivoco de fecha la ha citado Inma al hablar de Aber SA).
  • ¿Es posible la cesión de crédito hipotecario sin el consentimiento del consorte en caso de gananciales recurriendo al art. 1385 del Cci?. Ver Albaladejo sobre el 1385, porque en los comentarios correspondientes Blanquer, dice que no. Más arriba, hay más cosas sobre esto.
  • Revocación del legado. Yo si, Inma no. Según María Teresa Bolás el art. 869 del Cci se refiere a una transformación física no jurídica por lo que desde este punto de vista, que supone una interpretación restrictiva de este art., el legado no habría quedado revocado.
  • El 812 y las acciones, ¿que era lo que había que revertir?.
  • Do ut des: doy para que des. Según MAC esto es lo que había en la promesa de César a favor de su hijo, es decir una especie de contrato sinalagmático que sería nulo por argumentos que no he pillado. Según MT Bolás la promesa de donación no produce efectos porque así lo dice el TS.
  • Según MAC el acto en contra de la prohibición de disponer es nulo de pleno derecho por falta de poder de disposición y no es posible disponer en contra de la prohibición con el consentimiento de aquellos a quien beneficia la prohibición.
  • El fideicomiso de elección es aquel por el que se atribuye al fiduciario la facultad de elegir al fideicomisario y/o la de determinar los bienes que ha de conservar y entregar al fideicomisario (más o menos). Esta figura es contraria al art. 670 del Cci, pero se admite, al menos, en el Derecho Catalán.
  • TERMINADO EN OCTUBRE DE 2001.
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Corrección Dictamen García-Granero (Febrero de 1998)
  • El poder amplísimo y el 1320. No se incluiría esta facultad, ya que si ni tan siquiera se admite que se haga en CM, y en los poderes se exigiría un consentimiento más especifico.
  • Hay un art del Cci que admite lo que se hace en el convenio de este dictamen.
  • Respecto del leasing se ha de plantear, teniendo en cuenta que el leasing no es una venta por precio aplazado (en cuyo caso habría que ver cuales son las circunstancias del caso para determinar el carácter del bien) sino que es un arrendamiento con opción de compra, si el bien sería ganancial por razón de que  la compra se consuma constante matrimonio (art. 1347 3°), o tal vez privativo, sin perjuicio de reembolsos (que también serían posibles en el otro caso), por que la opción es inherente al contrato y por aplicación del 1346.4°. La pregunta que al respecto formulé en VLEX decía: Uno de los cónyuges antes del comienzo de la SG celebra un contrato de leasing inmobiliario y ejercita la opción de compra tras ese momento. Para este caso entiendo que  no debemos aplicar el art. 1356 del Cci pues aunque el bien se adquiere por un solo cónyuge constante la sociedad, cuando se adquiere no existe ya precio aplazado; tampoco podría sostenerse que se aplica el art. 1357 del Cci, pues este precepto exige título y modo anteriores al comienzo de la SG, y en este caso el modo es posterior a ese momento, por lo que aún cuando se trate de vivienda familiar no procede aplicar el inciso segundo del precepto, ni por tanto el 1354 del Cci; en cuanto al 1354 me surgen dudas (mírate en la contestación a este dictamen, los supuestos en que procedía la aplicación de este precepto, sin olvidar lo que indicas en el punto siguiente y luego te comes más la cabeza); finalmente parece que las posturas buenas a sostener en esta materia son, como digo más arriba, que el bien es ganancial por que la adquisición se consuma constante matrimonio (art. 1347. 3°) sin perjuicio de reembolsos, o que también sin perjuicios de reembolsos, que es privativo por que la opción es inherente al contrato y por aplicación analógica a la opción de compra del leasing de los arts. 1346.4° y 1347.3° (este a sensu contrario).
  • Llagaria: lo adquirido por opción de compra, si la opción es privativa (y lo es cuando se adquiere antes del matrimonio o después con prima privativa. No lo es y en consecuencia será ganancial si se adquiere durante el matrimonio con prima ganancial), es también privativo ex art. 1346.4 del Cci aún cuando se pague con dinero ganancial (y caso contrario ganancial ex art. 1347.4 ¿no?). Estos preceptos, Llagaria habla del primero, debe entenderse aplicable a derechos de adquisición preferente legales o convencionales y también a la opción (supongo que porque en cierto modo participa de la naturaleza de tales derechos y por tanto por analogía) aunque existen autores que opinan de otro modo (Cámara) y predican una interpretación restrictiva de los preceptos que comentamos.
  • El caso más dudoso es el siguiente: se concede opción durante el matrimonio sin prima. A efectos de dictamen puede entenderse que si la opción es gratuita será privativa del cónyuge beneficiario y lo adquirido por ella será también privativo. No todo el mundo está de acuerdo pues hay quien entiende que la concesión de la opción en este caso no es realmente un acto gratuito y sin retribución.
  • A titular registral concede a B, soltero, y en documento privado, una opción de compra. B la ejercita casado en gananciales. En este caso el bien es privativo, salvo que A y B prescindan del documento privado, y otorguen EP de CV de la finca sin hacer referencia al documento citado, ya que en este caso la finca sería ganancial. Si se produce esta última situación resulta que se ha producido una simulación pues aparentemente estamos ante una venta directa y en realidad ante un negocio simulado, la venta, y otro disimulado que es la opción.
  • IMPORTANTE: EN LA OPCIÓN EL BENEFICIARIO PARA SU EJERCICIO HA DE NOTIFICAR AL CONCEDENTE PERO NO ES NECESARIO QUE AL TIEMPO CONSIGNE LO QUE DEBA. Ver tema Llagaria sobre ejercicio de la opción.
  • EN EL DICTAMEN NÚÑEZ BOLUDA-1 tome una nota en la que me refería a la teoría de la desvinculación entre el arrendamiento y la opción, ¿qué coño es esto?.
  • Hay una Circular del Colegio Nacional de Registradores que dice que el 1354 es una norma meramente liquidatoria.
  • En cuanto a que el 1357.2 no se aplicara en este dictamen, por el hecho de que la vivienda solo es la habitual desde el 1 de marzo de 1992, consideramos que es razonable esta posibilidad, que podría reforzar la interpretación puramente liquidatoria del 1354, y que evitaría incertidumbres en la atribución de titularidades. Según esta tesis la vivienda sería privativa con reembolso.
  • La hipoteca solidaria solo es admisible en principio en dos casos: en el del art.123LH, es decir, que se divida la finca y no se distribuya la resp.(recuerda que para la distribución de resp.han de consentir todos) y el del 217RH es decir el de la cosa en comunidad.
  • Si la demanda de separación se anota en el Registro Civil el tercero podría existir, pero si se anota en el RM o en el RP adiós tercero. Nota: la sentencia del Supremo que encontró MAC, no alude al RC, ni tampoco al RM.
  • José Luis ha levantado el velo de la sociedad, porque el TS lo admite en numerosos casos de sociedades familiares y porque la separación generaría no solo la revocación del poder, sino también la del nombramiento de administrador. Tras levantar el velo, acaba declarando nulas las ventas, pero supuesto tal consecuencia no perjudicaría al adquirente por aplicación del 1738, si bien, por supuesto de cara al registro sería más un 33, que un 34.
  • Dos socios en SL. Uno de ellos es administrador. El otro socio quiere separar al administrador, ¿cómo se consigue la mayoría que exige el art. 53 LSRL?. Mírate el Cco (art 156.2) porque en materia de comanditaria por acciones, permite que este acuerdo se adopte sin tener en cuenta los votos del socio-administrador. ¿Podría recurrirse a algo similar en las limitadas  por aplicación analógica del art. 52?. ¿Podría disolverse por paralización de los órganos sociales? pues si, y en este caso tendríamos el mismo problema: no sería posible alcanzar la mayoría suficiente ( ¿o sería posible recurrir a una disolución automática por transcurso de plazo (ver Cco)? ). Entonces que, ¿recurrimos al juez?
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Corrección Dictamen Gregorio Blanco Rivas-1: Timoteo y Micaela
  • NO OLVIDES EL 1001 DEL CCI.
  • “Instituyo como h. Usufructuario en mi finca Z a mi hijo Antonio y como nudo propietarios a los hijos que pueda dejar de su matrimonio”: ¿y si Antonio no contrajera matrimonio, contrae varios o se casa dos o más veces con la misma?.
  • Nota al 347 del Cci.
  • Cuidado con el cada uno o el respectivamente en las sustituciones. Si no se dice señala Sergio que podría exigirse para que opere la sustitución que todos los sustituidos premueran, renuncien o sean incapaces de suceder y siendo así mientras que no se diese tal circunstancia habría acrecimiento. En el supuesto se trataba de una SV.
  • La SV sin expresión de casos comprende los tres del punto anterior o ¿alguno más?. Comentar la paja de Nogales, creo que a la salud de Meneses, en esta materia.
  • La aceptación y la repudiación son irrevocables, pero ¿son impugnables?. ¿?.
  • Preterición formal y material. La primera es la que se da el tiempo de hacer testamento pero que no lo es al tiempo de la apertura de la sucesión (así resulta del penúltimo párrafo del 814). Creo que sobre la materia algunos se dan bastantes pajas.
  • A instituye heredero a su esposo B e incurre en preterición intencional de su hijo. Reducimos la institución de heredero y entonces discutimos por que título recibe el hijo su legítima, pues tal circunstancia es fundamental a los efectos del 1006. Opiniones: Cámara dice que se abre la intestada y que se llama al hijo, por lo que aunque Sergio no se atreve a asegurarlo parece que el hijo sería heredero y papá e hijo ejercitan 1006; otros dicen que es un legatario de parte alícuota porque recibe la legítima por el ministerio de la ley (más concretamente por un llamamiento legal que tiene lugar como consecuencia de la preterición, y que también tiene lugar en los casos del 761 y 857) y por tanto el 1006 para papá. A JL le gusta más esta última.
  • La condición del legitimario preterido es importante a efectos del 1003. Comentar.
  • El 1006 cuando son varios los herederos del heredero. Problema que no lo sean por partes iguales.
  • La facultad de mejorar en caso de reserva lineal o viudal.
  • El concepto de línea en el 811.
  • ¿A quien se sucede en caso de reserva?.
  • Forma de adquisición de los bienes reservables, una vez muerto el reservista. ¿Se pueden adquirir antes de este momento?.
  • Hacer nota sobre los arts. 861 a 864, 866 y 878.
  • Enajenación de los bienes reservables.
  • Recuerda que para aplicar el 864 la declaración EXPRESA es fundamental.
  • El 759 frente al 799.
  • Comentar el 833.
  • El 759 y el 784. Ten en cuenta el 799 también en sustituciones fideicomisarias.
  • Leer la preterición en el Cámara.
  • Nota sobre el derecho de transmisión en los legados.
  • El reservista puede dejar todo los bienes reservables a un reservatario en la reserva lineal (¿y en la otra?). Lo primero parece que lo dice el TS.
  • ¿El ius delationis puede ser objeto de reserva?. Me parece algo fuerte la verdad.
  • Ver art. 75 del Cci.
  • El tema del aval había que relacionarlo con la renuncia de Blas a la herencia de su padre por la vía del art. 1001 del Cci. Se habló al respecto de: la fecha del nacimiento del crédito, de perjuicio objetivo, de fraude, del momento del nacimiento de la obligación del fiador (parece que nace cuando no paga el principal, a menos que se obligue solidariamente. ¿Correcto?), y de la prescripción de la acción de los acreedores (contra el fiador y en el caso del 1001). Parece que era necesario determinar cuando nació la obligación de Blas y también cuando prescribe, para así poder determinar si los acreedores podrían ejercitar el 1001 (supongo que además tal reclamación exigiría que la obligación derivada de la fianza no hubiera prescrito y que por supuesto hubiera nacido). Comentar.
  • Según Greg en nuestro Derecho, que sigue un sistema causalista, el aval a primer requerimiento no debería admitirse. Comentar.
  • ¿Cuál es la preterición no intencional que se convierte en intencional?.
  • Buscar, aunque me suena que la tengo, una resolución sobre preterición de octubre de 2001.
  • Conclusión: mis teorías sobre la reserva están anticuadas.
  • TERMINADO EN MADRID A 22 de marzo de 2002.
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Corrección Dictamen Gregorio Blanco Rivas-2: Guillermo y Berta
  • Prohibición de dividir una finca de la herencia, que posteriormente resulta ser lo único que hay en la herencia; se dijo: que parece que no vincularía a tercero; que era importante analizar la duración del periodo de indivisión (que Greg calificó como término incierto, pues dependía de la duración de la vida de la viuda); y que el pago de la legítima en metálico no tiene carácter excepcional, pues lo realmente importante es que si se ordena se cumplan los requisitos en cuanto a notificación y plazo de pago de los arts. 841 y siguientes del Cci (un argumento sociológico o finalista para justificar que es posible en todo caso el pago en metálico de la legítima, a pesar de que sea pars bonorum, es que tras la reforma del 81, que introduce los arts. de marras por la equiparación de los efectos de todas las clases de filiación, lo previsto en un principio como una posibilidad para evitar conflictos con hijos no matrimoniales puede generalizarse a toda clase de legitimarios. Más o menos. Lo importante es que este pago en metálico no plantea problema alguno, siempre que se cumplan los requisitos citados). Vallet ha escrito sobre este tema y es posible que tengas algo sobre ello. ¿Aportar la finca a la sociedad implicaba vulnerar la prohibición?. JL dijo que aumentaba la posibilidad de división.
  • Los poderes recíprocos entre administradores (¿solidarios, mancomunados, consejo, CD?). Hacer nota. Pueden suponer una alteración del régimen de administración sin intervención de la Junta. Otro argumento pero a favor se encuentra en las normas del albaceazgo. DUDA ¿PUEDE UN CD DAR PODERES?.
  • El menor emancipado como administrador. Capacidad para constituir sociedades del menor emancipado. Capacidad para aportar inmuebles. Consecuencias del nombramiento de un emancipado como administrador (JL habló de acuerdo impugnable ex, creo, 116 LSA). ¿Qué ocurre si se le nombra pero no actúa hasta ser mayor?. Greg citó una resolución de 1916 que entendiendo a la aportación como acto de comunicación, permitió al emancipado aportar.
  • Ver art. 244 del Cco.
  • Buscar una resolución creo que de 24 de octubre de 1986 y otras que puedan estar vinculadas a esta.
  • Cuentas conjuntas o individuales en los matrimonios sujetos a gananciales o a otro régimen distinto. Ver 209 del RH y 1441 del Cci.
  • Repasar Derecho Cambiario. Especial interés tiene la cesión de la provisión como cesión del crédito causal.
  • Hacer nota sobre 1051 y 1056.2. ¿Es inscribible la prohibición de dividir?: consecuencias en cada caso.
  • ART 2 DE LA LEY DE PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MENOR.
  • Cómputo del plazo de la acción de anulabilidad en el caso del menor emancipado: ¿se cuenta desde la emancipación o desde la mayoría de edad?.
  • ¿Puede un emancipado ejercitar el 820.3 o aceptar un gravamen sobre su legítima?. Sergio cree que sí.
  • Hacer nota sobre el 839.2 del Cci.
  • Poder concebido en términos generales, poder general y poder especial en el ámbito civil y en el mercantil. Inscripción de los poderes mercantiles (la inscripción es obligatoria no constitutiva, por ello el acto que realice el apoderado mercantil sin poder inscrito es eficaz. ¿Puede inscribirse un poder general?). Poderes civiles versus mercantiles.
  • ¿Autoriza el poder para vender para vender a plazo?. ¿Autoriza el poder para vender para librar letras?.
  • Mayoría o unanimidad de la Junta en actos que los administradores o apoderados no pueden realizar.
  • Cesión de provisión y condición resolutoria. JL. La condición resolutoria es transmisible ex art. 1112 pero también puede defenderse su intransmisibilidad si entendemos que es un derecho o relación personal (matizar). Naturaleza jurídica de la CR. La cesión de la provisión (dijo Greg), para que de lugar al ejercicio de la facultad resolutoria, exige que el tenedor de todas las letras sea el mismo, o que exista acuerdo entre los acreedores, pues de no ser así podríamos desembocar en un condominio (y ya sabemos lo que opina del condominio nuestro Derecho). La CR cuando existen letras.
  • No olvides el 1170.2.
  • Ver 119.3 de la LSRL.
  • Matizar en la libretilla el tema del emancipado como fiador, el encubrimiento de un préstamo y el 1911. JL.
  • ¿Cabe una adjudicación tácita de herencia?. Greg dijo que no es necesaria una partición formal si todos los herederos disponen de la finca, pues tal disposición implicaría adjudicación.
  • La ineficacia del 1259. JL dijo al tratar este precepto que el acto en cuestión era ineficaz en el sentido de incompleto.
  • Me da vergüenza ponerlo pero el crédito es un bien mueble.
  • El art. 82 del RH, es aplicable a toda clase de sustituciones en cuanto al tema del acta de notoriedad. Por ello Greg comentó que era curioso que esa misma exigencia no existiera en el abintestato, pues también en este caso puede surgir el problema que el citado precepto pretende evitar.
  • El 1080 y el viudo.
  • TERMINADO EN MADRID A 22 de marzo de 2002.
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Corrección Dictamen Luis Núñez Boluda-1: Aniceto y Blanca
  • ¿Cabe una sociedad colectiva de un solo socio?. No porque no existe una previsión legal al respecto, como ocurre en SA o en SL. Sí porque si lo esencial en esta clase de sociedades es la responsabilidad ilimitada de los socios, esa esencia no se ve afectada por la existencia de un único socio.
  • ¿Cabe una comanditaria de un solo socio?. No, creo, porque es necesaria la existencia de un socio colectivo y de uno comanditario. Confirmar.
  • No advertiste que el art. 222.1 del Cco relativo a la disolución por muerte de uno de los socios colectivos se aplicaba al supuesto en sentido contrario (tal vez porque era tan evidente que pasé de decirlo).
  • Al respecto Núñez Boluda señaló que había transmisión en la liquidación de la SG y por tanto que tal transmisión originaba un derecho de adquisición preferente. Para entender mejor leer lo de los Cuadernos.
  • Almudena Zamora: puede sostenerse que la liquidación no es translativa y por tanto que no hay adquisición preferente o que no se ha producido una transmisión del dominio porque los cónyuges ya son cotitulares de las participaciones antes de la liquidación. Y añade: a la sociedad en principio parece que le es indiferente que el socio esté casado o no, pero si por algún motivo, en este caso la liquidación de la SG, entra un nuevo socio, si podría discutirse la procedencia del derecho de adquisición preferente. Otro argumento es que de admitir su procedencia Carlos perderá el control de la sociedad.
  • HACER NOTA SOBRE EL 741 DEL CCI y más concretamente respecto del carácter expreso o tácito del reconocimiento testamentario de la filiación. Se dijo que parece que tal reconocimiento ha de ser expreso.
  • NO OLVIDES LOS ARTS. 772 Y 773 DEL CCI.
  • Parece que no analicé suficientemente los arts. 741 y 773 del Cci.
  • LA PRETERICIÓN INTENCIONAL Y NO INTENCIONAL. Núñez Boluda en su dictamen número dos nos habló de que es posible que la preterición intencional se convierta en no intencional o viceversa (no estoy seguro de que esta posibilidad fuera realmente la que comentó, ni tampoco, en el caso de que lo fuera, de que tal posibilidad pueda darse en los dos sentidos, así que tendrás que comentar esta cuestión) . Preterición formal y material.
  • No olvides que el 814.2 se aplica única y exclusivamente a LA PRETERICIÓN NO INTENCIONAL DE HIJOS O DESCENDIENTES, todos los demás casos de preterición se rigen por el párrafo primero del 814.
  • La preterición del cónyuge y de los ascendientes, ¿es siempre intencional? (yo creo que sí en el caso del cónyuge, pero no en el de los ascendientes). La circunstancia de que así sea, o no, solo es relevante a los efectos de calificar la  preterición dado lo señalado en el punto anterior.
  • NO OLVIDES QUE EXISTE EL ART. 1406 DEL CCI y repásate el temilla que te dio Carlos; en este dictamen daba bastante juego, y tu no lo tuviste en cuenta en todos los casos posibles. Este precepto es de interpretación restrictiva. Carlos es socio de una SL cuyo objeto es el asesoramiento industrial; este asesoramiento constituye la principal actividad profesional de Carlos. Carlos está casado en gananciales, ¿tiene derecho a la adjudicación preferente de las participaciones de la mercantil?. Almudena Zamora dice que la finalidad del 1406.2 es conseguir que Carlos pueda continuar desarrollando su actividad y por tanto tiene derecho a la adjudicación preferente, a pesar de que el 1406 es un precepto de interpretación restrictiva, pues la interpretación finalista en este caso ha de prevalecer sobre la restrictiva (otro mini argumento sería que además Carlos es titular del 95% del capital social).
  • La responsabilidad del socio industrial en las compañías colectivas. Repasar los temas de las sociedades personalistas.
  • Era planteable (al no pactarse al constituir la sociedad nada respecto de la muerte de Blanca, y sí respecto de la muerte de los otros dos socios de la colectiva) que la sociedad tuviese una duración limitada: la vida de Blanca (toda vez que ésta era regente y administradora de la tienda en la que se desarrollaba el objeto social). En contra de esta posibilidad podría decirse que de ser así, el plazo de duración siempre existiría en las sociedades personalistas, pues en cuanto no preveas los efectos de la muerte de uno de los socios ya podría hablarse de la existencia de un plazo de duración de la sociedad. Yo no se quien planteó esto pero podrías olvidarlo perfectamente, pues si es causa de disolución la muerte de un socio y el transcurso del plazo de duración (la vida de Blanca) llegamos a la misma conclusión: muerta Blanca adiós sociedad.
  • Una de las cuestiones más interesantes y polémicas de este dictamen era el conflicto entre la responsabilidad ilimitada derivada de la sociedad colectiva y la responsabilidad de los herederos dado el pacto de que “en caso de fallecimiento de Aniceto, o de Carlos, la sociedad continuará con sus herederos”, ya que por este pacto se hacía necesario plantear: si la aceptación de los herederos pura y simplemente les hacía responsables de las deudas de la sociedad, si la aceptación a beneficio de inventario les evitaba tal responsabilidad y si esta forma de aceptación era realmente posible. Comentar. Creo que no dije ni mu sobre la aceptación a beneficio de inventario cuando la primera pregunta sobre la que se pedía dictamen era bastante clarita.
  • Almudena Zamora: la responsabilidad de los herederos de Aniceto depende de si aceptar la herencia implica pasar o no a ser socio. Parece que sí, aunque se podría sostener lo contrario si entendemos que no basta con querer ser heredero, sino que es necesario querer ser socio. En todo caso (y lo escribe entrecomillado) cabría la aceptación a beneficio de inventario (lo duda), y pedir la liquidación de la parte que como heredero te corresponde para no responder de las deudas posteriores (¿posteriores a que?, y ¿porque solo de las posteriores?). Cuidado.
  • SOBRE LA CUESTIÓN DE LOS DOS PUNTOS ANTERIORES CONSULTAR A JL Y SERGIO QUE LO TIENEN BASTANTE CLARO.
  • ¿Es posible la continuación de la sociedad Blanca y Cía.?. Almudena Zamora señala que si por el principio de autonomía de la voluntad y por el principio de conservación de la empresa.
  • Otro conflicto planteable era el derivado de la responsabilidad ilimitada de los socios en la colectiva y la responsabilidad en la SG. Sobre esta cuestión no recuerdo absolutamente nada.
  • Carlos vende a Isidro en contrato privado sus acciones y derechos en La Exhaustiva SA antes de la inscripción de la sociedad: al margen del problema que suscitaba la venta de las acciones en documento privado, la palabra “derechos” dio lugar a que se discutiera si se había producido una cesión de derechos o del contrato (para el primer caso anoté: no se requiere el consentimiento de todos, y para el segundo que implicaría la cesión de la posición contractual por lo que el consentimiento de todos los demás socios no sería necesario). COMENTAR ESTO DE LAS “CESIONES” (CARACTERÍSTICAS, REQUISITOS Y EFECTOS) PUES ME DA UN MIEDO DE COJONES, YA QUE NO ME ENTERO NI DEL NODO, Y ESTUDIAR CUADERNILLO DE MARTÍNEZ GIL RESUMIDO POR JL.
  • Art. 123. 7 del RRM: “Los estatutos podrán establecer que el valor real sea fijado por el auditor de cuentas de la sociedad y, si ésta no lo tuviera, por el auditor que, a solicitud de cualquier interesado, nombre el Registrador Mercantil del domicilio social”. Has de tener en cuenta este precepto para resolver el problema de la fijación del valor de las acciones, que un socio de La Industriosa SA pretenda transmitir, de mutuo acuerdo o por peritos, ya que respecto de esta cláusula tomé las siguientes notas: que era criticable, y que el Registrador debía nombrar al perito según el RRM y las RR de la DGRN. De estas notas deduzco que el precepto del RRM que aplica la DG en sus resoluciones debe ser el 123.7 del RRM. No estoy seguro de lo que digo, así que debes confirmarlo buscando las RR que puedan existir al respecto. Comentar.
  • En relación con la cláusula anterior me preguntaba: ¿qué ocurre si son varios los accionistas interesados en adquirir las acciones que otro quiere vender? y ¿se podría ejercitar el derecho de adquisición preferente solo respecto de una parte de las acciones que se venden? (a esto último diría, en principio que no). Comentar.
  • En este dictamen me tocó leer lo siguiente: Este piso se adquiere por Carlos tras la disolución de la SG utilizando dinero tomado de una cuenta corriente conjunta y que ostentaba carácter ganancial hasta el momento de la disolución, perteneciendo ese dinero tras la disolución a la comunidad post-ganancial que se asimila (art. 1410 del Cci) a la comunidad hereditaria.  Carlos sustrae o se apropia de ese dinero y queda por tanto obligado a restituir dicho importe a la comunidad y a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, aunque la propiedad del piso pertenece a quien lo compra, es decir, a Carlos, con independencia de la procedencia del caudal y sin que quepa aplicar aquí el principio de subrogación real que exigiría que Carlos tuviera facultades dispositivas sobre el dinero cuando no es así, pues la disolución de la SG, impide aplicar el art. 1384 del Cci y dado que en la comunidad post-ganancial, como en la hereditaria, tal poder dispositivo corresponde conjuntamente a todos los miembros de la comunidad. La plusvalía originada pertenece a Carlos, que hubiera respondido de una eventual pérdida de valor de lo adquirido, sin que la comunidad post-ganancial, de la que él forma parte tenga otros derechos que los antes citados y que se deducen fundamentalmente del art. 1063 del Cci (¿procedía referirse a este art. o sobra esta alusión?). NÚÑEZ DIJO QUE ESTO ERA TOTALMENTE CORRECTO.
  • TERMINADO. Madrid 9 de febrero de 2002.
  • SUPUESTO DE HECHO: UN CÓNYUGE APORTA A GANANCIALES ACCIONES O PARTICIPACIONES Y EN LA LIQUIDACIÓN SE ADJUDICAN AL OTRO CÓNYUGE.
  • Lo primero que hay que tener en cuenta es que en SA la transmisión de acciones es libre, mientras que en SL mientras existen restricciones legales, que no afectan al cónyuge. El problema que tratamos se plantea por tanto cuando los estatutos establecen restricciones a la transmisión entre cónyuges. Tesis rústica o patatera: Si seguimos la tesis clásica en la aportación se produce un desplazamiento patrimonial, pues las acciones o PS son de un cónyuge y pasan a ser de la SG por lo que debería existir derecho de adquisición preferente. Siguiendo tal tesis en la liquidación no se origina tal derecho pues simplemente se ha concretado la titularidad de las acciones o PS, no ha tenido lugar su transmisión. Si seguimos la teoría moderna (la de Garrido) ocurre todo lo contrario: en la aportación no hay adquisición preferente porque no ha habido desplazamiento patrimonial, sino una simple aportación del valor económico de las acciones o PS a la SG y en la liquidación si se origina tal derecho pues es en este momento cuando tiene lugar el desplazamiento patrimonial pues era ganancial el valor económico y privativa la titularidad, que tras la liquidación ostentará el otro cónyuge por lo que se originará el derecho que examinamos. A partir de aquí nos olvidamos de la tesis rústica y todo se hace más complicado: si seguimos la teoría clásica y la aportación a la SG no se hace como Dios manda, resulta que aunque se haya producido una transmisión esta no será conocida por la sociedad por lo que el derecho de adquisición preferente no podrá ser ejercitado. Haciéndose todo como legalmente es exigible el desplazamiento patrimonial que la aportación produce y la aparición de un nuevo socio justificarían la procedencia del derecho de adquisición preferente. Siguiendo la tesis anterior resulta que si todo se hace bien en la liquidación no surgirá el derecho que analizamos, pues se adjudiquen a quien se adjudiquen las acciones no habrá desplazamiento patrimonial. Pero si no es así probablemente será en este momento cuando la sociedad se entere de la transmisión y pretenda ejercitar su derecho. Si seguimos la tesis moderna como la aportación es un mera aportación de valor económico no podemos hablar de que sea necesario el cumplimiento de los requisitos de la transmisión, PUES ESTA NO HA TENIDO LUGAR. Por el contrario en el momento de la liquidación si las acciones o PS se adjudican al no aportante habrá transmisión y por tanto adquisición preferente por lo que no se plantea el problema que surge en la tesis clásica para el caso de la aportación realizada sin ajustarse a lo dispuesto en la ley. Advertencias: 1.- Esta tesis en principio puede aplicarse a acciones o PS, aunque Sergio se muestra cauto al respecto. 2.- La naturaleza de acciones y PS puede influir en el problema que tratamos, pues la participación a diferencia de la acción no es un papelito (no existe en un sentido material), y por ello la transmisión de PS se asimila más bien a una cesión de la posición contractual de socio, a diferencia de la de la acción que si es una verdadera transmisión, a no ser que no este documentada en cuyo caso la transmisión podría también considerarse como una mera cesión de la posición contractual, ¿y?. 3.- Cuando los desplazamientos patrimoniales no sean realizados como Dios manda la situación de los cónyuges respecto de la sociedad será una y la de estos entre sí otra (quiero decir que si reconocemos que hay, por ejemplo, desplazamiento en la aportación, y esta no se hace como Dios manda, la circunstancia de que un cónyuge sea titular para la sociedad no implica que realidad lo sean ambos, por lo que será necesario aplicar las normas de la SG, para los actos relativos a los bienes que ostentan carácter ganancial y MUCHO CUIDADITO CON EL ART. 1384). 4.- La circunstancia de que la cualidad de socio corresponda a ambos cónyuges (por ejemplo si seguimos la tesis clásica y la aportación se hace como Dios manda) probablemente exigiría aplicar los arts. de la copropiedad de acciones pero NO PODREMOS HABLAR SEA CUAL SEA LA TESIS EN CUANTO A LA NATURALEZA DE LA SG DE UNA COPROPIEDAD EN SENTIDO ESTRICTO (por cierto al tratar el problema de la copropiedad de acciones y participaciones al margen de la SG, han surgido dudas en cuanto a los efectos de la transmisión de su cuota por uno de los copropietarios). 5.- Cuidado con la STS que Sergio siguiendo a Llagaria cita en sus notas porque posiblemente se refiere a la aportación de los arrendamientos por lo que no parece que podamos utilizarla, sino es con sumo cuidado, en esta materia. ULTIMA HORA: VER EN CUANTO A ESTA STS LAS PÁGINAS 75 Y 76 DEL CUADERNO NOTARIAL NÚMERO 14 PUES RESULTA QUE SON DOS LAS SENTENCIAS, QUE SE REFIEREN A PARTICIPACIONES Y QUE SON DURAMENTE CRITICADAS. Llagaria recomienda en esta materia que tras analizar el problema digamos: que no hay derecho de adquisición preferente en la liquidación porque el TS así lo señala, y que en la aportación tampoco si seguimos la tesis moderna, ¿y seguimos la clásica que coño pasaría?, pues parece que entonces deberemos decir que en la aportación hay adquisición preferente y que no lo hay en la liquidación (esta conclusión es la que se obtiene siguiendo la tesis rústica). No me convence mucho esta conclusión entre otras cosas porque si seguimos la tesis moderna estamos excluyendo la adquisición preferente de la liquidación porque lo dice el TS, cuando olvidando al TS tal derecho debería originarse; porque seguir la clásica me parece más coherente pues podemos decir perfectamente que en la aportación hay adquisición preferente, y que no lo hay en la liquidación porque es la consecuencia natural de esta teoría y lo confirma así el TS y finalmente porque la teoría de Garrido probablemente no se había inventado cuando el TS dictó las sentencias que estamos comentando (cuidado una es de 1988). IMPORTANTE: ART. 34 DE LA LSRL: “Ineficacia de las transmisiones con infracción de ley o de los estatutos.- Las transmisiones de PS que no se ajusten a lo previsto en la Ley o, en su caso, a lo establecido en los estatutos no producirán efecto alguno frente a la sociedad”. Este es un precepto fundamental en la materia. Otra cosa si las STS dicen lo que dicen, ¿quid con el problema de la aportación de arriendos a la SG?. Otro día lo vemos. Otra más la liquidación en la que no interviene todo aquel que debe hacerlo parece que ex art. 1410 se regirá por los arts. 1079, 1080 y 1081. Y la última ¿han de intervenir los legitimarios no instituidos herederos en la liquidación?. Pues parece que no pero Sergio no lo tiene claro; apunta que los legitimarios podrían solicitar la rescisión si resultaran perjudicados ex arts. 1291, 1293, 1410, 1708, 1074 y 406.
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Corrección Dictamen Luis Nuñez Boluda-2: Problemas de Derecho Mercantil
  • ESTE ES UN DICTAMEN, POR LLAMARLO ASÍ, MUY INTERESANTE, POR LO QUE DEBES RELEERLO PERIÓDICAMENTE.
  • Número 2: D, como administrador único de B, es responsable de la aportación de la finca por menos de lo que vale.
  • Número 3: ¿Qué consecuencias produciría, al amparo de la LAR del 80, el ejercicio del derecho de retracto?. Al respecto se dijo que la sociedad podría reclamar el valor por el que la finca se aportó e incluso otras cantidades por evicción en el caso de que la sociedad no supiera que la finca estaba arrendada.
  • En el caso de que se tratase de un arrendamiento urbano anterior al Decreto Boyer, se dijo que tal vez fuera procedente el retracto.
  • Número 4: No se sacaron conclusiones claras. Núñez habló de la posibilidad de que se ejercitase una acción de enriquecimiento injusto, pero también señaló que para él esta acción era una incógnita, pues no sabía a quien correspondería ejercitarla aunque finalmente dijo que solo podrían hacerlo los acreedores del aportante, pero no este, recurriendo a la máxima de que nadie puede ir contra sus propios actos. La posibilidad, que apuntó Sergio de una acción de anulabilidad por error no le convenció pues a fin de cuentas el que aportó la finca sabía (por el informe del experto independiente) que la tal finca valía lo que valía. Cristina habló de una posible reserva tácita u oculta a la que llamó reserva de crédito, y Núñez le contestó que si reconocemos la existencia de una reserva en este caso, esa reserva beneficiaría a la sociedad y a sus accionistas (a todos), pero no a los acreedores del aportante.
  • Número 5: D no puede pedir la certificación sin hacer constar que lo hace en su condición de administrador único de uno de los socios. Las normas del RRM relativas a la solicitud de la certificación han de interpretarse en el sentido de que solo puede presentarse tal solicitud por quien sea socio o promotor de la sociedad en proceso constitutivo. Los registradores no inscriben las EP de constitución de sociedades o cambio de denominación si la solicitud no se pide por quien corresponde (una de las razones para ello es evitar que se produzcan especulaciones con las denominaciones sociales).
  • Número 7: El ejercicio de la profesión de abogado no puede ser el objeto social de una sociedad, pues la defensa judicial ha de desempeñarse por personas físicas (a pesar de ello mediante fórmulas sibilinas, diplomáticas o salomónicas cuelas el objeto en el RM). También se dijo que si utilizas el nombre de Bufete X, el nombre tiene que estar en relación con el objeto social (en el fondo esta afirmación, me parece un absurdo ya que la primera nota de este punto supone una contradicción de lo afirmado en esta, por muy sibilinos, diplomáticos o salomónicos que seamos).
  • Número 8: Esta restricción, si las acciones son al portador, solo podría operar inter-partes, es decir sería un pacto parasocial cuyo incumplimiento generaría obligación de indemnizar. Cuidado con los pactos parasociales firmados por el administrador social pues tal firma vincularía también a la sociedad aunque el pacto seguiría teniendo una eficacia inter-partes. Entre los pactos parasociales puede haber, como se deduce de lo expuesto, pactos contra-legem.
  • Número 9: Con este punto lo único que perseguía Núñez es que dijéramos: “pues efectivamente”. La transmisión mortis-causa plantea especiales problemas en el caso de las sociedades personalistas como se comentó en la corrección del Núñez-1. Nogales: si se dijera que la transmisión inter-vivos solo es posible sin comunicación a favor de persona que sea descendiente o cónyuge, dado que existe un socio persona jurídica y esta no tiene descendientes ni cónyuge, ¿no se estaría haciendo intransmisible a la acción, dado que tal persona jurídica solo podría transmitir libremente a favor de alguien que ya fuera socio?; Núñez más bien dijo que no porque lo que la ley prohíbe son las restricciones que generen la absoluta y total intransmisibilidad de la acción, aunque por supuesto esta es una cuestión interesante y discutible. Cristina consideraba que la cláusula del número 8 hacia prácticamente intransmisible las acciones y por tanto que era contraria a la ley; Núñez tampoco quedó convencido y no estuvo de acuerdo con esa interpretación, por lo expuesto hace unas líneas.
  • A PARTIR DE AQUÍ LAS NOTAS VAN A PERDER CALIDAD Y CLARIDAD PORQUE HE CONTINUADO SU REDACCIÓN SEMANAS DESPUÉS.
  • Un padre dona acciones a un hijo que muere sin posteridad, pero con testamento en el que instituye heredero. En los estatutos se dice, tengo apuntado, que van al heredero. ¿Quién gana?: Nogales dio preferencia al 812 por regular un legado legal que atribuye la condición de heredero y lo cierto es que no sé si por esta razón u otra también apunté que el Cci prevalecería sobre el contenido de un pacto estatutario.
  • Número 10: Ver art. 94 del RRM.
  • ¿Es posible hablar de un Consejo Universal?.
  • Si ceso a un miembro del Consejo, que es CD, pierde lógicamente también esta última condición.
  • Argumento a favor de que el emancipado pueda ser administrador: el menor emancipado como mandatario puede hacer cosas que no puede hacer como tal emancipado (en su nombre, vamos), y si es así, ¿por qué no va a poder ser administrador?. ¿Por qué interpretar restrictivamente el art. correspondiente de anónimas y limitadas?. Buscar la resolución del 86 sobre esta cuestión.
  • La LO de PJ del menor y el ejercicio del comercio por el emancipado.
  • Ver art. 194 del RRM.
  • Ver art. 27 creo que de la LSRL y estudiar su referencia al prorrateo.
  • Número 12 y siguientes: parece que en SA se puede reforzar el quórum de asistencia, pero no el de votación, mientras que en SL parece que ocurre al revés. Ver art. 103 de la LSA. Este precepto fue objeto de numerosas discusiones. También se discutió mucho acerca de la interpretación término mayoría a que alude el art. 93 de la LSA (y acerca de lo que es mayoría simple y absoluta. Preguntar). El art. 102 de la LSA es norma general y el 103 (presta atención a su título) norma especial. No saco mucho en claro así que consultaré dos cosas: que se entiende por mayoría en el 93, y si en verdad lo primero que digo en este punto es cierto.
  • Pedir a Sergio que te explique lo de la proporcionalidad entre el derecho de voto y el valor nominal de la acción.
  • Hacer nota sobre la aplicación supletoria de la LSRL a la LSA, y viceversa, sobre la rotura del paradigma, y sobre la aplicación analógica de ambas leyes.
  • Aguamiento de acciones (quid PS).
  • Solís y el 149.3 del RRM. Creo que opina que se aplica al CD limitado el 129, pues es un representante orgánico de la sociedad. Confirmar. Núñez Boluda y el 149; se comentó: que es interesante valorar la circunstancia de que el 129 sea norma legal y el 149 norma reglamentaria; que el CD limitado es una especie de apoderado y que por tanto no se rige por el 129; que en esta materia del CD limitado el verdadero problema no es el 149, sino la resolución de Solán de Cabras, pues de ella se deduce que el 129 no se aplica al CD limitado (¿?); y que los párrafos primero y tercero del 149 se contradicen, aunque lo verdaderamente importante es la citada resolución (¿?). Opino que NB no aplica el 129 al CD limitado, pero no entiendo la relación de esta cuestión con la resolución de Solán.
  • ¿Qué ocurre con los CD y los apoderados tras la disolución?.
  • Buscar una resolución sobre cancelación de condición resolutoria a favor de sociedad, que viene a decir que el liquidador puede actuar incluso tras la extinción de la sociedad en nombre de la sociedad.
  • Cuestiones fuera de dictamen: 1.- El heredero que muere sin aceptar ni repudiar no deja más que legatarios, ¿quid iuris?: abrimos la intestada y será el heredero intestado el que ejercite el 1006. Comentar. 2.- ¿A quien se sucede en el 1006?: según Núñez al segundo, y este al primero, por lo que el heredero del heredero no hereda al primero. Según Bolás al primero, por lo que el segundo no hereda al primero y adiós 811. 3.- Repasar el fideicomiso de residuo y la jurisprudencia del TS con relación a esta institución (repasar también sus diferencias con el usufructo con facultad de disponer). 4.- ¿Qué es la tesis de la procura alemana?.
  • TERMINADO EN MADRID a 24 de marzo de 2002.
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Corrección Dictamen Luis Núñez Boluda-3: A y B
  • El 1006 y las legítimas. El valor del “ius delationis” se tiene en cuenta para el cálculo de legítimas, ¿o no?
  • Aceptación de las donaciones.
  • Conflicto 623-629. Hacer nota.
  • Argumentos para no admitir la aceptación de la donación tras la muerte del donante en el caso del 633: el carácter solemne, la interpretación estricta del precepto y que se prorrogaría enormemente el plazo de aceptación en contra de la seguridad jurídica y certeza de los derechos.
  • Repasar la mejora.
  • Las mejoras en el 814.
  • Buscar una resolución que dice que no hay conflicto en la liquidación de la SG o en la partición entre padre e hijo si se adjudican todos y cada uno. siempre que no existan dudas sobre el carácter privativo o ganancial de los bienes de la SG.
  • Los conflictos entre padres e hijos en materia de herencia. Si el progenitor acepta por sí y por su hijo no hay conflicto según NB, el conflicto surge si quiere aceptar por sí y repudiar por el hijo o viceversa. Comentar. El conflicto y la aceptación a beneficio de inventario.
  • Frasecita de dictamen: “donde la ley no distingue el intérprete no debe tampoco hacerlo”. El fraude de ley y la subrogación real dan mucho juego en los dictámenes, así que a repasar. También es utilizable la distinción entre legítima cuantitativa y cualitativa (quantum y cuale).
  • El art. 815 del Cci se refiere al título de asignación o atribución de la legítima (¿incluye el usufructo?, pues entiendo que si refiere a lo dicho, no es planteable este problema por la vía de este art.).
  • Se dijo algo así como “el pars bonorum se ha ido al garete” (esta nota y la anterior pude tomarlas al hablar del pago de la legítima en usufructo. ¿?).
  • El negocio complejo en gananciales, emancipados…
  • Seguros y herencia. Seguros y gananciales. ¿Hay preterición si un legitimario es beneficiario de un seguro y no está mencionado en el testamento?, ¿y si lo está? (en este caso entendemos que por supuesto hay mención sin atribución).
  • Arts. 1353 al 1359. MACHACADITOS.
  • Repasar la oferta y la aceptación de la misma.
  • No olvides el 1479 del Cci. Tampoco el 1471. CUIDADO CON LOS PLAZOS.
  • Nota sobre 1433 y 1434. Las acciones que regulan estos preceptos se refieren a enajenaciones anteriores a la extinción; las posteriores darán lugar al ejercicio de la paulina (repasar). No convence esta tesis a NB, que al plantear este problema buscaba otra cosa, que no pillé.
  • El legitimario es copropietario de los bienes y derechos hereditarios.
  • El incapaz no incapacitado. A favor de que este sujeto pueda actuar juega la presunción general de capacidad. Este sujeto puede aceptar ex art. 992. Recuerda que la incapacitación (a salvo AP) no tiene efectos retroactivos.
  • Repasar anulabilidad y rescisión.
  • El 1304 según JL. ¿Tiene este art. relación alguna con el 1163?. Cuidado: si te aprovechas del tonto y este se ha gastado la pasta te jodes (timador timado) y si el tonto se aprovecha 1304.
  • PEDIR A JL SU TEMA SOBRE EL TEMA DE LA RESCISIÓN Y LOS TERCEROS.
  • NO OLVIDES EL 1263 EN MATERIA DE EMANCIPACIÓN.
  • El 1006 y el 812. Según NB no hay 1006 en el 812.
  • El 637 y el 812. El 1353 y el 812.
  • Para justificar que en el caso de gananciales la reversión es de la mitad, Nogales recurre a la idea de que la donación comporta una liquidación parcial de la SG.
  • Efectos de la aceptación de la donación, cuando no es simultánea a la realización de la donación. ¿Quid iuris si son varios los donatarios y no aceptan al mismo tiempo?, ¿y si son cónyuges en gananciales? (especial interés tiene la cuestión si no aceptan los dos). En cuanto a la retroactividad de las aceptaciones separadas se dijo que no existían, y por tanto la donación produce sus efectos desde que aceptan ambos (y si uno no llega a aceptar, ¿quid iuris?).
  • NO OLVIDES QUE ES POSIBLE ACEPTAR POR APODERADO EX 630.
  • El 1353 y el 637: ¿cuándo estamos ante un 1353 procede aplicar el 637?. Se comentó: que él “se entenderán gananciales” no supone que no valga la donación si no acepta uno de los cónyuges; que el 637.2 se aplica en caso de separación de bienes o en donaciones propter nupcias, también en el caso de que el donante claramente tenga voluntad de excluir el carácter ganancial de lo que dona a los esposos y también en proindivisos no gananciales (¿?). No pillo ahora la problemática y por eso me limito a transcribir lo que en su día copié. LA LITERALIDAD DEL SUPUESTO EN ESTOS DOS ARTS. ES FUNDAMENTAL PUES POR EJEMPLO NO ES LO MISMO DECIR QUE SE DONA CON CARÁCTER GANANCIAL O ALGO SIMILAR, QUE NO DECIR NADA SIMILAR O PARECIDO.
  • No parece posible que los acreedores, entiendo que del viudo, exijan la conmutación.
  • Los acreedores y los bienes reservables. ¿?.
  • La reserva lineal y el dinero.
  • CUIDADO CON LAS PREFERENCIAS Y PRELACIONES ENTRE ACREEDORES.
  • No olvides que la constitución de una fundación es una donación. CUIDADO.
  • La condición de tercero del acreedor hipotecario. Creo que el problema puede encontrarse en que no adquiere de quien es titular según el registro. Comentar.
  • Diga lo que diga Cámara según NB, la preterición del viudo es preterición.
  • Repasar el pago de la legítima mediante la adjudicación de bienes en NP o en usufructo. Algo hay en mi tema y en otros documentos.
  • La donación del donatario muerto sin posteridad a los efectos del 812. Comentar.
  • El 812 opera automáticamente y no atribuye un derecho personalísimo. Pues, vale (me parece algo contradictoria esta afirmación).
  • Ascendiente dona a descendiente, este vende, y el comprador lega al ascendiente o al descendiente lo que compró. Aunque el orden de las muertes supongo que podrá influir pillo el problema, y se dijo: que son posibles dos soluciones que el ascendiente recupere el valor o el bien (si entendemos que la subrogación es subsidiaria y lo importante es recuperar el bien). Y si el donatario vende y luego vuelve a comprar lo que le fue donado, ¿quid iuris?.
  • El ascendiente dona, luego el descendiente dona a otro descendiente. Si muere primero el primer donatario no habrá reversión. Si es al revés habrá reversión al primer donatario, y luego puede haber otra reversión.
  • Otro supuesto el descendiente vende con pacto de retro y luego vuelve el bien a su patrimonio, ¿hay reversión?, pues podría sostenerse que habrá reversión del bien o del dinero.
  • El 869.2 es interesante en estos supuestos.
  • ¿Quién cojones es el tercero civil?.
  • Si concedo poder para vender y vendo yo antes que el apoderado = revocación, pero cuidadito con el 1738 (hacer nota).
  • Donación a matrimonio en gananciales; al respecto puede sostenerse: 1.-Que si ambos no aceptan no hay donación. 2.- Que basta una aceptación para que el bien sea ganancial a pesar de la literalidad del 1353, pues los actos de adquisición en gananciales si son a título gratuito (o a título oneroso), pueden realizarse por un solo cónyuge (¿de donde saca esta conclusión?. Comentar). 3.- Que si solo acepta uno vale la donación respecto de la mitad del que acepta porque el 637 del Cci no se aplica a gananciales (ver nota al respecto en estas mismas páginas) o 4.- que el que acepta se lo lleva todo ex tenor literal 637 y 1353. ¿Esta última sería la tesis a seguir?
  • TERMINADO EN MADRID a 24 de marzo de 2002.
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Corrección Dictamen Manuel Clavero Blanc-1: Abilio y Ágata
  • Notas tomadas durante la lectura de Estíbaliz.
  • Hacer nota sobre la construcción por fases.
  • Deberías o podrías haber hablado de la servidumbre de propietario ex art. 530 del Cci. Este dictamen ha sido el primero en el que han aparecido cuestiones de servidumbres; yo prácticamente no dije nada sobre ellas, pero al margen del 530, que fue bastantes veces citado, hay quien incluso habló de servidumbres de luces y de servidumbres voluntarias.
  • Resolución de 21 de marzo de 2001. Buscar.
  • Notas tomadas durante la lectura de Pepote.
  • NO OLVIDAR EL ART. 923 DEL CCI. EN LOS CASOS EN QUE REPUDIA LA HERENCIA UN GRADO ENTERO, O EL ÚNICO HEREDERO DE UN GRADO, YA QUE EN ESTOS CASOS HEREDA EL GRADO SIGUIENTE POR DERECHO PROPIO, Y NO POR DERECHO DE REPRESENTACIÓN. En este dictamen Abilio fallece intestado dejando viuda, tres hijos, tres nietos (uno de cada hijo) y dos primos hermanos. Los tres hijos repudian la herencia y por tanto debía aplicarse el 923, que daba lugar a que heredasen los tres nietos y no los primos hermanos. No obstante por razón de las circunstancias del supuesto, era discutible la eficacia de la repudiación, ya que los repudiantes habían liquidado los gananciales, con la viuda, por lo que podía plantearse si había existido aceptación.
  • Corrección de Clavero.
  • En primer lugar nos habló de la construcción por fases, de la mancomunidad de uso y de la titularidad ob rem adscrita. Se me ocurre ahora la cuestión de si existe alguna relación entre esta titularidad y el problema de la Resolución de la parcelación encubierta.
  • STS de 10 de mayo de 1999 sobre el derecho de vuelo: El art. 16RH, en su tenor literal, desdibuja al derecho de vuelo como derecho real en cosa ajena. Según este precepto, el propietario de un edificio puede reservarse el derecho de elevar una o más plantas sobre él “en el caso de enajenación de todo o parte de la finca”. Efectivamente, si no se enajena la totalidad del inmueble (si se transmitiese todo el bien éste pasaría a pertenecer a terceros y, por tanto, el derecho de elevación se constituiría sobre un bien de otro, siendo un auténtico derecho real in re aliena), si, por ejemplo, el constructor transmite dos de los pisos de la casa y se reserva diez, es evidente que el derecho reservado en una gran proporción no es un ius in re aliena, sino un derecho real sobre cosa propia. El art.16RH configura legalmente el derecho de vuelo como el derecho a elevar una o más plantas sobre un edificio existente o el de profundizar en el subsuelo mediante construcciones antes inexistentes. El propio RH le confiere carácter real y lo declara inscribible, y lo diferencia del derecho de superficie, al que se refiere el mismo precepto. El reconocimiento de un derecho de vuelo, que grave un edificio en régimen de PH, pugna frontalmente con el art. 396 del Cci. Con frecuencia se autorizan escrituras notariales en las que el constructor de una casa de pisos constituye el edificio en régimen de propiedad horizontal, y, con vistas a la próxima enajenación de las viviendas, se reserva el derecho a levantar una o varias plantas, derecho que ejercitará cuando ya los diferentes pisos pertenezcan a terceros adquirentes, es decir, dispone de lo que no es suyo. Jurídicamente considerado, el negocio es muy sutil. Cuando todavía el edificio es suyo, el constructor se reserva el derecho de levantar una o más plantas, lo cual guarda congruencia con el ius edificandi  o facultad de construir usque ad caelos et ad inferos que caracterizó tradicionalmente a la propietas plena. Pero este derecho reservado se ejercitará normalmente cuando ya los diversos pisos pertenezcan a extraños, con lo que funcionará como un auténtico ius in re aliena  o propio derecho real en cosa ajena. El examen de la reserva del derecho de elevación propicia una cierta proclividad a considerar que estamos en presencia de una situación condicional, a pensar que todo depende de que, en su día, se levante o no un nuevo piso. Pero lo cierto es que no hay tal, sobre todo si ponemos la vista en las condiciones propias, en las determinaciones accesorias de la voluntad, emanadas de la voluntad de las partes contratantes. Sin olvidar, por otra parte, la posible incidencia de una conditio iuris. Para que admitiésemos la existencia de una condición negocial sería preciso que la adquisición del derecho de elevación se hiciera depender de un hecho futuro e incierto. Por ejemplo, si se utilizara ésta o parecida fórmula: si vendo el ático del inmueble, me reservo el derecho de levantar un nuevo piso…. En las escrituras más corrientes, el constructor se reserva el derecho de una forma rotunda y sin hacerlo depender de futuras contingencias. Por tanto, no existe auténtica condición. Lo que ocurre es que la condicionalidad subyace en la entraña de esta figura jurídica. Evidentemente hay una conditio iuris  que afecta, no al nacimiento del derecho de elevación, sino a la adquisición de la edificación resultante del ejercicio de tal derecho. Todo depende de que el reservista edifique o no. Adquirirá el nuevo piso superpuesto si edifica. No, en caso contrario. Quinto.- Las decisiones adversas al recurrente se han basado en el art. 5  de la Ley de Propiedad Horizontal, que, según interpreta el juzgador a quo, permite al constructor establecer cláusulas sobre el uso de los elementos comunes. Que esto no es así, lo patentiza la redacción literal del precepto: El título podrá contener… disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso y destino del edificio… instalaciones y servicios…. Pero este artículo 5 de la Ley no avala sino que descalifica las afirmaciones del reservista del derecho de elevación. El uso y destino de los elementos comunes de un edificio constituido en propiedad horizontal no puede decidirse por quien, habiendo transmitido todas las viviendas de que consta, ya carece de vinculación jurídica con la comunidad de propietarios. Y si éste, arrogándose facultades de que carece, quiere regular el uso de tales ingredientes de la casa (entre los que están las azoteas), estará conculcando el Derecho positivo, adoptando decisiones prohibidas por la ley y, por lo tanto, nulas. Los actos proscritos por una ley pueden ser de dos clases, o con prohibición directa o con prohibición indirecta. Los primeros son los que resultan de los términos explícitos de la norma, que vedan, con amenaza de nulidad, las actitudes que se opongan a ella, las otras prohibiciones resultan circunlocutoriamente de un mandato, de una orden positiva: se manda una determinada conducta, de forma imperativa, con lo que, por contraste, se está prohibiendo cualquier actitud opuesta al mandato legal. Esto es claro. Si el legislador ordena que los bienes gananciales deben distribuirse a partes iguales entre los cónyuges al disolverse la sociedad conyugal, es evidente que será contrario a la normativa oficial un reparto disimilar, en el que el marido percibe el 70% del acervo matrimonial y la mujer el 30%. Este reparto sería ineficaz por opuesto a la ley. Lo mismo ocurre con el régimen de la propiedad horizontal. Según el art. l de la LPH esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y en lo que las mismas permitan por la voluntad de los interesados. De ahí que la voluntad de los particulares no tenga ningún juego si las normas no permiten ciertas desviaciones en la regulación legal. El art. 396 del CC es rotundo y trasparente: la propiedad separada de cada piso o local lleva inherente un derecho de copropiedad sobre los demás elementos comunes, como el suelo, el vuelo, cubiertas… Las cubiertas (terrazas, azoteas, solados…) son elementos comunes y el vuelo que está por encima de ellas, también. Y cada piso (como parte integrante o inherente a él) ostenta una cuota sobre esos elementos comunes, de la que no puede ser privado por decisión arbitraria del constructor (antiguo dueño), que carece de derechos actuales sobre el inmueble. Al edificar dos áticos en alguna forma se está parcelando la azotea, violentando otra de las normas imperativas del art. 396: las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división, y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas junto con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable. Si las terrazas y el vuelo sobre ellas son anejo inseparable de los pisos, es evidente que quien no sea dueño de ellos no puede enajenarlas, ni gravarlas, ni afectarles de ninguna forma. Séptimo.- Lo que hemos afirmado con respecto a los actos contrarios a las leyes, podemos sostenerlo también con respecto a los actos permitidos. Las leyes pueden permitir de dos formas: o bien facultando expresamente a los interesados para realizar determinados actos, o bien si no son afectados por la presión de normas imperativas: de esa forma se permite lo que no se ordena, lo que no se prescribe. El resultado es el mismo que cuando analizábamos la situación desde la óptica de las normas prohibitivas. Porque el art. 396 del CC establece, de forma imperativa, que la propiedad de cada piso llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes. Y por tanto, no está permitida una regulación que se oponga a esta estricta normativa. Si los elementos comunes son inherentes (por cuotas proporcionales) a todos y cada uno de los pisos y no sólo a algunos, es evidente que la disponibilidad sobre el uso de los mismos no se puede sustraer al conjunto de los copropietarios. Octavo.- El derecho de elevación al que se refiere el art. 16 del RH será tal derecho y estará legítimamente constituido cuando los titulares de todos los pisos y locales lo otorguen a favor del beneficiario, bien a título oneroso, bien a título lucrativo.
  • Otra STS. S de 15 de diciembre de 2000. Hace referencia al concepto de ruina y a la responsabilidad solidaria de todos los participantes en la construcción. Paso de lo relativo al concepto, que esencia es lo que sale en mi tema, incluido lo de la ruina funcional, y en cuanto a la responsabilidad cabe destacar: “ El principio que sigue invariablemente la jurisprudencia es que si hay varias personas responsables, en la responsabilidad decenal del art. 1591, lo son solidariamente, siempre que no sea posible determinar la proporción o el grado en que cada una de aquéllas ha participado en la causación del mismo. Es decir, que no puede cargarse a la víctima la ruina, en el sentido expuesto, la prueba de cuál ha sido la intervención y la participación de los distintos agentes de la construcción ruinosa. En suma, a no ser que sea posible la responsabilidad individual de cada uno, todos ellos responden solidariamente”.
  • Más adelante y al tratar el segundo punto, habló de las servidumbres de inmisión, de la Ley de Ordenación de la Edificación (y más concretamente sobre el art. 17 y los plazos que establece en materia de responsabilidad, así como de lo relativo a los seguros, que no sé si aparece en este art. o en otro).
  • El cómputo del plazo en el art. 1591 del Cci. ¿Está derogado este precepto?. Dijo Clavero que sí, para construcciones importantes, pero no para la caseta del perro. ¿?. En las notas de Actualidad Jurídica de Aranzadi que trajo Clavero sobre la derogación de este precepto se recogen las siguientes conclusiones: 1.- El art. 1591 está derogado. 2.-Pero nada cambiaría aunque no lo estuviera. 3.-Tal art. conserva como cualquier otra norma derogada su eficacia transitoria. 4.- El art. 1591, en la medida en que conserva eficacia como Derecho Transitorio, no contiene nada que exceda del contenido de la LOE ni del Derecho general de contratos y obligaciones. 5.-Por tanto, tampoco importaría nada que no conservara, ni tan siquiera, esa eficacia. 6.- La doctrina jurisprudencial relativa a la responsabilidad decenal por ruina no puede seguir manteniéndose legítimamente, ni para las obras comprendidas en el ámbito de aplicación temporal transitorio del art. 1591, ni para las edificaciones a las que se aplique la LOE (¿y cuales son tales ámbitos?).
  • En cuanto al cómputo en mi tema se decía: Carácter del plazo de 10 años: Aunque el Cci dice contados desde que concluyo la construcción, entiende Cadarso que debe ser desde la recepción de las obras. Para García Cantero no es un plazo de prescripción ni de caducidad, sino el término final de una relación de derecho sustancial, por lo que no es susceptible de suspensión ni de interrupción. Ocurrida la ruina dentro de estos 10 años, ¿cuál es el plazo para accionar?. Si se estima que el párrafo 1° es un supuesto de responsabilidad extracontractual, el plazo, por aplicación del art. 1968.2 será de un año; si se considera, como hizo la STS de 11 de octubre de 1974, que la responsabilidad es contractual, el plazo será de 15 años, por aplicación del art. 1964. Este último plazo es aplicable a párrafo segundo del art. 1591.
  • Examen especial del art. 1591 del Cci (tema de Zacarías). El art. 1591 del Cci se ocupa de establecer las responsabilidades que nacen de la ruina de la obra al señalar: “…”. Aunque el precepto se refiere a la ruina de un edificio, hay que referirla a la obra en general que sea objeto del contrato. En el concepto de RUINA deben quedar incluidos no solo la destrucción total o parcial de la obra o su inmediato y actual derrumbamiento sino que también debe extenderse a la estimación de graves defectos de construcción que hacen temer la próxima perdida de la misma si inmediatamente no se sustituye, así como cuando la obra sea impropia o quede inútil para la finalidad a que se destinó.  Así se pone  de manifiesto en reiterada Jurisprudencia del  TS: Sentencias de 7 de  junio de 1966, 11 de Enero de 1982, y 10 de Julio de 1990. El art. 1591 distingue 3 clases de vicios: 1)_ Vicios de_ la construcción. Se refieren a la actividad del contratista en la ejecución material de la obra (mala calidad de los materiales, mezclas mal hechas, etc…). Y hace responsables de los mismos al contratista. 2)Vicios de la dirección. Cuando el director de la obra no ha tenido el adecuado control en la ejecución del proyecto. 3)Vicios del suelo. Supone un desconocimiento o conocimiento erróneo del suelo sobre el que se va a edificar, lo que mas que un vicio de la dirección es un vicio del proyecto. En estos dos últimos supuestos el Cci  hace responsable al arquitecto que dirige la construcción. Si bien cuando se trate de vicio del suelo y, el proyecto lo realiza un arquitecto y dirige su ejecución otro distinto ambos deben responder conjuntamente por razón de su profesión (STS 5 Diciembre 1981). Pero cuando el estudio del suelo se encomienda específicamente a un profesional especializado en ello, la responsabilidad será de dicho profesional no del arquitecto-proyectista, ni del arquitecto- director de la obra, salvo que los vicios pudieran ser advertidos al ir ejecutando la obra. Por otro lado, la responsabilidad de contratistas y técnicos demandados por ruina de la construcción es privativa. Ahora bien, ello significa que la causa de la ruina debe de resultar especifica y propia de cualquiera de ellos. Pero no podemos olvidar que el proceso constructivo no es una misión aislada de uno o varios individuos, sino la conjunción de unos medios materiales y humanos tendentes a conseguir un resultado final. Es por ello, por lo que cuando no se pueda justificar la responsabilidad individualizada correspondiente a cada uno de los culpables en los defectos constructivos, existirá una responsabilidad conjunta y por igual de todos los demandados que el Tribunal Supremo no duda en calificar de solidaria (sentencias 18 Noviembre 1975, 12 febrero 1981, y 31 octubre 1990). En cuanto al PLAZO de ejercicio de la acción de ruina, la doctrina ha puesto de manifiesto la deplorable técnica jurídica con la que el precepto trata la cuestión, ya que  no distingue entre un plazo de garantía, en el que la  ruina debe aparecer, y el plazo de ejercicio de la acción, ni tampoco parece claro que el plazo de l0 años sea común para ambos supuestos. Siguiendo a DIEZ PICAZO podemos hacer el siguiente esquema: 1)Tratándose de vicios de la construcción. Primer párrafo del art. 1591. Hay: -Un plazo de garantía de 10 años, en los que debe aparecer el vicio, y -Un plazo para el ejercicio de la acción, que será el mismo que el de las acciones personales que no tengan señalado uno especialmente: 15 años (art. 1964). El TS recoge esta distinción en  S. de 24 de Octubre de 1990 (al estimar que si la ruina aparece  una vez transcurrido el plazo de garantía de  10 años que establece el art.  1591,  la acción no ha llegado a recaer, es  non nata ) 2)Para los restantes vicios.  Hay un plazo común de 15 años desde la recepción para que se manifiesten los vicios y para que se ejerciten las acciones oportunas. 3)Cuando la causa de la ruina sea la falta del contratista a las condiciones del contrato -2 párrafo art. 1591- la acción de indeterminación durara 15 años.
  • NOTA MÍA SOBRE LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN DE 5 DE noviembre DE 1999. Entró en vigor a los 6 meses de su publicación. Tiene por objeto regular en sus aspectos básicos el proceso de la edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que en ella intervienen, así como las garantías adecuadas para el desarrollo de ese proceso. Contiene 20 arts. y 7 DA, 2 DT, 2 DD y 4 DF. Sus 20 arts. se dividen en 4 capítulos: el primero se titula disposiciones generales, el segundo exigencias técnicas y administrativas de la edificación, el tercero agentes de la edificación (que son: el promotor, el proyectista, el constructor, el director de obra, el director de la ejecución de la obra, las entidades y laboratorios de control de calidad, los suministradores de productos, los propietarios y los usuarios), el cuarto responsabilidades y garantías (especial interés tiene el art. 17 que regula la responsabilidad de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, el 18 que se refiere al plazo de prescripción de las acciones, el 19 que alude a las garantías y el 20 a los requisitos de la escritura e inscripción). ¿Podría entonces estar derogado el art. 1591 del Cci?. La DD 1 señala que quedan derogadas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo establecido en esta Ley. Miguel Prieto Escudero 2 de diciembre de 1999.
  • Seguimos con Clavero.
  • El sistema de la servidumbre real y recíproca podía ser utilizado en el punto 4.
  • Recuerda que la agrupación de fincas de distintos propietarios se admite desde 1982. Existe en la materia una resolución de 1983 que a juicio de Clavero era muy importante. Creo que puede ser la de 18 de mayo o la de 27 de mayo. Debes releerlas (en otro momento, ahora no me apetece).
  • Resolución de 18 de mayo de 1983: Es inscribible en el Registro una escritura en la que el propietario único de un edificio subterráneo constituye una comunidad funcional, organizada y permanente y en la que se conviene la exclusión de la acción de división y del retracto de comuneros. ESTA NO ES.
  • Resolución de 27 de mayo de 1983: Es indivisible la agrupación registral de 5 fincas urbanas subterráneas que de hecho constituyen un solo y único garaje, pero tres de las cuales son locales integrados en sendos edificios constituidos en régimen de PH. ¿Será esta?.
  • El punto 5 y el 1 se diferenciaban en que en este último no se da licencia, cuando, creo, que era necesaria por razón, creo de nuevo, de la realización por fases de la construcción. ¿?.
  • El pp superficie solo cedit es dispositivo, no imperativo, es decir que admite pacto en contrario.
  • La sobreelevación o vuelo se puede interpretar en sentido amplio, ya que podría existir en caso de que nada exista sobre el suelo, aunque a Clavero no le guste, es decir, tal derecho no obliga a construir sobre lo último que esté construido, podría concederse sobre otra parte del solar no construido. Cuidado con esto, es muy delicado. ¿?.
  • “En la inscripción del solar se harán constar los pisos meramente proyectados”. Trascendencia de esta frase a efectos de la constitución de hipotecas. Comentar con José Luis.
  • Para Clavero, Fuentes Loja, es un matao en materia de PH.
  • Notas escritas en el supuesto.
  • ¿La responsabilidad de los herederos es solidaria o mancomunada?. Hacer nota y mirar lo que entregó Clavero.
  • Aunque en el punto 1, párrafo 1, inciso final, no se aludía a los locales al hacer mención al sistema de servidumbres, no pasaba nada ya que según dijo Clavero, la especial configuración de los locales, lo hacía innecesario.
  • Puntos 2 y 3: pedir a JL sus notas porque no me aclaro con las mías. Destaqué dos cosas: la palabra incorporar del segundo punto (no se porque) y que el elemento sería común, siendo privativo únicamente el uso (no sé si esta nota se refería al 2 o al 3). En el punto 2 debía o podía hablarse de una servidumbre sobre predio ajeno (yo apunté algo parecido).
  • Parece que en el punto 5 si había un complejo inmobiliario, pero no en el punto 1. ¿?.
  • Creo recordar que no tuviste en cuenta la intervención de Ágata, en las actuaciones del punto 5. Tal intervención, ¿era planteable en el punto 4?. Parece que Clavero la consideró necesaria en el punto 5, pero no en el 4, y respecto, en el caso del punto 5, de la constitución de hipoteca sobre bienes gananciales. ¿?.
  • Al tratar la liquidación de la SG, y dependiendo de que Abilio, fuese o no comerciante, podría haberse hablado de quiebra o concurso. ¿?.
  • Dijo Clavero en cuanto al pasivo de la SG: que el pasivo se paga, se asume mediante adjudicaciones o se garantiza.
  • Otras cuestiones: beneficio de separación de patrimonios; la liquidación más que nula, por su apariencia es incompleta y atacable; había aceptación tácita por la liquidación; en caso de aceptación tácita, luego sería posible aceptar a beneficio de inventario (entiendo también que como dije en el dictamen, es posible aceptar a beneficio de inventario, liquidar los gananciales y luego repudiar la herencia ¿no?); los acreedores de los cónyuges gozan del derecho a oponerse a la liquidación ex art. 1410 del Cci.(¿seguro que es un derecho de oposición?). También había que plantear si la declaración de heredero abintestato, supone o no aceptación de la herencia: entiendo, que en ningún caso, para el que es declarado heredero sin promover la declaración, y tampoco, aunque es más planteable, para el que la solicita y es declarado heredero (buscar argumentación en contra y a favor).
  • El cónyuge separado judicialmente no es legitimario, ni sucede abintestato. No especificaste que Ágata no podía suceder abintestato, si hubiera renuncia, y no hubiese nietos antes que los primos hermanos ex art.945 y por razón de la separación judicial existente. Si dijiste que no era legitimaria ex art. 834 y por razón de tal separación.
  • Una cuestión un tanto práctica: si el declarado heredero abintestato renuncia y se aplica el 923 del Cci, ¿es necesaria una nueva declaración de herederos?.
  • ¿Desde cuando ostentan carácter ganancial los bienes a que se refieren los dos primeros párrafos del 1347?.
  • Argumentos para admitir una liquidación parcial de la SG.
  • CUIDADO CON EL ART. 1352. ESTÚDIATELO BIEN. No se que aplicación tenía este precepto en este dictamen, vamos que no me acuerdo.
  • Inexistencia de causa falsa en la institución de heredero: existe una S de la Audiencia Provincial de Toledo de 11 de julio de 2000, que declara que no procede aplicar el art. 767 del Cci a un testamento en el que se instituye heredero al consorte a pesar de que al tiempo del fallecimiento del testador los cónyuges estaban separados ( no se especifica como).
  • No es necesario demandar al otro cónyuge cuando se ejercita una acción de carácter obligacional derivada del cumplimiento de un contrato nacido de la actividad profesional del cónyuge demandado. STS de 6 de julio de 2000.
  • A TODO LO EXPUESTO DEBE AÑADIRSE LO RELATIVO AL ARTÍCULO DE LA LEY SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL SUCESOR ÚNICO O HEREDERO EN LA COMUNIDAD HEREDITARIA.
  • CONCLUSIÓN: SE PUEDE DECIR QUE EN TERMINOS GENERALES, SALVO EN LA ULTIMA PARTE, EN LA QUE OLVIDÉ EL 923, QUE NO DI PIÉ CON BOLA EN ESTE DICTAMEN. ME LIÉ MUCHO ANALIZÁNDOLO TODO DESDE LA OPTICA DEL REGISTRO (PERO POR CULPA DEL SUPUESTO, Y POR TANTO DE CLAVERO). TERMINADO.
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Corrección Dictamen Manuel Clavero Blanc-2: Ahmed y Chantal
  • NOTAS TOMADAS A LA LECTURA DE LOS COMPAÑEROS.
  • En caso de transformación de SL en SA (o viceversa) si simultáneamente se acuerda un aumento de capital, ¿qué normas se aplican al aumento?. Repasar el tema de la transformación de sociedades (ahora me planteo si es posible que tal acuerdo simultáneo tenga lugar y entiendo que el carácter de la inscripción de la transformación podría ser importante a estos efectos. Ver arts. 216 al 225 del RRM).
  • HACER NOTA SOBRE LOS ARTS. 2 Y 9 DEL RRM Y 21 DEL CCO.
  • ART. 81 DE LA LSA: ASISTENCIA FINANCIERA PARA LA ADQUISICIÓN DE ACCIONES PROPIAS. 1.- La sociedad no podrá anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de acciones de su sociedad dominante por un tercero. 2.- Lo dispuesto en el apartado anterior no se aplicará a los negocios dirigidos a facilitar al personal de la empresa la adquisición de sus acciones o de acciones de una sociedad del grupo. 3.- “…”.
  • Oposición de los acreedores sociales a ciertas operaciones de la sociedad deudora.
  • NO OLVIDES EL 1279.
  • Acreditación de la condición de residente o de no residente. Hacer nota.
  • Hacer nota sobre el 153 LSA: delegación a los administradores de ciertas facultades en materia de aumento de capital.
  • ¿El art. 4.1 del Cci recoge el principio de conservación del negocio jurídico?.
  • ART 115.3 DE LA LSA: “No procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro. Si fuere posible eliminar la causa de impugnación, el Juez otorgará un plazo razonable para que aquella pueda ser subsanada”.
  • ¿A quien corresponde la facultad de elegir a los trabajadores que merezcan participar en el aumento de capital?. Según el supuesto a los administradores, ¿algún inconveniente?.
  • HACER NOTA SOBRE LOS ARTS 74 A 89 DE LA LSA (NEGOCIOS SOBRE LAS PROPIAS ACCIONES). Hacer nota sobre la autocartera en la SL (en esta clase de sociedades la regulación es más restrictiva que en las anónimas).
  • ART. 74.2 DE LA LSA: “Las acciones suscritas infringiendo la prohibición del apartado anterior serán propiedad de la sociedad suscriptora. No obstante, cuando se trate de suscripción de acciones propias la obligación de desembolsar recaerá solidariamente sobre los socios fundadores o los promotores y, en caso de aumento de capital social, sobre los administradores. Si se tratare de suscripción de acciones de la sociedad dominante, la obligación de desembolsar recaerá solidariamente sobre los administradores de la sociedad adquirente y los administradores de la sociedad dominante”. Es decir no se prohíbe en el fondo la adquisición originaria, porque si se hace se prevén sus consecuencias, y este dato es el que Clavero quería resaltar. Añadió Clavero que el aumento de capital estaba ya ejecutado porque se suscribe y desembolsa en su totalidad (lo del desembolso no estaba claro y se dijo que si el desembolso no se cubría se haría necesaria una reducción de capital), si bien las acciones quedan en autocartera y se utilizan para retribuir a los trabajadores de la sociedad.
  • En materia de transformación de la SRL se citó por alguno de los lectores el art. 92.3 de la LSRL.
  • ¿El art. 123 de la LH se aplica a la segregación?. Hacer nota sobre tal art.
  • Los actos de segregación, división, agrupación…en la SG y su problemática en materia de capacidad en otros casos.
  • AQUÍ EMPIEZA CLAVERO.
  • Stock Options a favor de los trabajadores. Al margen de dos leyes de los años 60 que fueron citadas por Clavero, este basó la admisibilidad, o simplemente citó al analizar esta figura los arts. 81, 88 y 130 de la LSA y algunas normas fiscales (sobre IRPF). Ideas sueltas al respecto: la stock option es asimilable a una opción de compra; solo puede utilizarse en sociedades cotizadas (¿?); la normativa fiscal antes citada admite las stock options por dos vías: el aumento de capital o la transmisión de acciones en autocartera; la stock option puede ser un salario o una retribución en especie; en algunas sentencias de AP se dice que constituyen una prestación derivada de un contrato mercantil; desde el punto de vista fiscal son más bien rentas en especie que no tributan como tales, ni como salarios (el como cotizan me la suda lo interesante y no mucho es que se consideren rentas o retribuciones en especie). La mayoría entendimos que no era posible destinar las acciones del aumento a los trabajadores recurriendo a no sé que art. de la LSA; Clavero nos dijo que se podía hacer el aumento de esta manera y que tal procedimiento implicaba la aparición de las stock options que estamos tratando. Para enterarme de algo tendría que releer y hasta casi rehacer el dictamen, por lo que me quedo con la conclusión que la stock no solo se puede utilizar para retribuir a los administradores, sino que recurriendo a una interpretación  a sensu contrario y extensiva de ciertas normas ya citadas, (y salvando no sé como el precepto que los opositores alegábamos como obstáculo fundamental que creo que es el art. 74 de la LSA) también puede utilizarse a favor de los trabajadores de la mercantil. Aunque muchos consideramos aplicable el art. 153 de la LSA, antes citado, Clavero dijo que no había que traer a colación este precepto, pues el problema que realmente se planteaba era el de la autocartera y las stock options.
  • La ejecución por tramos del aumento de capital.
  • No es posible condonar dividendos pasivos habiendo acreedores. Comentar.
  • En cuanto a Carne Picada Sociedad Comanditaria por Acciones lo único que apunté fue: que primero se han de pagar los créditos, o garantizarlos (o condonarlos en su caso), luego no sé si son necesarias ciertas publicaciones, posteriormente se reduce el capital y luego se transforma la sociedad en SL. La operación del supuesto se podría hacer pero alterando el orden de las operaciones o también la finalidad perseguida se podría alcanzar mediante un préstamo a los socios y un ulterior aumento mediante compensación de créditos (pues vale). En materia de pago o afianzamiento la LSRL y el RRM contienen algunas diferencias (¿?).
  • En todo el follón de las permutas, agregaciones, adjudicaciones…de los 2 primeros párrafos del folio 2 Clavero solo quería que le dijéramos quien estaba facultado para proceder a la adecuación del convenio regulador y de la EP de hipoteca a la realidad física y jurídica de las fincas afectadas. Que te follen.
  • La facultad revocatoria de la otra parte contratante (art. 1259 del Cci).
  • ¿Puede utilizarse el convenio regulador para la confesión del 1324?.
  • La liquidación de los gananciales no exige EP (vale, pero sin ella no inscribirás). El convenio regulador en sentencia firme es documento público (y que me quieres decir con esto, ¿qué es título formal a los efectos del 3 LH?).
  • LA REVOCACIÓN DE LA DONACIÓN POR SUPERVIVENCIA DE HIJOS EXIGE QUE EL DONANTE NO TENGA HIJOS NI DESCENDIENTES, y por eso dice Clavero que si estos existen aunque aparezca otro, si el donatario es hijo o descendiente no cabe la revocación (y si no lo es, ¿si cabe?). Confirmar pues me suena bastante raro este último punto. Ten en cuenta que en este supuesto aunque la revocación no procediese, la donación habría de computarse y colacionarse (siempre que hubiera legitimarios, pues de los contrario no es necesario fijar legítimas, y además se diesen las circunstancias establecidas en los arts. 1035 y siguientes del Cci). Otra cosa el plazo para la prescripción de la acción, parece que en realidad es de caducidad y no admite interrupción.
  • Hay una STS reciente sobre preterición intencional o no intencional.
  • Aportación a la SG. Doctrina de la DGRN.
  • En el párrafo de Benítez SA aparecen dos notas a cada cual más incomprensible: ¿había posibilidad de un negocio fiduciario? y ¿podría hablarse de una prestación de asistencia? (no sé que coño es esto, ni a quien se estaba asistiendo o se podría asistir).
  • No me confundas la unanimidad de presencia con la de voto (que no es necesaria) en las Juntas Universales.
  • Cuidado con las licencias de segregación (¿que diferencia hay entre segregar y dividir?, ¿dónde se exigen tales licencias o la declaración de innecesariedad de las mismas?). ¿Que otras operaciones similares (o no similares)  requieren licencia?, y en su caso ¿donde se exige?. Cuidado con los fraccionamientos por debajo de la UMC (hacer nota de mi tema). El RD del 97 sobre inscripción de actos naturaleza urbanística y la PH (¿para qué casos (o en que operaciones en materia de PH o en otras distintas) supedita la inscripción a la obtención de licencia?). En materia de obra nueva ver arts. 45 y siguientes del RD citado, y en materia de PH, creo que el 53.
  • Buscar RR sobre convenios reguladores (o tal vez más concretamente sobre convenios reguladores aprobados por sentencia firme). Es posible que alguna recoja un caso similar al del supuesto de hecho.
  • La autorización recogida en la escritura de hipoteca que permite a Ahmed practicar las operaciones que indica el supuesto es un apoderamiento. Comentar pues tengo dudas y aunque a Clavero solo le interesaba el aspecto notarial de la cuestión yo no tengo claro que no hubiese otras cuestiones a tratar (por ejemplo cual era el objeto realmente hipotecado, si la hipoteca estaba inscrita en el RP, pues si no lo estuviera parece que no habría problema).
  • Condiciones para ser agricultor acogido a la LMEA del 95 (ver temas de la propiedad rústica y de arrendamientos rústicos y hacer nota).
  • El art. 15 de la LH en los dictámenes.
  • Clavero citó una STS que declara nula la venta de bienes gananciales antes de la liquidación (y supongo que tras la disolución de la sociedad). La situación era la siguiente: ha muerto un cónyuge y el otro que es el heredero (aunque existen legitimarios) hace escritura de adjudicación de herencia a su favor y vende un bien de la misma y Clavero ante esa situación nos citó la sentencia comentada supra. Comentar. Puede que haya alguna resolución aplicable a este caso (ver Dictamen-2 de Garrido de Palma). Ver el supuesto en caso de duda sobre los términos exactos del caso planteado.
  • Aportación a gananciales de dos fincas colindantes, cada una de un esposo, que se agrupan al tiempo de la aportación. Sobre una de ellas existía una construcción y no se indica que hubiese intención de aportar a gananciales la construcción que está valorada en 10 millones de pesetas. Comentar cual es la fórmula más adecuada para conseguir el acceso al RP de esta operación valorando la aparente falta de intención de aportar la construcción.
  • LAS PRIMAS DE EMISIÓN DE ACCIONES.
  • Comentarios a los arts. 625 a 628 del Cci.
  • Cuidado con las normas de Derecho Internacional Privado cuando haya vecindades forales o extranjeros.
  • El art. 32 de la LH.
  • La parte de la adscripción de uso no está nada mal para estudiártela tal y como aparece en tu dictamen. Añádela aquí o al dictamen Francés-1.
  • HACER NOTA GENERAL SOBRE LAS APORTACIONES A GANANCIALES y una vez hecha podrás plantearte mejor supuestos concretos.
  • De la sucesión del puto paquistaní pase bastante, pues el señor Clavero quería fundamentalmente plantear cual era su régimen matrimonial y la ley que regía su sucesión y sinceramente paso.
  • TERMINADO. Madrid a 10 de febrero de 2002.
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Corrección Dictamen Manuel Clavero Blanc-3: Pericles y Aspasia
  • Notas tomadas durante la lectura de Estíbaliz.
  • Cometiste el error de atribuir a Meliso la vecindad civil común, cuando realmente no estaba nada claro cual ostentaba. La cuestión era interesante, no solamente por el 9.8 y a efectos de legítima, sino también por la tutela que se rige por la ley personal del incapaz ex art. 9.6 del Cci. CUIDADO CON ESTE PRECEPTO QUE ES DE LOS QUE SE OLVIDAN, también debes recordar siempre el 9.4 en cuanto a las relaciones paterno-filiales.
  • Cuando expongas las teorías sobre la sustitución ejemplar y trates las que consideran que es un testamento total o parcial del hijo hecho por el padre, no olvides citar el art. 670 del Cci, con el fin de destacar que tal configuración de esta clase de sustitución implicaría la existencia de una excepción al carácter personalísimo del testamento. Por cierto, ¿qué dice el Supremo sobre la naturaleza de esta institución?.
  • ¿Era posible alguna clase de usucapión?. Estíbaliz se planteó esta cuestión respecto de la casa de Santoña, y creo que por razón del tiempo transcurrido desde el naufragio a la reaparición de Heleno. Tendría que plantearme esta posibilidad y consultarla con JL y S a ver que opinan. Ten en cuenta también que cabe la posibilidad de usucapir bienes sujetos a reserva; en alguna de las soluciones de Llagaria, se hacía referencia a esta cuestión. En suma, creo que la cuestión era planteable, y por ello CUIDADO CON LOS SUPUESTOS QUE RECOGEN ACONTECIMIENTOS DESARROLLADOS A LO LARGO DE AÑOS SUFICIENTES PARA QUE TENGA LUGAR UNA USUCAPIÓN, ya que esta institución siempre se te olvida.
  • No hiciste un análisis de la vecindad civil de Pericles y Aspasia. Se debía tener en cuenta su condición de altos cargos de la ONU, a los efectos de la adquisición de la VC vizcaína y sobre todo a efectos de la VC catalana. Interpretación del art. 14.5 del Cci, y de su expresión residencia continuada. Fueron utilizados distintos argumentos que dieron lugar a diversas conclusiones; que ahora recuerde además del 14.5, se citaron el art. 40 (por lo de los diplomáticos) y el art. 22 que hace referencia a la adquisición de la nacionalidad española por residencia. Sería interesante buscar los comentarios al art. 14.5. Residencia versus domicilio a estos efectos.
  • EL ART. 10 DE LA LSRL LO VISTE PERO TARDE. PARECE QUE NO PLANTEABA INCONVENIENTE, PERO HABÍA QUE TRATARLO, Y NI TAN SIQUIERA LO CITASTE. ¿Era posible hablar del levantamiento del velo? (entiendo que por razón de que Pericles y Aspasia, ocultos bajo el velo de la personalidad jurídica de la mercantil, utilizan esta para beneficiarse personalmente y defraudar a sus acreedores); consultar a JL sobre esta teoría y los pronunciamientos del Supremo, porque no acabo de “pillarlo”.
  • El negocio fraudulento me hizo plantearme en este dictamen ciertas dudas que debes consultar (¿cuándo es fraudulento un negocio jurídico?. Sanción de esta clase de negocios y consecuencias registrales. No olvides la acción paulina, es decir la rescisoria de enajenaciones fraudulentas.
  • Art. 37 LH: las acciones de las tres primeras letras de su segundo párrafo se pueden ejercitar contra tercero del 34, pero la pauliana, SOLO SI SE DAN LAS CONDICIONES QUE ESPECIFICA EL ART. 37 de la LH.
  • Diferencias entre el afianzamiento civil y el mercantil. Hacer nota al respecto, ya que estoy bastante pez en la materia. Pedir a Sergio sus notas, tomadas de los Comentarios del M°. Estíbaliz metió caña en esta materia sobre la que yo no dije casi nada, porque realmente no sé casi nada. REPASAR LA FIANZA CIVIL Y LA MERCANTIL. Diferencias, si es que las hay, entre el aval y la fianza.
  • Notas tomadas durante la lectura de Lara.
  • Se planteó quien tenía que otorgar la escritura de adaptación del complejo a la ley de aprovechamiento por turnos. Vale, era planteable, pero no se me ocurrió y además si nos planteamos todo lo posible no acabaríamos nunca el dictamen. No sé que dijo al respecto, y por tanto tendría que estudiarlo.
  • En cuanto al ámbito de actuación del Gerente, se discutió si era admisible concederle las facultades que especificaba el supuesto. Yo no vi problema, y realmente, no sé si lo había. Quizá deberías haber tenido en cuenta las normas sobre enajenación y gravamen de la Ley de Fundaciones, que hubiesen resultado interesantes en las ventas efectuadas por el Gerente.
  • ¿Era posible la dotación indirecta a la fundación del Complejo de Laredo?. Yo encontré un argumento a favor, pero hubo un compañero, que opinaba lo contrario ex art. X de la Ley de Fundaciones. Teniendo en cuenta la previsión de los fundadores, en cuanto al destino de la titularidad fiduciaria transmitida a Heráclito, ¿eran aplicables a estas ventas las normas de la Ley de Fundaciones?.
  • La dotación indirecta ¿puede ser una donación a la fundación que exija el cumplimiento de las normas sobre donaciones a la fundación?.
  • Papel del Protectorado en las Fundaciones. No lo tuviste muy en cuenta, y parece que era una cuestión de interés.
  • Resultó interesante la puntualización de que la tutela solo sería necesaria una vez extinguida la patria potestad rehabilitada.
  • Lara citó un art. del RISD para justificar la aceptación tácita de la herencia. Creo recordar que hablaba de herederos y mandatarios de este. Intenta buscarlo o pregunta a Lara.
  • El que dice respecto del concepto de línea del 811, que han de determinarse los reservatarios siguiendo la trayectoria más probable de los bienes, ¿es Vallet?. Consultar.
  • ¿Dónde podía haber una inversión extranjera?. No sé si podía haberla o no, pero creo que no. Plantéatelo.
  • Sobre la novación se plantearon diversas cuestiones. Es otra materia en la que estoy bastante pez.
  • Lara citó el art. 1224 al tratar las transmisiones sucesivas en documento privado. Creo que no venía a cuento, pero deberías estudiarte bien ese art. y sus implicaciones.
  • Lara sostuvo la nulidad del testamento catalán de Aspasia, no sé muy bien porqué, pero tal vez por razón del cambio de VC de la testadora, o quizá por el tema de si contenía o no institución de heredero. Todos los que leímos nos organizamos un lío considerable al examinar los dos testamentos, y no hubo conclusiones claras al respecto, primero porque Clavero no tenía ni puta, y segundo porque la VC de Pericles y Aspasia no estaba, como la de su hijo, nada clara.
  • CALIFICACIÓN DE MI LECTURA: HUBIERAN TENIDO QUE CERRAR LA SALA PARA MI SOLO. EL DICTAMEN DE MIGUEL ESTA BASTANTE BIEN. ES APROBABLE, AUNQUE TENIA ALGUNOS FALLOS. POR CIERTO “CONFESÉ” QUE LO HABÍA HECHO EN 8 HORAS.
  • CORRECCIÓN DE CLAVERO.
  • La determinación de la VC de Pericles, Aspasia y Meliso, era fundamental, pero no quedó nada en claro.
  • Estudiar el problema de la VC de los hijos sujetos a patria potestad o incapacitados: el art. 225 del RRC (¿procedía traerlo a colación?). Buscar comentarios al art. 14 párrafos 1° al 3°.
  • Cuidado con el domicilio de las fundaciones, porque es fundamental para determinar la ley aplicable.
  • Configuración del aprovechamiento por turnos. En principio, creo, es derecho real, pero también, creo de nuevo, se puede configurar como un arrendamiento. En este caso podrían surgir cuestiones interesantes en materia de gananciales. Como rollo, cuando aparezca este derecho, puedes hablar de la teoría del numerus apertus-numerus clausus (arts. 2 de la LH y 7 del RH, fundamentalmente).
  • Clavero dijo algo sobre la configuración de sistemas mixtos. ¿Qué son?, ¿dónde se regulan? (porque parece que la Ley del 98, los prevé).
  • ¿Es posible que el aprovechamiento pueda permitir utilizar el derecho que atribuye en otro complejo turístico?. ¿A que se refiere la ley cuando alude en el art.8.2k) a sistemas de intercambio?. Sergio al respecto comentó algo en el hotel, que deberías pedirle que te lo repita.
  • Mecanismos de organización de la multipropiedad antes de la Ley del 98. El tema antiguo lo tiré, así que tendrás que buscar algo, y hacerte una nota al respecto.
  • Duración del cargo de gerente-apoderado en las Fundaciones. Yo no vi ningún inconveniente en que la duración fuese indefinida. ¿Lo había?.
  • Papel del Protectorado, especialmente en los actos de enajenación o gravamen.
  • Empóllate la reciente RDGRN sobre la pj de la sociedad civil que utiliza como argumento el art. 38 del Cci. para reconocer la existencia de distintos grados de subjetivación o personalización, es decir de distintos grados de pj, ya que parece que resulta interesante en cuanto a las actuaciones de una fundación, antes de la inscripción, y de algún modo, vino a decir Clavero, para plantearse el carácter realmente constitutivo de la inscripción de la fundación. MUCHO CUIDADO CON ESTO.
  • La dotación a una fundación es una donación. CUIDADO NO TE VAYAS A LIAR CON ESTA AFIRMACIÓN, A LOS EFECTOS DEL 633.
  • Preguntas sin respuesta: ¿ sería revocable la donación-dotación si no se inscribe la fundación?, y ¿podría recuperar el fundador lo donado-dotado en caso de disolución-extinción de la fundación?.
  • Capacidad sucesoria de la fundación no inscrita. Hacer nota sobre este caso y otros similares.
  • Parece ser que los actos de enajenación y gravamen deben ser autorizados por el Protectorado. En el caso de las ventas de Parménides se planteó si era necesaria una autorización concreta de cada una o si bastaba con una autorización genérica (Clavero se inclinó por lo segundo).
  • Clavero planteó la existencia de una autocontratación en el segundo documento otorgado por Pericles y Aspasia, ya que, dijo, los patronos actuaban en un doble concepto. ¿?. Hacer nota sobre la autocontratación en la fundación, si es que presenta alguna particularidad, y buscar si la ley dice algo al respecto.
  • En ese mismo documento, parece que había un vitalicio gratuito, y por ello el acuerdo debía ser supervisado por el Protectorado. Hacer nota sobre el vitalicio.
  • En ese documento según Clavero no había pacto sucesorio, ni actos de disposición sobre herencias futuras.
  • Mi argumentación no le pareció mal, pero él no veía tan censurable el acuerdo.
  • En el testamento mancomunado, los esposos se reconocían el usufructo foral que es de la mitad de la herencia, y por ello JL y S se plantearon si aunque la viuda tuviese derecho ex art. 834 del Cci al usufructo de un tercio, podría reclamar ex testamento el usufructo de la mitad de la herencia.
  • Al analizar las facultades de los comisarios, Clavero habló de la existencia de un negocio de asentimiento a la disposición ajena. ¿?.
  • Según Clavero la carga existe cuando se impone a una persona el cumplimiento de una obligación determinada a favor de persona determinada o determinable.
  • Las facultades de los comisarios sólo operaban respecto de la parte de la herencia que es, en Vizcaya, de libre disposición (un quinto de la herencia). Respecto del resto, y a salvo la legítima de Aspasia, esta en el ejercicio de la patria potestad debe actuar como corresponda conforme a la ley que sea aplicable (¿cuál era?), sin que ostentaran los comisarios facultades al respecto. A fin de cuentas parece que lo importante era determinar hasta donde se extendían las facultades de los comisarios, y decir que estos no tenían facultades sobre la parte de Meliso, ya que está parte estaba “bajo el control de su madre” y en su caso bajo la supervisión de la autoridad judicial. No me quedó muy claro todo esto, ni nada de lo relativo a los dos testamentos, y entiendo que tal vez habría que tener en cuenta el cambio de VC de Pericles, para resolver esta cuestión, así como el testamento posterior de Aspasia. ¿?.
  • Recuerda que en Cataluña la legítima es un derecho de crédito (“pars valoris bonorum”).
  • En el documento número 4 había un auténtico negocio fiduciario sin simulación.
  • La legislación del suelo regula otro negocio de tal clase, al hacer referencia a la titularidad fiduciaria de las Juntas de Compensación.
  • Mi planteamiento de la posibilidad de reserva viudal en caso de divorcio, no gustó a Clavero. No estoy de acuerdo en que sobrara, la indeterminación del supuesto y la ausencia de fechas lo hacían sostenible. Otra cosa es que en el dictamen oficial, por razones de tiempo, no hubiera dicho ni mú.
  • Clavero tuvo totalmente claro que el reaparecido tenía derecho a la reserva, y a las herencias de su padre, ya que una vez hechos en el RC los trámites oportunos “la declaración de resurrección” produce efectos retroactivos. NECESITO APOYO LEGAL A ESTA TESIS, Y ADEMÁS CONTRASTARLA CON OTRAS OPINIONES, ya que si fuera cierta el argumento de la reserva del ausente, que no existe a favor del declarado fallecido, y la no-retroactividad de la reaparición que parece deducirse del 197, quedaría desmontado. Ten en cuenta que siguiendo esta tesis de Clavero, el destino de la casa de Santoña y la parte de esta sujeta a reserva cambiarían (no estaría de más plantearse esta cuestión y hablar sobre este punto con JL y S).
  • La presentación de la liquidación del impuesto de sucesiones, y el pago de este son actos debidos, no generan por tanto una aceptación tácita de la herencia. La jurisprudencia según Clavero, es clara a este respecto.
  • En cuanto a la superposición de garantías parece que el TS (más permisivo) y la DGRN están enfrentados. La DGRN, a la que las hipotecas de máximo no le gustan nada, ve en estos casos hipotecas flotantes.
  • Otras ideas sobre la superposición: pueden tenerse en cuenta las normas de las hipotecas en garantía de cuentas corrientes, y las de las hipotecas en garantía de obligaciones futuras; el caso que sale en el supuesto, parece que es idéntico al de una RDGRN (¿reciente?); el registrador suspendería, no denegaría, la inscripción; si nos cargamos la hipoteca, adiós al afianzamiento-aval, ya que la obligación garantizada no estaría concretada, o casi, digo yo, podría más bien decirse que no ha llegado a nacer; esta escritura no habría por donde cogerla, si no se concretara todo un poco más siguiendo los criterios del TS y la DGRN; para garantizar préstamos ya existe la hipoteca de tráfico y por ello no deberían incluirse; la DGRN exige que se especifique cada obligación garantizada y sus concretas condiciones en cuanto a plazo, duración, etc…; la hipoteca flotante no es admisible por ser contraria al principio de seguridad en el tráfico jurídico; la hipoteca es un derecho accesorio y por tanto la obligación garantizada, por razón del pp de especialidad debe estar perfectamente determinada; la DGRN ataca esta figura desde 1986 o 1987; en cuanto a la expresión “nueva deuda que supone novación”dijo Clavero que como se iba a novar una deuda que no ha nacido todavía; en cuanto a la expresión “sin límite de cantidad” dijo Clavero que el afianzamiento-aval no puede constituirse sin límite.
  • Es suma hazte una nota sobre lo que dicen el TS y la DGRN, consigue una escritura de superposición de garantía y a ver que sacas en claro. En principio la conclusión es que todo tendría que haber sido mucho más detallado, para evitar problemas, y me surge la duda de la relación contractual subyacente y su plasmación en la escritura.
  • Evolución de la normativa en materia de multipropiedad: lo primero que hubo fue una Directiva del 94 y lo segundo la Ley vigente sobre aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico.
  • Clavero nos contó un rollazo sobre los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, que no sé si venía o no a cuento. Dijo que existe una Directiva de la UE del 85 sobre contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, y la ley española del 91. Ambas no aluden a contratos relativos a inmuebles, pero los relativos a multipropiedad no solo hacen referencia a inmuebles, y por tanto se rigen por esa normativa, circunstancia que da lugar a que los contratos anteriores a la ley del 98 sobre aprovechamiento por turnos, fuesen atacables cuando se celebraban fuera del establecimiento mercantil, y sin sujeción a las normas correspondientes. Vale, muy bonito, pero ¿en el dictamen esto tenía alguna importancia?, pues creo que no.
  • En cuanto a las ventas de Heráclito se dijo: que cada sucesivo adquirente podría ser un verdadero comprador, un mero mediador o un representante del que adquiere; que era conveniente citar el art. 1257 del Cci. por existir en estos documentos privados una estipulación a favor de tercero; que este caso se había planteado en Granada (¿hay resoluciones al respecto?); y que para inscribir era necesario acreditar la liquidación de las transmisiones intermedias. No se planteó la posibilidad de que solo hubiera habido una venta. Comentar este caso con JL y S, que me dijeron algo de Llagaria al respecto.
  • La anotación de demanda no se deniega por razón de tracto, sino porque lo que procedía era una anotación de embargo. Los casos en que la anotación de demanda procede son únicamente los del 42.1 de la LH, y en el supuesto no se daban ya que los trabajadores demandantes pretendían cobrar un crédito, y no reclamar el dominio u otro derecho real sobre las fincas dadas en pago a La Caixa. Vale estoy de acuerdo, y ten en cuenta que aún cuando los trabajadores ejercitasen la paulina, el dominio de las fincas volvería a la mercantil, no lo adquirirían ellos y por tanto ni aún en esta hipótesis la anotación de demanda procedería. ¿Tienes claro que los trabajadores ejercitada la rescisoria podrían solicitar la rectificación del registro?, ¿no es posible una rectificación de oficio? (consultar).
  • Creo que mi planteamiento del exceso de cabida fue correcto, pero no estoy seguro. Plantéate la posibilidad de que fuese un defecto de cabida.
  • Clavero pretendía que entráramos en la constatación-inscripción-inmatriculación del exceso de cabida. Para mí los términos del supuesto no lo hacían necesario. Sobre excesos y defectos, no vendría mal una nota.
  • La escritura de dación tenía efectos liberatorios para los fiadores, a salvo, digo yo, lo del exceso de cabida.
  • Clavero dijo que él no aplicaría el art. 1471 del Cci. ¿Lo dijo por mí?. ¿Entonces cual era su planteamiento en esta cuestión?.
  • También dijo que los comisarios liquidarían los gananciales; que la institución de heredero a favor de Espectra era modal no condicional (por cierto, ¿cuales eran las condiciones, de las que hablaba el supuesto?); y que Aspasia revocaba el mancomunado en cuanto a lo suyo (¿lo privativo?), no en cuanto a lo demás. Me temo que sobre los testamentos no tenía ni puta, así que ni puto.
  • ¿El Cci. dice que si ambos padres nombran tutor prevalece el último nombramiento efectuado?. Me suena que en Cataluña si existe esta previsión, pero ¿también en el Cci?. Consultar.
  • CONCLUSIÓN: AUNQUE SOY UN TRAMPOSO, LO CIERTO ES QUE ME QUEDA BUEN SABOR DE BOCA DE CARA A LA NAVIDAD. CLAVERO: SU PERSPECTIVA PRACTICA DE LOS DICTAMENES PODRÍA SER INTERESANTE EN EL DICTAMEN OFICIAL.
  • TERMINADO. VILLAVICIOSA DE ODÓN (MADRID) A 20 de diciembre de 2001.
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Corrección Dictamen Manuel Clavero Blanc-4: Alipio y Blasa
  • Necesidad del consentimiento del arrendador para aportar el arriendo a una sociedad. En la LAU del 94, art. 32, se establece al regular la cesión del contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda que si en la finca arrendada se ejerce actividad empresarial o profesional el arrendatario podrá ceder el contrato sin consentimiento del arrendador. En el caso de que este consentimiento fuera necesario y no se preste el arrendador tiene derecho, art. 35, a la resolución de pleno derecho del contrato (¿y la sociedad a la que se aportó el arrendamiento que hace?). Si se tratara de un arriendo sujeto al Cci, debe tenerse en cuenta que no existe en materia de arrendamientos en el Código ninguna norma relativa a la cesión del contrato, si bien se admite ex art. 1112, siendo necesario (a pesar del 1112), según doctrina mayoritaria, el consentimiento del arrendador a la cesión, no siendo suficiente el mero silencio del mismo (¿y si no se presta que ocurre?). Hacer nota sobre esta cuestión en la LAU del 64 y en la LAR del 80.
  • Lara citó los arts. 1491 y 1492 del Cci como argumentos a favor del ejercicio de un derecho de opción concedido sobre dos fincas respecto de una sola de ellas.
  • Lara utilizó para dar preferencia al concedente de la opción frente al beneficiario, teniendo en cuenta sus discrepancias, el art. 1289 del Cci que para los contratos onerosos (si la duda recae sobre circunstancias accidentales) establece que habrá de resolverse “la duda” a favor de la mayor reciprocidad de intereses (ella habló realmente de que daba preferencia al concedente porque su interés es el más fuerte, por lo que me surge la duda de que quiere decir “mayor reciprocidad de intereses”. Por otra parte entiendo que en realidad no era procedente recurrir a este art. porque no considero que “la duda” recayese, ni mucho menos sobre circunstancias accidentales del contrato).
  • A la hora de calificar como extranjera una inversión en España hazte el favor de mirarte el art. 2 del Real Decreto de 23 de abril de 1999.
  • Al tratar el aval a primer requerimiento recurriste, creo que acertadamente, a las normas sobre fianza del Cci (pues estimaste que aunque la fianza era mercantil, era necesario por la parquedad del Cco recurrir a las normas del Cci), pero ni tan siquiera citaste (y a lo mejor ni te leíste) los arts. que regulan la fianza en el Cco.
  • ¿En el aval a primer requerimiento se renuncia al beneficio de excusión?.
  • Lara dijo que la oposición de Gestión SA y del Banco Hontanares procedía ex art. 1825 del Cci. Yo utilicé con el mismo fin este precepto.
  • La parte de los Paraísos Fiscales y la legislación de inversiones extranjeras.
  • Lara dice que el art. 1404 del Cci es imperativo, y utiliza este argumento para no admitir la liquidación de gananciales en los términos en que se efectúa.
  • Recuerda, pues ya se dijo en otro dictamen de Clavero, que tras la aceptación tácita de una herencia cabe aceptar a beneficio de inventario. ¿Argumentos?.
  • El administrador de una sociedad con autorización de la Junta puede realizar actos contradictorios o denegatorios del objeto social, pero sin los lleva a cabo sin autorización, ¿qué ocurre?. Hacer nota sobre la doctrina de la DGRN  respecto de la extensión de las facultades representativas de los administradores y sobre la vulneración de sus límites.
  • La aportación a sociedades de empresas o establecimientos mercantiles.
  • Los tanteos y retractos en caso de aportación a sociedades de fincas arrendadas. No entiendo porque Clavero habló de tales derechos en este dictamen cuando lo que se aportaba era el arriendo, no la finca arrendada.
  • Parece ser que el arrendamiento de almacén es equiparable al de local de negocios, si bien la “configuración jurídica” del almacén en la jurisprudencia anterior (supongo que en la anterior a la LAU del 94), hacía que el arrendamiento de almacén no fuese traspasable por falta de entidad, y en consecuencia en este dictamen resultaría (ya que a Clavero le salió de los huevos sujetar el arriendo a la ley del 64) que habría tenido lugar un traspaso inconsentido y obtenida esta conclusión, en mis notas digo: que si no hay derecho de traspaso porque la aportación del  arriendo del almacén se hace con independencia del negocio principal, nos encontramos con un traspaso inconsentido que permitiría la resolución del contrato (si bien podríamos haber presumido que el arrendador consintió el traspaso). No está nada clara esta explicación porque no veo muy procedente hablar de traspaso inconsentido cuando NO ES POSIBLE TRASPASAR en el arriendo de almacén (tampoco entiendo lo que subrayo líneas más arriba), por lo que lo que el arrendatario efectúa cuando aporta el arriendo será en todo caso una cesión del contrato, y si es tal cesión la conclusión será la que expuse en mi dictamen; por otra parte si no hay traspaso, ¡como vamos a presumir que el arrendador consistió el traspaso!, deberíamos en todo caso presumir que consintió la cesión. Los arts. que citó Clavero en la materia fueron: el 5, el 24 y el 32 de la LAU del 64. COMENTAR CON SERGIO QUE CREO QUE ME LO EXPLICARÁ MUCHO MEJOR.
  • El problema que presentaba la escritura de obra nueva y constitución de la propiedad horizontal era que si bien en la descripción general del edificio los linderos del local de la planta baja y del sótano estaban correctamente recogidos, en la descripción individual de esos elementos privativos no se dice que el sótano tiene acceso mediante una rampa directa desde la calle ni que el local de la planta baja linde con la propia rampa (pues dice que linda por la izquierda tal local con el linde general del edificio). Este error descriptivo es aprovechado por el beneficiario de la opción constituida sobre el local para tirar el muro de la izquierda de su local, pues al no ser correcta la descripción individual de tal local en la escritura (pues no se dice que el mismo linda con la rampa) entiende que la rampa (o parte de ella) es suya y no del dueño del sótano (aunque fuera dueño por estar consumada la opción, dudo mucho que pueda considerarse al optante facultado para llevar a cabo las obras que acomete. Clavero dijo que la realización de tales obras, si el optante no era dueño podría ser causa de resolución, supongo que de la opción; no sé realmente, y como apunté hace un instante, si tenía razón, pues el problema para mi no es que fuese dueño o no, sino que tales obras al afectar a elementos comunes no pueden ser realizadas libremente por el propietario de un elemento privativo). Bueno pues toda esta movida realmente solo tenía por objeto determinar quien tenía que rectificar la escritura y para ello tenía interés el determinar si la opción estaba o no consumada pues si así fuera el beneficiario estaría facultado, y de no ser así el facultado sería el concedente (por supuesto debes tener en cuenta que la rectificación no debería poder hacerse en los términos que pretendía el beneficiario pues supongo que prevalecerá la descripción general, y ya que de rectificarse en el sentido pretendido por el beneficiario se dejaba al dueño del sótano sin acceso a su propiedad). Por lo expuesto el interdicto era procedente.
  • La rectificación de los linderos constituye un acto debido. La EP ha de ser otorgada por todos los propietarios. Sobre la rectificación de linderos existen normas especiales en la Ley 13/96 de 30 de diciembre.
  • ¿El error en la descripción tenía trascendencia a efectos del arriendo?.
  • Opción sobre dos fincas concedida fijando un precio separado para cada una. La unicidad del contrato, aunque hubiera dos precios permitía mantener que no cabía un ejercicio de la opción sobre una sola de las fincas. Para resolver el problema se podrían tener en cuenta las reglas generales de los contratos y la existencia o no de pacto en contrario.
  • La prima en la opción es el precio, sino no hay prima la opción es gratuita, y cuidadito con el 633, pues existir una donación que exigiera aplicar tal precepto. Llagaria en alguna de sus soluciones explica esta cuestión.
  • Configuración fiscal de la opción: ¿ayuda en algo la circunstancia de que fiscalmente la opción sea un contrato independiente de la compraventa en que puede desembocar?.
  • Ejercicio de la opción: según Clavero con el yo compro se perfecciona el contrato, salvo pacto en contrario y teniendo en cuenta que es necesario pagar o consignar el precio al mismo tiempo que se dice yo compro. Ese pago o consignación es necesario (¿?) para consumar la compra por parte del comprador; la consumación total de la compra requiere la entrega de la posesión por parte del vendedor. Comentar este punto, sobre todo en lo relativo a la entrega que me suscita dudas.
  • En caso de arrendamiento con opción de compra, el arrendatario, y así lo reconoce el TS, puede ejercitar la opción aunque no esté al corriente del pago de las rentas.
  • ¿Se pueden vender todas las acciones de una sociedad a otra?. No sé que quise decir con esta pregunta pero no veo porque no. Comentar si acaso (recuerda que en el supuesto una sociedad adquiere todas las acciones de otra sociedad unipersonal y filial de una extranjera).
  • La determinación de un precio de venta modificable mediante mecanismos objetivos es válida. La CV tenía el inconveniente de la falta de plazo para el pago, y esta circunstancia posibilitaba recurrir al art. 1118 del Cci (¿que dice el Cci en cuanto al plazo de pago en las normas relativas a la CV?).
  • Debiste tratar el problema de la ley aplicable a la CV de todas las acciones de Edificios SA.
  • Aval a primer requerimiento: A avala a B y C garantiza que si B no paga, pagará él. En este dictamen Gestión avala a Casas y si Casas no paga el Banco se compromete a hacerlo. No lo acabo de pillar, pues si es así que pinta en todo esto Gestión (o A en el primer ejemplo). Esta garantía constituye un contrato principal, no accesorio de ningún otro, y por ello solo es posible oponerse por una causa: la falta de cumplimiento del avalado es decir el incumplimiento en el caso que nos ocupa de la obligación de pagar el precio de venta POR CAUSA QUE LE FUERA IMPUTABLE.
  • ¿A quien era imputable la falta de pago?. Para responder a esta pregunta debemos formularnos otra previa: ¿quién es el obligado a pedir la auditoria que ha de fijar el precio de venta?, y por tanto ¿quién es responsable de la falta de pago por no haber pedido la auditoria?, ¿el comprador o el vendedor?, es decir a fin de cuentas lo que nos planteamos es ¿a quien era exigible una actuación diligente dirigida a que conforme a los términos del contrato fuese fijado el precio de venta?. Pues lo discutes, y si dices que al vendedor la oposición de Gestión y el Banco es correcta, y si dices que al comprador a por Gestión y el Banco que no tendrían razón para oponerse a la pretensión de la parte vendedora.
  • La hipoteca unilateral: creo que estuve acertado. Notas: cuidado con el principio de especialidad, porque como bien apunté se podría estar constituyendo una hipoteca en garantía de una obligación indeterminada (al final resultó que no era así pues ya he dicho que el precio de la venta que garantizaba la hipoteca, no era indeterminado); releer lo que escribí en relación con la hipoteca unilateral (que incluía una referencia a la hipoteca de máximo figura que debes repasar), pues al margen de que el principio de especialidad no se hubiera infringido (no olvides el art. 12 de la LH, y sus corolarios), estuve como ya he dicho acertado en el tratamiento de este problema. Sobre la materia podría existir una R.D.G.R.N del año 2000. Ten en cuenta, finalmente que difícilmente hubiese aceptado la sociedad vendedora de las acciones la hipoteca cuando se pretende garantizar el pago de 600 millones de pesetas con un piso que vale muchísimo menos. HACER NOTA SOBRE LA HIPOTECA UNILATERAL (un resumen de mi tema no estaría nada mal).
  • Para autorizar la escritura de compra de un inmueble sito en España por sociedad residente en paraíso fiscal basta presentar la solicitud de verificación.
  • NUEVO CONCEPTO: LA DESINVERSIÓN. Por lo visto cuando tiene lugar una inversión extranjera, si luego el sujeto inversor se deshace de su inversión puede hablarse de desinversión. Esta desinversión exige ciertas formalidades que no sé donde se recogen o regulan (si citaron el RD del 99 y una Orden de 28 de mayo de 2001). En este dictamen había que recuerde dos desinversiones: una en el punto de los paraísos fiscales, y la otra en el la movida de la compra de las acciones de Edificios SA (lo explico: esta sociedad tiene como único socio a una sociedad norteamericana; esta sociedad efectúa cuando adquiere todas las acciones de Edificios SA una inversión extranjera, y por tanto cuando vende las acciones se produce una desinversión).
  • En el punto de los paraísos fiscales lo único que quería Clavero era que habláramos de se había producido un negocio disimulado (la venta de la finca por Casas a Luis) siendo todos los negocios intermedios simulados, y por otra parte que señaláramos que tal conjunto de negocios constituía un fraude fiscal. Hacienda debe obtener una declaración firme de nulidad de todos y cada uno de los negocios simulados y al tiempo fraudulentos (aunque solo desde un punto de vista fiscal no civil. ¿Seguro?). Civilmente nos encontramos ante un negocio disimulado válido y ante varios negocios simulados que han de declararse nulos, para que Hacienda pueda cobrar pues fiscalmente suponen un fraude para la Hacienda Pública. Más o menos esta es la conclusión a que puedo llegar siguiendo mis notas (creo que en este punto estuve más acertado que Lara que se complico la vida mucho más que yo).
  • Liquidación de los gananciales: no se puede hacer lo que indica el supuesto (míratelo para recordarlo); según Clavero primero es necesario adjudicar los gananciales en proindivisión a ambos cónyuges y luego dividir todo (los antiguos gananciales y otros bienes en proindivisión) por mitad. Argumento: la diferente naturaleza jurídica de la SG y de la comunidad ordinaria (¿es posible que haya alguna resolución sobre esta cuestión?). No me convence nada (mi exposición en este punto no estuvo mal, si bien habría que mejorar los argumentos para no admitir la liquidación practicada. Uno de ellos podría ser el que apuntó Clavero).
  • Según Clavero el separado de hecho tiene derecho a legítima. Al decir el supuesto que Alipio y Blasa se separan y disuelven y liquidan la sociedad de gananciales, sería posible que no hubiera más que una separación de hecho, y esta clase de separación haría planteable el problema de la legítima del viudo, y el de su eventual o posible preterición.
  • NO OLVIDES LA CUESTIÓN DEL CESE DE LA CAUSA DE GANANCIALIDAD EN CASO DE SEPARACIÓN DE HECHO.
  • Para Clavero no había aceptación tácita por la realización de mejoras útiles (yo dije que sí, y mi argumentación creo que no estuvo mal). El TS entiende que el pago del ISD no supone aceptación tácita, por lo que la mera gestión del pago tampoco puede suponerla. No olvides que el 999 la aceptación tácita derivada de actos que implican propósito de aceptar, de la aceptación tácita derivada de actos que no se pueden realizar sin el título o la cualidad de heredero.
  • ¿Qué mecanismos de defensa tiene el acreedor hereditario?. Ideas sueltas: no puede pedir la aceptación, pero puede recurrir al 1005. Si han repudiado los herederos llamados mientras que no se determine el destino del caudal hereditario el acreedor es un pobre desgraciado. El acreedor hereditario está más desprotegido que el particular de los herederos, pues el primero solo goza de los derechos que le otorga el 1082 y de la facultad de promover el juicio de testamentaría (si bien, creo solo cuando haya herederos, no habiéndolos no están facultados para solicitar la declaración de herederos ab intestato). Ver art. 1053 de la LEC en materia de declaración de concurso o quiebra pues puede que pueda utilizarse para atribuir algún derecho al acreedor hereditario. En este punto escribí un par de líneas para decir que el 1001 solo procedía si hablábamos de acreedores particulares del heredero.
  • LEER LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO…
  • Cuando una sociedad tiene por objeto la promoción y construcción de toda clase de edificaciones puede llevar a cabo el desarrollo de su objeto (que es enormemente amplio) a través de otras personas físicas o jurídicas.
  • No tuviste en cuenta que el piso de Marbella podría haber sido vivienda habitual. Si así fuera el consentimiento de Alipio hubiera sido necesario, pero podría presumirse pues también interviene en la constitución de la sociedad.
  • El control de la realidad de las aportaciones no dinerarias: el informe del experto independiente (se me ocurren varias posibilidades en cuanto a este informe: que el bien se aporte por menos de lo que vale, que se aporte por más, y que se aporte superando el límite del 20% que establece la legislación vigente).
  • No te olvides de las afecciones reales que se derivan de ciertos impuestos.
  • LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA HIPOTECA. TRANSMISIÓN DE FINCA HIPOTECADA. Sobre esta materia puedo hacer una nota tomándola de las soluciones de Llagaria. Ten en cuenta los arts. 1137 y 1205 del Cci y el 118 de la LH (¿y alguno más?).
  • TERMINADO. Madrid a 10 de febrero de 2002.
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Corrección Dictamen Manuel Clavero Blanc-5: Restringidas 1961

Dictamen propuesto en las oposiciones restringidas de marzo de 1961 (con leves adiciones de Clavero).

  • SERGIO: Lo primero de todo es que sería muy conveniente pedirle a Sergio su dictamen, para tomar nota de todo aquello que sea interesante. HACER NOTA SOBRE EL FIDEICOMISO DE RESIDUO, Y DE PASO SOBRE EL USUFRUCTO CON FACULTAD DE DISPONER.
  • Deberías haber comentado, ya que era un dictamen corto, que presumías que A no tenía ascendientes, y haber analizado las consecuencias que hubiera producido su existencia si en el testamento se hubiera producido su preterición (esta preterición, no era segura, pues no sabemos quienes eran los legatarios, y ya que de haber sido tales ascendientes legatarios, la preterición no se hubiera producido, aunque cupiese un 815).
  • ART. 783 DEL CCI: “El fiduciario estará obligado a entregar la herencia…,salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa”. Esta coletilla final es un argumento decisivo para admitir el fideicomiso de residuo. Junto a este argumento también pueden citarse otros dos: el art. 781 que parece reconocer SSFF en las que no se imponga al fiduciario la obligación de conservar y transmitir y los Derechos Forales que admiten esta institución.
  • ¿Cuáles son los argumentos para admitir otras formas de SF distintas de la estricto sensu y del fideicomiso de residuo? (que ahora recuerde solo quedan otras dos: la si sine liberis y la preventiva de residuo. En principio pienso que la primera no plantea ningún problema pues es una SF bajo condición, que el fiduciario fallezca sin hijos, y en cuanto a la segunda ¿qué?).
  • ¿Cómo se califica a la partición efectuada sin intervención de los fideicomisarios, en el caso de que estimemos que tal intervención es necesaria?. Por cierto si la estimamos necesaria, cabría la posibilidad de que alguno de los fideicomisarios no pueda ni intervenir, ni ser representado, ¿quid iuris?.
  • El fiduciario es propietario “ad tempus” (no mero usufructuario. Hacer nota al respecto) y el fideicomisario tiene, si lo es a término, un derecho cierto pero diferido al momento en que se cumpla el término. Entonces si la SF es condicional, ¿cómo calificamos al derecho del fideicomisario?: pues lo calificamos de mera expectativa, ¿influye en tal calificación la circunstancia de que la condición sea de una u otra clase?: pues creo que no.
  • Extensión del fideicomiso a las acciones adquiridas como consecuencia del aumento de capital (HACER NOTA): no dijiste ni mu; simplemente diste por hecho que se extendía a ellas el fideicomiso (este fue mi principal fallo en el dictamen). NOGALES: no se extiende si interpretamos restrictivamente la obligación de conservar y transmitir y porque la LSA no regula el fideicomiso de acciones, pero si el usufructo de acciones, y si asimilamos la posición del fiduciario a la del usufructuario, resulta que recurriendo al art. 70 de la citada ley el usufructuario, y en este caso el fiduciario, podría adquirir la plena propiedad de las acciones suscritas siempre que él hubiera desembolsado su importe (si surge un caso como este léete el precepto citado porque es bastante complicado comprenderlo, aunque más o menos entiendo lo que Nogales quería decir, SI BIEN TEN EN CUENTA QUE EN ESTE CASO NO EXISTÍA SUSCRIPCIÓN PREFERENTE SINO ASIGNACIÓN GRATUITA DE ACCIONES); no se extiende si entendemos que el fiduciario no es usufructuario y porque la obligación de conservar y transmitir depende de alguna manera de la naturaleza del bien fideicomitido, y podría decirse que la de las acciones exige que se extienda a ellas el fideicomiso (creo que con la finalidad de no perjudicar la posición del fideicomisario en la sociedad). VICTORIA: la circunstancia de que las acciones del aumento se adquieran por asignación gratuita, justifica que el fideicomiso se extienda. CLAVERO: si las nuevas acciones se adquieren mediante el ejercicio del derecho de suscripción preferente, no se extiende el fideicomiso; si se adquieren por asignación gratuita no, pues en este caso el aumento se hace con cargo a reservas, y la reserva es un beneficio no distribuido, y por tanto un fruto de la acción que corresponde al fiduciario. SERGIO Y CÁMARA: en ninguno de los dos casos se extiende pues del art. 1352 del Cci puede deducirse que la nueva acción pertenecerá a quien sea titular de la vieja, sin perjuicio de que el fiduciario tenga derecho al reembolso de lo pagado para adquirir las nuevas acciones (si se adquieren por suscripción preferente, pues si es por asignación gratuita, nada habrá pagado y nada podrá reclamar). Cabe añadir, en consonancia con el paréntesis, que para Cámara el art. 1352.2 se equivoca, al decir “o se emitieran las acciones con cargo a los beneficios” porque si es así no habría que reembolsar nada pues nada se habría pagado. Comentar por si me dejo algo en cuanto a esto último.
  • DICTAMEN MENESES-1: La titularidad inicial de una acción determina la titularidad de las posteriormente adquiridas si seguimos las reglas de la accesión (y sin perjuicio de los reembolsos que correspondan), pero también sería posible determinar la titularidad de las nuevas recurriendo al principio de la subrogación real que daría lugar a que la titularidad dependiera de la procedencia del dinero empleado para la adquisición. Meneses al referirse al caso de una reserva viudal o tal vez lineal sobre acciones señaló además que no consideraba aplicable el régimen del usufructo de acciones (LSA, LSRL Y CCI. No recuerdo las normas de este último en la materia) pues si el reservista es una especie de nudo propietario, y el reservatario es el usufructuario, ¡como vamos a aplicar el régimen del usufructuario al reservista que es nudo propietario! (¿?). Más cosas: parece que la suscripción en Médico de Familia se lleva a cabo por el reservista, pero ¿está obligado el reservista a suscribir?, pues parece que si no quiere hacerlo quizá debe ofrecerse la posibilidad de suscribir a los reservatarios (de ahí que estos puedan ser equiparados a los usufructuarios de acciones) siempre que estos conozcan su condición y notifiquen su intención a la sociedad. Pero puede no querer el reservista: en principio podría sostenerse que no porque se deterioraría la posición de los reservatarios, pero también podría entenderse que sí, si concedemos a los reservatarios el derecho de suscripción, porque sino les concedemos este derecho el reservista ha de suscribir para evitar el perjuicio de los reservatarios. Quizá toda esta movida pueda también aplicarse al fideicomiso de acciones.
  • CUESTIÓN RELACIONADA CON EL PUNTO ANTERIOR SUSCITADA EN EL DICTAMEN FRANCÉS-2: el primer aumento de capital y los gananciales. Las plusvalías de la mercantil, ¿son privativas o gananciales?; podría decirse que la plusvalía en parte es ganancial pues cuando aflora se convierte en una reserva y ya que esta es un dividendo no repartido, pues los dividendos son de carácter ganancial (en el Dictamen Problemas de Derecho Mercantil se habló más de esta cuestión). Francés simplemente dijo que pericialmente sería necesario determinar la parte de la plusvalía que tenía carácter ganancial, pues afirmaba que en una parte tal plusvalía ostentaba tal carácter recurriendo a argumentos poco convincentes.
  • DICTAMEN NÚÑEZ BOLUDA-1: Aumento de capital con cargo a reservas siendo las acciones de carácter privativo. Según Núñez Boluda al ser las reservas beneficios no distribuidos han de considerarse como frutos, y si son frutos son gananciales por lo que aunque las acciones adquiridas tras el aumento son privativas se aplicará el art. 1352.2 del Cci (que obliga a rembolsar a la sociedad de gananciales el valor de los beneficios con cargo a los cuales tuvo lugar el aumento de capital). Frente a esta tesis es posible sostener que las reservas no sean frutos, pero si no son frutos ¿qué son? y ¿que derechos tendría la sociedad de gananciales? (estos problemas se apuntaron pero no se solucionaron).
  • DEL MISMO DICTAMEN: Aumentado el capital con cargo a reservas y resuelto el problema anterior surgiría otro (si no entiendo mal las notas tomadas en su día): ¿ostenta el cónyuge en gananciales del socio algún derecho sobre las reservas que no se hayan utilizado para el aumento, en la cuantía que exceda del mínimo que por ley está obligada la sociedad a reservar?. En el dictamen Francés-1 creo que se plantea un problema de esta índole.
  • ¿Qué son primas no distribuidas?.
  • Si el fiduciario es un propietario ad tempus, podría sostenerse (según Sergio) que el donante, obviando el problema de que la donación era mortis causa, había transmitido un dominio resoluble (no olvides que Sergio no tuvo en cuenta que la donación era de una parte de la herencia y hablaba de la donación de una parte indivisa de los solares que a su vez formaban parte de la herencia, y también que la donación resoluble de la nuda propiedad de una parte indivisa de varios solares, ya que el donante se reservaba el usufructo, no tiene mucho fuste. Otra cosa es que no hubiera reserva de usufructo, pues en este caso, el donatario hasta la resolución podría sacar algún partido a la donación. Al hilo de esto último se me ocurre plantear el problema de las consecuencias de la resolución; es decir, se cumple el término, se resuelve la donación y los fideicomisarios recuperan la finca, ¿pero en que condiciones?, ¿qué pasa con los frutos y beneficios obtenidos por el donatario hasta la resolución de la donación, y con las mejoras y gastos hechos por el mismo?). En esta misma línea podría decirse respecto de la venta de acciones por el fiduciario que el adquirente era titular de un dominio resoluble, pues el gravamen de restitución que pesa sobre el fiduciario pasaría a tal adquirente (de nuevo aquí me surge la duda de las consecuencias de la resolución. Comentar: pues parece que el adquirente del fiduciario devolvería todo, sin perjuicio de que se le reembolsara lo gastado. TEN EN CUENTA QUE SI LAS ACCIONES VENDIDAS FUESEN AL PORTADOR, POR APLICACIÓN, FUNDAMENTALMENTE DE LOS ARTS. 545 DEL CCO Y 464 DEL CCI, EL ADQUIRENTE DEL FIDUCIARIO PODRÍA NO SER YA TITULAR DE UN DOMINIO RESOLUBLE, Y POR TANTO PODRÍA DECIRSE QUE POR TALES ARTÍCULOS ES UN PROPIETARIO DEFINITIVO. Seguir comentando).
  • La donación hubiera sido válida (entendiendo que el fiduciario podía donar y para eludir la donación mortis causa) si lo que se hubiera diferido fuese la entrega de la posesión (de nuevo el problema, en el planteamiento de Sergio, a mi juicio, es que no tuvo en cuenta el objeto de la donación, y por ello, es posible, que el planteamiento de Clavero fuese más acertado).
  • HACER NOTA SOBRE UNA CUESTIÓN QUE SURGIO ENTRE SERGIO Y VICTORIA EN UN BAR DE ATOCHA: LA RESCISIÓN DESDE UN PUNTO DE VISTA ESTRICTAMENTE CIVIL (CONSECUENCIAS PARA EL ADQUIRENTE Y EL SUBADQUIRENTE) Y DESDE UN PUNTO DE VISTA REGISTRAL (IDEM). DIFERENCIAS ENTRE ANULABILIDAD Y RESCISIÓN (Sergio me explica que, sin tener en cuenta el Registro, en caso de contrato anulable hasta que este no se confirme o convalide por prescripción, los sucesivos adquirentes de la finca objeto del contrato, son titulares de un domino anulable, mientras que en caso de contrato rescindible y como decía en mi tema: “la rescisión no es posible (art. 1295 del Cci) cuando las cosas objeto del contrato, cualquiera que sea su naturaleza, se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubieran procedido de mala fe (cuidado porque debe discutirse si es esto se aplica al que adquiere a título oneroso y gratuito o solo al que lo hace a título oneroso); en este supuesto solo habrá lugar a indemnización”. Es decir que los adquirentes de buena fe posteriores al primero están protegidos frente a la acción de rescisión, a diferencia de lo que ocurre en caso de anulabilidad, y obviando en ambos casos el RP. Comentar para ver si lo he pillado, porque civilmente entiendo perfectamente lo de la anulabilidad, y también lo de la rescisión, pero resulta que luego al relacionar la rescisión, no la anulabilidad, con el RP, me lío). Vamos al RP, pues ha aparecido Sergio y me va a explicar: tenemos un contrato rescindible y el adquirente inscribe en el Registro; según Llagaria, y entre otros Roca Sastre este adquirente es un 33, y el subadquirente un 34, pero según otros el adquirente es 34 pues es un tercero respecto del interés protegido que en el caso de la rescisión es el de los que protege el ejercicio de la rescisoria (ver art. 1291 del Cci). Continuará.
  • NOGALES: La SF exige un llamamiento plural y cronológicamente sucesivo, no simultáneo; la imposición de una manera expresa al fiduciario de la obligación de conservar y transmitir (en cuanto a la imposición expresa son fundamentales el 783 y el 785.1). Para admitir el fideicomiso de residuo puede recurrirse a los Derechos Forales y también a que la obligación de conservar y transmitir es  meramente natural y no esencial en la SF (mírate la distinción entre estos dos conceptos en el tema correspondiente del programa). Otro argumento, ya citado, es el inciso final del 783, y también, creo yo, el art. 781 , que parece admitir SSFF en las que no se imponga al fiduciario la obligación citada.
  • En cuanto a E y F: podría entenderse que su intervención es una condición suspensiva (creo) para la válida disposición cuyo cumplimiento depende de la voluntad de un tercero o que es un mecanismo de control o especie de albaceazgo, que queda sin efecto por las circunstancias acaecidas y al no haber previsto nada para el caso el testador. VICTORIA:  no puede considerarse que su intervención sea requisito indispensable para la validez y eficacia del acto dispositivo dadas las circunstancias acaecidas, pero sí lo sería si no hubieran tenido lugar (en este punto recurre a un precepto foral que prevé lo que en el supuesto ocurre). LARA: se plantea si la intervención es una condición potestativa o si existe una disociación entre titularidad y poder de disposición (poder que en este caso se atribuiría a E y F sobre bienes ajenos). Imposible seguir su argumentación. CLAVERO: podría hablarse en este caso de la figura del negocio jurídico de asentimiento o fijación de Siegel (el dijo que era de Degenkolb, y yo creo que este es el de la renovación contractual), es decir, de que la intervención de E y F es un asentimiento necesario para la validez del acto dispositivo, cuya imposición podría implicar la existencia de una prohibición de disponer, prohibición que desaparece por las circunstancias acaecidas; también dijo que el consentimiento, o asentimiento, de E y F no debería suplirse por una autorización judicial (aunque pudiera plantearse) por el silencio del testador.
  • Perjuicio a la legítima del viudo: no lo hay porque es mejor ser propietario “ad tempus” que mero usufructuario, además si hay perjuicio pues 815. CLAVERO: dijo algo al respecto que ahora no entiendo.
  • EL ART. 450 DEL CCI ES UN ARTÍCULO MUY INTERESANTE PARA JUSTIFICAR LA NATURALEZA ESPECIFICATIVA DE LA DISOLUCIÓN DEL CONDOMINIO.
  • VICTORIA: Se planteó si el fideicomiso era a término o condicional (a mi esto me parece discutir por discutir, pero en esencia lo que se podría comentar brevemente es si la muerte del fiduciario operaba como condición o como término. Por cierto en algún/algunos Derechos Forales existen normas que permiten distinguir entre los dos casos).
  • En el Código de Sucesiones de Cataluña el fiduciario está facultado para pedir la división de la cosa común, ¿y también para dividir?.
  • La donación, ¿podría ser una donación sujeta a condición suspensiva?: Sergio dice que no, pues de ser así sería mortis causa, pues la muerte del donante sería el evento determinante de la transmisión de la propiedad. ¿Podría ser una donación sujeta a término incierto? (comentar).
  • El fiduciario puede donar porque el testador no ha dicho lo contrario.
  • Tradicionalmente el Supremo admitía que el fiduciario facultado para disponer inter vivos podía donar. Una sentencia del 94 se inclina por lo contrario. Un buen argumento para rechazar que el fiduciario pueda donar es que si lo permitimos, sin autorización expresa, podría el fiduciario mediante donaciones eludir la prohibición de disponer mortis causa y también que si en el fideicomiso de residuo hay que subrogar, salvo que el testador diga lo contrario, si permitimos al fiduciario que done, la subrogación resulta imposible, cuando el testador mediante su silencio estaba imponiendo la subrogación.
  • Para determinar si el fiduciario puede donar se podría recurrir a la voluntad tácita del testador, a sus actos posteriores al testamento, o a presunciones. Yo entendí que podía donar recurriendo a que el testador no tenía intención de dejar a su viuda menos de su legítima, y es posible que lo estuviera haciendo si no le permitíamos donar.
  • Cuidado con los términos herencia (que incluye el donatum), caudal relicto (que solo incluye el relicto) y remanente.
  • CUIDADO CON PAU PEDRÓN.
  • Intervención de los fideicomisarios en la liquidación: Clavero considera que es necesaria su intervención (aunque en este caso por la composición del haber ganancial difícilmente podría ocasionarse perjuicio a sus derechos. ¿Y que?; me parece un argumento muy peregrino para utilizarlo en el dictamen) y por ello si no vienen los citaría o requeriría y si siguen sin venir le pediría al juez que los cite y si tampoco acuden, que los declare en rebeldía para que el fiduciario y el juez liquiden pasando de los fideicomisarios. Menuda argumentación.
  • El derecho de asignación gratuita, diga lo que diga Clavero, no es un derecho automático (si lo era en la ley del 51). Ver art. 158 último párrafo de la LSA, que permite apoyar esta afirmación. Cesión o renuncia al derecho de asignación gratuita (comentar y ver si el art. 59 de la LSA puede servir para algo como decía Clavero. No te equivoques porque Clavero aplicaba ese art. entendiendo que asignación gratuita es automática, CUANDO NO LO ES).
  • Ver art. 88 de la LSA del 51.
  • Reducción por minusvalías. Mírate el art. 195 de la LSA y los arts.38 y 39 del Cco, y luego seguimos hablando.
  • Hacer nota sobre la donación mortis causa. Si la donación mortis es un legado ha de tener forma testamentaria, ¿y si no lo es?.
  • STS de 29 de octubre de 1956: si existe transmisión de propiedad la donación es inter-vivos, aunque la entrega posesoria se produzca tras la muerte del donante.
  • El donante se reserva el usufructo porque ha habido transmisión, si bien lo transmitido es un derecho de crédito (cuya exacta cuantía se determinará cuando adquieran los fideicomisarios) que los fideicomisarios deberán abonar, dependiendo su responsabilidad, digo yo, de la forma de aceptación de la herencia. ¿Seguro?. Comentar. Duda: si decimos que el fideicomisario no es heredero, ¿procede hablar de aceptación?
  • ¿Dónde había un enriquecimiento injusto?. Repasar tema.
  • La pignoración de las participaciones podría dar lugar a reducción. ¿?
  • TERMINADO. Madrid 6 de febrero de 2002.
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Corrección Dictamen Manuel Clavero Blanc-6: Anselmo y Blanca
  • Las prestaciones accesorias ¿pueden ser personalísimas?. No siéndolo cabe la posibilidad de que el socio o accionista las cumpla a través de persona interpuesta. En este supuesto no eran prestaciones accesorias, porque no figuraban en los estatutos y porque no se vinculan a las participaciones. No estábamos ante un pacto social, ni parasocial (¿estos pactos han de figurar en la escritura?. Repasar tema), ni estatutario, estábamos ante un arrendamiento de servicios insertado en el contrato social con un curioso sistema de retribución (según Clavero).
  • En la EP de constitución de la SL se establece que para toda transmisión inter-vivos o mortis-causa se requerirá el consentimiento y autorización del consejo (según Clavero esto es dudoso que pueda admitirse en SL, pero no sé si en SA puede admitirse o no), y que si es negativa su decisión, habrá de ofrecerse a adquirirlas la sociedad o alguno de los que sean consejeros de la misma, por su justo valor (según Clavero esto es dudoso que pueda admitirse en SL, pero no sé si en SA puede admitirse o no). Expresión de la causa de la denegación: ¿es necesaria? (comparar SL y SA).
  • Uno de los problemas de la cláusula anterior es que parece que no figuraba en los estatutos, y entonces, ¿quid iuris?.
  • Responsabilidad del Consejo por los actos del CD, antes y después de la inscripción. Según Clavero si la sociedad está inscrita responde el Consejo, sino lo está no. ¿Por qué?. También habló Clavero de una posible comunicación de responsabilidades Consejo-CD por razón del embargo (ahora mismo no sé de que va esta nota).
  • El 812 y las donaciones conjuntas: en estos casos podríamos excluir la reversión, pues no parece que este precepto esté previsto para tales casos.
  • Ver arts. 152 y 185 del RRM, 57 LSRL y 141 LSA.
  • Separación o exclusión de socios en sociedades no inscritas.
  • El aborto y la indignidad sucesoria.
  • Actuación del CD antes de la inscripción.
  • El 34 y los cónyuges en gananciales.
  • Hacer nota al art. 30.1 de la LSRL.
  • Valoración de las prestaciones accesorias a efectos de transmisión de las PS o acciones de las que son accesorias.
  • ¿Qué ocurre si el valor de la retribución de una prestación accesoria excede del valor de la prestación?. Ver art. 187, creo, del RRM. Sergio calificó al exceso de nulo.
  • La sustitución vulgar puede considerarse como un llamamiento condicional o como una previsión sucesoria del testador. En el primer caso haría falta vivir al tiempo de cumplirse la condición, mientras que en el segundo en el momento de la muerte del testador. ¿Correcto?.
  • ¿La sustitución evita la preterición?. Es decir si el hijo hubiera nacido, ¿habría preterición de la viuda?. Si estimamos que el viudo es destinatario de un llamamiento legal directo no habría preterición, si decimos lo contrario entramos a discutir si la mención evita o no la preterición. Lo primero no lo entiendo muy bien porque ¿qué viene a decir?, ¿qué no es posible preterir al viudo?. Comentar.
  • Ver resolución de 1 de abril de 1997.
  • Ver resolución de 23 de junio de 2000.
  • Ver arts. 15 de la LSRL y 94 del RRM.
  • VER ART. 18 DEL CCO QUE POR LO VISTO SE HA MODIFICADO EN 2001.
  • Ver art. 299 de la LEC.
  • La reversión del 812 en las donaciones propter nupcias. La reversión del 812 puede ser excluida. Según Clavero el bien reversionado se computa a efectos de legítima (Sergio me dice que el ascendiente lo recibe al margen de su legítima, pero este no es el verdadero problema, sino sí se computa a efectos de la legítima del viudo. Puede decirse que sí, para no hacer al viudo de peor condición que el ascendiente, o que no. Sergio no tiene una clara opinión pero ser inclinaría por el si, si el bien donado es lo único que tuviese el donatario al morir). En caso de gananciales parece coherente mantener la reversión de la mitad.
  • La preterición de los ascendientes no existía a la muerte del testador, sino desde el aborto de su viuda. En este caso, ¿presenta la preterición alguna especial característica?.
  • Según Nogales para que la sociedad pueda ser tercero, por razón de la adquisición de un bien a través de su aportación a la sociedad por un socio al tiempo de su constitución es necesaria buena fe de todos los socios. ¿Correcto?. JL dice que depende de la situación concreta es decir de quienes sean los socios y de que participación en la sociedad tengan.
  • No olvides que el carácter híbrido de la SL da bastante juego. Ni tampoco que la sociedad limitada es, según Clavero, una pequeña anónima desde 1989 y aún más desde 1995.
  • Ver art. 192 del RRM.
  • La inscripción que exige el 152 del RRM, es obligatoria no constitutiva, y según Nogales porque no podría ser su eficacia retroactiva en caso contrario.
  • En sede de sociedad en formación e irregular es importante el art. 117 del Cco. Antes de la inscripción Nogales se planteó que la sociedad fuera: una sociedad civil en forma mercantil; una especie de SL, es decir un ente con cierto grado de personalidad cuyo modo de actuación sería el de la SL, aunque propiamente no fuese SL (argumentos el famoso “su” y el 117); o más cosas que no pillé.
  • ¿Qué coño es un CD antes de la inscripción de la sociedad?. Nogales se planteó que fuese un apoderado civil, un apoderado mercantil o un factor, y acabó diciendo que es una especie de apoderado, de cuyos actos responde el Consejo.
  • ¿Qué es exactamente la fiducia cum creditore?, ¿y la fiducia cum amico?.
  • La viuda y el 28 LH.
  • Frasecita para dictamen: “lo que no está prohibido está permitido”.
  • Ver 34 LSRL.
  • Repasar el cese de administradores y CD.
  • Capacidad sucesoria del concepturus.
  • El 745 y las criaturas abortivas.
  • Repasar la causa en los negocios onerosos y gratuitos. Clavero dijo que en los segundos es la mera liberalidad, y que se denomina motivo causalizado o determinante.
  • El apoderamiento taurino es un mandato en términos generales según Llagaria.
  • Prescripción de la acción de preterición.
  • Clavero en el periodo de formación aplica el 15 literal. Vale, ¿y?.
  • ¿Puede calificarse al CD como subórgano?.
  • El art. 39 en el periodo de formación. Se planteó si la responsabilidad de un aportante se extiende a los demás. Comentar.
  • Creo que es un buen argumento para justificar la validez de la actuación de los representantes orgánicos antes de la inscripción, el decir que la sociedad puede comenzar sus operaciones desde la escritura, pues si puede hacerlo como va a hacerlo si no es a través de ellos. Otro asunto distinto sería la responsabilidad. Comentar y cuidadito.
  • Una cosa es la transmisión de la cualidad de socio y otra cosa la transmisión de acciones o PS. Si se transmite lo primero, no habría problema para admitir la transmisión antes de la inscripción de la constitución o el aumento.
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Corrección Dictamen Manuel González-Meneses-1: Médico de familia
  • Repasar el fundamento de la reserva viudal y su naturaleza jurídica. Ídem reserva lineal. Respecto de la primera dijo Meneses que si el reservista es una especie de usufructuario, habrá que aplicarle el régimen del usufructo, si es un cuasi-propietario parece más correcto aplicarle las normas de la posesión y las de la SF (problema en cuanto a estas últimas, que sólo tenemos el art. 783.2). Para apoyar la condición de cuasi-propietario puede citarse a Vallet que entiende que en la reserva viudal a quien se sucede es al reservista.
  • El art. 811 del Cci es un precepto excepcional que debe interpretarse restrictivamente.
  • Meneses dijo que la reserva (creo que ambas) es una figura excepcional y las dudas interpretativas que suscite deben resolverse a favor del reservista.
  • Conflictos entre reservas lineales y viudales. Lo señalado en el punto anterior, ¿puede utilizarse para dar preferencia a la segunda sobre la primera?. Meneses dijo que no hay colisión cuando los reservatarios sean los mismos (¿también es necesario que los bienes sujetos a reserva sean los mismos?), pero si no lo son y surge conflicto, él da preferencia a la reserva viudal.
  • Las mejoras efectuadas por el reservista en los bienes sujetos a reserva: aplicación analógica o supletoria de las normas sobre arrendamiento, usufructo, posesión, o SF. Es posible que también en esta materia puedan aplicarse los arts. 1122 y 1123 del Cci (estos preceptos no relacionan al propietario con el no propietario, sino al acreedor con el deudor). Notas del supuesto: no todas la normas que podrían aplicarse al reservista conducen a la aplicación de la misma solución; las que parecen más ventajosas son las de la SF (pues a fin de cuentas el fiduciario es propietario) y no lo son tanto las de la posesión, el usufructo o el arrendamiento (se dijo que el usufructuario y el arrendatario son los peor tratados en la materia). El inconveniente de las normas de la SF es que solo contamos con un precepto aplicable al problema que tratamos: el 783.2.
  • Según Meneses el legatario de parte alícuota interviene en la formación de los lotes, es decir, ha de consentir la partición (si bien matiza que no es lo mismo que se le legue el tercio libre que un tercio líquido de la herencia, pues en el primer caso ha de consentir y en el segundo no. ¿?. Parece ser que la Ley Gallega establece una norma interesante a este respecto, así que búscala).
  • Venta por albacea: el Cci contiene un precepto que le permite vender y por ello puede hacerlo aunque haya legitimarios; además en este caso tenía el albacea expresa autorización del testador, la voluntad de este ya sabes…Cuidado. No obstante parece más seguro exigirle que venda con autorización de los legitimarios (sino existen podrá vender solo). HACER NOTA.
  • No te olvides en materia de acrecimiento entre donatarios el art. 637.
  • El usufructo sucesivo del art. 521 del Cci: ¿cuándo muere uno de los usufructuarios el usufructo subsiste entero o se extingue en la parte que corresponde al fiambre?; ¿prevé el art. 521 un acrecimiento post-mortem como el 637 y distinto al que regulan los arts. 981 y siguientes?. No entiendo la segunda pregunta.
  • Distinguir el usufructo conjunto en sentido estricto del usufructo de cosa por cuotas-partes. ¿?.
  • Si lo que dono es un usufructo se aplica el art. 637 o el 521. ¿?.
  • No olvides en materia de interpretación el art. 1289 del Cci, que permite en la donación interpretar las dudas, cuando recayesen sobre elementos accidentales, en sentido favorable al donante.
  • ¿Puede el donante expresamente prever un acrecimiento entre donatarios con el fin de que muerto uno acrezca la parte de este al otro y no pase tal parte a los herederos del primero?. En contra de tal posibilidad podría alegarse que el testamento es un acto personalísimo y esta previsión podría infringir tal carácter pues el donante estaría, al menos parcialmente, ordenando la sucesión de los bienes de otra persona. A favor podría alegarse el art. 641 del Cci (según Meneses debemos inclinarnos por esta postura).
  • La reversión del 641 no tiene eficacia retroactiva, aunque podría estipularse lo contrario. ¿?.
  • En caso de donación a ambos cónyuges si el donante no ha previsto expresamente el acrecimiento entre ambos ex art. 637.2 solo será posible un acrecimiento originario pero no un acrecimiento post-mortem. Por tanto entiendo que: es posible hacer la donación a ambos cónyuges estipulando que si solo acepta uno acrezca la parte del que no aceptó al que si lo hizo, y señalando expresamente, que muerto un cónyuge se producirá un acrecimiento a favor del otro (siempre que ambos hayan aceptado). Comentar. De este punto y del que figura más arriba parece deducirse que el acrecimiento post-mortem puede producirse si el donante lo hace constar expresamente si bien es necesario que también expresamente se haga constar la existencia de una posibilidad de acrecimiento originario (requisito que en el caso de los cónyuges no entiendo muy bien, si bien Meneses viene a decir que es precisamente la circunstancia de que en el 637.1 se exija previsión del acrecimiento la que obliga a imponer tal exigencia en el caso del 637.2, para que pueda operar el post-mortem).
  • Esta cuestión es interesante y novedosa. Si nos sale un 637 podemos plantearla brevemente, salvo que se nos hable de pacto de acrecimiento post-mortem, ya que de ser así habrá que entrar a muerte.
  • Dos papás en su testamento respectivo legan un mismo bien ganancial a un mismo hijo; si muere uno y se adjudica a éste el bien legado, el hijo recibe el bien, y si se adjudica en el haber del otro, recibe su valor, pero cuando muera el otro debería recibir el bien si recibió el valor y el valor si recibió el bien. Cuidado. Comentar.
  • ¿Puede estar sujeto a reserva el usufructo conmutado?. Repasar soluciones de Llagaria.
  •  No olvides en materia de inscripción de comunidades el art. 54 del RH.
  • Mejoras en los bienes privativos y en los gananciales: Art. 1359 del Cci. El primer párrafo se refiere al reembolso del valor satisfecho, mientras que el segundo alude al reembolso de la plusvalía (aumento de valor); por lo visto Lacruz entiende que en el caso del párrafo segundo sería posible exigir un reembolso de valor si este es más favorable que el reembolso de la plusvalía.
  • ES IMPORTANTE tener en cuenta que la reserva sobre bienes muebles es una reserva de valor no in natura ex art. 976 del Cci. ¿Y?.
  • En cuanto a la disposición a título gratuito sobre bienes reservables debe tenerse en cuenta el art. 978. LEER LO QUE DICE CÁMARA EN ESTOS DOS ÚLTIMOS PUNTOS.
  • Para Meneses el lease-back es el supuesto más claro de pacto comisorio. El lease-back es un préstamo que si no lo pagas te priva del bien.
  • El arrendatario financiero no puede transmitir su derecho, ni subarrendar (¿dónde se dice esto?).
  • Para Meneses el leasing es un contrato legal atípico.
  • Régimen legal del leasing.
  • El leasing está de moda y Meneses hará una conferencia sobre el leasing próximamente.
  • Art. 1362.1 del Cci: las atenciones de previsión. Las cuotas de un seguro, ¿pueden tener esta consideración?, pues parece que sí y por tanto serían una carga de la sociedad de gananciales. Se planteó si la reserva se extendía a la mitad de las primas pagadas, o todas las pagadas, o si no se extendía (no sé si recurriendo al precepto citado) la reserva a las primas (y yo me preguntaba porque no al capital. Leer el tema de Llagaria sobre seguros que está insertado en algún documento que ahora no recuerdo). Se dijo que el art. 1362.1 permitiría cargarse la reserva sobre las primas. Comentar.
  • Arts. 85 y 88 (este segundo art. es importante cuando el beneficiario es extraño) de la LCS: puede utilizarse como argumento para sujetar las primas a reserva el art. 968 del Cci que alude a otro cualquier título lucrativo, título que podría ser el contrato de seguro. Hacer nota sobre el seguro y las reservas.
  • ¿Qué pasaba con los 5 millones que aparecen al final del supuesto?.
  • ¿Y con el tema de la fundación?.
  • ¿Tiene que estar inscrito un leasing para que se inscriba una opción (que opción)?. Existe una R.D.G.R.N sobre esto.
  • Embargo de los derechos del arrendatario financiero. Es un problema muy bonito para que saliera en un dictamen.
  • En materia de leasing son muy importantes las RR de 14, 15, y 16 de junio de 1998.
  • No es posible crear garantías reales en contra del principio de igualdad de los acreedores (per condictio creditorum).
  • Relación 1006-811: Meneses está con Romero. Pero cuidado con esta teoría porque en cualquier caso es necesario que si la aplicamos los bienes tengan un destino lógico y vayan a parar a aquellos que normalmente los recibirían de no haber muerto prematuramente el descendiente causante de la reserva. Más o menos creo que esto es lo que Meneses quería decir, (si tenemos en cuenta su concepto de línea, al decir que a pesar del 1006, y de la interpretación de este, que puede conducir a una imposibilidad de reserva) es que la aplicación del 811, para sostener una reserva a pesar del 1006, implica una modalización de este precepto que en ocasiones podría discutirse.
  • Estudiar el concepto de línea y haber si te aclaras con el punto siguiente.
  • CONCEPTO DE LÍNEA DE MENESES (Meneses rechaza el concepto de línea basado en la distinción entre la paterna y la materna de la que proceden los bienes): La línea es la que forma el descendiente causante con la persona de quien adquirió los bienes, dejando fuera a los parientes de más arriba pues a fin de cuentas, se trata de que no reciban los bienes personas que nunca los han tenido, por ello y para conseguir que queden los bienes en la familia de procedencia debe darse preferencia a los parientes citados. No se si lo tomé bien y si es así, si lo entiendo. Otra cuestión es si debemos tener en cuenta o no quien introdujo el bien en la familia o a quien lo transmitió. ¿?.
  • A fin de cuentas, y respecto del concepto de línea de Meneses, lo importante es que los bienes vayan a parar a aquellos que los hubieran recibido de no haber muerto Chechu. ¿?.
  • ¿Las donaciones propter nupcias son colacionables?.
  • HACER NOTA SOBRE LA SUBRESERVA.
  • Las subvenciones recibidas por una Sociedad se discute si son beneficios, para que la mujer del socio tenga algo. Se puede considerar que sí como cualquier otro ingreso, o mejor que no por ser ingreso atípico que sólo será cuando se reparta ganancial.
  • El usufructuario de acciones puede reclamar el reparto de dividendos, en vez del socio pues es el más interesado y los otros socios también en virtud de su derecho a las ganancias en abstracto pero teniendo en cuenta que a veces es conveniente para la sociedad el no repartir para provisionar o para reinvertir por la naturaleza de su objeto.
  • En el caso del seguro de vida cuando el beneficiario es el otro cónyuge y se han pagado primas gananciales, el capital es privativo por ser un contrato personal y porque se ha extinguido la sociedad de gananciales con la muerte del asegurado. Las primas pagadas se imputarán al tercio de libre disposición o legítima del viudo según los casos pues se consideran a título lucrativo.
  • Por tanto pueden estar sujetas a reserva viudal, ¿qué se reserva?. Para unos la mitad por ser gananciales y no puede donarse uno a sí mismo. Para los de la tesis moderna todo al igual que para los que distinguen titularidad y contenido económico ganancial (Cámara) .
  • GM al respecto de la tesis de Victoria que es la de Llagaria, que los herederos del tomador paguen las primas y los legitimarios impugnen si son excesivas para reducirlas; dice que es mucha vuelta. Que si eran primas gananciales pues que se consideren donación de la mitad a la esposa, con posibilidad de reducción como toda donación.
  • Y ojo que propone aplicar el 1362.1 del Cci y dice que como atención familiar de previsión la sociedad de gananciales debería costear el seguro aunque favorezca a uno de los cónyuges sólo y por tanto no sea donación sino carga definitiva, de modo que si es a favor de extraño es donación y de uno de los cónyuges carga aunque Hacienda tributa por la mitad como donación.
  • Respecto a la naturaleza de la posición del reservista para el caso de mejoras, pérdidas, adquisición de bienes discutir si se trata de algo como un fiduciario, de propietario sujeto a condición resolutoria, de usufructuario, etc pero Meneses dice que es titularidad interina eventual y lo equipara al poseedor de buena fe aplicando sus reglas ( muy bien por utilizar esas palabras de De Castro) o al fiduciario y por tanto tiene derecho a cobrar las mejoras.
  • La razón de que al arrendatario o al usufructuario se le trate peor es porque sabe que las cosas son ajenas (argumento para el obligado a dar y la opción de Miguel pero ojo que aquí no es seguro que el otro vaya a ejercitar la opción) y no debería hacer mejoras mientras que estos otros como fiduciario son propietarios.
  • Lo recibido por el viudo en conmutación no está sujeto a reserva por los argumentos de Llagaria y además porque se estaría dejando a los herederos del premuerto  afectados por el tercio de mejora a su voluntad que si no conmutan no está sujeto y si lo hacen sí y dice GM que es muy fuerte.
  • En el art. 521 que establece el acrecimiento en el usufructo , decir que tiene su origen en la patrimonialización del usufructo ya que se entiende que es un usufructo en mano común de modo que es como una comunidad en el usufructo de modo que si uno muere acrece o mejor dicho se expande la cuota de los demás. Si se fija por cuotas será más complicado. SERGIO.
  • Hablar de la colisión entre el 521 y el 637 según interpretemos el primero.
  • Por otra parte en el 637 que establece que no hay acrecimiento( se refiere al  originario ) salvo entre cónyuges y se discute: Si el donante puede establecer expresamente que a la muerte de un donatario vaya su parte no a sus herederos sino a los otros codonatarios. Que no por el 670 que parece asemejarse y que sí dice Meneses porque no deja de ser una reversión del 641, esto es una donación por ejemplo a dos personas con cláusula de reversión del 50% a favor del otro. Otro argumento es que el donante al ser gratuito su acto puede establecer con más amplitud estas condiciones. También se discute si podría sostenerse este acrecimiento post- mortem sin establecerlo el donante. En general no, pero más discutido si son cónyuges los donatarios. No obstante por seguridad e interpretación restrictiva decir que no si no hay pacto expreso.
  • Si salen unas acciones sujetas a sustitución fideicomisaria o reserva (y supongo que también con cláusula de reversión) discutir:
  1. Suscribe el reservista o fiduciario o donatario .
  2. Si no quiere suscribir quizá haya que ofrecer la posibilidad a los fideicomisarios o reservatarios pues por un acto del otro van a ser perjudicados por aguamiento y políticamente por el voto. Pero hay que ser realista, a ver cómo se hace a no ser que se pida a la sociedad o ésta tenga conocimiento de estas situación de las acciones.
  3. ¿Es libre el reservista de suscribir o no?. Si hay dinero reservable debe suscribir, pero si es con su dinero más discutible. Fijarse que el art. 67 LSA permite que el nudo propietario suscriba o no porque da la oportunidad al usufructuario de hacerlo cosa que aquí no ocurre, por lo que quizá deba suscribir para no perjudicarles u ofrecerles esa posibilidad.
  4. Por último si suscribe el reservista o fiduciario, ¿de quién son las acciones?. Pues del fideicomisario (recordar sentencia sobre la reversión que decía que no)
  • Pero dice Meneses que en la reserva el art. 974 permite en todo caso disponer de los bienes muebles guardando y asegurando su valor por lo que dice que en la reserva el fundamento es proteger el valor económico a los reservatarios y no el político de las acciones que eran reservadas por lo que las procedentes del aumento podrían ser del reservista siempre que asegure el valor para los reservatarios pues incluso se admite la enajenación a título gratuito.( no me acuerdo si todas las acciones o la parte económica de pérdida concretada en unas acciones ). Otros dicen que los muebles a que se refiere el CC no está pensando en acciones y que el valor político es muy importante en sociedades familiares de pocos socios.
  • En el leasing de inmuebles si se embarga al usuario y la sociedad resuelve el contrato (sin devolver cantidades al usuario) y se lleva la sentencia al Registro el Registrador no cancela los embargos por el 175.6 y es que no se consigna nada para los embargantes ya que dice que es una venta a plazos y así hay que tratarla . además no han sido parte los embargantes. Me remito a las res. 8 de febrero del 2000 o mejor a la conferencia de Llagaria.
  • Se discute si el emancipado puede hacerlo el leasing. Depende de la naturaleza pero si es un préstamo como dice GM no podrá por el 323. No contesta. Dice que se discutiría si puede ser usuario por su capacidad para ser profesional discutida.
  • Se discute si se puede amortizar un leasing pues puede que muera el usuario y sus herederos no puedan subrogarse por no ser empresarios y dice GM que sí pero pierde las ventajas fiscales.
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Corrección Dictamen Manuel González-Meneses-4: Apuleyo y Ulises
  • Repasar numerus clausus y apertus.
  • El 6 del Cco y los inmuebles. Añadir a las notas de Sergio la tesis de la derogación.
  • ARTICULO 587 DE LA LEC. ¿Quiénes son los terceros de buena fe de este art.?.
  • Naturaleza del embargo. ¿Es o no un derecho real?.
  • Art. 140 del RH.
  • Hacer nota sobre el 1473, porque no me entero muy bien de su funcionamiento para los contrarios a Llagaria y para los dualistas. El 1473 habla de adquirentes no de compradores por eso existe la tesis contraria a la de Llagaria. En cuanto a los dualistas, utilizan el 1473 para poner de manifiesto que el inmatriculante esta protegido por el 32 y el adquirente del titular registral por el 34. Ver tema de la traditio en cuanto a la relación modo y traditio. Poco a poco.
  • La acción reivindicatoria solo puede ejercitarse por el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario. Repasar reivindicatoria.
  • Conflicto entre posesión instrumental y material. Comentar.
  • IMPORTANTE: TEN EN CUENTA EL INCISO FINAL DEL ART. 15.3 DE LA LSA PARA DETERMINAR LA RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO ESPECÍFICO DEL 15.2.
  • El TS no tiene un criterio definido sobre la admisibilidad de la reserva total en el caso del 639. En cambio la DGRN en resolución de fecha X dijo que no era admisible una reserva total.
  • En materia de opción podríamos sostener: 1.-Que nos encontramos ante una CV bajo condición suspensiva, siendo la condición la manifestación de voluntad del beneficiario o 2.- que no puede ser el consentimiento condición, pues sin tal consentimiento no puede haber CV. En este último caso, creo, que habría que calificar a la opción como contrato autónomo.
  • En materia de opción es fundamental la determinación de la cosa sobre la que se concede la opción de compra, del precio y de la forma de pago de este, y del plazo para el ejercicio de la opción por el beneficiario. En cuanto a la forma de ejercicio cabe decir que es posible pactar un ejercicio unilateral de la opción, si bien en defecto de tal pacto, no me quedó claro lo que hay que hacer o decir (Llagaria).
  • A concede a B un derecho de opción. A muere y su heredero es menor sujeto a tutela. ¿Quid iuris?. Podríamos decir que el tutor no necesita autorización para otorgar EP a favor del beneficiario por dos razones: porque tal otorgamiento es un acto debido y también porque toda la sustancia dispositiva que conlleva la opción reside o se encuentra en el momento de su concesión.
  • Si un menor de edad concede opción quedando esta perfectamente determinada y estipulándose su ejercicio unilateral, será necesario, aunque el beneficiario ejercite su derecho cuando el concedente sea mayor, que el menor ahora mayor preste un nuevo consentimiento.
  • Retroactividad del ejercicio-consumación de la opción.
  • Si un menor de poder para vender, y el apoderado vende siendo el menor ya mayor de edad, no vale la venta.
  • Cuidado con el art. 18 de la LH y el juicio de capacidad en los poderes. Me pareció entender que los registradores se siguen amparando en este art. para calificar la capacidad.
  • Poder a favor de menor.
  • ¿Puede prohibirse la transmisión de la opción?. Tal vez, según Meneses, el art. 27 de la LH impide que tal pacto sea admisible. No confundir oponibilidad con transmisibilidad.
  • Repasar el tema de Hipotecario sobre los requisitos que han de reunir los tanteos y retractos CONVENCIONALES para que puedan acceder al RP. Consulta una resolución de 1966.
  • El retracto que el Cci regula no es un retracto convencional sino UNA VENTA CON PACTO DE RETRO. Confirmar.
  • Requisitos para la creación de derechos reales ex teoría del numerus apertus. Entre ellos se encuentra el siguiente: que no se restrinja excesivamente el tráfico jurídico.
  • ¿Es posible aportar una opción a una sociedad?, pues sí. ¿Cómo se valora?, pues por la diferencia entre el precio estipulado al conceder la opción y el precio de mercado del bien objeto de la misma. Meneses calificó a esta aportación de aportación mixta.
  • ¿Es posible aportar un derecho de uso?. Meneses lo consideró dudoso.
  • ¿Es posible hablar de doble venta cuando se concede una opción y luego el concedente vende?. Yo diría que no.
  • El art. 28 de la LH admite dos interpretaciones: 1.- La literal o de Llagaria: esta teoría supone que durante dos años a contar desde la muerte del causante el 34 de la LH no existe (ya sabes además que Llagaria opina que todo el que adquiere dentro de ese plazo nunca alcanza la protección del 34, pero dudo ahora si tal protección tampoco puede alcanzarla nunca el heredero o legatario no forzoso. Consultar). 2.- La correctora: el 28 es un precepto que persigue la protección del heredero (o legatario) real frente al heredero (o legatario) aparente, por lo que la suspensión de la fe pública solo actúa en beneficio del primero, y no en beneficio de ninguna otra persona. Nota: me quedan dudas, pero lo realmente importante es haber sabido que tal vez Llagaria se equivoca. Una de las dudas que me quedan es si hace falta ser dualista o monista para mantener una u otra tesis. Comentar, pues creo recordar que Sergio me dijo que no, pero me hizo alguna matización.
  • El art. 28 de la LH suspende la fe pública según la segunda tesis para evitar que surja un tercero protegido en perjuicio del heredero real, precisamente por ello la suspensión no opera cuando se trata de herederos forzosos, pues estos siempre heredan (no sé si lo pillo). Conforme a esta tesis si el causante concedió opción a una persona y el heredero real vendió a otra, esta estará protegida pues no habrá suspensión y nos follamos al beneficiario. ¿Correcto?.
  • En cuanto al plazo de suspensión del 28 caben varias interpretaciones: 1.- La de Llagaria. 2.- La de Llagaria con una matización: prescrita la petitio hereditatis los afectados por la suspensión quedan protegidos (no me parece que esto tenga mucho sentido salvo que entendamos que la finalidad del precepto es proteger al heredero real) y 3.- la que entiende que todo el que está afectado por la suspensión queda  protegido transcurridos los dos años, incluido el heredero aparente según algunos, o sin incluir al heredero aparente hasta la prescripción de la petitio según otros. Me parece a mí que las posibilidades de interpretación son algunas más de las que cito.
  • Lo del conflicto vertical (que da lugar a la aplicación del art. 34 de la LH) y el conflicto horizontal (que da lugar a la aplicación de los arts. 606 y 1473 del Cci, y 32 de la LH) no lo entendí. COMENTAR. Por cierto el art. 606 dice lo mismo que el 32. Haber si lo explico en el primer caso A  vende a B y este vende a C. En la venta de A existe un defecto, que hace anulable o resoluble el derecho de B, pero C ha inscrito en el RP (como B por razones de tracto), surgiendo un conflicto entre A y C, que se resuelve a favor del primero si no se cumplen por C los requisitos del 34 y viceversa. En el segundo A vende a B, y luego a C, surgiendo un conflicto entre B y C, que se resuelve vía 1473 y 32, es decir a favor de aquel que primero inscriba su derecho en el RP (con el matiz que puede suponer la tesis dualista moderada que exige buena fe para aplicar los dos preceptos citados).
  • El art. 28 LH resuelve un conflicto (¿vertical?, ¿horizontal?, ¿o de que clase?) entre el heredero real y el adquirente del aparente que inscribe en el RP.
  • En los planteamientos dualistas es sumamente relevante el dato de que mientras que los párrafos primero y tercero del 1473 exigen buena fe, el segundo no alude a ella. Y digo yo que entonces, ¿porque los dualistas moderados la exigen?; es posible que no me esté enterando de nada.
  • Tesis dualista pura: SOLO LOS DERECHOS O TÍTULOS COGNOSCIBLES A TRAVÉS DEL RP, MERECEN SER OPONIBLES A TERCERO, SIENDO INDIFERENTE EL CONOCIMIENTO DE HECHO DE TALES DERECHOS O TÍTULOS POR LOS INTERESADOS.
  • Tesis dualista moderada: el juego del art. 32 de la LH debe matizarse con la exigencia de buena fe al tercero que quiera ser protegido por tal precepto; en consecuencia esta tesis a diferencia de la anterior si valora el conocimiento de hecho de los interesados.
  • Tesis monista: un derecho es real con independencia de que se inscriba o no en el RP, y de suyo es eficaz erga omnes, se conozca o no por terceros, salvo que no esté inscrito y el tercero con el que exista conflicto reúna las condiciones del art. 34 de la LH. En la tesis monista el art. 32 es el reverso del 34. Y en las dualistas ¿que pinta el 34?.
  • Yo dono con prohibición de disponer. El donatario inscribe pero en el RP, por lo que sea, no figura la PD. El donatario vende y la venta se inscribe. Siguiendo la tesis dualista pura al comprador no le afecta la prohibición, en la moderada no le afecta sino la conoce y en la monista lo mismo, pues si la conoce no tendrá buena fe y no le será aplicable el 34.
  • Art. 1227 del Cci: este precepto recoge una norma de prueba, no de oponibilidad sustantiva. El documento privado por sí solo no prueba la fecha, respecto de terceros, si no es en unión de otros medios de prueba (por ejemplo testigos). A los efectos de que ahora nos ocupamos no sé muy bien que problema plantea este art. (ni el 1526 o1527, o ambos, que también, creo, que se citaron) pues lo único que apunte fue “tu título ha de ser de fecha anterior y fehaciente”. En este dictamen podía plantear problemas el documento privado del danés.
  • Tampoco tengo claro el papel del 1473 en todo esto. Sobre este apunté: que en la tesis dualista pura el que primero inscribe gana; que en la dualista moderada el que primero inscribe, si es de buena fe, gana (en uno y en otro caso da igual que se trate o no de inmatriculante); que en el dictamen hay que discutir si estamos ante doble venta o venta de cosa ajena y debemos quedarnos con lo que Llagaria dice que es DB y con lo que dice que es VCA.; y que el TS mantiene una tesis disparatada pues dice que si la venta está consumada es buena, y la segunda es VCA NULA Y DA LUGAR A LA APLICACIÓN DEL 33 LH. No me entero de gran cosa, y me queda una duda: que dicen los monistas a todo esto.
  • ESTE DICTAMEN CONTIENE TEMAS MUY IMPORTANTES Y ME QUEDAN MUCHAS DUDAS.
  • TERMINADO EN MADRID a 23 de marzo de 2002.
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Corrección Dictamen Pablo de la Esperanza-1: Narciso y Filemón (entre otros)
  • En los casos en que proceda aplicar el art. 47.3 de la LAU del 64, un dato a tener en cuenta (aunque la ley no dice nada al respecto(¿seguro?) y por ello así debe decirse en el dictamen, aunque parece que una R de 1952 si que lo tuvo en cuenta) para determinar si en caso de división  o adjudicación de cosa común (o disolución de comunidad)  por donación, existe o no la facultad que regula este art., es el de la fecha del arriendo, pues si el arriendo es anterior a la aparición de la comunidad, la división ulterior de esta atribuirá al arrendatario la facultad que regula este precepto, por el contrario si el arriendo es posterior, es perfectamente sostenible que el arrendatario no goza de tal facultad. Confirmar.
  • La circunstancia de que la donación a Narciso y Filemón, se efectuase con carácter de mejora, hizo que algunos planteasen que nos encontrábamos ante un pacto sucesorio (o algo por el estilo, es decir, ante una donación imputable a la mejora y por tanto efectuada a título de legado o de herencia. Cuidado con este paréntesis) y por tanto ante un caso de exclusión de la facultad del art. 47.3, pues podría entenderse que la cosa común se había adquirido por herencia o legado, y en consecuencia que la ulterior división de la cosa común  no atribuía al arrendatario derecho de adquisición preferente. Pablo dijo que este argumento podía utilizarse, si bien la donación con carácter de mejora, no es equiparable de manera general a un pacto sucesorio, por lo que tal argumento podría descartarse posteriormente  después de apuntarlo.
  • Pablo: hay adquisición preferente por que el art. 47. 3 no excluye a la donación, y por tanto los argumentos para cargarse lo que dice una ley tienen que ser sólidos, no bastando recurrir a la R.D.G.R.N que dice que no hay adquisición preferente (por cierto estúdiate bien la R o RR al respecto); entre tales argumentos estarían los de los dos puntos anteriores (que el arriendo es posterior a la comunidad, y que de alguna manera la donación efectuada puede equipararse a un pacto sucesorio); contraargumentos serían que en la LAR la solución a este problema es distinto, la protección del derecho del arrendatario y la interpretación restrictiva del precepto; al final decimos que no por la R de la DGRN.
  • Cuidado con la revocación del carácter de mejora de una donación, pues tal revocación no afecta a la mejora (art. 827 del Cci).
  • Las aportaciones sociales de bienes arrendados o de derechos de arrendamiento. Hacer nota. Ver Dictamen Manuel Clavero “Alipio y Blasa”.
  • El art. 1320.2 del Cci es el único precepto de nuestro Derecho que declara que una manifestación errónea o falsa no es nula. ¿?.
  • El anotante no es tercero. ¿?.
  • El arrendamiento es un acto de administración, que exige capacidad para enajenar según Pablo que citó al respecto un precepto que se me escapó. Todo arrendamiento es un acto administrativo, pero las condiciones pactadas (por ejemplo si la renta es irrisoria) pueden hacer necesario el consentimiento del consorte en caso de SG.
  • SOBRE LA DISOLUCIÓN DE CONDOMINIO VER DICTAMEN ANTONIO FRANCÉS-1.
  • El art. 145 del RRM hace referencia a la caducidad del nombramiento de los administradores en la SA y se planteo si era posible una reelección tácita de los administradores con cargo caducado. Pablo dijo NOOOO. Comparar a este respecto el RRM anterior y el vigente, e incluir el trabajo que tienes sobre el administrador con cargo caducado. Además se dijo: el administrador con cargo caducado, no puede hacer nada de nada, ni siquiera convocar la Junta, a salvo lo dispuesto en el art. 145 del RRM.
  • La Junta no puede convocarse a sí misma. Esta es la verdad del perogrullo, y ha de tenerse en cuenta en SA y en SL (supongo. ¡Viva el miedo!).
  • Buscar la R. del Balneario de Solán de Cabras. En la escritura, o en los estatutos, se estableció que los administradores no podían vender el Balneario; la cláusula no se inscribió (art. 129 de la LSA), pero ¿si se hubiera inscrito habría que aplicar el 129 y principalmente su segundo párrafo?. Sobre el problema de esta R, y al margen de que se inscribiera o no tal cláusula (dado el tenor del 129) se dijo: que si el objeto social hubiera sido la explotación de balnearios en general no cabe duda de que los administradores podrían vender Solán, pero siendo el objeto la concreta explotación de Solán, se plantea: ¿pueden los administradores efectuar la venta del bien cuya explotación constituye el objeto social?, y si así fuera ¿qué ocurriría con el 129?. Pablo dijo que parece que no podrían, pero como el comprador para estar protegido por el 129, no tiene que ir al RM para conocer el objeto social, si el administrador le vende el Balneario ¿queda protegido?, o ¿el acto es nulo por falta de facultades del  administrador?. Más: en conclusión el administrador si vende Solán a nivel interno (por ser un acto contradictorio con el objeto social (¿o denegatorio?), se le caerá el pelo, pero a nivel externo, es discutible la validez (si sostenemos esta tesis, como inconveniente puede apuntarse que la venta podría generar la disolución de la sociedad por imposibilidad de cumplimiento del objeto social, y este argumento ¿es suficiente para apoyar la nulidad, o ineficacia a nivel externo?) o nulidad del acto.
  • En el dictamen Lora-Tamayo-2 se planteó: 1.- distinción entre actos contradictorios, denegatorios, neutros y polivalentes. 2.- que los dos primeros tipos de actos podrían realizarse con autorización de la Junta (y entonces, ¿mayoría o unanimidad?; parece que sería suficiente la mayoría). 3.- si el administrador llega a realizar un acto contradictorio o denegatorio, ¿qué ocurre?, el acto vale, protegemos al tercero y reclamamos responsabilidad, o el acto es nulo y reclamamos también responsabilidad. 4.- ver resolución de 25 de abril de 1997 y la de Solán.
  • La Junta puede limitar internamente la actuación del administrador, no externamente. Al respecto ver Problemas de Derecho Mercantil (n° 10 bis).
  • Sobre el 149 del RRM ver Dictamen Ventoso-3.
  • ¿Puede el administrador vender la sede social? (Pablo dijo que sí). ¿Qué clase de acto es este (neutro, polivalente, contradictorio, denegatorio…)?.
  • Donación por el administrador (¿es acto denegatorio o contradictorio?: parece que contradictorio, y más que contradictorio con el objeto, contradictorio con el FIN SOCIAL, siendo además, casi, el único acto de tal clase): Pablo le autorizaría la escritura si viene con autorización de la Junta (que debe aprobar el acuerdo con la mayoría del 103. Para Pau Pedrón hace falta unanimidad). Es decir la donación es válida si existe autorización; el problema es la mayoría necesaria para la autorización. Cuidado: la sociedad si puede efectuar ciertas donaciones (las módicas o de liberalidad, las publicitarias.. El paréntesis es cosa mía) y MAS CUIDADO PORQUE PABLO AL FINAL VINO A DECIR QUE EN UN DICTAMEN EL METERÍA EL ROLLO ANTERIOR Y ACABARÍA DICIENDO QUE EL ADMINISTRADOR NO PUEDE DONAR, CREO, QUE NI SIQUIERA CON AUTORIZACIÓN UNÁNIME DE LA JUNTA (ESTA CONCLUSIÓN ME DEJA FRITO. COMENTAR)
  • ¿Existe, en algún sitio, una acción contra los actos manifiestamente contrarios al objeto social? (¿no estaremos hablando de la acción de responsabilidad?).
  • Hacer nota sobre la hipoteca del arrendamiento. Vallet debe ser uno de los pocos que la admite, pero parece que cuando coge la pluma, no en su notaría.
  • El apoderado general (no confundir con apoderado en términos generales) tiene las facultades que especifique su poder. Diferencias entre la interpretación del apoderamiento civil y mercantil (tengo nota sobre esto en algún otro sitio).
  • Sociedad no inscrita. Como notario, Pablo firmaría todo (tesis moderna), en un dictamen sería mucho más cauto. NO PUDE SACAR NADA EN CLARO.
  • Recuerda la importancia de la distinción entre la titularidad del arriendo y su contenido económico, pues por ejemplo en sede de gananciales tiene gran importancia. Comentar. Más: la titularidad de un arriendo no cambia, por el matrimonio, en REM de gananciales, del arrendatario.
  • La habitualidad sobrevenida. What?. No se si esto se refiere al caso de que yo soltero sea arrendatario, luego me case en gananciales, y la vivienda pase a ser la habitual. Comentar. Parece que Miguel García-Granero ha escrito algo sobre esto.
  • Tenemos un bien presuntivamente ganancial ex art. 94.1 del RH, ¿quién puede instar su venta?. Comentar.
  • ART. 51 DE LA LAU DEL 64: 1.-EL RETRAYENTE O EL QUE HUBIERA ADQUIRIDO POR DERECHO DE TANTEO, ASÍ COMO SU HEREDERO O LEGATARIO, NO PODRÁ TRANSMITIR POR ACTOS INTER VIVOS EL PISO ADQUIRIDO HASTA QUE TRANSCURRAN DOS AÑOS DESDE LA ADQUISICIÓN, SALVO SI  HUBIERA VENIDO A PEOR FORTUNA. 2.- EL INCUMPLIMIENTO DE ESTA PROHIBICIÓN PRODUCIRÁ LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO ORIGINARIO, Y EL DE LA SEGUNDA TRANSMISIÓN, A INSTANCIA DE PARTE PERJUDICADA. Repercusiones registrales. ¿Existe algo parecido en la LAU del 94 o en la LAR del 80?. No recuerdo la relación del precepto con el dictamen, aunque podría ser algo relativo a la hipoteca de Narciso (ya lo recuerdo: ¿hipotecar es vender?; si lo es, entonces habría que aplicar el 51. ¿Influía en algo el carácter privativo o ganancial de la finca?). Comentar.
  • En principio creíamos que el 1322 del Cci declaraba la anulabilidad de los actos a que alude. Por lo visto, aún se sigue discutiendo, si cabe hablar también de acto nulo, inexistente, imperfecto o incompleto. Comentar.
  • ¿Qué ocurriría si el poder otorgado por la sociedad no estuviera inscrito?. Pues que la venta no se inscribiría en el RP (art. 11 del RRM).
  • ¿Qué ocurriría si fuese el administrador, quien no tuviera su cargo inscrito?. Pues tres cuartos de lo mismo (¿art.?).
  • Si se tratara de un poder concreto no sería necesaria tal inscripción para inscribir la venta (art. X del RRM).
  • Una sociedad otorga poder que no se inscribe en el RM (hacer nota sobre la inscripción de poderes, y de paso sobre la inscripción del nombramiento de administradores y CCDD: problemas en materia de nombramiento, aceptación e inscripción), y posteriormente lo revoca: la revocación lógicamente no se inscribirá y el comprador en una venta previa a la inscripción (y creo que anterior a la revocación) podrá exigir que el poder se inscriba (parece ser que lo dice algún art. del RRM). Consultar y comentar los 4 últimos puntos.
  • Folio 7 parte trasera: El TS exigía capacidad dispositiva para los arriendos sujetos a prórroga forzosa (los anteriores al Decreto Boyer, si hablamos de urbanas), es decir, para arrendar una finca urbana, que iba a quedar sujeta a prórroga forzosa. La prórroga forzosa en los arrendamientos de la LAR del 80. Comentar. ¿Es posible que esto me lo sacara del libro de Ventoso o del de Pau?. Recurriendo a esta jurisprudencia dije que las esposas de Narciso y Filemón, no tenían que consentir el arriendo, pues este no estaba sujeto a prórroga forzosa, si bien es cierto que añadí que se trataba de un acto administrativo y no de disposición. Mejor se hubiera podido decir que tal naturaleza en caso de existir prórroga forzosa se transforma o modifica o que debe matizarse de ahí la exigencia del TS (que no implica que el arrendamiento haya de considerarse como un acto de disposición).
  • Carácter privativo o ganancial del arriendo. Hipoteca y sociedad de gananciales. Comentar y hacer nota.
  • Venta por un solo cónyuge de dos pisos, uno privativo y otro ganancial, por un solo precio (precio conjunto). Al margen de la posibilidad que yo ofrecí debe haber más (por ejemplo, que en vez de una sola venta, hubiera dos, una buena y otra atacable. Ver art. 1479 del Cci). Comentar. Lo que leí en clase, sobre esta cuestión, haciendo trampa, porque no lo leí todo, fue irreprochable, estaba bien y ya sabes que el rapapolvo te cayó por otra cosa. Para las ventas por precio conjunto que no se te olvide el art. 11 de la LH. Plantear el problema de la resolución, vía 1504 de estas ventas por precio conjunto y relacionando el 1504 con el 11 de la LH.
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Corrección Dictamen Pablo de la Esperanza-2: El filántropo
  • Este dictamen contiene una argumentación bastante buena sobre la siguiente cuestión: ¿priva la renuncia de un hijo a la herencia de su padre, de todo derecho en la herencia del abuelo al nieto, hijo del renunciante?. Respuesta sin lugar a dudas SI.
  • VER DOCUMENTOS SOBRE EL 811 Y EL 1006.
  • Venta por los herederos de un bien de la herencia existiendo CP y antes de formalizar el CP la partición. Me plantee si los herederos podían prescindir del CP. Mi argumentación fue bastante buena, así que merece la pena releerla, si bien Pablo, siguiendo a Cámara, dijo que los herederos no pueden prescindir del CP. El único argumento al respecto fue la llamada “cláusula de no estorbar”, por lo que a fin de cuentas podrías haber dicho que aunque el testador no impone la actuación del CP y no parece existir un especial interés en proteger a nadie, la ausencia de esta cláusula nos conduce a pensar que los herederos no pueden prescindir del CP.
  • Otras cuestiones relacionadas con la anterior: ¿qué pasaba con el dinero de la venta?, ¿se lo podían repartir los herederos o no?, y ¿nos encontrábamos realmente ante una partición parcial o no?. Comentar art. 80 del RH al respecto de esta última cuestión, pues creo que viene a admitir la partición parcial si no existe CP.
  • Enajenación de bienes reservables. Hacer nota. Comentar la tesis de Llagaria.
  • División horizontal y adjudicación de pisos por el CP, no perteneciendo el edificio totalmente a la herencia. Pablo, más o menos, dijo: que el CP puede llevar a cabo por sí solo toda clase de operaciones de tipo librario, y puede, por ello, llevar a cabo la división horizontal; sin embargo, no pueden adjudicar pisos porque este acto de riguroso dominio y naturaleza dispositiva excede sus facultades (¿ni aún cuando todo el edificio forme parte de la herencia?);  el único de estos actos que el CP puede realizar, por razones de utilidad práctica y como ha reconocido la DG, es la liquidación de la SG. Entiendo por tanto que un CP puede agrupar, agregar, dividir o segregar fincas de la herencia pero no podrá adjudicarlas luego, salvo que lo haga (como en la adjudicación de pisos) en proporción al derecho de que cada uno de los interesados en la herencia (¿?). Tratándose de fincas que no formen parte de la herencia en su totalidad, entiendo que no podría realizar esas operaciones, y más claramente las dos segundas, pues podría ocasionarse perjuicio a los interesados en la herencia y se estaría traspasando la barrera del acto meramente librario (¿?). Comentar, pues las dudas en esta materia son muchas, ASI QUE MUCHO CUIDADO, PORQUE NO ME HA QUEDADO NADA CLARO.
  • La argumentación en la materia anterior y en cuanto a la división y adjudicación en caso de gananciales por un solo cónyuge, no estuvo mal. Releer, PUES ES UTILIZABLE AUNQUE EN ESTA MATERIA ESTAMOS EN UN MAR DE DUDAS.
  • ¿Se puede dividir horizontalmente y no adjudicar?.
  • Aportación a sociedad de finca ganancial sin el consentimiento de un cónyuge. Repercusiones registrales. Condición de tercero de la sociedad (y de paso del inmatriculante).
  • TERMINADO EN MADRID A 4 DE MARZO DE 2002.
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Corrección mini-dictámenes Isidoro Lora-Tamayo-2
  • Enajenación de rama de actividad, ¿es posible que constituya una escisión impropia?. Hay una resolución sobre esto, que está explicada con toda la problemática de esta operación en las notas de los dictámenes de Meneses. Pedir y estudiar.
  • Caso número uno. No se puede reclamar al fiador, pues su obligación se ha extinguido, ya que la dación en pago es un medio especial de pago, que extingue la obligación principal y por tanto la del fiador (art. 1847 del Cci). No obstante, debe tenerse en cuenta el art. 1170.2 del Cci, que señala que la entrega de letras de cambio, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizadas, o cuando por culpa del acreedor se hubieran perjudicado. Este precepto permitiría entender que si la dación en pago se hace entregando al acreedor letras, no se extingue la obligación del deudor, ni la del fiador, en tanto no se dan las circunstancias del art. 1170.2 del Cci. El TS hace referencia a esta cuestión en sentencias de 12 de noviembre de 1991 y 25 de mayo de 1999. Deberías conseguirlas; sino recuerdo mal, o no me equivoco, dicen que tras la dación en pago de las letras el fiador queda liberado (es posible que no digan las dos lo mismo). Consultar con Sergio.
  • Ten en cuenta en materia de entrega de efectos mercantiles y fianza el art. 1849 del Cci.
  • Yo soy fiador de otro, que tiene garantizado el pago de su deuda mediante letras de cambio; ¿estoy obligado a responder del pago de las letras?.
  • Caso número dos. No me enteré; lo único que anoté respecto del primer subcaso es que se aplicaría el 1851, y que en el segundo se estaría ante una novación meramente modificativa de la obligación principal que no afectaría a la obligación del fiador. Consultar.
  • Caso número cuatro. El TS en sentencia de 22 de diciembre de 1999 (conseguir) ha señalado que si por error consta en una escritura como vendida una finca que en realidad no era la que el vendedor quería vender, y el comprador quería comprar, cabe plantearse si procede una acción de anulabilidad por error, es decir por vicio del consentimiento, o por el contrario una acción de nulidad o inexistencia por falta de consentimiento. La cuestión ha de resolverse a favor de esta segunda posibilidad (en el caso de que fueren varias las fincas vendidas, si el error existe en una sola, por supuesto la nulidad o inexistencia sería parcial, como la anulabilidad, en su caso, si sostenemos esta otra postura). Y el razonamiento del que se deduce tal conclusión es, si no me equivoco (confirmar), el siguiente: ha de prevalecer la voluntad interna sobre la declarada; no existe un error obstativo o en la declaración de voluntad, sino más bien un error sustancial es decir en la formación de la voluntad. Cuidado con los plazos ya que si sosteníamos la anulabilidad la acción había prescrito. Son muchos los preceptos a tener en cuenta en la argumentación y solución de este problema.
  • Ver art. 17 bis de la Ley Orgánica del Notariado o del RN, que se introduce por la Ley de Acompañamiento del 2001 (o tal vez sea simplemente un art. de esta ley).
  • TERMINADO EN MADRID A 28 DE FEBRERO DE 2002.
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Corrección mini-dictámenes Isidoro Lora-Tamayo-3
  • Repasar el tema en el que se trata de las arras. El TS (sentencia de 10 de febrero de 1997) considera normalmente a las arras como parte del precio y por ello solo permite el juego del art. 1454 del Cci si existe pacto al respecto (de hecho se exige al respecto clara, precisa y rotunda voluntad para que el 1454 pueda aplicarse), pues tal art. no tiene carácter imperativo. Tratándose además de una venta realizada por constructor o promotor a favor de particular resulta aún más justificada esta posición por lo farragoso, leonino y hasta abusivo de esta clase de ventas.
  • Repasar la cláusula rebus sic stantibus. Esta cláusula suele aplicarse a contratos de tracto sucesivo y larga duración y con carácter excepcional, por ellos en los de tracto único es aún más excepcional su aplicación según el TS.
  • Venta de pisos sobre plano. El TS declaró la nulidad del art. 13 del RH, reformado en el 98, por ser contrario al art. 609 del Cci. Según Pat a pesar de que el TS se haya cargado este precepto (por una razón que no es la mera vulneración, creo, del principio de reserva de ley), lo que preveía tal precepto es perfectamente posible (pactar permuta con efectos reales o meramente obligacionales) y los registradores están inscribiendo sin mayor problema.
  • ¿Qué coño es el dolo incidental?.
  • Si vendo una VPO por más precio de lo que debo, la venta es válida civilmente sin perjuicio de las sanciones administrativas que correspondan, pero, ¿quid iuris si el comprador no sabía que es VPO?. No me enteré bien de la solución que dio en el caso concreto el TS, y me parece que resolvió en un caso en el que el comprador lo sabía.
  • Arturo es viudo. Lega a su hija una VPO e instituye herederos a sus otros dos hijos. El precio máximo de venta de la VPO es de 20 millones, pero su valor de mercado es de 50. El resto del caudal vale 10 millones. ¿Quid iuris?. El TS ha señalado que el valor que ha de computarse a efectos de legítima es el de mercado recurriendo, más o menos, a esta argumentación: usted señora legataria tiene la propiedad de una vivienda gravada, así que transforme usted la vivienda en libre y será suyo el valor de mercado de la vivienda descontando el valor de la transformación (esto del descuento no lo dijo el Supremo y por eso surge el problema que ahora veremos). STS de 11 de mayo de 2001. Problema: ¿quién ha de sufrir realmente el coste de transformación?, ¿los herederos o la legataria?. También podría surgir este problema al revés si la legítima de la legataria fuese de 50 millones pues su legítima se cubre si atendemos al valor de mercado, pero no si tenemos en cuenta el precio máximo de venta. Según el Supremo como se ha de tener en cuenta el valor de mercado no habría problema, pero subsistiría el problema del caso anterior.
  • Antonio compra a Benito una partida de patatas de siembra, las siembra y su mala calidad le hace perder cosecha. El problema era determinar si procedía una acción por vicio de la cosa o por incumplimiento contractual, y la opción por un caso otro era importante pues el plazo sería de 6 meses en el primero y de 15 años en el segundo. La clave para resolver según el TS era la frustración o no del fin del negocio. Si había frustración 15 años, si no la había 6 meses. Más o menos lo pillo.
  • A y B están casados en gananciales. A muere en el 84 instituyendo heredero a su único hijo. B muere en el 87 bajo testamento otorgado en el 85 en el que instituía también heredero a su hijo, y lega a un sobrino una finca de la comunidad post-ganancial aún pendiente de liquidación. Quid iuris. Dos posturas: la de JL y el TS viene a decir que se aplica por analogía el art. 1380 del Cci. La de Sergio, que Pat estimó más acertada, aplicaba, más o menos, lo que dice el 1380 sin citarlo, es decir, que si adjudica la finca en la herencia de la madre, el hijo como heredero del padre, podría optar por entregar la cosa o su valor (aplicando las normas del legado de cosa propia del heredero) y si la finca se adjudicaba en la herencia del padre el legado tendría plena efectividad. STS de 11 de mayo de 2000.
  • POR FAVOR CUIDADO CON LO DE LAS MITADES, HÁBLAME DE PARTES INDIVISAS O CUOTAS TANTO EN LA COMUNIDAD POSTGANANCIAL, COMO EN LA HEREDITARIA Y LA ORDINARIA, ¿y en la SG?
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Corrección mini-dictámenes Isidoro Lora-Tamayo: Casos prácticos sobre VC y conflictos de Derecho Interregional
  • Número 6. Quizá lo más interesante que se planteó es si un testamento mancomunado aragonés otorgado por dos cónyuges no siendo uno de ellos aragonés al tiempo del otorgamiento del testamento puede ser válido si luego el que no es aragonés (y siempre que su ley personal al tiempo de otorgar el testamento no admita esta forma de testamento) adquiere la VC aragonesa. Se habló al resolver esta cuestión de la distinción entre el fondo y la forma de no sé que, del Convenio de la Haya en materia testamentaria, y del principio del favor testamenti (Comentar).
  • Si sosteníamos la validez del testamento no habría preterición de los ascendientes, pues estos, creo, no son legitimarios en Aragón.
  • Número 9. Repasar el tema de la elevación a público de los documentos privados. Repasar la rescisión por lesión en Cataluña y Navarra. Hacer nota sobre la VC de las personas jurídicas (¿la tienen?, ¿cuál es el criterio que se ha de utilizar para su atribución?. En cuanto a esta segunda cuestión, parece que prevalecía la idea de que tal criterio es el del domicilio).
  • Pascual Júnior dijo, y a Tamayito, le pareció muy bien, que en este punto sería necesario distinguir entre la aplicación, a las mercantiles implicadas, del Derecho Mercantil Estatal y la aplicación de las normas civiles forales correspondientes a su ley personal. Creo que vino a decir que con independencia de que las mercantiles se rijan por normas estatales, su VC puede determinar la aplicación de las normas civiles correspondientes a su ley personal. ¿Acierto?.
  • En este punto había que plantearse cual era la ley aplicable a la CV ex art. 10 del Cci (también se habló en la materia del Convenio de Roma). Es decir primero debíamos saber la VC de las mercantiles y luego determinar la ley aplicable al contrato (que podría ser la común, la navarra o la catalana, creo). En esta cuestión se discutió si la elevación a público influía o no en la determinación de tal ley, circunstancia que dependía del carácter de la escritura de elevación a público. A estos efectos tenía indudable interés el art. 1224 del Cci. Comentar.
  • Sergio proporcionó a la colectividad una regla de oro: si en el supuesto se habla de una simple elevación a público no existe renovación contractual (aunque debamos plantearlo) y por tanto solo si el supuesto nos hace plantearnos al respecto alguna duda hablaremos de tal renovación y de sus consecuencias.
  • La circunstancia de que la cotización del pintor del cuadro vendido hubiera subido era la causa por la que la sociedad vendedora se planteaba hacer algo para recuperar el cuadro. Era bastante discutible que esta causa permitiera la rescisoria por lesión.
  • NO VENDRÍA MAL HACER EL DICTAMEN SOBRE VC DE LLAGARIA.
  • Número 16. A y B, cónyuges de vecindad civil catalana, otorgan sendos testamentos en 1991 en los que se instituye heredero universal a su consorte, sin perjuicio de las legítimas de sus dos hijos. En mayo de 1998 inician trámites de separación y B traslada su residencia a Madrid, donde fallece en junio de 2000, tras haber adquirido la VC común por manifestación ante el Encargado del Registro Civil y antes de que hubiera recaído sentencia de separación. ¿Quién hereda a B?.
  • En principio del art. 9.8 del Cci resulta que el testamento otorgado por B, siendo catalana, conservará su validez aunque su sucesión se rija por el derecho común. Siendo así habría que aplicar el art. 132 del Código de Sucesiones de Cataluña que establece: “ La institución de heredero…a favor del cónyuge… se presumirá revocada en los casos de…separación de hecho con ruptura de la unidad familiar por alguna de las causas que permiten la separación judicial o el divorcio, o por consentimiento mutuo expresado formalmente. La disposición será eficaz si del contenido del testamente…se desprende que el testador habría ordenado la disposición de última voluntad a favor del cónyuge incluso en los casos del apartado anterior. Será de aplicación a los supuestos previstos en el presente artículo lo dispuesto en el artículo 335”. Este 335 señala: “Si, al fallecer el causante, hay pendiente una demanda de nulidad matrimonial, divorcio o separación, salvo que haya habido reconciliación entre los cónyuges, los herederos llamados en defecto del cónyuge pueden seguir ejerciendo las acciones planteadas y, si lo hacen, deben esperar al resultado de la sentencia definitiva para mantener o para negar al cónyuge sobreviviente el derecho a suceder”.
  • También sería posible sostener que aunque el 9.8 cuando dice lo que dice se refiere a que el testamento es válido desde un punto de vista formal, si bien su contenido se regirá por la ley nacional del causante al tiempo de su muerte. Siendo así no procedería aplicar los arts. citados en el punto anterior, y por tanto la institución de heredero a favor del cónyuge sólo nos la podríamos cargar recurriendo al 767 (con el miedo consiguiente) y que podemos no aplicar teniendo en cuenta la doctrina registral. Si nos cargamos la institución, habría que discutir posteriormente si el cónyuge de este supuesto tiene o no derecho a legítima (a estos efectos habría que tener en cuenta el art. 834 del Cci, , el 835, el 945, y la doctrina registral).
  • Otros preceptos interesantes en esta materia: 381 del Código de Sucesiones y el 146 del mismo (equiparable al 767 del Cci).
  • El 9.8 y los matrimonios anteriores a 1990. Este artículo aún no lo tengo claro, así que habrá que seguir trabajándolo sobre la base del documento “Tema 9 Civil”.
  • No olvides que puedes aplicar en materia de interpretación del testamento, las normas de interpretación de los contratos.
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Correción Dictamen Madrid 1984-1985
  • En los casos en que se establezca un orden sucesivo para la adquisición de derechos hereditarios, podemos hablar de la existencia de una sustitución fideicomisaria. La DG señala que la exigencia del Art. 783 del CCI en cuanto a que los llamamientos a la SF han de ser expresos se cumple implícitamente mediante el establecimiento de un orden sucesivo, ya que no es necesaria la utilización de fórmulas sacramentales.
  • El Art. 781 del CCI, no regula las sustituciones fideicomisarias en general, sino una modalidad de las mismas, y más concretamente la que impone al fiduciario la obligación de conservar y transmitir lo que recibe en beneficio del fideicomisario.
  • La cuota legal usufructuaria no esta sujeta a la reserva viudal, porque el usufructo se extingue por la muerte del usufructuario y porque si lo estuviera, se generaría un gravamen sobre la legítima del viudo contraria al Art. 813.2 del CCI. Además puede decirse que el Art. 968 del CCI impone la obligación de reservar la propiedad de todos los bienes que se reciban del difunto consorte, pudiéndose considerar excluido el derecho de usufructo.
  • ¿Los hijos positum in conditionem lo son también in sustitutionem? NOOOOOOOOO.
  • Ante la colisión de la reserva viudal y el fideicomiso de residuo puede decirse con el objeto de determinar preferencias que la obligación de reservar solo cesa por causas taxativas, y que el derecho de los fideicomisarios es un derecho doblemente claudicante ya que puede estar condicionado y puede verse extinguido por la existencia de la obligación de reservar
  • Parece que una Resolución de 21 de abril de 1999 admite en las sociedades anónimas que cualquier administrador convoque la Junta General si se ha producido el fallecimiento de la mayoría de los miembros del Consejo de Admón. El Art. 45 LSRL parece que lo admite expresis verbis en la SL.
  • ¿Sería posible por la vía de la conversión material que un nombramiento por cooptación impugnable por no ser el nombrado accionista, se salve entendiendo que ha sido nombrado apoderado general con las facultades delegadas, que en este caso son todas las susceptibles de delegación?.
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Derecho Civil Parte I by Sergio García-Rosado

*EL MENOR EMANCIPADO podrá conceder poderes para enajenar bienes inmuebles (o para realizar cualquiera de los actos a que se refiere el art. 323 del Cci), pues el complemento de capacidad deberá acreditarse al hacer uso del poder.

*EL PODER IRREVOCABLE en la ejecución extrajudicial de hipoteca plantea las siguientes cuestiones:

  1. En caso de muerte del apoderado, que es el acreedor hipotecario normalmente, sus herederos conservarán las facultades derivadas del poder, si bien este efecto es discutible, por el carácter personalísimo del apoderamiento.
  2. En las hipotecas en garantía de letras de cambio suele pactarse la transmisión del poder a los ulteriores endosatarios de las letras para cuando tenga lugar la cesión del crédito hipotecario ex art. 150LH.
  3. En definitiva este apoderado no es más que un NUNTIUS que culmina la ejecución y no puede discutir nada.

*EN MATERIA DE REPRESENTACIÓN HAY QUE TENER EN CUENTA QUE:

  1. SE ES MANDATARIO desde que se acepta el mandato.
  2. SE ES APODERADO desde que se confiere el poder, no siendo precisa la aceptación del apoderado, aunque pueda hablarse de una aceptación tácita derivada del uso del poder.
  3. SE ES ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD desde que se acepta el nombramiento, que debe de inscribirse en el RM.
  4. SE ES CONSEJERO DELEGADO desde la inscripción en el RM (creo que más concretamente desde la inscripción de la aceptación del nombramiento) que tiene carácter constitutivo; en la inscripción deben enumerarse las facultades que se delegan ex 149 RRM; una vez inscrita la delegación, sus efectos se retrotraerán al momento de la realización del negocio. Debes añadir los criterios de la DGRN y de Llagaria en esta materia. Núñez Boluda dice que la inscripción es obligatoria y no constitutiva, basándose para ello en el art. 152 del RRM.

*EN CASO DE ENAJENACION DE UN INMUEBLE ARRENDADO por un consejero delegado no inscrito en el RM, el plazo para ejercer el derecho de retracto se cuenta desde la inscripción del nombramiento en el Registro, ya aunque tal inscripción atribuye efectos retroactivos a la venta desde el momento de su realización e implica la ratificación tácita de la venta que pierde su condición de acto incompleto, tales efectos se producen solo entre partes y no frente al tercero titular del derecho de retracto, que no puede verse perjudicado por el juego de la retroactividad.

*EN LA ENAJENACIÓN DE UN INMUEBLE ARRENDADO por mandatario verbal el plazo para el ejercicio del retracto se cuenta desde la ratificación, no desde la fecha de celebración del negocio, ya que los efectos retroactivos de la ratificación no pueden perjudicar al arrendatario titular del derecho de retracto. Desde la ratificación la venta pierde su carácter de incompleta.

*EN LA ENAJENACION DE BIENES SUJETOS A LA RESERVA de los art.191 y 192 del Cci, podemos distinguir varias posiciones (ojo con el 191 y posibles pretericiones erróneas):

  1. Unos entienden que se aplican las reglas de la enajenación de bienes sujetos a reserva ordinaria o lineal, por lo que nunca se podrían transmitir como libres con plena seguridad jurídica (salvo, digo yo, que presten su consentimiento todos los posibles reservatarios, lo que en esta clase de reserva no es posible, porque el reservatario está ausente y no puede consentir, por lo que me surge la duda de la eventual intervención de representantes a este fin y en toda clase de reservas).
  2. Otros entienden que se podrían transmitir libremente sobre la base de que si fuesen propios del ausente seria posible la transmisión recurriendo a los arts. 185 y 186 in fine del Cci., de los que resulta que si se pueden transmitir los bienes del ausente en las condiciones de dichos artículos con mayor razón podrían transmitirse cuando sean reservables, ya que, a fin de cuentas, sobre ellos el ausente sólo tendría un derecho eventual. ESTA TEORIA ES MUY DISCUTIDA.

*Sucesión a la que sea llamado el fallecido si reaparece y se ha hecho la partición. Se aplicará el art. 1081 y si no se ha hecho, y los coherederos han vendido bienes, según Lacruz, deberá pasar por estos actos por aplicación analógica del art. 197 del Cci.

*LA RATIFICACION NO TIENE EFECTOS RETROACTIVOS FRENTE A TERCEROS, sólo los produce entre partes. Así inscrito en el RP un negocio jurídico incompleto, si después se practica, por ejemplo, una anotación preventiva de embargo, cuando posteriormente se ratifique el negocio jurídico incompleto, no tendrá preferencia este negocio frente al titular de los derechos derivados de la anotación, por aplicación del art.33 LH. Ejemplo por favor.

*EN MATERIA DE RATIFICACION HAY QUE  recordar siempre los artículos de la gestión de negocios ajenos sin mandato y principalmente los art.1892 y 1893 CC.

*TEORIAS SOBRE LOS EFECTOS DEL NEGOCIO JURIDICO FIDUCIARIO:

  1. LA TEORIA DEL DOBLE EFECTO según la cual en tal negocio, hay un EFECTO REAL que transmite el dominio al fiduciario, y otro OBLIGACIONAL, por el que queda el fiduciario obligado a actuar dentro de la convenido y en caso contrario a indemnizar los daños y perjuicios causados. Esta teoría está casi abandonada.
  2. LA TEORIA DE FEDERICO DE CASTRO, que básicamente asimila el negocio fiduciario a los negocios jurídicos simulados relativamente y que distingue una TITULARIDAD REAL que pertenece al FIDUCIANTE (o transmitente) y una TITULARIDAD FIDUCIARIA que pertenece al fiduciario (o adquirente); según esta tesis los terceros quedan protegidos por la apariencia creada por el fiduciante siempre que sean de buena fe, y mediante un mecanismo similar al del art. 1738 del Cci.

La diferencia entre ambas es que en la primera se protege a los terceros sean o no de buena fe, y en la segunda sólo si son de buena fe (y si adquieren a título oneroso ¿no?). Hay que recordar además que se excluyen de la masa de la quiebra los bienes que el fiduciario tiene en su poder (art.909 del Cco), pues en realidad, no se ha transmitido al quebrado el dominio de un modo irrevocable; debe tenerse en cuenta que no hay un precepto similar en el caso del concurso. También podrá ejercitar la acción reivindicatoria y tercerías de dominio. Separatio ex iure domini.

*DERECHO TRANSITORIO EN MATERIA DE VECINDAD CIVIL: hasta 1990, casi siempre (¿cuando no?), tanto la mujer como los hijos seguían la condición del marido en materia de vecindad civil, y por tanto si el padre cambiaba de vecindad, los hijos y la mujer también lo hacían. Las modificaciones del REM de 1975, se aplican incluso con carácter retroactivo a los matrimonios celebrados con anterioridad, pero el REM del matrimonio no cambia, es INMUTABLE, aunque sí cambiaban los efectos del matrimonio del art.9-2 CC hasta 1990, si bien, a partir de la ley de 15-octubre-90 se PETRIFICAN (repasar el dictamen de Vicente) y serán los inmediatamente anteriores a la reforma, NO SE VOLVERÁ al anterior EN CASO DE QUE HUBIESEN CAMBIADO, lo cual será importante, por ejemplo a efectos del art.9-8 CC. No está todo esto nada bien explicado. Cuidado con la posible inconstitucionalidad del antiguo art. 14 del Cci (repasar las diferentes teorías sobre el tema. Hay recientísima sentencia del TS).

*EL PACTO DE RESERVA DE DOMINIO, podría no ser inscribible, ya que el comprador no adquiere más que la posesión material de la cosa y carece de poder de disposición sobre ella (arts. 5 y 106-2 LH); no tiene por tanto un derecho de naturaleza real, y en consecuencia no cabe el acceso de su derecho al Registro de la Propiedad. El vendedor y el comprador pueden ejercitar, en su caso, la tercería de dominio o de mejor derecho, respectivamente, contra posibles embargantes; finalmente cabe añadir que el vendedor tendrá una titularidad sujeta a condición resolutoria y el comprador a la condición suspensiva de pagar el precio. Por esto último me surgen dudas: ¿es que no pueden acceder al RP titularidades sujetas a condición suspensiva?. ¿OJO?.

*PARA LA USUCAPIÓN ES NECESARIA la posesión en concepto de dueño (ver art. 447 del Cci.), ya se trate de la ordinaria o de la extraordinaria, por lo que EL ÚNICO DEFECTO o problema QUE INTERESA EN UNA TRANSMISIÓN, en principio, es la adquisición de manos de un no propietario (PUES SI SE ADQUIERE DE UN PROPIETARIO NO ES POSIBLE HABLAR DE USUCAPIÓN, PUES NO CABE LA USUCAPIÓN DE COSA PROPIA). En el caso de que falte poder dispositivo (venta de cónyuge en gananciales sin consentimiento del otro), unos entienden que también se puede purgar por usucapión, sin embargo lo que consolida la posición del adquirente no es la usucapión sino la prescripción extintiva de las acciones (ESTA ÚLTIMA ES LA BUENA. LOS QUE ENTIENDEN QUE CABE LA PURGA SIGUEN LA TESIS DE BELLOC).

*SE DISCUTE LA USUCAPIBILIDAD DEL DERECHO DE SUPERFICIE, que podría ser una excepción a la regla general de la accesión inmobiliaria (todo lo construido en suelo ajeno se hace propiedad del dueño del suelo). Se admite por la doctrina, esta posibilidad, si el dueño del suelo no ejercita sus derechos contra la invasión del mismo en caso de concesión de este derecho por un no propietario.

*TAMBIEN SE ADMITE LA USUCAPION DE LA PRENDA por una parte de la doctrina, a pesar de que algunos la niegan recurriendo al  art.1857.2° del Cci., ya que se ha de constituir la prenda por el propietario de la cosa pignorada. Y, por tanto, volviendo al punto anterior, ¿no debe constituirse el derecho de superficie por el propietario del suelo?.

*HA DE EXCLUIRSE DE LA posibilidad de USUCAPIÓN al derecho real de HIPOTECA, ya que no es susceptible de posesión y es un derecho de constitución registral, aunque será posible la protección del acreedor hipotecario por la vía del art.34 de la LH. Creo que esta última afirmación viene a decir que la hipoteca puede adquirirse a non dómino.

*EL RECONOCIMIENTO DEL DEUDOR DEL ART.1948 CC no es que interrumpa la posesión, sino la usucapión, ya que no se poseerá desde tal reconocimiento a título de dueño como exige el art.1941 del Cci.

*EN LA COMUNIDAD DE BIENES puede plantear PROBLEMAS el art.1933 del Cci, en el caso de que un comunero sea de buena fe y los demás no; parece que en este caso deberá primarse la buena fe del usucapiente que la tenga, y que aprovechará a todos los demás comuneros, aunque algunos autores entienden que el comunero de buena fe adquirirá su cuota en plazo más corto que los demás. El tenor literal del artículo no parece permitir esta última interpretación.

*TAMBIÉN puede plantearse EL CASO DE LA USUCAPIÓN DE UN INMUEBLE perteneciente a dos propietarios, uno de los cuales está presente y el otro ausente. En este caso se entiende que para prescribir la parte del primero se necesitan 10 años y para la del segundo 20, aunque si la cosa es indivisible (esto último es más que discutible, ya que dice Sergio que es una opinión tomada de alguien probablemente no muy autorizado) deberá contarse el tiempo como si ambos estuvieran ausentes (es decir en este caso serán necesarios 20 años de posesión). Consultar JL y Sergio.

*EL ART.1960.1° del Cci se refiere al sucesor a título particular no a título universal, y también a la sucesión por actos inter-vivos, por donación o compraventa por ejemplo, ya que en realidad alude a la unión de dos posesiones, pues si hubiera continuación en la posesión en estrictos términos hereditarios, como en el caso del art. 440 del Cci, la regla que comentamos sería innecesaria.

*UN CAUSANTE DE MALA FE tiene una posesión que no puede unirse a la de su causahabiente de buena fe para completar el tiempo necesario para la usucapión ordinaria, ex art. 442 del Cci; también pueden plantearse problemas en la situación inversa.

*LA BUENA FE EN LA USUCAPIÓN ORDINARIA debe subsistir durante todo el tiempo de posesión.

*SERÁ JUSTO TÍTULO EN LA USUCAPION ORDINARIA:

  1. La venta judicial.
  2. La partición de herencia, si bien hay sentencias contradictorias a este respecto.
  3. Ni los contratos anulables, rescindibles, revocables o resolubles, mientras no se ejerciten las acciones que puedan conducir a su anulación, rescisión, revocación o resolución . ¿?.

Y no serán justo título a los efectos de la usucapión ordinaria:

  1. Los contratos inexistentes o nulos.
  2. Los simulados absolutamente.
  3. Ni los contratos NO TRANSLATIVOS DEL DOMINIO. Por ejemplo las declaraciones de obra nueva, y los simples reconocimientos de dominio salvo que se pruebe la existencia de un título anterior válido.

*LA CONSTITUCION DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL ES UN ACTO DE ADMINISTRACION.

*EL DERECHO REAL EXCLUYE AL PERSONAL; por ejemplo un derecho de opción si es personal no perjudica al tercer adquirente, siempre que se llegue a adquirir el dominio y sólo los derechos reales pueden tener acceso al registro y no los personales o meramente obligacionales, sin perjuicio del art.14 RH, conforme a los art.9 LH y 98 RH.

*EN LA COMPRA DE PISO SOBRE PLANO, se plantea el problema de si el adquirente tiene un derecho de crédito o un derecho real, así hay que distinguir:

  • Si pensamos que estamos ante una venta de cosa futura, como no puede haber tradición, tendrá un derecho de crédito o un “ius ad rem”.
  • Pero la doctrina mayoritaria y la DGRN, entiende que la adquisición si se formaliza en escritura pública, otorga al adquirente un verdadero derecho real, que podrá inscribirse en el RP, en la hoja abierta al solar, incluso antes de acceder a la división horizontal.

*COMPRA DE PISOS O LOCALES SOBRE PLANO. Cámara la considera como la compra de un objeto en formación, lo que permite superar su configuración meramente obligacional. Solo será una venta de cosa futura si el promotor todavía no fuese propietario del solar o el piso no estuviera aún definido sino solo….., mediante un proyecto debidamente aprobado.

*SI EL TÍTULO CONSTITUTIVO DE LA PH SE OTORGA  por el promotor después de la venta de algunos pisos hay varias posiciones: 1.- que no vinculará a los compradores pues debe otorgarse por todos unánimemente. 2.- que si les vinculará siempre que no perjudique a sus derechos y en cualquier caso si lo aprueban en la junta constituyente. 3.- que el promotor se entiende apoderado por los adquirentes, siempre que el otorgamiento se ajuste a los términos del mandato recibido (GD y algunas sentencias del TS). Parece más segura la primera posición. Otro problema se plantea en las ventas hechas en documento privado, pues si no se ha transmitido el dominio, el promotor podría otorgar el título él solo (Llagaria lo considera discutible).

*LA PROPIEDAD HORIZONTAL DE HECHO puede tener lugar cuando el propietario único del edificio fallece, y sus herederos se adjudican en la partición los diferentes pisos o locales de la edificación.

*EN CASO DE USUFRUCTO el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal podría otorgarlo el nudo propietario, siempre que no perjudique al usufructuario (art. 489 del Cci), si bien en materia de declaración de obra nueva la DGRN ha exigido la comparecencia del usufructuario.

*EN CUANTO AL ART.9 LPH, respecto de la certificación de deudas, sin esta no se podrá autorizar la escritura, ¿y si se autoriza?, pues se entiende que el negocio es válido ya que reúne los requisitos del art.1261 CC, aunque habrá responsabilidad del notario. La certificación de deudas se exigirá (para Ventoso solo se exige en las ventas y solo da lugar a responsabilidad):

  1. En las transmisiones onerosas.
  2. En las donaciones; en caso de que falte, la donación será nula, conforme al 633 del Cci., al no expresar la EP las cargas de que deba responder el donatario del inmueble.
  3. E incluso en las transmisiones mortis-causa, ya que de lo contrario podría haber responsabilidad por evicción.

*SIENDO VARIOS LOS USUFRUCTUARIOS  si dividen a efectos internos el usufructo no afecta este acuerdo al nudo, por tanto fallecido uno de los usufructuarios, y no teniendo lugar acrecimiento pues se ha dividido, su pleno dominio consolidado no tiene porque recaer sobre la parte adjudicada al usufructuario por acuerdo entre ellos sino lo consiente el nudo (dudoso lo del acrecimiento).

*EN CIERTO MODO SE PUEDE DECIR QUE ASÍ COMO EN LA VENTA la transmisión opera en dos momentos:

  1. Vendo/compro.
  2. Posesión.

En la opción opera en tres:

  1. Concesión de la opción: YO VENDO.
  2. Ejercicio de la opción: YO COMPRO.
  3. Consumación de la opción y entrega de la posesión, con lo que se adquiere el dominio.

Llagaria llega a la conclusión de que es un DERECHO PERSONAL, ya que no puede estar mas protegido el optante, como ocurriría en el caso de ser real, que el primer adquirente en el caso de una doble venta.

Para otorgar la opción hace falta capacidad para obligarse y los complementos de capacidad que sean necesarios en cada caso; la primera, pero no los segundos es necesaria para otorgar la escritura de consumación de la opción (REPASAR TEMILLA DE LLAGARIA).

Puede decirse que la opción es un derecho personal en base a que no hay un poder directo e inmediato sobre la cosa; a que si fuera real sería inscribible sin necesidad del art. 14 del RH (que exige convenio expreso para que se inscriba) y a que el art. 14 lo califica de contrato.

*LA ENAJENACION DE BIENES SUJETOS A hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento de la posesión, sin el consentimiento del acreedor, puede ser:

  1. Nula, por aplicación del 6.2° del Cci.
  2. O anulable, pues con esta anulabilidad se protegen los intereses particulares del acreedor; su consentimiento, si lo presta, sirve como control a la enajenación, y da lugar a la CONFIRMACIÓN del contrato de venta; tal confirmación tendrá efectos retroactivos según el 1313 del Cci. Este es el criterio doctrinalmente mayoritario. Me surge una duda: ¿es que no pueden venderse los bienes gravados con HM o PSDP sin el consentimiento del acreedor?.

Además la ley reconoce la eficacia erga omnes de la HM, PERO NO DE LA PSD, lo que hace dudar del carácter de derecho real de la última, llegando a decirse que es un crédito privilegiado del acreedor sobre los bienes; su razón de ser se encuentra en la movilidad de los bienes susceptibles de esta última y en su más difícil identificación y por ello teniendo en cuenta el art. 464 CC, no perjudicará a terceros de buena fe, y aunque sean de mala fe si no consta inscrita en el  registro, dado el carácter constitutivo de la inscripción, y por ello el acreedor no podrá ejercitar la prenda pero sí la acción de anulabilidad si se enajenó sin su consentimiento, pudiendo, además dar por vencida la obligación garantizada. La dificultad de identificación se pone de manifiesto por ejemplo, en el caso de cuadros pignorados que se encuentran en Sevilla, cuando la prenda está inscrita en Madrid, siendo el primero el registro que debería consultar el adquirente (consultar pagina 580 del Diez Picazo sobre HM de industria y los conflictos con la hipoteca inmobiliaria con pacto de extensión de la responsabilidad). Me lo explique.

*EN EL PODER (en el caso de que quede revocado por incapacidad, cuidado, o incapacitación) hay que tener en cuenta que la declaración de voluntad importante es la del representante y no la del representado, y que además las causas del art.1732 del Cci., siempre se pueden acreditar fehacientemente.

*A LOS COUSUFRUCTUARIOS SIEMPRE SE LES HA PERMITIDO que puedan, con efectos puramente internos, dividirse entre sí el USO de la finca; además en el caso de usufructo con facultad de disponer, también podrían distribuirse entre sí las distintas porciones y cada una de ellas quedará sujeta a la disposición del respectivo usufructuario. Pues si tienen la facultad de disponer podrán lo menos que es dividir, lo cual tiene la consideración de acto de riguroso dominio.

*EN EL USUFRUCTO CON FACULTAD DE DISPONER, SI EL USUFRUCTUARIO concede un derecho de opción, se plantea si el optante puede ejercitarla después de la muerte del usufructuario, y parece que  puede mantenerse:

  • Que es perfectamente posible ejercitarla, ya que el negocio dispositivo surge antes de la muerte del primero, cuando se concede la opción.
  • Que no es posible ejercitarla después del fallecimiento, ya que el usufructuario podrá disponer durante su vida pero no tras su muerte, y como no se ha dispuesto, el bien todavía está en su patrimonio, y con su fallecimiento se extingue el usufructo (art. 513.1° del Cci) y todos los negocios que hubiera celebrado el usufructuario (480 del Cci.)

La solución no está clara, y todo lo dicho podrá aplicarse al fideicomiso de residuo y a la donación con reserva de facultad de disponer.

Un problema similar sería el de la constitución de una hipoteca por el usufructuario; a favor de la extinción de la hipoteca se podría citar el art.107-1 LH, ya que la hipoteca sobre el usufructo se extingue por la extinción del usufructo, pero estamos hablando de usufructo con facultad de disponer del pleno dominio de la finca, y si el usufructuario puede disponer del pleno dominio parece que también podrá hipotecar este, ya que es menos perjudicial para los nudo-propietarios (a este respecto puede alegarse el principio general de que quien puede lo más, puede lo menos), que siempre podrán evitar la ejecución pagando la deuda garantizada. Ojo con este principio que casi nunca o nunca podrá aplicarse a los apoderados (más bien nunca).

*EN EL CASO DE COMUNIDADES DE BIENES HAY QUE DISTINGUIR:

  • Los negocios jurídicos sobre el bien objeto de comunidad (Ej. Un inmueble), que requieren la unanimidad, con los complementos de capacidad y autorizaciones en su caso), si bien, por ejemplo un arrendamiento es un acto de administración y bastaría la mayoría pero para inscribirlo en el registro y en virtud del principio de tracto sucesivo se requerirá el consentimiento de todos los titulares.
  • Los negocios jurídicos sobre la propia cuota, que realiza exclusivamente el titular de la misma y afectarán sólo a su cuota y no a la de los demás, y en caso de extinguirse la comunidad, subsistirán sobre la porción de la cosa común que se le adjudique (Ej. Hipoteca) pero no sobre la porción de la cosa común que se adjudique a los demás. En caso de hipoteca de una porción indivisa hay que tener en cuenta el 217 RH. Supuesto dudoso es el caso de venta de cuota por un comunero a otro para distinguirlo de la división de comunidad. El dato esencial es que la división requiere una valoración de los bienes para determinar la equivalencia con el valor de la cuota de cada comunero, pues si no hay equivalencia hay disposición; tal equivalencia no existirá en la venta de cuota.

*Si la finca es indivisible y se adjudica al no hipotecante, el acreedor solo tendrá derecho al dinero. Parece que habrá que cancelar la hipoteca, y consignar el dinero. Lo mismo ocurre en los casos de embargos. Lo mismo en el caso de fiduciarios en proindiviso: si se adjudica a uno el fideicomisario solo recibe dinero. La venta se hará en subasta pública (consultar LEC). Y si se adjudica al hipotecante a discutir: todo, mitad…aunque parece que será el todo, pues esta es la solución de Llagaria en los embargos (pero discutir, discutiremos).

*HAY QUE DIFERENCIAR SIEMPRE ENTRE LA VENTA SEPARADA DE LAS CUOTAS, hay tantas ventas como cuotas con su correspondiente régimen jurídico, y al reunir el comprador todas las cuotas adquirirá el dominio de la cosa. Por el contrario si todos los comuneros venden conjuntamente la cosa hay una única venta, esto puede tener consecuencias importantes en un dictamen.

*UN SUPUESTO ESPECIAL EN MATERIA DE COMUNIDAD ES LA LLAMADA “COMUNIDAD VALENCIANA”,  en que los propietarios compran el solar sobre el que van a construir el edificio, y cada uno construye teóricamente su propia entidad, declaran la obra nueva y la propiedad horizontal y cada uno se queda con su propia entidad o entidades (evitando así la disolución de una comunidad). Seguimos estando ante un acto de administración, ya que incluso la extinción de la COMUNIDAD exige la simple capacidad para administrar (OJO), pero hay que destacar:

  • Esto es totalmente cierto cuando las entidades que se adjudican los copropietarios tengan el mismo coeficiente en elementos comunes, que la primitiva cuota que tenían en el solar primitivo.
  • Pero no, si hay modificación de las cuotas, ya que en este caso para aquel que GANA CUOTA bastará la capacidad para administrar, para aquel que DISMINUYA LA CUOTA, será un acto de disposición y precisará de los correspondientes complementos o autorizaciones en su caso.

*EN MATERIA DE PROPIEDAD HORIZONTAL, la DGRN no permite que en la división del edificio una sola entidad este integrada por varios pisos susceptibles de aprovechamiento independiente y que no formen un todo unitario, aunque se respeten las correspondientes cuotas totales.

*EN EL CASO DE PERMUTA DE SOLAR POR PISOS O LOCALES DEL EDIFICIO A CONSTRUIR a pesar de la supresión del art.13 RH, se podrá seguir configurando con carácter real u obligacional (¿SEGURO?), con las consiguientes consecuencias en cada caso. Además en el caso de que el obligado a construir y que recibe la propiedad del solar, esté casado en gananciales, requerirá el consentimiento del cónyuge para la entrega de los pisos, siempre que el solar sea ganancial (recordar, para su calificación el criterio de la responsabilidad), y se haya configurado con carácter obligacional, y también si el derecho del adquirente constase ya en el registro, ya que se trata de un acto de administración extraordinaria. También será necesario el consentimiento del que recibe los pisos, ya que debe estar conforme con la cuota en elementos comunes que se le asigna y también debe admitir la entrega y su conformidad con lo pactado. Si falta el consentimiento del cónyuge el acto será anulable (siempre que este sea necesario, hay que estar al supuesto), y si falta el segundo será incompleta y susceptible de ratificación conforme al art.1259 del Cci.

*PERMUTA DE VUELO POR SUELO. Posibilidades de configuración según Cámara: 1.- El propietario del solar puede retener la propiedad hasta que concluya la construcción. Sería un arrendamiento de obra en que el precio se paga al constructor en pisos. 2.- El solar se transmite al constructor. Sería una permuta de cosa presente (solar), por cosa futura (pisos), con obligación del constructor de construir. Caben en esta hipótesis dos posibilidades: que la prestación subordinada de obra se configure con carácter obligacional o con carácter real (RS de 1996). 3.- Transmisión al constructor de la cuota del solar proporcional al valor del pisos que se quedará en propiedad, estableciéndose desde el principio la PH (comunidad funcional).

*TRAS LA DEROGACIÓN DEL ART. 13 DEL RH POR ir en contra del art. 609 del Cci, se plantea si es posible la configuración de la figura del punto anterior con carácter real, como permitía la resolución del 96 antes citada (N.P.I.; que supongo que querrá decir ni puta idea).

*EN SUPUESTO DE UN USUFRUCTO CONCEDIDO A FAVOR DE VARIAS PERSONAS, hay que distinguir entre el acrecimiento originario, que tiene lugar cuando los distintos usufructuarios aceptan o repudian el mismo, y para que tenga lugar el derecho de acrecer se requieren los requisitos del acrecimiento en las sucesiones. Y una vez han aceptado todos, el acrecimiento sobrevenido, que recoge el art.521 CC, que no requiere estos requisitos, ya que es un precepto de carácter especial para el caso de usufructo. Este acrecimiento sobrevenido también puede tener lugar en el caso de que se deje una finca a tres fiduciarios, para que a la muerte del último de ellos pase a los fideicomisarios.

*SUPUESTOS DUDOSOS DE ACRECIMIENTO ORIGINARIO EN EL USUFRUCTO: 1.- Varios usufructuarios sobre la misma cosa pero alternativos (uno cada año); no hay acrecimiento ya que su derecho abarca períodos distintos de tiempo y en suma recae sobre objetos distintos (parece que estaríamos ante dos o más usufructos distintos). 2.- Tampoco lo hay cuando los usufructos recaen sobre una finca adjudicada a distintos herederos nudo propietarios. 3.- Si parece que lo hay, cuando se deje en el testamento a una persona el usufructo universal y a otra el singular sobre una cosa determinada,  si falta este último (no a la inversa), ya que el primero está llamado a toda la herencia y también al objeto del otro usufructuario (pues está llamado sin especial designación de partes a toda la herencia). Cree Sergio que esto es discutible.

*SEGÚN RS DEL 99 EL ART.9-5 LPH es un gravamen sobre la finca, una afección real  sobre la misma al pago de un crédito que se declara legalmente preferente, e inscrita la PH consta, aunque de un modo indeterminado la carga que supone la afección real, por tampoco es un mero derecho de crédito y podrá tener acceso al RP. Según el principio de tutela judicial efectiva del art.24 CE impide oponer a tercero la preferencia de la carga real, aunque establecida por la ley, sin que haya tenido oportunidad de oponer excepciones, como por ejemplo por excederse de la cantidad garantizada por el art.9-5 LPH (el último año y la cantidad vencida de la corriente). Y mientras este pendiente el pleito se hará constar por medio de anotación preventiva hasta la sentencia firme, pero no podrá hacerse constar su preferencia, por ejemplo ante una hipoteca anterior sin intervención del acreedor hipotecario, por el principio de tutela anteriormente citado. Si antes se ejecuta otra carga anterior, como una  hipoteca deberá ejercitarse la oportuna tercería de mejor derecho. En caso de que conste inscrita una hipoteca, después una venta y por último anotación de embargo por deudas del art.9-5 LPH, y se ejecuta la hipoteca, podrá cancelarse le hipoteca que se ejecuta y la venta, pero la anotación sólo podrá cancelarse parcialmente por las cantidades  que excedan de lo garantizado por el mismo artículo.

*LA EXTINCION DE COMUNIDAD SEGÚN LLAGARIA SOLO REQUIERE capacidad para administrar, teniendo en cuenta la regla del art.406 CC que se remite a las reglas de la partición de herencia. Pero siempre hay que ir con cuidado con los posibles efectos dispositivos, como cuando como un edificio pertenece en proindiviso y se disuelve la comunidad constituyendo este en régimen de propiedad horizontal, ya que puede haber una discordancia entre el COEFICIENTE EN ELEMENTOS COMUNES que se nos atribuyan con el conjunto de entidades que se nos entregan y la cuota que se ostentaba en el elemento común, y se requerirán los correspondientes complementos de capacidad, ya que habrá disposición de los mismos. Más bien estamos ante un acto de riguroso dominio. La adjudicación de parte de la cosa en la división de la cosa común debe reputarse como acto de riguroso dominio (también la división horizontal), debe partirse de que aquellos se gana en intensidad se pierde en extensión. Un art. útil para defender el carácter especificativo de este acto es el art. 450 del Cci.

*LOS ACTOS ANTERIORES A LA INCAPACITACION NO SON INEFICACES por tal motivo, ya que la declaración de incapacidad no tiene efectos retroactivos, no obstante podrán impugnarse si se demuestra que la incapacidad existía en el momento de realizarlos.

*LA DOCTRINA MAYORITARIA CONSIDERA QUE EL QUEBRADO PUEDE aceptar la herencia siempre que lo haga a beneficio de inventario.

*LA FRASE DEL ART.1717 CC SI SE INTERPRETASE EN SENTIDO AMPLIO, como asuntos en que tenga interés el mandante, no existirían diferencias entre la representación directa e indirecta. Y por ello Diez Picazo entiende que debe interpretarse en sentido estricto, esto es como cosas en las que sea titular el mandante, como en el MANDATO DE ENAJENAR.

*SEGÚN NUÑEZ LAGOS LA RATIFICACION JUEGA EN LA REPRESENTACION directa pero no en la indirecta donde cabe la aprobación pero no la ratificación. Además en el caso de representación inexistente el tercero no queda vinculado y puede revocar vía art.1259 CC, pero en el caso de representación existente el tercero queda vinculado y el representado también, salvo extralimitación en cuanto a este último.

*RESPECTO DE LA CONSTITUCION DE ARRENDAMIENTOS POR EL MENOR EMANCIPADO sobre bienes inmuebles hay que distinguir:

  1. Arrendamientos sometidos al CC, si son de corta duración se consideran como un acto de administración ordinaria y por tanto podrá hacerlos por sí sólo, si son de larga duración, 6 o más años según el TS, son actos de administración extraordinaria y requerirán capacidad dispositiva y el correspondiente complemento.
  2. Arrendamientos sometidos a la LAR se requiere en todo caso capacidad dispositiva, según el art.12 LAR. Si bien padres y tutores podrán arrendar las fincas rústicas por tiempo no superior al que falte a los menores para alcanzar la mayoría de edad, y si es por tiempo superior parece que necesitarán autorización.
  3. Arrendamientos sometidos a la LAU, también se requiere capacidad dispositiva ya que como consecuencia de la prórroga forzosa se considera como un acto de administración extraordinaria.

Todo lo dicho también tendrá transcendencia a los efectos de los apoderados, arts.1713, y 1548, y 271.4 del Cci, y en el régimen de sociedad de gananciales requiriéndose el consentimiento del otro cónyuge en los dos segundos casos y en el primero y de duración inferior a 6 años podrá hacerlo por sí solo, art.1384 CC, siempre que consten a su nombre. Pero si se arrienda la vivienda habitual privativa de un cónyuge debe aplicarse el 1320, pues se dispone de un derecho sobre la misma, y parece que con independencia de la duración del arriendo.

*EN LA CANCELACION DE HIPOTECAS EL MENOR EMANCIPADO PODRÁ CANCELARLAS POR pago, ya que consiste en un acto de administración, pero no por otra causa (por ejemplo la renuncia) ya que estaríamos ante un acto de disposición sobre un derecho real sobre bienes inmuebles que conforme al art. 334 CC son bienes inmuebles (ver art. 178 del RH). Lo mismo se puede decir de las posposiciones o permutas de rango para las cuales se requiere capacidad dispositiva.

*EN EL SUPUESTO DEL ART.361 CC, si el terreno es inalienable no hay opción, sino sólo derecho a hacer suyo lo incorporado al suelo, pero no la opción de obligar al que construyó a adquirir el dominio del terreno.

La remisión al art. 453 del Cci permite reconocer al constructor de buena fe el derecho de retención hasta que se le indemnice.

Es necesaria la buena fe del constructor para que tenga lugar la opción del art.361 CC, en caso de mala fe se aplicará el art.362 CC. La buena fe deberá tenerse en el momento de construir.

Cuando el tercero opera en terreno ajeno en virtud de una relación jurídica con el dueño del terreno ajeno que le facultaba para ello, que posteriormente se rescinde o anula, no se aplican las normas de la accesión inmobiliaria sino las de aquella relación y en su defecto las generales del art.453 y siguientes del Cci sobre la liquidación del estado posesorio.

Respecto de la capacidad para ejercitar la opción del art.361 CC, según DIEZ PICAZO, parece que será la precisa para realizar actos de administración si se opta por adquirir la obra y la necesaria para disponer para el caso de optar por la venta del terreno al constructor. Si se opta por que se pague la renta, en caso de siembra, deberá tenerse capacidad para celebrar el contrato de arrendamiento, cuya duración no deberá superar a la de la cosecha. Pero esto queda desfasado ya que el art.12 LAR exige capacidad dispositiva y ya que además estos arrendamientos quedan sujetos a prórrogas forzosas. Respecto del que construye si es menor de edad o incapacitado (sujeto a PP o a tutela) y el dueño del inmueble opta por la adquisición, se plantea si será necesaria o no la autorización judicial, y parece que la solución deberá ser que no, ya que la decisión de vender la toma el propietario de la finca unilateralmente (consultar).

En la interpretación del 361 se puede sostener que la accesión es automática, siendo la indemnización un resarcimiento y no precio de adquisición O QUE por la accesión se adquiere un dominio separado del originario, y por tanto de manera no automática (esta es la tesis mayoritaria).

*EN LA COMUNIDAD DE BIENES SE REQUERIRÁ LA MAYORÍA para las mejoras útiles relacionadas con el mejor disfrute de la cosa común (las considera como actos de administración ordinaria), y la unanimidad para las mejoras de lujo o recreo. Respecto del ejercicio de acciones, algunas sentencias permiten que lo haga uno de los comuneros, siempre que la haga en beneficio e interés de todos. Pero el TS entiende que deberá interpretarse restrictivamente, bastando la mera oposición de cualquier comunero para que se requiera la actuación conjunta.

*COMO SUPUESTOS DE INTERVENCIÓN DE LA POSESIÓN PODEMOS CITAR:

  1. Cuando el arrendatario compra la finca que posee a un tercero, siendo de buena fe.
  2. Cuando siendo de mala fe, contradice o se opone al derecho del dueño, negándole tal cualidad, y este empieza a poseer como propietario.

La intervención de la posesión debe probarse por quien la alega, y además el dueño no perderá la posesión hasta que transcurra un año, conforme al art.460-4 CC, durante el cual podrá ejercitar los correspondientes interdictos.

*EN EL ART.449 CC NO ES NECESARIA LA POSESION DEL INMUEBLE en concepto de dueño, podrá ser un arrendatario, usufructuario. MANRESA  entiende que será cualquier poseedor, ya que es lógico que tales muebles pertenezcan o se posean en concepto de dueño por quien posea la cosa inmueble. Además comprende los muebles destinados al uso o aprovechamiento de la cosa, pero no los destinados a amueblar o alhajar las habitaciones (en sus notas tras esta palabra Sergio incluye un interrogante), el TS interpreta el art.449 CC en el sentido del art. 346 del Cci.

*EN EL ART.1956 CC SE DISCUTE SI SE MARCA EL PLAZO A PARTIR DEL cual se puede comenzar a prescribir o lo que prohibe es la alegación de la consumada antes, hasta que no transcurra  el plazo de dicho precepto, parece que deberá seguirse esta última posición.

*EN LA SIMULACIÓN ABSOLUTA O RELATIVA FRENTE A TERCERO solo existe el negocio disimulado, y si se transmite a tercero que confía en dicha apariencia de negocio creada por las partes, quedará protegido si es de buena fe y a título oneroso. Pero también pueden reclamar los acreedores del transmitente simulante, y podrán ejercitar sus acciones las cuales parece que prevalecerán frente al tercer adquirente pues se basan en una situación efectiva (discutible), pues el bien no llegó a salir del patrimonio del primero.

*LA RENUNCIA DEL ART 1937 CC, SUPONE QUE LOS TITULARES de derechos reales constituidos por el usucapiente seguirán gravando la cosa aunque se oponga el “verus dominus”, por considerar que al renunciar, él ha sido propietario desde el comienzo de la misma y no los ha constituido.

*EL CAUSANTE DE MALA FE TIENE UNA POSESION QUE NO PUEDE unirse a la del causahabiente de buena fe para que complete el tiempo necesario para la usucapión ordinaria que requiere buena fe durante todo el curso de la usucapión. Tampoco en el caso contrario, se podrá unir la posesión del causante de buena fe para completar la usucapión extraordinaria (esto puede ser discutible, recordar la posición de LACRUZ que entiende que  cada tres años de posesión de mala fe equivale a uno de buena fe). La buena fe de heredero no tendrá efectos retroactivos. Podemos distinguir varios supuestos: 1.- Causante de mala fe que posee 25 años, y causahabiente de buena fe: piensa Sergio que como la buena fe no le puede perjudicar, bastarán 5 años para completar la usucapión extraordinaria de su causante, y no serán necesarios 10 años para completar una usucapión ordinaria. 2.- Causante de buena fe que posee 9 años y causahabiente de mala fe: piensa Sergio que podrá el segundo aprovechar la posesión del causante y por tanto para completar 30 años y adquirir por usucapión extraordinaria bastaran 21 años. 3.- Causante de mala fe que posee 9 años y causahabiente de buena fe: este último necesitará 10 años desde la muerte del causante para usucapir, y por tanto no adquirirá en un año, pues la buena fe es necesaria durante todo el tiempo de posesión.

*INTERPRETACION DEL ART.464 del Cci. PODEMOS DISTINGUIR LAS SIGUIENTES posiciones doctrinales:

  1. Los que entienden que estamos ante un título apto para la usucapión de bienes muebles, de modo que el concepto de título del art. 464 del Cci no se emplea como sinónimo de propiedad. De modo que se hace compatible este precepto con el art.1955 CC, ya que esta usucapión tiene que fundarse en un título, como toda usucapión ordinaria y el art.464 CC viene a presumirlo, siendo una excepción al art.1954 CC de que el justo título tiene que probarse y que se justificaría por la dificultad de la prueba de las adquisiciones en los bienes muebles. En definitiva el art.464 CC sería un complemento del art.1955 CC.
  2. Los que consideran que estamos ante una adquisición a non domino, siguiendo la tesis germánica, salvo en los supuestos de pérdida o privación ilegal, interpretando esta expresión en un sentido muy restrictivo como robo o hurto. Respecto de la relación entre este art. y el art.1955 CC, entienden que sólo se aplicará este último en los supuestos citados de pérdida o privación ilegal.
  3. Los que piensan que estamos ante una presunción de dominio a favor del poseedor de buena fe. Y el verdadero propietario sólo podrá ejercitar la acción reivindicatoria en los supuestos de pérdida o privación ilegal o mala fe del poseedor, y en estos supuestos es cuando será posible la usucapión ordinaria o extraordinaria si no hay buena fe.

La efectividad de estas posiciones dependerá en gran parte de la interpretación que se dé a la expresión pérdida o privación ilegal, ya hemos visto que los partidarios de la tesis germánica lo interpretan de una forma restrictiva como hurto o robo, lo cual favorece la seguridad del tráfico jurídico, mientras que otros lo interpretan de forma más amplia comprendiendo cualquier supuesto en que se dispone de una cosa mueble sin tener poder de disposición sobre ella (como por ejemplo en el caso de los depositarios o arrendatarios), y por tanto no habría privación ilegal en los supuestos en que los transmitentes que tenían la cosa en virtud de un título que después ha sido anulado, resuelto, rescindido o revocado, ya que el transmitente es propietario en el momento de la transmisión. El TS se ha mostrado partidario de esta última posición, aunque en sentencia del 90 admite la tesis germánica.

Además en el supuesto del art.464 CC, la doctrina mayoritaria entiende que el adquirente deberá ser a título oneroso, la posesión también deberá ser en concepto de dueño y cuenta con que ha habido título y modo en la transmisión al exigir la buena fe y esta se presume según el art.434 CC.

*LOS REQUISITOS PARA LA CREACIÓN DE NUEVOS DERECHOS REALES SON SEGÚN LA DGRN:

  1. Causalización, es decir, razón justificativa suficiente.
  2. Especialidad, es decir, determinación concreta del derecho real configurado, determinando sus límites tanto objetivos como subjetivos (esto es el contenido del derecho).
  3. Respeto al principio de libertad de transmisión de los bienes en el tráfico jurídico.

*En la venta de una finca si el vendedor dice actuar en representación del propietario sin tener poder para ello estaremos ante el supuesto del art.1259 del Cci; en cambio si el vendedor vende en su propio nombre una finca de otra persona estaremos ante una venta de cosa ajena.

*EN EL ART.1717 CC SOBRE REPRESENTACION INDIRECTA la interpretación de la frase “cosas propias del mandante”, deberán ser cosas propias del mandante cuando el mandatario vende, y de fondos propios del mandante cuando el mandatario compre.

*LA PROHIBICION DE DISPONER NO CONCEDE UN DERECHO AL POSIBLE beneficiario de la misma, y por tanto pienso que tampoco se podrá vender aunque este prestase su consentimiento. Un sector de la doctrina (minoritario) entiende que sí.

*ART.1713 del Cci: ACTOS DE ADMINISTRACIÓN serán aquellos que tiendan a la conservación o mejora del patrimonio.

*La jurisprudencia considera como actos de riguroso dominio: la liberación de bienes embargados con posterior adjudicación al mandante. El cobro de deudas. La adjudicación por división de parte indivisa. El pago de préstamos. La constitución de préstamos con garantía real. La sustitución de libradores y endosantes, y la aceptación de letras de cambio. La constitución de arrendamientos por más de 6 años o que se anticipen rentas de 3 o más años. La cancelación de condiciones resolutorias. La cesión de participaciones sociales. La extinción de servidumbres y otros derechos reales. Y la autorización de traspaso.

*EL PODER PARA CONCEDER PRESTAMOS bancarios será siempre mercantil conforme a la doctrina del TS que considera los préstamos bancarios siempre como mercantiles.

*En el caso de poderes mercantiles de carácter general incluyen toda clase de actos u operaciones incluidos en el tráfico o giro de la empresa o establecimiento conforme a los art.281 a 284 y 286 Cco.

*El art.1732 CC se aplica tanto a la representación directa como a la indirecta. Respecto de la quiebra e insolvencia hay quien la limita además de a estos casos al concurso de acreedores, ya que de extenderse a cualquier situación deficitaria se plantea el problema de situar el inicio de la situación de insolvencia y por tanto del momento de la revocación del poder.

*El art.1735 del Cci establece una presunción “iuris tantum” de cual es la voluntad del mandante y cabe la interpretación en contra de la revocación, si bien habrá que estar a las circunstancias del caso.

*¿PUEDE EL PROMOTOR DE UNA CONSTRUCCIÓN RESERVARSE EN LOS ESTATUTOS LA FACULTAD DE MODIFICAR LAS CUOTAS DE LOS DEMÁS PROPIETARIOS, CUANDO POR EJEMPLO SE RESERVA LA FACULTAD DE ELEVAR LA EDIFICACIÓN?: en contra se dice que no puede porque se reserva una facultad que corresponde a la Junta (RS de 1999) y a favor que se considera que los demás propietarios prestan su consentimiento al otorgar los estatutos y que en una resolución de 1970 se admitió, sobre la base de que los propietarios pueden conceder poder a cualquiera para tal modificación, sin perjuicio de que tal poder pueda ser revocado (revocación que dice Sergio que no entiende si la autorización consta en los estatutos) y también sin perjuicio de pactar su irrevocabilidad. Si consta en estatutos vinculará a los nuevos propietarios, pero en caso contrario no les vinculará, y siendo necesario en el primer caso que los estatutos estén inscritos en el RP (Pepelu dice que esto lo admite el TS).

*En la constitución de la PH es esencial que los elementos privativos tengan acceso propio a un elemento común o a la vía pública, sin que este acceso pueda estar incluido en otro elemento privativo, y sin que pueda hacerse mediante constitución de servidumbre (esto último lo dice la DGRN obiter dicta). Por eso no se puede unir un departamento de edificio colindante, para que sea elemento privativo independiente, pues no se cumpliría este requisito (y si se tratara de un local de otro edificio que tiene acceso por la vía pública podríamos utilizar el argumento del final de este punto), pero sí si lo único que se hace es aumentar la extensión de un departamento concreto (es decir que puedo unir un departamento de otro edificio manteniendo este último en su PH). Lo que no se puede es desvincular a ese departamento de la PH a la que pertenece, pues se estaría aprovechando de elementos comunes de un edificio (y no contribuiría a gastos) y formaría parte de otro.

*La adquisición de un piso por el presidente en representación de la comunidad, para destinarlo a elemento común requiere: modificación del título constitutivo (con los requisitos necesarios para ello); y redistribución de cuotas (ten en cuenta que no es posible que figure el piso comprado como finca independiente y que no es posible inscribirlo a nombre de la comunidad).

*La representación para asistir a las Juntas, en los pisos que pertenecen proindiviso a varias personas no puede extenderse a otros actos, como pueden ser la representación en juicios de ejecución del piso por deudas frente a la comunidad de propietarios (en este caso la demanda debe dirigirse contra todos los propietarios).

*La necesidad de acuerdo unánime para la división de un piso, es necesaria porque supone una modificación del título constitutivo (y de las cuotas); una vez realizada la división, en caso de venta de la parte dividida, se altera el número de propietarios y por tanto el quórum para la adopción de acuerdos (es posible que esto esté relacionado con el problema de la mayoría necesaria para la adopción de acuerdos en PH. Resolver este problema y volver aquí). Recuerda que los estatutos pueden autorizar la división sin que ello suponga que se prescinda del consentimiento de los propietarios sino que estos lo prestan por anticipado. Recuerda también la doctrina del abuso de derecho en los actos que requieran unanimidad.

*¿Puede venderse a plazo, en virtud de poder que concede amplias facultades dispositivas?. Yo diría que si. ¿Puede elevar a público el apoderado?.  Sí, aunque si el poder está revocado por muerte del poderdante no sería posible tal elevación, que debería efectuarse por los causahabientes del poderdante.

*Concedido un poder para segregar y vender, ¿qué ocurre si se logra segregar y no se consigue vender?

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Derecho Civil Parte II by Sergio García-Rosado

*SIEMPRE QUE NO SE FIJE UN PLAZO PARA EL CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN deberá tenerse en cuenta el art. 1128 DEL Cci (“Si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél. También fijarán los Tribunales la duración del plazo cuando éste haya quedado a voluntad del deudor”).

*LA DONACION SUJETA A PROHIBICION DE DISPONER NO es condicional, pues no depende de la prohibición la adquisición del donatario; tampoco es una carga la prohibición impuesta y por tanto no cae dentro del ámbito de aplicación de los arts. 626 y 633 del Cci.

*EN TODA DONACION HAY QUE LLEVAR CUIDADO CON:

  1. LA RESERVA VIDUAL (arts.968 y 980 del Cci).
  2. LA RESERVA LINEAL (art. 811 del Cci).
  3. LA REVERSIÓN (art. 812 del Cci).
  4. LA REVOCACIÓN DE DONACIONES.
  5. LA REDUCCION Y COLACION DE LAS DONACIONES.

*LA ESCRITURA DE VENTA DE UN INMUEBLE que no produzca la entrega de la posesión no será inscribible, pues contiene un negocio de efectos meramente obligacionales (arts.9 y 98 de la LH y 51del RH).

*EN EL RETRACTO DE COMUNEROS no se puede enajenar la parte retraída durante 4 años (REVISAR LA NUEVA LEC).

*EL PLAZO DE EJERCICIO DEL RETRACTO LEGAL será de 9 días desde la inscripción (no desde el asiento de presentación) o desde el conocimiento de la venta (y más concretamente desde su consumación, no desde su perfección) ex art.1524 del Cci. El ejercicio del retracto requiere que haya una efectiva transmisión del dominio. No hay en caso de retracto legal obligación de notificar a comuneros o colindantes para poder inscribir en el RP.

*RECORDAR SIEMPRE EL ART.1528 del Cci: “La venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio”. En el caso de que al vender o ceder un crédito se pacte que la venta o cesión no comprenderá los derechos accesorios, estos por su propia accesoriedad quedarán extinguidos.

*EN CASO DE PACTO DE RESERVA DE DOMINIO en garantía del precio si el vendedor cede su crédito contra el comprador, tendrá también lugar la cesión de la garantía y si se pactara lo contrario al ceder el crédito tendrá lugar la extinción del pacto de reserva de dominio.

*EN LAS DONACIONES CON RESERVA DE la FACULTAD DE DISPONER la reserva tiene que ser parcial, según el TS; si el donante  hace uso de la facultad de disponer se extinguen los actos realizados por el donatario (el donatario podrá transmitir su derecho a un tercero, pero el derecho que el tercero adquiere queda sujeto a la reserva del donante), al igual que sucede en el usufructo con facultad de disponer cuando dispone el usufructuario respecto de los actos realizados por el nudo propietario.

*EN LA REVOCACIÓN DE DONACIONES POR SUPERVENIENCIA de hijos, por cada hijo surge un nuevo período de 5 años, ya que el art.646 del Cci, habla del nacimiento del último hijo.

*EN RELACION A LA NATURALEZA JURIDICA DEL LEASING HAY QUE DISTINGUIR:

  1. En el leasing mobiliario, parece más claro que estamos ante un arrendamiento con opción final de compra, por razón del carácter depreciable de los bienes muebles (por ejemplo el renting en los coches), y también porque la opción se podrá ejercitar o no.
  2. En cambio en el leasing inmobiliario se puede defender que estamos ante una venta sujeta a la condición suspensiva del pago de la última cuota (consultar una RDGRN del 98). Sería equiparable a una venta con pacto de reserva de dominio.

De acuerdo con esta última tesis, en el caso de que una persona venda un inmueble a una sociedad de leasing, y después esta venda a una sociedad representada por un apoderado  nombrado por el administrador, que es la misma persona que a su vez vende el inmueble a la sociedad de leasing (supuesto del dictamen) habría autocontratación con conflicto de intereses; piénsese en el mismo supuesto, pero en lugar de utilizar un leasing, se utiliza una hipoteca acudiendo a un banco: en este caso el leasing sería una forma de financiación. OLVIDATE. SERGIO NO LO ENTIENDE.

*EN CASO DE DONACION A CONYUGES CASADOS EN GANANCIALES POR IGUALES MITADES INDIVISAS se discute si se aplica o no el art.1353 del Cci. Podemos distinguir:

  • Los que entienden que sí por aplicación del art.983 del Cci.
  • Los que entienden que no ya que dicho precepto tiene carácter excepcional, pues es una excepción a que las donaciones sean privativas de los cónyuges, y debe interpretarse restrictivamente por lo que la donación por iguales mitades indivisas impide que podamos entender que no hay especial designación de partes, y por tanto si la hay no procede aplicar el 1353.

*Cuando se hace una donación a favor de varias personas y una de ellas no acepta, NO HAY DERECHO DE ACRECER ENTRE ELLAS, y por tanto, prevalecerá lo dispuesto por el donante, art.637-1 del Cci, habrá tantas donaciones como donatarios, cada donatario hace suya su cuota indivisa mediante su aceptación y el donante conserva las cuotas de quienes no acepten la donación.

Cuando la donación es a favor de cónyuges, si ambos aceptan pertenecerá lo donado a los cónyuges por mitades indivisas; si uno acepta y el otro repudia habrá derecho de acrecer, y si además están casados en gananciales y se dan los requisitos del art.1353 del Cci este será de aplicación (para lo cual deberán aceptar ambos), con la problemática que se plantea cuando uno acepta y el otro se calla.

*TS (sentencia de 1999). FINCA vendida con precio aplazado y garantizado el precio mediante condición resolutoria; se impaga y ejercitada la resolución se opone el comprador; el vendedor tarda 12 años en ejercitar su acción y el comprador alega la usucapión de la finca; el TS lo admite, con lo que el adquirente se hace con la finca sin pagar ni un duro. Esta sentencia es criticada ya que no tiene claro el concepto de usucapión, ya que el adquirente ya tiene el pleno dominio de la finca por título y modo y está admitiendo la posibilidad de usucapir una cosa propia, como si la adquiriese dos veces, lo mismo se podría plantear con la venta (anulable) de bienes gananciales sin el consentimiento de un cónyuge o de los bienes reservables (esta STS recoge la tesis de Bellot que no se debe seguir nunca).  En cuanto al carácter de la venta de bienes reservables, que para Llagaria es anulable, ver nota en Derecho Civil IV.

*EN EL CASO DE UN DERECHO DE OPCIÓN EN MATERIA GANANCIAL hay que distinguir:

  1. La opción será privativa cuando se adquiere antes del matrimonio o después Y CON PRIMA PRIVATIVA.
  2. La opción será ganancial cuando se adquiera durante el matrimonio con PRIMA GANANCIAL.

Pero el problema se plantea cuando se concede durante el matrimonio SIN PRIMA  y ello porque en tal caso estamos ante un negocio gratuito y sin retribución; la duda es si el derecho derivado de la opción se calificará como privativo o ganancial. Aunque la cuestión es dudosa, parece más claro, a efectos del dictamen (Llagaria) entender que si la opción es gratuita, será privativa del cónyuge y por tanto lo adquirido en virtud de su ejercicio será privativo.

*OPCION O ARRENDAMIENTO privativo de un cónyuge casado en gananciales. Si se adquiere la propiedad como consecuencia de la opción o del arrendamiento lo adquirido será privativo siempre que estos derechos se hayan adquirido con anterioridad a la sociedad; si se venden directamente al optante o arrendatario serían gananciales, pero estaremos ante un negocio jurídico simulado relativamente con las consecuencias correspondientes.

*PARA EJERCITAR EL DERECHO DE RETRACTO LEGAL DEL Cci es necesaria la consignación del precio de la venta (art. 1518 del Cci), y abonar los demás gastos que indica el 1518 (que creo que no es necesario consignar. MIRAR MI TEMA PORQUE SERGIO NO LO TIENE CLARO. En mi tema citando al TS digo que el reembolso de lo demás puede realizarse con posterioridad y por tanto que no es necesario consignarlo. Por cierto la consignación solo es necesaria cuando el retraído se opone al retracto), según la jurisprudencia. El TS ha admitido recientemente que se pueda efectuar la consignación mediante aval. En el caso de la opción basta notificar el ejercicio al concedente.

*DERECHO DE ADQUISICION PREFERENTE EN LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS sujetos a la LAU del 64. Antes de analizar esta cuestión ten en cuenta que para la procedencia de estos derechos es totalmente necesario que haya ABSOLUTA COINCIDENCIA ENTRE LO ARRENDADO Y LO VENDIDO (cuestión evidentemente casuística) que habrá que tener cuidado con posibles fraudes, y también el principio de interpretación restrictiva de estos derechos. Supuestos que plantean dudas:

  1. Venta o cesión solutoria: Y ello tanto si se vende el pleno dominio como si el propietario vende una cuota del mismo a un tercero. Pero no cuando la venta se realiza a otro comunero, ya que tiene un derecho de adquisición preferente al del arrendatario.
  2. Nuda propiedad y usufructo: Procede cuando se vende la nuda propiedad, pero parece que no cuando se vende el usufructo, ya que con él no se transmite el dominio.
  3. Ventas con precio aplazado garantizado con condición resolutoria: No hay duda de la procedencia del derecho de adquisición preferente en este supuesto, pero si el arrendatario retrae e incumple la obligación de pago del precio, el vendedor tendrá contra él la facultad derivada del 1504 del Cci, surgiendo la duda de si el vendedor recupera la finca y continúa el arrendamiento, o la recibe libre del mismo; parece que deberá seguirse esta última posición, y así lo entiende el TS en una sentencia de 1991 para un supuesto parecido.
  4. Ventas con pacto de retro: También tendrá lugar este derecho en estas ventas, la duda está en el momento en que deberá iniciarse el computo, si cuando se vende con pacto de retro o cuando se extingue este por no-ejercicio en el plazo pactado; en principio parece más lógico lo primero, ya que es cuando se transmite la propiedad, pero también puede pensarse que el dominio no se transmite definitivamente hasta que se extingue el derecho del vendedor a recuperar la finca; el posible fraude para el arrendatario, podría UTILIZARSE para defender la segunda posición. Si el cómputo se inicia al vender, y el arrendatario adquiere lo hace sujeto al pacto de retro y si el vendedor retrae cabe sostener que el arrendatario se va al carajo (¿podríamos apoyar esta tesis en la STS citada en el punto 3?. Dice Sergio que más bien no porque la resolución del 1504 depende del arrendatario y el retro no) o que subsiste el arrendamiento (tesis de Ventoso). Si el cómputo se inicia cuando transcurre el plazo para retraer este último problema no surge.
  5. Adjudicación en pago de deuda: Tanto el TS como la DGRN, superando la doctrina anterior la equiparan a la compraventa.
  6. Donación: No hay derecho de adquisición preferente (salvo en ciertos supuestos en los arrendamientos rústicos).
  7. Permuta: en principio parece evidente que no hay tal derecho, si bien habrá que tener en cuenta posibles fraudes.
  8. Transmisión de finca mediante una renta vitalicia: Aparentemente hay adquisición preferente ya que al beneficiario de la renta, mientras se le pague, le es indiferente que la abone el adquirente o el arrendatario. Pero en realidad se trata de un contrato que se formaliza atendiendo a la persona del obligado al pago, este argumento, unido al carácter odioso de los derechos de adquisición preferente que exige una interpretación restrictiva de las normas legales, puede utilizarse para apoyar la tesis contraria. Si la doctrina lo excluye en la renta vitalicia con más razón debe excluirse en el contrato vitalicio, por su carácter personalísimo.
  9. Aportación a sociedad: Tampoco en estos supuestos procede este derecho.
  10. Liquidación de sociedad: Parece que si negamos el derecho en la aportación habrá que reconocerlo en la liquidación, dado que se producirá un cambio de propietario, pero de nuevo ha prevalecido la opinión negativa, por su interpretación restrictiva.
  11. Rescisión de una compraventa: El supuesto fue el siguiente, mediante escritura pública se vendió una finca manifestando en la misma que estaba libre de arrendamientos estando realmente arrendada, inscribiéndose en el registro; el comprador al ocupar la misma, se encontró con que estaba ocupada, rescindiendo vendedor y comprador la venta, y el registrador exigió para reinscribir a nombre del primitivo vendedor la notificación al arrendatario, lo que consideró correcto la RDGRN de 20 de febrero de 1992. Supongo que fue para que el arrendatario pudiera ejercitar el retracto que le correspondía en la primera transmisión.
  12. Extinción de comunidad: Según el 47.3 TR 64: “de igual facultad gozará el inquilino en caso de adjudicación de vivienda por consecuencia de división de cosa común, exceptuando los supuestos de división y adjudicación de cosa común adquirida por herencia o legado, y de adquisiciones realizadas antes de 1-enero-47”. Por tanto quedan excluidos los arrendamientos de local de negocio ya que a diferencia del art.47-1, el 47.3 sólo habla de inquilino y así lo entendió el TS; tampoco según TS y DGRN en caso de división de fincas adquiridas por donación. Además la DGRN entiende que sólo procede cuando la comunidad se constituye con posterioridad al arrendamiento para burlar con la disolución de la comunidad el derecho de adquisición preferente del arrendatario, pero no cuando se constituye con anterioridad, si bien en el caso de la resolución las copropietarias y arrendadoras eran dos hermanas que adjudicaron a una de ellas la finca en la disolución estando constituida la comunidad con anterioridad al arrendamiento. La DT 2ª de la LAU del 94 en su punto A) 3.2 establece: “No procederán los derechos de tanteo y retracto, regulados en el capítulo VI del TR del 64, en los casos de adjudicación de vivienda por consecuencia de división de cosa común cuando los contratos de arrendamiento hayan sido otorgados con posterioridad a la constitución de la comunidad sobre la cosa, ni tampoco en los casos de división y adjudicación de cosa común adquirida por herencia o legado”.
  13. Adjudicaciones en procedimientos judiciales: También procede en este caso el derecho de adquisición.
  14. Aportaciones a la sociedad de gananciales: Si pensamos que estamos ante una comunidad germánica, donde los bienes pasan a ser comunes de los cónyuges sin determinación de cuotas, y la aportación deberá tener y expresar una causa y efectuarse mediante un negocio oneroso o gratuito (ojo en este último caso no tendrá lugar este derecho) debería tener lugar el retracto, pero si la aportación no supone mas que un cambio del régimen jurídico de los bienes sin que afecte a su titularidad no debería haber retracto ya que no ha habido transmisión de dominio del bien.
  15. Liquidación de la SG: en el primer caso (tesis clásica) no existirá este derecho, mientras que en el segundo (moderna) sí, pero hay una sentencia del TC, que entiende que no tendrá lugar el derecho de adquisición preferente en la liquidación. Parece que no tendrá lugar ni en un caso ni en otro, por analogía con la aportación a las sociedades y por el principio de interpretación estricta de estos derechos.

*Respecto de los arrendamientos sometidos a la LAU del 94, hay que destacar dos supuestos que no estaban incluidos en el TR del 64: 1.- existirá derecho de adquisición preferente en los arrendamientos de temporada que se rigen por las normas de los arrendamientos de uso distinto del de vivienda. 2.- en cuanto a las plazas de aparcamiento, si están arrendadas conjuntamente con la vivienda seguirán la suerte de esta, pero si se arriendan de forma independiente hay que distinguir: si están incluidas dentro de una edificación están sujetas a las normas de la LAU y su transmisión originará derechos de tanteo y retracto; si están incluidas en un solar sin edificar no está sujeto su arriendo a la LAU y no proceden tales derechos. El problema se plantea en las llamadas plazas de aparcamiento de superficie, es decir las que no están dentro de un edificio pero sí ocupando terrenos anejos al mismo que son parte integrante de un edificio, complejo o propiedad horizontal; parece razonable que estén sujetas a la LAU, ya que si bien no están techadas, no dejen de formar parte de una edificación.; también parece que el arrendatario ostenta derechos de adquisición preferente.

En el caso de que el arrendatario no sea notificado (Y LO QUE SIGUE ES APLICABLE A TODO ARRIENDO) seguirá conservando su derecho, mientras no se le realice la oportuna notificación, hasta que se extinga por prescripción el derecho que ostenta (según lo consideremos como un derecho real o personal serán 30 o 15 años). Si el comprador inscribe en el RP (y para ello es necesario que el registrador no exija acreditación de la notificación), el derecho del arrendatario será oponible a terceros ex art. 37 de la LH. Llagaria se pajea bastante en esta materia pero paso de más pajas, sobre todo cuando ni Sergio me puede explicar la paja de Llagaria.

Respecto del derecho de adquisición preferente, desaparecen gran parte de los problemas anteriores pues solo se reconoce en los supuestos de VENTA y DACION EN PAGO, si bien subsisten las dudas en caso de venta con precio aplazado garantizado con condición resolutoria y de venta con pacto de retro. Cuando se trate de negocios que pretendan disimular una venta en fraude del arrendatario, la jurisprudencia entiende que se dará lugar el derecho de adquisición preferente. Por último deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el art.25.7 LAU que establece: “No habrá lugar a los derechos de tanteo o retracto cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble ni tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble. Si en el inmueble existiera una vivienda, el arrendatario tendrá los derechos de tanteo y retracto previstos en este artículo”.

Para terminar destacar que ha desaparecido la antigua prohibición de enajenar por el retrayente que establecían los arts. 51 y 52 TR 64; que se establece la preferencia del retracto convencional inscrito con anterioridad a la celebración del contrato de arrendamiento; y que cederá frente al legal de comuneros prevaleciendo frente a todos los demás.

*LA OPCIÓN SE EJERCITA POR SU BENEFICIARIO MEDIANTE EL ACTO de notificar al concedente su voluntad de adquirir la cosa en las condiciones pactadas, normalmente mediante acta notarial (momento este en el que se perfecciona la opción), si bien puede hacerse en cualquier forma. Posteriormente concedente y beneficiario otorgan un negocio de CONSENTIMIENTO AL EJERCICIO DE LA OPCION, que es cuando se entrega el precio y se transmite la posesión, adquiriendo entonces, según la doctrina mayoritaria, el dominio de la cosa. Recordando que la DGRN admitió que se hiciera en un solo acto y de forma unilateral por el beneficiario, exigiendo para ello:

  1. Que así se hubiera previsto (expresamente) en la escritura de concesión. La entrega de la posesión tiene lugar en el momento de la autorización de la EP en la que el beneficiario ejercita la opción, si bien el título del adquirente lo conforman esta EP, y la EP de concesión de la opción, pues es la autorización de ambas lo que produce en definitiva el efecto traditorio.
  2. Que se haya pactado la forma de pago del precio, bien depositándolo ante notario para que lo entregue al concedente, bien dejándolo en la entidad pactada, bien requiriendo a notario para que constituya depósito.

*Ejercicio de opción concedida conjuntamente sobre varios bienes. En estos casos hay que valorar si se ha fijado un precio alzado o un precio separado para cada finca y también la indivisibilidad convencional, natural o jurídica de las fincas (aunque estén separadas). El principio de especialidad a nivel registral si se trata de opción inscrita exige la fijación de un precio separado para cada finca y por tanto si la opción está inscrita ha de valorarse adecuadamente la existencia de tal precio separado.

*SE SUPONE QUE LOS DERECHOS PERSONALES SON TODOS COMPATIBLES Y NO se subordinan unos a otros, pero hay que tener en cuenta:

  1. En los supuestos de concurso de acreedores que el Cci establece algunas reglas de preferencia, y entre ellas se encuentra la fecha de las escritura y/o sentencia.
  2. En los pleitos civiles, distintos del concurso, los tribunales suelen aplicar las mismas preferencias sobre todo en cuanto a fechas fehacientes.
  3. En el supuesto de doble venta el Cci en defecto de inscripción y posesión da preferencia al título de fecha más antigua.

En consecuencia podemos considerar, que hay una regla no expresa de que en igualdad de circunstancias, también los derechos personales se gradúan por el orden de fechas (criterio aplicable a los derechos de opción o arrendamiento, que implican no solo una obligación personal, sino que también llevan aparejada alguna facultad sobre la cosa)  regla que debe quedar SUPRIMIDA, en el momento en que concurre otro dato como la entrega de la posesión, la inscripción o un derecho real.

*LA OPCIÓN Y LA FE PUBLICA REGISTRAL:

  1. Si la opción es un DERECHO REAL, o un derecho personal que al acceder al RP produce los mismos efectos que los derechos reales entienden que HA de serle aplicable el contenido de los arts. 32 y 34 de la LH, con todas sus consecuencias.
  2. Si la opción es un DERECHO PERSONAL, la doctrina mayoritaria afirma que no se le aplica el art.34 de la LH, y por tanto si el concedente no es propietario, y sólo es titular registral, no se producirá una adquisición a non domino en favor del optante por la simple concesión de este derecho, sin perjuicio de que pueda producirse cuando se consume la opción. Para los partidarios de esta tesis el acceso de la opción al RP garantiza su oponibilidad frente a ulteriores adquirentes de derechos sobre la cosa objeto de la opción. Entre los partidarios de esta tesis se encuentra Roca Sastre que entiende que la opción no puede quedar nunca protegida por la fe pública registral al ser un derecho personal.

*PEÑA (y también es posible que Diez Picazo) CONSIDERA QUE la opción es un derecho real y por ello entiende (arts. 334 y 633) que EN EL CASO DE concesión gratuita de la opción esta concesión / donación no será válida si se otorga en documento privado. Consejo si ocurre esto en un dictamen DÍ QUE LA OPCION ES UN DERECHO PERSONAL.

*SE DISCUTE SI SE PUEDE TRANSMITIR EL DERECHO DEL BENEFICIARIO Y HAY QUE DISTINGUIR:

  1. Si se ha pactado que sí, podrá hacerlo.
  2. Si se ha pactado que no, no podrá hacerlo, ya que la opción será personalísima.
  3. Si nada se ha pactado, parece, aunque es discutido, que entrará en juego el art.1112 del Cci (si consideramos que es un derecho personal; si entendemos que es un derecho real…mírate la nota sobre transmisión de la opción…más adelante, y yo lo paso aquí, dice Sergio que los que consideran que la opción es un derecho real admiten su transmisión). Podría defenderse que en este supuesto realmente nos encontramos ante una cesión del contrato y siendo así algunos autores como Puig Brutau no admiten la transmisión sin el consentimiento del concedente.
  4. Llagaria distingue entre la opción configurada como derecho accesorio de una relación principal (venta de finca con concesión de un derecho de opción sobre la colindante o arrendamiento con opción de compra) y la opción independiente de una relación principal. En el primer caso entiende que no es posible transmitir la opción sin transmitir la relación principal y en el segundo si admite la transmisión (que entiendo se sujetará a lo dicho en los puntos anteriores). NO OBSTANTE: UNA sentencia de 1951 en el caso de un arrendamiento con opción de compra, no admitió la cesión de la opción al realizarse la cesión del arriendo (NO LO ENTIENDO, PUES ME PARECE QUE SE DA LA RAZÓN A LLAGARIA) y además hay que tener en cuenta que autores como Camy admiten sin mayor problema la cesión separada de la opción configurada como derecho accesorio. De nuevo en estos casos a falta de pacto podemos recurrir al art. 1112 del Cci.

*LA CONSTITUCION DE UN ARRENDAMIENTO SI BIEN ES UN ACTO DE administración (salvo que sea de duración extraordinaria según el TS), si están sometidos a prórroga forzosa de la LAU o de la LAR, requieren capacidad DISPOSITIVA.

*EN EL CASO DE RETRACTO CONVENCIONAL HAY QUE DISTINGUIR:

  1. Si consideramos que es un derecho personal en caso de incumplimiento el obligado sólo estaría obligado a resarcir los daños y perjuicios al vendedor.
  2. Pero si es un derecho real, podría tener acceso al registro, y tendría eficacia frente a cualquier adquirente, a salvo la aplicación de los art. 32 o 34 de la LH. Recuerda que la DGRN permite que se pueda configurar como real o personal por las partes siempre que se cumplan los requisitos necesarios para ello.

*NO CONFUNDIR la venta de herencia (arts. 1531, 1533 y 1534) o venta de cuota hereditaria, con la venta de bienes concretos de la herencia.

*NATURALEZA JURIDICA DEL PACTO DE RETRO. La doctrina mayoritaria lo considera como una venta sujeta a condición resolutoria potestativa, que depende del libre arbitrio del vendedor o de sus causahabientes; en contra puede alegarse el art.1115 del Cci (“cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula. Si dependiere de la suerte o de la voluntad de un tercero, la obligación surtirá todos sus efectos con arreglo a las disposiciones de este Código”) y también que carece el pacto de retro de los efectos retroactivos de la auténtica condición resolutoria. Además en la actualidad claramente estamos ante un derecho real como se desprende del art.1510 del Cci (ROCA SASTRE admite la posibilidad de que las partes lo configuren con carácter personal).

*En ocasiones la venta con pacto de retro puede encubrir un préstamo. En tales casos nos encontraremos ante un negocio simulado al que le será de aplicación la normativa de los préstamos y que encubre un pacto comisorio.

*CAPACIDAD PARA LA VENTA CON PACTO DE RETRO. El comprador retraído no precisa capacidad para disponer del bien, por ello los titulares de la patria potestad podrán consentir que el bien vuelva al vendedor sin necesidad de autorización judicial,  los emancipados no necesitarán complemento, pero los tutores necesitarán  autorización ex art. 271 (el  tutor necesitará autorización judicial para realizar ACTOS O CONTRATOS SUJETOS A INSCRIPCION Y QUE TENGAN CARÁCTER DISPOSITIVO).

*Requisitos para el ejercicio del retracto (¿O DE LA VENTA CON PACTO DE RETRO?): 1.- decisión de retraer manifestada unilateralmente por el retrayente y 2.- cumplimiento de ciertas obligaciones, como ejercitarlo en tiempo oportuno, art.1508 del Cci (si se fija un plazo superior al legal podría sostenerse que es nulo el exceso; se admite la prórroga del plazo, si bien esta no podrá perjudicar al que antes hubiere adquirido la cosa), y rembolsar las cantidades que señala el cumplimiento de los requisitos que expresa el art.1518 DEL CCI.

*RESPECTO DE LAS PROHIBICIONES DEL ART. 1459 DEL CCI, hay que distinguir:

  1. En el caso del mandatario la autorización podrá darse según la DGRN en un poder especial pero no en un poder general a menos que en él se fije el precio de la compra. Además no se incurre en la prohibición cuando el dueño tiene dos o más apoderados y uno en nombre de aquel vende al otro mandatario. Pero no se admite que el mandatario sustituya el mandato y el sustituto le venda a él porque el primero todavía está ligado al mandante. No hay inconveniente en que el mandatario venda a un familiar, siempre que no estemos ante una adquisición del mandatario a través de persona interpuesta. Pero se incurre en la prohibición cuando se VENDE AL CONYUGE CON EL QUE ESTA CASADO EN GANANCIALES O BAJO EL REGIMEN LEGAL DE PARTICIPACIÓN, por lo que parece que estará permitido si están casados en otro régimen. En contra podría decirse que el cónyuge mandatario no tiene la representación de su consorte ex art. 71 del Cci.
  2. En el caso de los albaceas, sólo afecta a los que hayan aceptado el cargo y para las compras que realizasen ostentando la cualidad de tales, y por tanto no cuando haya renunciado al cargo o cesado o presten su consentimiento todos los interesados. En caso de contravención se plantean las mismas dudas que para los mandatarios (¿qué dudas?).
  3. En los restantes supuestos parece que habrá que estar a la ineficacia absoluta de la compra, y en el caso del procedimiento extrajudicial ante notario, habrá que incluir a este, siendo dudoso que puedan incluirse sus empleados.

*EN LA VENTA CON PACTO DE RESERVA DE DOMINIO LA DOCTRINA MAYORITARIA entiende que estamos ante una venta perfecta sujeta a condición suspensiva del pago del precio (otro sector doctrinal, minoritario entiende que la condición es resolutoria o intermedia). Tal condición solo afecta a la eficacia traditoria de la venta no a la entrega de la mera posesión al comprador (posesión que no tiene en precario o en depósito, sino en nombre propio y con protección interdictal incluso frente al vendedor). Cumplida la condición se producen los efectos traditorios sin necesidad de nuevo acto ni declaración alguna, sino AUTOMÁTICAMENTE. Respecto de su acceso al RP cabe decir que en la actualidad se admite en base al art. 23 de la LH (anteriormente se negaba su acceso al RP recurriendo a los arts. 11 y 51 del RH). Habitualmente se suele añadir el pacto en virtud del cual en caso de incumplimiento del comprador de un solo plazo el vendedor tendrá derecho no solo a recuperar la posesión de la cosa sino también a retener los plazos ya pagados, y BADENES distingue para su validez:

  1. Si está puesto como correlativo al USO y el DETERIORO de la cosa, la retención debe ser proporcionada a la utilidad económica obtenida por el comprador y a la depreciación de la cosa vendida respectivamente y el exceso debe devolverse.
  2. Si se coloca como pena con independencia del daño, también deberá dejarse al arbitrio judicial ex art.1154 del Cci.
  3. Si funciona como una verdadera cláusula penal en el sentido de LIQUIDADORA DEL DAÑO, es el único caso en que considera que debe tenerse como plenamente eficaz.

En cuanto a su inscripción en el registro la doctrina (por ejemplo Amorós Guardiola) se muestra favorable a la misma.

*La CONSTITUTUM POSSESSORIUM es una modalidad de traditio ficta en virtud de la cual el transmitente sigue poseyendo la finca como arrendatario, depositario, etc., es decir que en esta modalidad de traditio EL TRANSMITENTE se convierte en poseedor inmediato pero pasando a reconocer la posesión mediata de otro (EL ADQUIRENTE).

*EN EL RETRACTO DE COLINDANTES SERÁ IMPRESCINDIBLE que la venta no se haga a otro colindante para que tenga lugar el retracto.

*EN EL RETRACTO RÚSTICO EL ADQUIRENTE RETRAYENTE NO PUEDE enajenar la finca retraída ni arrendarla ni cederla en aparcería hasta que transcurran 6 años desde la fecha de la adquisición. Si hipotecase la finca la acción del acreedor no podrá tener efectividad durante dicho plazo según el art.84 de la LAR.

*EL ART.1119 del Cci (“se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento”) SE REFIERE AL IMPEDIMENTO QUE NAZCA de la parte a quien beneficiaría el incumplimiento de la condición suspensiva. Es decir, digo yo, que el art. debería decir más bien el beneficiado por su cumplimiento.

*LA INDIVISIBILIDAD CONVENCIONAL de los bienes puede ser expresa o implícita, cuando por ejemplo se celebra un único contrato de compraventa y la prestación tanto de los vendedores como de los compradores es conjunta e indivisible.

*EL ART.490 del Cci SE REFIERE A LA COMUNIDAD ORDINARIA y no a la hereditaria, ya que en esta el usufructuario tiene un derecho abstracto sobre el mismo. Añade Sergio que parece que se refiere, creo yo que el art. 490 del Cci, al supuesto de que el usufructo sea impuesto por el testador. NO ENTIENDO NADA.

*ART. 489 del Cci: “el propietario de bienes en que otro tenga el usufructo podrá enajenarlos, pero no alterar su forma ni sustancia, ni hacer en ellos nada que perjudique al usufructuario”.

*EN EL USUFRUCTO SUCESIVO, si muere el primer usufructuario antes de llegar el término parece que prevalece su carácter vitalicio, y por tanto no pasará a sus sucesores, salvo que el título de constitución disponga otra cosa (Y POR TANTO entiendo que pasará el usufructo al siguiente usufructuario). También parece que se extinguirá el usufructo en el caso del art.516 del Cci si el usufructuario muere antes de cumplirse la edad del tercero; por tanto parece que salvo que el título disponga otra cosa el usufructo no puede transmitirse mortis-causa, en base al carácter eminentemente personal, ya que se concede en atención a la persona del usufructuario. No obstante hay autores que siguen la posición contraria, en los supuestos de los arts. 521 y 640 y por relación con el art. 469 del Cci. COMENTAR (aunque creo que ya lo he pillado).

*EN EL SUPUESTO DEL ART.518-2 del Cci SI LA REEDIFICACION NO ES POSIBLE por ejemplo por razones urbanísticas, o el coste es mayor que la indemnización, parece que debe cesar la obligación del usufructuario. Si reedifica deberá aplicarse el régimen de las reparaciones extraordinarias del art.502.3 del Cci, y al terminar el usufructo podrá exigirle el aumento de valor como consecuencia de las obras.

*AUNQUE SE ADMITA LA TRANSMISIBILIDAD DE LA OPCIÓN, NO ES ADMISIBLE LA cláusula según la cual se ejercitará por la persona que designe el BENEFICIARIO, ya que la transmisión deberá hacerse por alguna de las causas que el ordenamiento jurídico establece para ello ex art.609 del Cci. COMENTAR ESTO ÚLTIMO.

*LA unanimidad civil en los edificios en régimen de propiedad horizontal sólo se exige en los supuestos de hipoteca unitaria y enajenación de la totalidad del edificio, en los demás supuestos se exige la cuasi-unanimidad. YA SE ME HA VUELTO A OLVIDAR LA DIFERENCIA ENTRE AMBAS. COMENTAR.

*EN LA ACEPTACIÓN DE DONACIONES POR EL MENOR, cuando sean puras y simples, hay que aplicar las posiciones ya conocidas, defendiendo la posibilidad de aceptación por uno solo de los padres por el interés del menor, y permitiendo la posibilidad de que un padre actúe como donante y en la misma escritura acepte en nombre de su hijo sometido a la patria potestad, ya que a pesar de que hay autocontratación no hay conflicto de intereses, ya que es un acto que beneficiará al menor (de hecho lo permite la DGRN). No olvides que es defendible que el menor acepte por sí solo si tiene capacidad natural de discernimiento, y que así lo admite la DGRN, si se trata de donaciones puras y simples.

En las donaciones condicionales u onerosas (aquellas en que se impone la obligación de hacer algo) será necesario el consentimiento de ambos padres y si falta estaremos ante un acto incompleto que podrá ser ratificado, mediante la aceptación del otro que deberá hacerse en escritura pública antes de la muerte del donante y ser notificada al propio donante.

*EL ART.1571 DEL CCI (VENTA QUITA RENTA), se aplica no sólo a la compraventa sino también a las permutas, a las donaciones, a los legados (pero no al heredero ya que este se subroga en la posición del arrendador), a la adquisición derivada del retracto de colindantes, a la renta vitalicia y a las aportaciones sociales (también según JL a las adjudicaciones EN PAGO). No se admite en las adjudicaciones para pago (salvo que el adjudicatario opte por pagar las deudas y apropiarse de los bienes), en el censo enfitéutico o reservativo, en caso de usufructo constituido por el arrendador (supongo dice JL porque percibirá las rentas el usufructuario), en el retracto legal de comuneros (pues en este caso se enajena una cuota), ni en el caso de retracto convencional (dentro del límite del art.1572 del Cci). EN ESTE PUNTO A FIN DE CUENTAS LO QUE SE PLANTEA es ¿en virtud de que títulos distintos al de venta puede o no puede resolverse el contrato de arrendamiento?. Me pregunto si en la contestación de esta pregunta influye o no la compatibilidad o incompatibilidad del derecho del arrendatario con el del adquirente de la finca. La duda me surge por una nota de JL, pero lo cierto es que no me parece decisivo este argumento.

* LA RESOLUCIÓN DEL ARRIENDO en el caso del 1571 ES AUTOMÁTICA desde la intimación del comprador sin necesidad de preaviso ni requerimiento. JL.

*EL RETRACTO EN CASO DE VENTA GLOBAL: SE vende una cuota hereditaria más un bien ajeno a la herencia por un precio global; en este caso habrá que determinar si hay un único contrato o dos independientes y en todo caso parece que tendrá lugar el retracto ya que de lo contrario se facilitaría el fraude, planteándose la dificultad de determinar el precio.

*COMUNIDADES DE BIENES: el art.397 del Cci recoge en su ámbito de aplicación las operaciones de agrupación, agregación, división y segregación, ya que con estas se altera la forma de la cosa, pero no por ser actos dispositivos. En definitiva este artículo comprende las alteraciones de destino de la cosa objeto de la comunidad, pudiendo ser el consentimiento expreso o tácito.

*EL ART.1175 del Cci se refiere a la cesión para pago de deudas, y hay dos posiciones doctrinales sobre su naturaleza jurídica:

  1. Contrato de mandato, mediante el cual se concede un poder a los acreedores para la venta de los bienes y cobro de créditos con el importe obtenido, y también para su administración, se transfiere la posesión de los bienes siendo el poder irrevocable, y pactando la indisponibilidad de los bienes, con eficacia obligacional, por parte del deudor (posición del TS).
  2. Los que consideran que siendo el interés representado en el mandato el de los acreedores, esto tiene relevancia, y estamos ante un negocio simulado relativamente que encubre un negocio fiduciario.

Los acreedores forman una comunidad que se regirá por lo pactado y en su defecto por lo dispuesto en los art. 397 y 398 del Cci. Hay una tercera posición que considera que estamos ante una transmisión de los bienes con asunción de deudas por parte del adjudicatario que adquiere la propiedad de las mismas.

*EN EL CONTRATO DE OPCIÓN PARA QUE NO SEA NECESARIA LA tradición una vez ejercitada, será necesario que se haya pactado con carácter real y se haya previsto que la simple voluntad del optante expresada en escritura pública sea suficiente para la consumación y perfección de la venta (consultar: más o menos es cierto, pero cuidado, me dice Sergio).

*LA LIMITACIONES DEL ART.1521 del Cci PARA EL RETRACTO LEGAL A LAS ventas o daciones en pago, no se aplican a las segundas transmisiones al subadquirente, ya que este tiene CARÁCTER real (ejemplo práctico A vende a B y C tiene derecho de retracto, pero antes de ejercitarlo B dona a D. En este caso C conserva su derecho contra el subadquirente).

*Ex ART. 1410 DEL CCI EL 1067 NO se aplica a la comunidad de gananciales, pero sí, a la comunidad post-ganancial. La condición de comunero debe tenerse tanto en el momento de la transmisión de la cuota como después en el momento de ejercitarlo.

*Aunque el art.1523 del Cci habla de enajenación se aplica el criterio del art. 1522 del Cci, ya que debe interpretarse de forma restrictiva.

*Será considerado como extraño (a los efectos del 1522) el arrendatario y también quien ostente cualquier derecho real sobre el bien objeto de la comunidad.

*El art.1523 del Cci SE APLICA en el caso de venta de la nuda propiedad, también cuando se vende una cuota de la finca colindante y los demás condóminos no ejercitan el de comuneros PUES siempre debe tenerse en cuenta la finalidad del retracto de colindantes que es evitar la excesiva parcelación de la tierra (parece ser que hay quien lo discute). Ya hemos dicho que se debe ser propietario tanto en el momento de la venta como en el del ejercicio del retracto, y por tanto no procede si la venta a favor del eventual retrayente se consuma después de la venta que podría originar el retracto (un condómino vende y no entra otro en su lugar y luego vende otro comunero a alguien que no formaba parte de la comunidad al tiempo de la primera venta: en este caso el segundo comprador no podrá salir al retracto por la primera venta. Cuidado porque si el segundo comunero que vendió, no vende sino que casca, sus herederos si podrán retraer, por aquello que ya sabes). No obsta al retracto la venta de varias fincas que excedan de una Ha pudiendo ejercitarse por cada una de ellas (yo tengo dos fincas de menos de una hectárea y las vendo al mismo tipo, ¿puede mi colindante retraer?).

*EN LA PERMUTA DE SOLAR POR OBRA FUTURA SE TRANSMITE LA propiedad del solar al constructor (salvo pacto de reserva de dominio u obligación de transmitirlo en un futuro, o salvo que se configure como un contrato de arrendamiento de obra en que la propiedad no sale del patrimonio del propietario originario. En consecuencia habrá que estar a la voluntad de las partes para determinar ante que clase de permuta nos encontramos). Si se transmite la propiedad al constructor tendrá transcendencia en casos concretos como el de quiebra, enajenación a tercero, embargo, etc, y por ello precisamente se puede-suele garantizar la transmisión mediante pacto de reserva de dominio, condición resolutoria expresa, etc. Deben en el contrato individualizarse suficientemente los pisos a construir, ya que en caso contrario podría faltar el objeto del contrato, art.1261 del Cci, salvo que todos los pisos sean iguales o pueda recurrirse al art.1273 del Cci  (que distingue entre objeto determinado y determinable sin necesidad, en este caso de nuevo convenio entre los interesados. La referencia a este convenio pone de manifiesto que no es posible determinar o fijar la condición para la determinación unilateralmente). En caso de incumplimiento si se hubiera estipulado condición resolutoria hay que tener en cuenta las normas sobre la construcción en suelo ajeno y/o  las de liquidación del estado posesorio de los arts. 451 y siguientes del Cci o …

*PUEDE DISCUTIRSE SI LAS CAUSAS DE REVOCACIÓN DEL art.1343 del Cci, relativo a las donaciones por razón de matrimonio, pueden aplicarse a las donaciones del art.1353 del Cci o a las donaciones inmediatamente posteriores al matrimonio hechas a ambos cónyuges conjuntamente y en consideración a este; se puede defender que sí ya que la causa de las donaciones es la misma, el matrimonio. Pero en contra cabe alegar el tenor literal del artículo que se refiere a las donaciones anteriores a la celebración del matrimonio (además en las donaciones por razón de matrimonio este es la causa de la donación, mientras que en el 1353 el matrimonio es la causa de la ganancialidad).

En caso de donación propter los bienes pertenecerán a ambos cónyuges en pro indiviso ordinario, y en caso de que surja causa de revocación imputable a uno solo de los cónyuges (por ejemplo en caso de separación judicial) se discute si se revoca toda la donación (posición del Notas, que a Sergio le convence más) o únicamente la mitad del culpable; a favor de la revocación total se puede argumentar diciendo que estamos ante una única donación y que no es posible la revocación parcial. Y en contra de la revocación total se puede alegar el tenor literal de los art.1343 y 1339 del Cci, que indican que la cosa donada se adquiere por mitad, y por tanto que siempre que sea perfectamente diferenciable una parte de otra cabe la revocación parcial.

En el caso de que lo donado sean acciones caben dos posibilidades, entender que cada acción pertenece en pro indiviso y por partes iguales a cada cónyuge, en cuyo caso deberían designar a una persona para el ejercicio de los derechos de socios. O bien entender que la mitad de las acciones ha sido adquirida por un cónyuge y la otra por el otro, solución que parece más acorde con el espíritu del Cci que trata de evitar las comunidades, ya que considera a estas como una situación perjudicial para la economía.

También se puede plantear la colisión del art. 1343 del Cci (que reconoce como causa de revocación la nulidad) con el art. 79 del Cci (matrimonio putativo). Hay que discutir si prevalece uno u otro y parece que hay que quedarse con lo dispuesto en el art. 1343 del Cci ya que no distingue, y donde la ley no distingue no hay que distinguir.

Para terminar hay que destacar que conforme al art. 1343 la revocación se produce por incumplimiento de cargas y por tanto debería ser aplicable lo dispuesto en el art. 647 del Cci que reconoce efectos reales a esta acción, lo cual puede plantear problemas con lo dispuesto en el art. 545 del Cco en caso de transmisión de acciones al portador, pues este precepto establece la irreivindicabilidad de las acciones al portador una vez transmitidas (Notas dice que prevalece el art. 545 del Cco, ya que establece un supuesto equiparable al del art. 34 de la LH; esto hay que consultarlo, aunque parece, dice Sergio, que tiene razón). Los efectos retroactivos del art. 647 del Cci tienen como límite las adquisiciones y gravámenes realizadas por terceros cuando deban ser mantenidas por la ley, tanto sean inmuebles, art. 37 de la LH, como muebles, y en este caso es cuando se plantea la preferencia de lo dispuesto en artículos como el art. 545 del Cco o en el art. 464 del Cci (consultar esto último). MUCHO CUIDADO.

*RESPECTO DE LOS ART. 623 Y 629 del Cci PODEMOS DISTINGUIR BASICAMENTE las siguientes posiciones:

  1. Unos consideran que la donación se perfecciona desde que el donante conoce la aceptación del donatario, en base a los arts. 623 y 1262 del Cci, lo que plantea el problema de la muerte del donante después de la aceptación del donatario pero antes de su conocimiento (consultar solución).
  2. Otros consideran que no hay contradicción entre estos preceptos ya que el art. 629 del Cci se aplica a la donación propia o traslativa, sobre la base de que nadie puede adquirir derechos sin su consentimiento (consideran a la donación como acto dispositivo) mientras que el art. 623 del Cci se aplica a la donación en aquellos supuestos que en base a la autonomía de la voluntad se pacte con carácter obligacional. NO LA ENTIENDO.
  3. Otra posibilidad es la que considera que el art. 623 del Cci se refiere a la donación de inmuebles en que la aceptación del donatario consta en escritura separada y posiblemente en un momento posterior y a la donación de muebles por escrito sin entrega simultanea de la cosa. Mientras que el art. 629 del Cci se aplica a la donación verbal de bienes muebles y a la de inmuebles en que la aceptación del donatario consta en la misma escritura en que se hace la donación.
  4. Por último están los que consideran que la donación se perfecciona desde la aceptación del donatario, art. 629 del Cci, pero el donante puede revocarla hasta que conozca la aceptación, art. 623 del Cci, esta parece la solución más sencilla.

*EN EL SUPUESTO DEL ART. 1778 del Cci SI EL HEREDERO del depositario dona los bienes que ignoraba ser depositados, algunos autores aplican literalmente el artículo que no distingue entre actos a título  gratuito y a título oneroso, y en ambos casos el heredero se libera de su obligación de restituir. Pero estoy seguro que en caso de que se transmita a título gratuito hay que discutirlo y quedarse con que el tercero no QUEDA PROTEGIDO (ARGUMENTO AL TRATARSE DE UN NEGOCIO GRATUITO NO HAY PROTECCIÓN SIN CONTRAPRESTACIÓN, COMO SE PONE DE MANIFIESTO, Y AUNQUE NO TENGA NADA QUE VER CON EL SUPUESTO, EN MATERIA INMOBILIARIA Y REGISTRAL EN EL INCISO FINAL DEL 34 DE LA LH). Este artículo en definitiva recoge una adquisición a non domino, que recayendo sobre bienes muebles, dependerá de la interpretación que se de a la expresión “privación ilegal” del art. 464 del Cci, tal y como explico en páginas anteriores.

*EL ART. 1540 del Cci (EVICCIÓN EN LA PERMUTA) protege a los terceros de buena fe pues impone el respeto a los derechos adquiridos por estos al excluir la facultad de recuperar la cosa cuando se encuentre en poder de tales terceros civiles o hipotecarios. No distingue entre actos a título gratuito u oneroso, y parece que otra vez deberá discutirse si se refiere a ambos, quedándonos con que deberán ser a título oneroso, por analogía con la interpretación que se da a los arts. 464 y 1295 del Cci y al art. 34 de la LH. La argumentación es similar a la del punto anterior.

*RESPECTO DEL DERECHO DE OPCION PODEMOS HACER LOS SIGUIENTES comentarios en cuanto a sus efectos:

  1. Si la opción es un derecho real cuando se ejercite los derechos surgidos con posterioridad a la misma deberán desaparecer (estamos en el supuesto de que no intervenga el registro). Ahora bien parece que los titulares de estos podrán reclamar del constituyente del derecho real o del titular del dominio según los casos (parece que esta frase está copiada de Llagaria y no recuerda Sergio a que se refería) el valor de su derecho real (recordar que en caso de que la opción esté inscrita en el RP, una vez ejercitada deberán cancelarse los derechos inscritos con posterioridad, pero consignándose la cantidad percibida a disposición de los titulares de estos derechos que se cancelan. Ver caso de la RS del 82).
  2. Si es un derecho personal, el beneficiario de la opción adquirirá la cosa pero gravada, y deberá exigir del concedente la oportuna indemnización por cumplimiento defectuoso de su obligación. También es posible que pueda pedir la resolución del contrato por no interesarle la adquisición de la cosa gravada .

Partiendo del carácter personal de este derecho si pasa a un tercero, pues lo de siempre, pero hay dos supuestos especiales:

  1. Si cuando el concedente transmitió la cosa a un tercero (tanto a título oneroso como gratuito) este conociendo la obligación que había contraído se subrogó en ella, ocupando el lugar del concedente (por ejemplo en el caso de cesión total de activo y pasivo).
  2. Si por vía del 1111 del Cci puede impugnar esta enajenación por haberse realizado en fraude de su derecho, pero para ello se necesitan todos los requisitos de la acción rescisoria, como la subsidiariedad (que no pueda cobrar de otro modo incluida posiblemente la indemnización).

El derecho de opción solo puede acceder al registro en los términos del art. 14 del RH, pero  aquellos que la consideran como un derecho real piensan que debería acceder siempre vía art. 2 de la LH.

La opción podrá concederse a varias personas de forma mancomunada o por porciones indivisas. CUIDADO  POR QUE ME DA LA SENSACIÓN DE QUE HAY QUE DISTINGUIR ENTRE OPCIÓN MANCOMUNADA, OPCIÓN SOLIDARIA, OPCIÓN POR PORCIONES INDIVISAS Y OPCIÓN CONCEDIDA A VARIAS PERSONAS AL MISMO TIEMPO. Si la opción se concede a varias personas al mismo tiempo parece que podrá aplicarse lo dispuesto en el art. 1473 del Cci con las modificaciones pertinentes; sería preferido aquel que primero tomase posesión de ella, siempre que sea un derecho personal, ya que si fuese real su preferencia sería por fechas. Desde el punto de vista registral tendría preferencia la que primero estuviera inscrita. Si se pretende conceder a varias personas de forma solidaria, no está claro que se admita en nuestro derecho esta posibilidad, pues si bien no hay problemas en créditos o en obligaciones,  sí en los derechos reales (en este ámbito es discutido). Pero en la opción es admitido, pudiéndose ejercitar por cualquiera de los optantes (el que ejercita adquiere para ambos y puede reclamar al otro la mitad de lo pagado), y después en las relaciones internas, se procedería al reparto obtenido (en el tema tienes una sentencia que lo discute, repásala).

*EN EL supuesto DEL ART. 643 del Cci EL DONATARIO SOLO RESPONDERÁ HASTA EL límite de lo donado.

*Opción sin prima. La exigencia de EP, por tratarse, según algunos, de una donación, solo podría mantenerse si consideramos a la opción como un derecho real, ya que en caso contrario no procedería aplicar el 633.

*Siendo la donación un contrato hemos de aplicar el art. 623. Siendo un acto  translativo aplicaremos el 629. Es posible también entender que la donación existe desde que se acepta, si bien el donante podrá revocarla libremente hasta que tenga conocimiento de la aceptación.

*Promesa de donación: El TS considera que no tiene fuerza vinculante, ni tan siquiera obligacional o inter-partes. Al respecto es interesante el art. 1363 del Cci que parece admitir tal promesa.

*El 1571 se aplica también al legatario, pero no al heredero, también en caso de renta vitalicia (estos tres casos han de unirse a otros muchos casos más). No se admite en adjudicaciones para pago salvo que el adjudicatario opte por pagar él las deudas y por apropiarse de los bienes adjudicados, en el usufructo constituido por el arrendador, en el retracto legal de comuneros ni en el retracto convencional dentro de los límites del 1572 y hasta que termine el plazo de retraer (nota: los dos primeros casos suenan raros).

*EL PACTO EN CONTRARIO DEL 1571 ha de ser entre vendedor y comprador e implica la cesión del contrato SIN NOVACIÓN. Tal pacto puede resultar de hechos concluyentes como por ejemplo que se permita al arrendatario durante cierto tiempo quedarse o que perciba las rentas el arrendador.

*Posibilidad de retractos en caso de precio global y alzado. Para examinar esta cuestión podríamos partir del análisis de esta clase de ventas.

*EN EL DICTAMEN DE BARCELONA MA DELGADO GIL DIJO QUE EL VENDEDOR CON PACTO DE RESERVA DE DOMINIO ESTÁ SUJETO A PROHIBICIÓN DE DISPONER. SERGIO DICE QUE ME OLVIDE DE ESTO PERO TAMBIÉN QUE EL SUSPENSO DE MIGUEL PODRÍA DEBERSE ENTRE OTRAS CAUSAS A ESTO (CONCLUSIÓN NO SE TE OCURRA DECIRLO A TI).

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Derecho Civil Parte III (Derecho de Familia) by Sergio García-Rosado

*LA AUTORIZACION DEL ART.166 CCDEBE SER previa, si falta será un negocio jurídico incompleto que podrá ser ratificado por el hijo cuando alcance la mayoría de edad, o incluso a través de una autorización judicial a posteriori, o por la vía del 166.3. Esta opinión es discutible, pues: 1.-cabe sostener, también una aplicación literal del precepto, que dará lugar a que la falta de autorización judicial previa genere la nulidad absoluta del acto o 2.- que tal nulidad, aunque la califiquemos de absoluta, no impide que tenga lugar una ratificación o algo por el estilo a través de cualquiera de los mecanismos antes citados o finalmente y 3.- que nos encontramos ante un acto anulable, con todas las consecuencias propias de la anulabilidad (esta postura se cae por su propio peso).

En general podríamos calificar a todos los actos que exigen autorización judicial y que se realizan sin ella como: nulos (art. 6.3 del Cci), anulables (por aquello del interés del sujeto a PP o tutela, postura que como ya dije cae por su propio peso. De seguir esta tesis el acto será susceptible de confirmación y una vez confirmado tendrá efectos retroactivos (¿erga omnes?) ex art. 1313 del Cci) o incompletos (tesis de Llagaria, que permite la ratificación del acto realizado sin la pertinente autorización judicial). Es importante destacar el dato de que el art. 166 del Cci, a diferencia del 271 habla de autorización judicial previa.

*EN LOS BIENES PRIVATIVOS POR CONFESIÓN, SEGÚN LOS ART.1324 CC Y95 RH, fallecido el cónyuge favorecido se integrarán en su haber hereditario excluyéndose de la liquidación de la sociedad de gananciales, ya que vive el confesante, por el contrario fallecido este último sus herederos forzosos podrán:

  1. Impugnar la confesión, y de prosperar se trataría de una atribución a título gratuito realizada por el confesante, y podrían traerlos a colación para el computo de las legítimas ex 818 Cci. Una vez realizada la impugnación será el cónyuge favorecido quien deberá demostrar el carácter privativo del bien, y si no lo consigue se actuará como si fuera una donación.
  2. O considerarla cierta.

*INTERPRETACIÓN DE LA EXPRESIÓN CONFESIÓN. Deben distinguirse dos posturas: 1.-que la confesión no afecta a los herederos forzosos del confesante, pues su eficacia equivale, en la práctica, a la atribución de un poder para administrar y disponer que se extinguiría por la muerte del confesante, y fallecido el confesante el bien ostentaría carácter ganancial. 2.- que la confesión vincula tanto al confesante como a los herederos forzosos, mientras no perjudique sus derechos legitimarios. Fallecido el confesante el bien seguirá siendo privativo, pero podrá ser impugnada la confesión por los herederos forzosos (tendría por tanto el bien confesado el tratamiento de los bienes donados). En tal caso el fundamento del consentimiento que exige el art. 95.4 del RH es evitar que surja un tercero protegido por el art. 34 LH, contra el cual no podrían dirigirse los herederos forzosos. CUIDADO CON LA POSIBLE RATIFICACIÓN DEL CARÁCTER PRIVATIVO EN LA PARTICIÓN POR LOS HEREDEROS FORZOSOS DEL CONFESANTE.

En base a lo anterior puede resolverse el problema de si es o no necesario el consentimiento de los herederos forzosos del confesante para que los herederos del favorecido por la confesión, acepten su herencia: parece al respecto que tal consentimiento no será necesario, ya que los herederos del favorecido nunca serán terceros hipotecarios (art. 28 LH. Por supuesto si mantenemos en cuanto a este art. la tesis de Llagaria), y se subrogan en la posición del causante. COMENTAR. 

*SOBRE LA APLICACIÓN DEL REGIMEN DE GANANCIALES tras la reforma de 13-mayo-1981, a los matrimonios contraídos con anterioridad, recordar como argumento la retroactividad, según DE CASTRO, de aquellas disposiciones que tienen por objeto establecer un régimen uniforme (SIEMPRE RECORDAR LAS DT DEL CC Y DEMAS LEYES EN SU CASO).

*EN CASO DE USUFRUCTO GANANCIAL HAY QUE RECORDAR LAS TEORIAS sobre la naturaleza de la sociedad de gananciales. Se extinguirá a la muerte del titular según el art.513 CC, aunque se adquiera por el otro cónyuge en la liquidación según la teoría clásica, y en la moderna corresponderá al cónyuge adquirente y en su caso se compensará. Si se concede conjuntamente a ambos cónyuges recordar los art.521, 637 y 987 del Cci. COMENTAR.

*SI UNO DE LOS CONYUGES ES TUTOR DEL OTRO, ¿se revoca el cargo por la demanda del art.102 del Cci?,  si ya que el art.247 CCserán removidos de la tutela los que después de deferida incurran en causa de inhabilidad, y según el art.244 CCson causas de inhabilidad el mantener con el incapacitado pleitos y actuaciones sobre el estado civil.

*EN LOS ACTOS REALIZADOS POR UNO DE LOS PADRES sin el consentimiento del otro, conforme el art.156 CC, en materia de patria potestad, será un negocio jurídico incompleto.

*Ojo con los conflictos de intereses entre el menor emancipado casado y su consorte, en los supuestos del 324 del Cci, pues si el que dispone es el cónyuge mayor cabe o bien acudir al art. 323 del Cci, o bien acudir al art. 1377.2 del Cci, que para casos de imposibilidad de prestar el consentimiento recurre a la autorización judicial supletoria (esta segunda solución es más correcta). COMENTAR. NO ME DEJAN PONER EJEMPLO ESTOS MAMONES. CREO RECORDAR QUE LA EXPRESIÓN BIENES COMUNES DEL 324 INCLUYE LOS GANANCIALES.

*LA FALTA DE DEFENSOR JUDICIAL DA LUGAR A LA NULIDAD. PARA JL ES NULIDAD ABSOLUTA EN EL CASO DEL 163 DEL CCI, Y AÑADE QUE LA FALTA DE DEFENSOR JUDICIAL SOLO DA LUGAR A LA ANULABILIDAD EN EL SUPUESTO DEL 1057.3 (el TS se inclina por la anulabilidad en este supuesto, aunque como siempre habrá de discutirse si estamos o no ante una nulidad absoluta).

*EN EL CASO DEL ART.1353 CC, en las donaciones conjuntas a ambos cónyuges, se plantea el problema de la no-aceptación por parte de ambos, y que en principio sólo se acepte por uno de ellos, así hay que distinguir:

  1. El que acepta adquiere su cuota, pero ¿será ganancial o privativa?, no se podría aplicar el 1353 CC, ya que exige que la donación sea aceptada por ambos, y por tanto se aplicaría el art.1346-2 CC.
  2. Si el otro cónyuge renuncia a la donación, acrecerá al aceptante con carácter privativo (637 del Cci).
  3. Si el otro cónyuge acepta la donación, que deberá ser en vida del donante, 633 CC, entonces se plantea el problema de si el bien pasaría a ser ganancial o sería privativo de ambos conjuntamente. NO HAY SOLUCION. Llagaria entiende que será privativo Y POR ENTERO DEL QUE PRIMERO ACEPTÓ (POR LO QUE LA ACEPTACIÓN DEL SEGUNDO NO VALE PARA NADA) ya que no se puede aplicar el art.1353CC, y los bienes no pueden ir cambiando de privativos a gananciales, A salvo las aportaciones, y además mientras no acepte el otro cónyuge el bien pertenecerá en su totalidad al primer aceptante, ya que no puede existir una cuota sin titular, Y UNA VEZ QUE ACEPTE EL OTRO PUES LO DICHO NO PASA NADA. Este problema se plantea al no existir en las donaciones una regla que retrotraiga los efectos de la aceptación a diferencia del art.989 CCen materia de sucesiones. Si existiera la aceptación se retrotraería al momento inicial, y por tanto sería conjunta (incluso cuando se acepta por mandato verbal y posteriormente se ratifica). GIMENEZ DUART opina que cuando el otro acepta el bien se convierte en ganancial.

*MAS SOBRE EL TEMA: EL fundamento del 637.2 es que en los casos que recoge existe un llamamiento solidario a una misma donación, mientras que en el 637.1 hay tantas donaciones como donatarios, salvo que se prevea el acrecimiento en cuyo caso también existe un llamamiento solidario y por tanto una sola donación. En base a esto GD entiende para el caso del 1353 que cuando un cónyuge repudia la donación se produce un acrecimiento a favor del otro, quedando perfeccionada la donación desde que acepta el primero y sin que el donante pueda revocar la donación respecto de la mitad del que repudió, ni tampoco en su totalidad mientras que no acepten los dos(¿?). Martínez Sanchiz considera que el donante puede revocar la parte repudiada, pero tal revocación no generará la ineficacia de la mitad de la donación, sino la aplicación del 637.2 del Cci, que dará lugar a que todo lo donado sea definitivamente del que aceptó Y CON CARÁCTER PRIVATIVO. Cámara considera que la falta de aceptación de un cónyuge IMPIDE QUE LA DONACIÓN TENGA EFECTO, pues la voluntad del donante era que lo donado tuviese carácter ganancial, y si uno de los cónyuges repudia tal ganancialidad no será posible. Giménez Duart dice que esta última opinión va en contra del 637.2 y supone, de admitirse, que tal precepto solo se aplicaría a las donaciones a cónyuges en separación de bienes, pues de no ser así podríamos decir que el ofrecimiento ganancial impide la concreción privativa de la donación y ello sería una restricción inadmisible del 637.2. En conclusión GD entiende que hay una sola OFERTA SOLIDARIA Y QUE LA ACEPTACIÓN DE UNO PERFECCIONA EL NEGOCIO. NO ME ENTERO.

*RECORDAR QUE LA ENAJENACION DE INMUEBLES por los representantes de menores, excepto los titulares de la PP, requiere subasta pública según el art. 2015 de la antigua LEC que continúa vigente, planteándose el problema de si podrá excluirse la subasta, ya que en ellas normalmente se obtiene menos precio y se puede perjudicar al menor; se entiende que sí pero hay que pedirlo al solicitar la autorización judicial y debe concederlo el juez.

Argumentos a favor de la exclusión de la subasta: la enajenación en pública subasta no proporciona o supone una garantía adicional, toda vez que la enajenación ha de ser autorizada judicialmente; la subasta es en interés del menor, y a pesar de ello, podría perjudicarle, ya que no es el medio más oportuno para la enajenación, como demuestra la práctica.

La RDGRN de 12 de julio de 1999 alude a este problemay la conclusión que de ella podría deducirse es: que el juez al conceder la autorización, puede dispensar el requisito de la venta en pública subasta, no siendo así tal requisito ha de ser obligatoriamente cumplido. Leer con  calma e incluir porque resulta interesante en este punto, y en materia de gananciales.

El administrador del 164.1, que está sujeto al 166 del Cci, ¿está obligado a vender en pública subasta?. Pues ha de entenderse que si, dados los términos de la LEC.

*No será necesaria la autorización judicial del 271.2, ni la del 166.1, cuando se trate de enajenaciones forzosas, judiciales o administrativas (esta afirmación tiene especial interés en el caso del art. 361 del Cci. Otro día comentaremos).

*En caso de conflicto de intereses entre el tutor y el tutelado, se nombrará ex art. 299 del Cci, un defensor judicial, esta circunstancia no impide que siga siendo necesaria la autorización judicial del 271.2. Lo mismo pasa en el caso de los papás si existe conflicto de intereses con ambos.

*El tutor no puede adquirir a título oneroso bienes del tutelado(art. 221. Recuerda que el art. 1459 del Cci, prohíbe al tutor y al curador, adquirir….bienes del sujeto a la tutela o curatela) y  si lo hace ¿qué?: 1.- que la adquisición es nula de pleno de pleno derecho en base al art. 6.3 del Cci (en el dictamen Sergio se quedaría con esta),  y 2.- que es anulable, pues las prohibiciones de los arts. citados se imponen en garantía de intereses puramente privados. Matiz: para Pau Pedrón las prohibiciones de los arts. citados no se pueden levantar ni tan siquiera con autorización judicial (esta afirmación es un argumento a favor de la tesis de la nulidad absoluta).

*En el ámbito del art. 221 del Ccino debe incluirse la tradición que consuma una venta anterior a la tutela, ya que la condición de tutor debe tenerse en el momento de la perfección y no en el de la consumación. En cuanto a este precepto y los numerosos problemas que plantea, hacer resumen de las páginas 145 y siguientes del Pau Pedrón, por que tras comentar varias cosas con Sergio he visto que es la mejor forma de aclararme.

Más adelante sobre el 221 del Cci escribe Sergio: que la  doctrina mayoritaria considera que su contravención dará lugar a la nulidad ex art. 6.3, aunque existe un sector doctrinal que discute tal consecuencia en el caso del párrafo tercero al señalar: que en otros supuestos de conflicto de intereses se admite la actuación con autorización judicial, que el art. 6.3 debe aplicarse siempre teniendo en cuenta la finalidad de la norma cuya vulneración pueda dar lugar a la sanción que impone (comentar), y que para el caso del art. 1459.1 del Cci la sanción que propone la doctrina (¿mayoritaria o minoritaria?) es la de la nulidad relativa. El autor de las notas de las que Sergio sacó las suyas es partidario de la nulidad de pleno derecho, pues el supuesto del 221 (supongo que párrafo tercero) “supera con creces” el del 1459.1.

*SEGÚN EL ART.166 CCNO SERÁ NECESARIA LA AUTORIZACIÓN judicial, si el menor tiene 16 años cumplidos y consiente en documento público (JUNTO CON SUS PAPÁS EVIDENTEMENTE), ni para enajenar VALORES MOBILIARIOS, siempre que su importe se reinvierta en BIENES O valores seguros, planteándose la cuestión de si se aplicará ESTE PRECEPTO a las participaciones socialesya que estas no son valores mobiliarios (art.5 LSRL). La doctrina considera que se aplicará por analogía. El incumplimiento de reinvertir en valores seguros no podrá perjudicar al tercero adquirente. Sergio finalmente señala que hay que entender que podrán transmitirse, sin la autorización judicial del art. 166 del Cci, por otro argumento más sólido: su consideración de bienes muebles, ya que a estos no se les aplica el art. 166, y por tanto con independencia de que sean valores mobiliarios, que indudablemente no lo son. El consentimiento podrá prestarse en la misma escritura de CV(ojo si comparecen ambos en el dictamen y prestan su consentimiento)pero este consentimiento no excluye la necesidad de DJ si hay conflicto. El consentimiento deberá ser concreto y singular y no cabe uno con carácter general.

*El art. 227 y los actos de disposición sobre los bienes excluidos de la administración del tutor: sujeción al art. 271; relación entre estos dos preceptos y el 164 y el 166 del Cci.

*SE PLANTEA SI CON BASE EN EL 227 PUEDE establecerse un régimen de disposición distinto al previsto por la ley, esto es sin autorización judicial. Lo mismo entiendo que sería posible en el 164.

*EN EL CASO DE COMPRA DE BIENES EN EL REGIMEN DE GANANCIALES con hipoteca hay que distinguir, considerando “A” a la hipoteca y “B” el resto de facultades:

  • La venta es PLUSCUAMPERFECTAcuando el vendedor transmite al comprador “A+B” y después este último le devuelve “A”, es decir constituye la hipoteca después de la adquisición, en cuyo caso se requiere el consentimiento del otro cónyuge o autorización judicial supletoria.
  • La venta es IMPERFECTA cuando el vendedor se reserva“A” y entrega al comprador sólo “B”, y no sería NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DEL OTRO CONYUGE.

Todo esto puede aplicarse a otros gravámenes así como a la condición resolutoria que en su caso pueda pactarse.

También puede aplicarse al caso del menor emancipado o a los sometidos a la patria potestad (teoría del negocio jurídico complejo de la DGRN), A LA adquisición de una finca imponiendo al tiempo sobre ella una servidumbre de paso o a las compras realizadas por un apoderado que tenga facultades para comprar pero no para hipotecar (PERO HAY QUE TENER MUCHO CUIDADO EN CADA SUPUESTO).

No me acabo de enterar a pesar de esta movida así que voy a tomar varias medidas: lee a Llagaria, lee a Pau Padrón y lee a la DGRN. A VER SI JL ES CAPAZ DE EXPLICÁRTELO.

*LA DOCTRINA SUELE AFIRMAR QUE EL ART.1365 CC SE REFIERE A LA RESPONSABILIDAD externa, es decir a la situación en que se encuentra la masa de gananciales frente a los acreedores de un cónyuge o de la masa. Mientras que el art.1362es una norma interna, de liquidación entre la masa ganancial y los patrimonios privativos del marido y de la mujer.

*EL TS HA EQUIPARADO LA COMPRA MEDIANTE UN CREDITO GARANTIZADO con hipoteca a la compra a plazos en materia de bienes gananciales y privativos.

*EN EL CASO DE QUE UN SOCIO DE UNA SRL APORTE SUS PARTICIPACIONES a la sociedad de gananciales y en la liquidación se las queda su cónyuge. El TS entiende que no hay derecho de adquisición preferente en la liquidación, además es librela transmisión a favor del cónyuge, pero si no lo hay en la liquidación debería haberlo en la aportación. SOBRE ESTA MATERIA TENGO MATERIAL DE MEJOR CALIDAD EN ALGÚN OTRO SITIO.

*LA UNICA FORMA DE ADQUIRIR ACCIONES O PARTICIPACIONES de distinta naturaleza que las originarias es:

  1. Comprándolas a un socio voluntariamente con cargo al patrimonio ganancial (si las originarias son privativas).
  2. Comprándolas libremente en bolsa, si no hay cláusulas limitativas de la transmisión.

*EN LOS ESTABLECIMIENTOS MERCANTILES EN LA SOCIEDAD DE GANANCIALES, el CC atiende al capital con que se constituye la empresa y olvida que en ocasiones se constituye con el trabajo de uno solo de los cónyuges. Así podemos pensar que esta actividad del empresario es personalísima, todas responden a una intervención del factor humano, y en este sentido según Llagaria, aunque algunos autores lo nieguen, el factor humano que lo crea no deja de ser la industria o el trabajo del cónyuge y por tanto sería ganancial. Y entonces si además de capital humano hay capital privativo podremos discutir si será enteramente privativa como da a entender el art.1347-5 CC, o será mixta, como creemos valorándose la importancia del factor humano y el capital. Pero hay que tener en cuenta como dice LACRUZ antes de la reforma, que solo los bienes susceptibles de tráfico jurídico pueden ser calificados de privativos o de gananciales, por tanto a título de ejemplo una notaria nunca podría ser ganancial pero sí el establecimiento de farmacia (todo esto es muy discutible).

*EN LAS COMUNIDADES FUNCIONALES (EJEMPLO UNA DESTINADA A GARAJE) se admite el pacto que excluye el derecho de adquisición preferente así como de indivisión, ya que tendrán estatutos que podrán acceder al RP, y tendrán efectos frente a terceros mediante su inscripción; parece que si no acceden sólo tendrán efectos obligacionales entre partes pero no surtirán efectos frente a terceros de buena fe. También en estas comunidades parece que podría inscribirse el pacto de venta de cuota mediante la adscripción exclusiva de uso de una plaza del garaje sin que ello suponga división del local, que no se admiten por la DGRN en otras comunidades ya que al tener solo efectos obligacionales entre partes no podrán tener acceso al RP (repasar las resoluciones).

*EN EL ART.1357-2 CC LA DESTINACION DE LA VIVIENDA HABITUAL debería de ser en el momento de la adquisición, ya que si se produce de forma posterior no sería de aplicación y entonces sería más discutible su aplicación literal y con más razón se podrá interpretar como una norma liquidatoria. Teniendo en cuenta que la vivienda habitual queda suficientemente protegida vía 1320.

*SI UNO DE LOS CÓNYUGES ADQUIERE CONSTANTE LA SG LA VIVIENDA HABITUAL POR PRECIO APLAZADO, puede sostenerse: 1.- que si el primer plazo es ganancial será ganancial por aplicación del 1356 y viceversa (pues el art. 1357.2 se refiere a la adquirida a plazos por un cónyuge antes de comenzar la SG). 2.- que el 1357.2 ha de aplicarse a la vivienda habitual adquirida a plazos constante la SG AUNQUE EL PRIMER DESEMBOLSO SE HAGA CON DINERO PRIVATIVO, pues parece injusto que no se aplique este precepto por el solo hecho de que se compre a plazos constante la SG.

*SEGÚN GIMENEZ DUART en materia ganancial, los créditos no implican comunidad, sin que ello signifique que la comunicación queda diferida al momento de la liquidación del consorcio, sino tan pronto como el crédito es realizado, es decir cuando la expectativa de un bien se transforma en un bien. El cónyuge del acreedor tiene una participación inmediata en el resultado del derecho, pero no tiene derecho. Precisamente por ello la cesión de un crédito ganancial que es una forma de realización, incluso obligada en ocasiones, debe producirse con la sola intervención del titular al amparo del art.1385 CC (salvo el supuesto de condonación pura en que excede de sus facultades) y no del art.1384 CC que se refiere a un supuesto distinto, en contra se manifiesta CAMARA, que distingue entre titularidad del crédito y titularidad de la relación jurídico contractual, por lo que la cesión excede del ejercicio y además que el art.1385 CC habla de ejercitar y no de ceder. También considera GIMENEZ DUART, que no dejará de estar gestionado el crédito por el solo hecho de estar hipotecado y por ello el art.175-5 RH (¿?), considera suficiente el consentimiento del mismo para la cancelación POR PAGO, limitación que también critica(esto todavía es más discutible).

*EN MATERIA DE ARRENDAMIENTOS GIMENEZ DUART considera que es una relación contractual que no puede ser ganancial, pero si que lo serán los derechos que nacen del contrato, que son materialmente gananciales como el retracto. Por ello no cabe la cesión o traspaso por un cónyuge, ya que mediante este no solo se transmite la posición contractual sino también el derecho arrendaticio y por ello se requerirá el consentimiento del otro cónyuge conforme el art.1377 CC, y también por tanto el retracto derivado del derecho es ganancial y determinará una adquisición como tal. Otros en cambio si que admiten que el arrendamiento pueda ser ganancial.

*INTERPRETACIÓN DEL ART.1370 CC:

  1. RESPONSABILIDAD MINIMA responde el bien comprado y el patrimonio del cónyuge adquirente, (bienes privativos y mitadde gananciales) seguida por la doctrina mayoritaria como CAMARA, D.PICAZO, LACRUZ y ALBALADEJO, en base a el art.1367 CC que exige el consentimiento de ambos.
  2. RESPONSABILIDAD MEDIA a los anteriores se suman los comprendidos en el art.1384 Cci.
  3. RESPONSABILIDAD MAXIMA, responderán todos los bienes gananciales, además de los del cónyuge adquirente y el mismo bien comprado, seguida por GIMENEZ DUART, en base al art.1362-2 CC, como gasto de adquisición de un bien ganancial.

*EN CASO DE UN BIEN COMPRADO POR UNO SOLO DE LOS CONYUGES  para la sociedad de gananciales el otro podrá oponerse, en cuyo caso solo responderán los bienes del adquirente (caso excepcional que no me acabo de creer) se basa en el art.1370 CC, que habla de “sin el consentimiento”, pero no contra tal consentimiento, lo que utiliza para defender su tesis de responsabilidad amplia del mismo art.1370 CC ya que no implica siempre la responsabilidad de todos los bienes gananciales como resultado injusto que le imputan, los que siguen la tesis de la responsabilidad mínima, y por tanto cabe la responsabilidad del otro cónyuge. ¿GD?. NO ENTIENDO.

*LAS APORTACIONES A LA SOCIEDAD DE GANANCIALES pueden ser gratuitas (en cuyo caso el aportante no tiene derecho de reembolso) u onerosas (en cuyo caso el aportante tiene derecho exigir el reembolso de lo aportado, de la totalidad no de la mitad, a la SG. En este supuesto puede discutirse si el reembolso tendrá lugar en el momento de la liquidación como entiende la doctrina mayoritaria ex arts. 1358 y 1398.3, o si puede exigirse desde que nace el derecho de crédito, como entiende Cámara, ex art. 1969 del Cci. Apunta Sergio que no se puede exigir a los cónyuges que estén interrumpiendo constantemente la prescripción y entiendo que viene a decir con ello como argumento en contra de la tesis de Cámara que si aplicamos tal tesis la acción de reclamación podría prescribir, si bien este problema se solventaría recurriendo al 1972.1 del Cci. Ahora mismo Sergio no me sabe decir a que viene lo del 1972.1, y duda que proceda aplicar este art. y no otro, PERO ME DICE A FAVOR DE CÁMARA QUE SI SOSTENEMOS LA TESIS MAYORITARIA ESTAMOS OBLIGANDO A LOS ACREEDORES A QUE ESPEREN A QUE SE DISUELVAN LA SG), y si hay silencio se puede indicar (Martínez Sanchiz entiende que si no se dice nada lo normal es que sea onerosa):

  1. A favor del carácter oneroso, la protección de los acreedores, ya que hay reembolso a favor del aportante.
  2. A favor de su carácter gratuito la protección de los legitimarios, y posibles rescisiones, revocaciones.

*EL ART.1355 CC SEGÚN GIMENEZ DUART, no comprende las atribuciones NO iniciales de ganancialidad, las cuales se recogen en el art.1323 CC, ya que el primero es una excepción al principio de subrogación real, y en las posteriores no hay tal excepción, es una transmisión onerosa o gratuita general entre cónyuges, y en el último caso tratándose de inmuebles habrá que cumplir la exigencia de escritura pública del art.633 CC, en cambio en la comunicación inicial, al no haber transmisión del bien entre cónyuges bastaría el mero documento privado, hay quien piensa que el art.1355 CC se aplica tanto a las posteriores como a las iniciales. SERGIO DICE QUE PASE DE ESTO Y QUE YA LO DISCUTIREMOS.

*ART 1442 DEL CCI: Este art. se aplicará durante el año anterior a la declaración, y si la retroacción alcanza el año, al periodo señalado de retroacción, aunque esto puede discutirse. La presunción de donación de la mitad, conduce a la nulidad de esa donación, cuando dicho efecto se establezca por las normas concursales, como por ejemplo el art. 878 del Cco, y determina la obligación del donatario de reintegrar al patrimonio del PRESUNTO (cabe prueba en contrario) donante, el valor que la donación tenía en el momento de realizarse. El 1442 operará cuando no pueda aplicarse el 1441, por existir un título de adquisición exclusiva. Los acreedores tendrán que acudir a las normas rescisorias como las de los arts. 880 y 882 del Ccoy en general a los arts. 1291 y 1297 del Cci.COMENTAR.

*EN CASO DE DONACION DE UN ASCENDIENTE A AMBOS CONYUGES ex art.1353 CC, y muerte del descendiente sin posteridad, art.812 CC, las soluciones son:

  1. Todo, lo cual supone olvidar que la donación se ha hecho a ambos cónyuges.
  2. Mitad, lo cual se podría defender en base a el art.1040 CC; en contra podría alegarse lo de la solidaridad del llamamiento del art.637-2 CC (parece que sería la solución correcta si se excluye el acrecimiento).
  3. Nada (GIMENEZ DUART Y MARTINEZ SANCHIS), ya que la donación no se hizo al hijo exclusivamente, sino al matrimonio, y también es un argumento la posible colisión con el art.1406 CC.

*EN LA DONACION DEL ART.812 CC, CON CARGA MODAL DE HACERLA  ganancial, si no se cumple el modo, se podrá aplicar el art.812CC sin perjuicio de que además pudiera ser revocada, pero si se cumple puede entenderse que el mandato de ganancialidad supone una tácita voluntad del donante de exclusión del recobro (discutible). Te dono este bien con obligación de que lo aportes a la SG: ¿hay reversión?.

*EN CASO DE APORTACIÓN A LA SOCIEDAD DEL BIEN DONADO al hijo hay que distinguir las siguientes posiciones doctrinales:

  1. Si la aportación es onerosa, la reversión operará en el reembolso, y podrá aplicarse el art.1403 CC pues este precepto concede una acción al donatario respecto de la cual cabe la subrogación del 812.
  2. Si es gratuita, dependerá de la posición que se adopte sobre la posibilidad de donaciones del descendiente donatario (recordar tema). Puede sostenerse que no puede donar (teoría vieja), que puede donar pero opera la reversión respecto del valor o que puede donar sin problemas. Esta última es la buena y según ella el bien donado no estaría en la sucesión y por tanto no habría reversión, salvo en las acciones del donatario.
  3. Los que consideran que habrá que esperar a la liquidación, según la tesis clásica.
  4. Los que piensan que se aplicará en todo el bien siguiendo la tesis moderna sobre la naturaleza de la sociedad.
  5. Los que piensan que se aplicará a la mitad del bien, pues… (no entiendo lo que pone). Cuidado con las mitades. Esta tesis es la de Llagaria y la que menos convence a Sergio. COMENTAR.
  6. Los que piensan que el bien volvería por título distinto a la donación tras la liquidación, por lo que no podría haber reversión pues ya no habría subrogación, AUNQUE EL TENOR LITERAL DEL PRECEPTO SEÑALA QUE LA REVERSIÓN OPERA CUANDO LOS OBJETOS DONADOS EXISTAN EN LA SUCESIÓN, POR lo que si existen no es necesario aplicar la segunda parte del precepto. Estas dos últimas teorías parece que se refieren a un caso de aportación onerosa. NOTA: CUIDADO PORQUE NO estamos ante 6 teorías totalmente distintas, pues por ejemplo la 6 está relacionada con la 3.

*EN LA DONACION CONJUNTA A LOS CONYUGES CON EXCLUSION DE GANANCIALIDAD (la clave es que el donante diga que no quiere que el bien se ganancial):

  1. GIMENEZ DUART considera que no hay recobro ya que sigue existiendo un llamamiento solidario, y por tanto una sola donación, art.637-2 CC, salvo que pueda interpretarse que la exclusión de ganancialidad implica una voluntad contraria a la solidaridad (difícil o muy forzado, pues si fuese así no habría acrecimiento en el caso de que uno no aceptase) en cuyo caso procedería la reversión de la mitad; la misma solución será si están casados en separación de bienes.
  2. Y los que consideran que hay recobro de la mitad conforme al art.1040 Cci.

*RAZONES DE GIMENEZ DUART PARA PROTEGER AL ADQUIRENTE DE un bien ganancial que en el registro aparece inscrito como privativo de uno de ellos:

  1. El art.38 LH, que presume que el derecho inscrito pertenece a su titular en la forma que determine el asiento respectivo.
  2. El adquirente es parte del contrato pero tercero respecto del interés protegido que es el del otro cónyuge.
  3. Los art.1322 y 1301 CC recogen supuestos de anulabilidad posteriores al art.33 LH, y este no pensaba en esos supuestos.
  4. Y también el art.1320 que se recoge en el art.1322 CC (es decir que el incumplimiento del 1320 da lugar a la aplicación del 1322) y protege al adquirente civil de buena fe, y por tanto con mayor motivo debería protegerse al hipotecario.

En contra de la protección del adquirente puede alegarse:

  1. Que la fe pública registral no se extiende al estado civil de las personas.
  2. Que en caso de discordancias entre el RP y la realidad jurídica extrarregistral relativas al estado civil, prevalece lo dispuesto en el RC, debiendo rectificarse el RP.
  3. Que si bien el adquirente es tercero respecto del interés protegido, es parte directa del negocio anulable y por tanto es aplicable el art. 33 de la LH.
  4. Y por último que es diferente el consentimiento exigido en la venta de bienes gananciales ex arts. 1377 y 1322 del Cci, al que se exige en el art. 1320, que atribuye al cónyuge no titular una facultad de control, que le permite defender la vivienda habitual de la familia.

*SUPUESTOS NO COMPRENDIDOS EN EL ART.1356 CC:

  1. Primer desembolso en parte privativo y en parte ganancial, se relacionan los art.1354 y 1356 CC, siendo de aplicación el primero, y por tanto habrá una comunidad en proporción a la parte en que el primerdesembolso tenga carácter privativo o ganancial. El problema es si después podrá variar esta proporción (o se mantiene la proporción correspondiente al primer desembolso) según el carácter que tengan los desembolsos posteriores, y parece que así será.
  2. Adquisición conjunta por ambos cónyuges con dinero privativo de ambos: en este caso parece que también hay una comunidad pero solamente entre ambos cónyuges. También podría atribuirse carácter ganancial conforme el art.1355.2 del Cci. Otra posibilidad es que no se pruebe el origen privativo de la contraprestación; en este caso conforme a los arts. 1355-2 y 1361 CC el bien sería ganancial. Si ambos cónyuges confiesan la privaticidad del dinero que paga el otro se aplicará lo dispuesto en el art.1324 CC (el bien sería privativo por confesión, con todas las consecuencias de ello).
  3. En caso de adquisición con precio totalmente aplazadohay varias posiciones (el problema es que hasta el primer pago no sabremos si el bien es privativo o ganancial): podría entenderse que se aplica la presunción del art.1361 Cci (CAMARA), o que el art.1361 del Cci se aplica cuando no se pueda probar pero no puede utilizarse para predecir el carácter ganancial es decir para aquellos casos en los que el carácter ganancial o privativo este condicionado suspensivamente (en este caso porque depende del primer desembolso). Conclusión será ganancial por el 1361 y por una razón de probabilidades.

*ART.1357 del Cci: 

  1. Bienes comprados antes pero entregados despuésparece que no se aplicará el 1357 pues su ratio exige título y modo anteriores al comienzo de la SG. Tal vez pueda sostenerse que lo fundamental es la fecha de perfección y no la de la consumación, en cuyo caso aplicaremos el 1357.
  2. Bienes comprados con pacto de reserva de dominio: bastará que el contrato se haya perfeccionado antes de comenzar la sociedad, aunque el dominio se adquiera después. Supongo que también podría defenderse por lo del punto anterior que no procede aplicar el 1357. COMENTAR CON JL CUAL ES LA POSICIÓN CORRECTA A SU JUICIO. Pues me dice que no sabe pero que muy posiblemente no haga falta título y modo.
  3. Si no se ha pagado todavía ningún plazo: también se aplica el art.1357 del Cci (en contra DE LOS MOZOS) excepto en la compra de bienes muebles a plazos, ya que hasta el pago del primer desembolso no se perfecciona la venta (art. 9 de la Ley; ver el párrafo segundo del mismo artículo, pues hace dudar a este respecto).

*ARTS 1433 Y 1434 DEL CCI: estos preceptos nos ponen ante una acción rescisoria, y por tanto se aplicarán supletoriamente las normas de esta acción. Estos preceptos plantean el problema del tercero y la rescisión (es decir si el primer adquirente es o no tercero. Por algún sitio debe estar la nota relativa a este problema). El art. 1434 se refiere, conforme a los arts. 1423 y 1424, a las enajenaciones realizadas durante el régimen, ya que a las demás se les aplica el régimen general, pues solo así tiene sentido que el plazo de dos años se compute desde el momento de la extinción y no desde la realización del acto. En caso de extinción por muerte de uno de los cónyuges existiendo hijos menores parece que deberá aplicarse el art. 1299 (aunque no hable de patria potestad). Consultar esto último pues es de cosecha propia de Sergio.

*ART. 1354 del Cci: si entendemos que no recoge una norma liquidatoria LA COMUNIDAD A QUE daría lugar nos plantearía un montón de problemas, entre ellos los derivados de los arts. 397 y 398 del Cci, y los relativos a la solicitud y ejercicio de la acción de división. Ten en cuenta el art. 67 del Cci.

*LA APLICACIÓN literal del art. 1354 del Cci da lugar a la aparición de una COMUNIDAD TRILATERAL. Frente a esta tesis puede sostenerse que, como reconoce una Circular (creo que del Colegio de Registradores, no de la DGRN), tal precepto no es más que una norma puramente liquidatoria.

*SE PUEDE DISCUTIR SI EN CASO DE SEPARACIÓN DE HECHO SE pierde el derecho a pedir alimentos de los art.142 y siguientes del Cci. A favor de la posición negativa se puede alegar que el código reconoce el derecho a pedir alimentos al cónyuge sin distinguir si están separados o no, ni que vivan o no juntos, y que tampoco se pierde el derecho a la cuota legal usufructuaria por el solo hecho de la separación. En cambio a favor de su pérdida se puede decir que la separación al suponer un incumplimiento del deber de convivencia, es posible causa de desheredación y que esta a su vez es causa de pérdida del derecho a alimentos. La jurisprudencia se ha declarado reiteradamente a favor de la primera tesis siempre que exista separación de mutuo acuerdo o unilateral con justa causa (pero sin mutuo acuerdo), y a favor de la pérdida respecto del cónyuge que abandona al consorte sin justa causa.

*En el caso del art. 102 del Cci has de tener en cuenta que la revocación de consentimientos que declara tiene importancia a los efectos de los siguientes artículos: 6 y siguientes del Cco, 1376, 1377 (no entiendo la referencia a estos dos), 1379 (es dudoso que en el caso del 102 se revoque el consentimiento que este precepto implica, pues es en realidad no esta claro que lo implique. NO ENTIENDO) Y 156.1.

Respecto de los nombramientos que los cónyuges se hayan hecho en el ámbito societario (por ejemplo cuando se nombra administrador o apoderado a uno de ellos) la única forma de considerarlos revocados es aplicar la teoría del levantamiento del velo.

En cuanto a las facultades que se hayan conferido en capitulaciones matrimoniales sobre la administraciónde los bienes, parece que hay que distinguir: si consideramos que son nulos por ir en contra del art. 1328 del Cci, podrían, sin embargo, valer como consentimiento o poder y siendo así quedarán revocados por el art. 102 del Cci.; en cambio si admitimos su validez el art.102 del Cci no podrá alcanzarlos.

Para terminar respecto del art. 831 del Cci estar a lo que decías en el tema.

*SEPARACIÓN DE HECHO Y SG. CESE DE LA CAUSA DE LA GANANCIALIDAD. Cabe sostener en base al art. 1393 del Cci que en tal situación la SG subsiste con todas sus consecuencias, o que cesa el fundamento de la SG (sentencia de 1988). El TS en sentencia de 26 de abril de 2000 señala que la interpretación correctora del 1393.3 exige una voluntad inequívoca de los cónyuges de poner fin con la separación a la SG. El TS (no sé si en alguna de las sentencias anteriores o en otra) declaró privativa la finca adquirida por un cónyuge separado de hecho tras firmar los cónyuges un convenio privado de separación (POR CIERTO LA DGRN CONSIDERA EN RESOLUCIÓN, PROBABLEMENTE DEL 98, QUE EL CONVENIO DE SEPARACIÓN NO APROBADO JUDICIALMENTE TIENE EFICACIA INTER-PARTES), aún reconociendo la subsistencia de la SG por haber desaparecido la causa de la ganancialidad que es la convivencia matrimonial. Esta doctrina se ha de aplicar con muchas cautelas.

*EL ART. 1335 del Cci PARECE recoger una excepción al régimen de los contratos anulables, ya que dice que no perjudicará la anulación de las CM a terceros de buena fe (parece que ha de entenderse que también han de haber adquirido a título oneroso por aplicación “analógica” del art.34 LH y ex arts. 643 y 1297 del Cci de los que parece, cuestión discutible, desprenderse una presunción de fraude).

*EN EL CASO DEL 1335también se discute, como no, si el término anulación se refiere solo a ésta (tesis mayoritaria) o también a la nulidad. Lógicamente  se excluye la rescisión ya que esta no perjudicará a terceros de buena fe ex art. 1295 del Cci.

*NO OLVIDES QUE A LOS EFECTOS DE LOS ARTS. 1356 Y 1357 SE equiparan la compra a plazos, y la compra con hipoteca.

*Igual que se discute, en los casos de gananciales, el problema de la compra con hipoteca,o con pacto de reserva de hipoteca, se discute si uno de los cónyuges puede sin consentimiento del otro comprar con condición resolutoria o con pacto de retro.

*Un cónyuge en gananciales por si solo no puede comprar e hipotecar una finca, pero si puede por si solo efectuar la compra con pacto de reserva de hipoteca.

*Un cónyuge por si solo puede comprar garantizando el precio aplazado mediante condición resolutoria explicita, ya califiquemos a esta como derecho real o como condición negocial.

*Titularidad versus pertenencia o carácter (que en ocasiones consta en el RP): lo primero que debe destacarse es que los efectos del contrato se producen entre partes con independencia del carácter del bien y por lo tanto atendiendo en pp. a la titularidad, lo segundo es que por razón de la titularidad la notificación del art. 1504 del Cci  debe dirigirse contra el cónyuge que sea parte en el contrato, si bien por razón del carácter del bien para practicar anotaciones de embargo o de demanda sobre el bien comprado por un solo cónyuge hay que dirigirse contra ambos cónyuges.

*La ineficacia, supongo que inter-partes, de las capitulaciones que no consten en escritura podría salvarse, a juicio de algunos autores como Peña, recurriendo al art. 1335 del Cci. La gran mayoría de la doctrina no lo admite, ya que se considera que la escritura es un requisito de forma ad solemnitatem.

*Buscar una Sentencia del TS de 28 de enero de 1998 relativa a unos cónyuges casados en gananciales que pactan privadamente la separación, que hace referencia al abuso de derecho y a la causa de la ganancialidad.

*Art. 1353 versus 637 y 983.

*Parece ser que el art. 1357.2° se aplica también a los casos recogidos en el art. 1356 según el TS y la DGRN(no le suena a Sergio que esto lo digan la DG y el TS).

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Derecho Civil Parte IV (Sucesiones) by Sergio García-Rosado

*SF DE RESIDUO. La doctrina mayoritaria entiende que es una verdadera SF ya que existe en ella un llamamiento sucesivo, siendo secundario que exista o no (art. 783.2 in fine) obligación de conservar y transmitir. Se discute si el límite del segundo grado se aplica a esta modalidad de SF, y al respecto cabe sostener que NO si entendemos que el 781 se aplica únicamente cuando existe obligación de conservar y transmitir (otro argumento sería el de la necesaria interpretación restrictiva de las prohibiciones), o que SÍ si entendemos lo contrario. El fiduciario tiene derecho a los frutos pues es propietario y por ello ha de llegarse a tal conclusión, si tenemos en cuenta que el usufructuario y el poseedor de buena fe (art. 451), que son menos, no tienen tal obligación. En caso de COLISIÓN ENTRE EL FIDEICOMISO Y LA RESERVA VIUDAL prevalecerá el fideicomiso recurriéndose para llegar a esta conclusión ex 675 a la voluntad del testador (este problema se planteaba en Arandilla y Sabinar).

*EN LA SUSTITUCION FIDEICOMISARIA DE RESIDUO,  el fiduciario podrá disponer:

  1. INTER VIVOS Y A TíTULO ONEROSO. El TS entiende que procede la subrogación en estos actos.
  2. INTERVIVOS Y A TITULO GRATUITO, solo si está autorizado por el testador.
  3. PERO NO MORTIS CAUSA, salvo autorización expresa del testador, y algunos autores (ROCA SASTRE) entienden que en este caso desaparece el fideicomiso y estaríamos ante una institución semejante a la sustitución preventiva de residuo admitida en el derecho catalán respecto de los bienes de que el fiduciario no haya dispuesto. La sustitución preventiva de residuo trata de evitar la apertura de la sucesión abintestato respecto de los bienes procedentes del causante de los que el fiduciario no haya dispuesto al tiempo de su muerte (esta sustitución es doblemente condicional pues exige al fideicomisario sobrevivir al fiduciario y también que este no haya dispuesto en todo o parte de los bienes mediante testamento eficaz).

*PARA DIFERENCIAR LA SF DE LAS INSTITUCIONES O LEGADOS A TÉRMINO O CONDICIONALES ES FUNDAMENTAL el llamamiento sucesivo o de una persona después de otra que existe en la SF, y que no se da en las instituciones o legados a término o condicionales. Además puedes tener en cuenta estos ejemplos: sea heredero A y pasen los bienes a B si A contrae matrimonio (SF condicional); sea heredero A si contrae matrimonio (institución de heredero condicional) y sea heredero A hasta que contraiga matrimonio o desde que contraiga matrimonio (institución de heredero a término).

*SUPUESTO PARA DISTINGUIR LA SF CONDICIONAL DE LA SF A TÉRMINO: si digo sea heredero A y a su muerte B, la SF es condicional; si digo sea heredero A hasta que muera B, la SF es a término.

*Tenemos una SF condicional y el fiduciario renuncia a favor del fideicomisario. ¿Qué ocurre conforme al art. 1000 del Cci y teniendo en cuenta la naturaleza de la SF condicional (ya que no esta claro que implique la vulgar a diferencia de la SF a término)?.

*LA DESHEREDACIÓN priva al desheredado de derechos en la sucesión testada y en la intestada, si bien habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 857 del Cci.

*EN EL CASO DE QUE TODOS LOS BIENES DE LA HERENCIA  se sujeten a prohibición de disponer, para que los acreedores cobren con los bienes hereditarios, sólo será posible según Llagaria, si los herederos aceptan a beneficio de inventario, de lo contrario solo podrían dirigirse contra los bienes de los herederos.

*EN EL CASO DE LAS LEGITIMAS DE LOS ASCENDIENTES, si este es desheredado justamente, según el art.857 CC se llamaría a sus hijos o descendientes, pero esto puede dar lugar a situaciones injustas, que se pueden evitar sobre la base del art.925 del Cci que solo admite la representación en la línea descendente pero nunca en la ascendente, y teniendo en cuenta que el art.761 CC habla de que el excluido tiene que ser hijo o descendiente.

*TAMBIEN SE PLANTEA SI EN CASO DE INDIGNIDAD O DESHEREDACION del descendiente, hijo del causante, sin tener este más descendientes, habría legítima del ascendiente, abuelo del descendiente desheredado o indigno; la doctrina mayoritaria entiende que no sobre la base de que los abuelos solo se llaman en defecto de los padres.

*EL SUBADQUIRENTE DEL ADQUIRENTE POR HERENCIA NO PODRA ESTAR protegido por el art.34 LH, por la suspensión de la fe pública registral del art.28 LH, pero si estará protegido el adquirente del legitimario (incluido el viudo ex art. 807 del Cci), ya que no hay suspensión del art. 28 de la LH.

*EN CASO DE DUDA ENTRE LA SUSTITUCION VULGAR y la fideicomisaria, la doctrina entiende que debe prevalecer la vulgar, ya que debe interpretarse restrictivamente, y la primera tiene efectos más débiles.

*LA SF IMPLICA LA VULGAR, siempre que la primera sea término, no cuando sea condicional, pues en este caso el fideicomisario tendrá que esperar a que se cumpla la condición. Por esto en el fideicomiso de residuo se plantea el problema de si implica o no la SV (sí, si no es condicional y viceversa). VER RESOLUCIÓN DE 27 DE MARZO DE 1981.

*EN DERECHO COMUN LA SEPARACION Y EL DIVORCIO no son causas de revocación de disposiciones testamentarias a diferencia de lo que ocurre en algunas legislaciones forales como en Cataluña y en Aragón.

*EN EL ART.987 del Cci SE RECONOCE EL DERECHO DE ACRECER entre los usufructuarios, pero no si el título del usufructo es una donación, según el art.637 CC, salvo que sea entre cónyuges y salvo disposición contraria del donante (JL dice que se admite aplicando el art. 521 del Cci sobre la base del art. 637 del mismo). Además en el supuesto del art.521del Cci (acrecimiento sobrevenido), se discute si se extingue todo el usufructo o solo la cuota  del superviviente (parece que la solución correcta sería la primera, la subsistencia del todo).

*En cuanto al ULTIMO INCISO DEL ART.993 del Cci cabe señalar que no tiene sentido su aplicación a las entidades de derecho privado, y por tanto solo se aplicará a las que tengan carácter público.

*RECORDAR QUE EN LAS SUCESIONES ABIERTAS ANTES DE LA reforma de 1981 en la intestada el viudo sucede después que los colaterales.

*RECORDAR QUE LOS HIJOS PUESTOS EN LA CONDICION NO LO SON EN LA SUSTITUCION, salvo disposición en contrario.

*EN EL DERECHO COMUN SI SE PACTAN LAS COMPRAS CON pacto de supervivencia, se puede entender:

  1. Que es un pacto sucesorio prohibido ex 1271 CC.
  2. O que es un pacto condicional aleatorio.

Si este pacto existe entre un castellano y una catalana, o viceversa, cuyo matrimonio se regule por el derecho catalán, ¿quid iuris?. COMENTAR.

*Recordar que el usufructo aragonés es oponible a terceros aunque no esté inscrito en el RP, siendo por tanto una excepción al art. 34 de la LH pero con la salvedad del art. 16 del Cci.

*EL TESTAMENTO OTORGADO POR QUIEN NO ESTE INCAPACITADO JUDICIALMENTE, puesto que hay una presunción de capacidad, será en principio válido, art.666 CC, y producirá efectos mientras no prospere la acción de nulidad. La incapacitación no tiene efectos retroactivos.

*EL fundamento del ART. 771 CC se encuentra en el carácter expreso de la SF (art. 785 del Cci), y por tanto si no se designan partes se aplica el art.765 CC.

*EN EL ART.795 del Cci (condiciones potestativas) HAY QUE DISTINGUIR SI EL TESTADOR puso o no un plazo; en caso negativo se podrá cumplir en cualquier tiempo, después de muerto el testador y hasta la muerte del instituido. Además Puig Brutau considera que si el heredero o legatario hacen lo posible por cumplir la condición sin conseguirlo, habrá que estar a la voluntad del testador, pudiendo tenerse por cumplida por aplicación analógica del art.798 CC que se refiere a la institución modal.

*ART.793 CC. Un sector doctrinal considera que la condición absoluta de no contraer matrimonio es la que lo excluye con cualquier persona, perpetuamente y bajo toda circunstancia; parece que este mismo sector entiende que si que sería válida la prohibición de no contraer matrimonio con determinada persona, salvo que contradiga la moral. También sería válida la condición de contraer matrimonio, o de hacerlo con determinada persona, siempre que no sea contraria a las buenas costumbres. En caso de nulidad se tendrán por no puestas y no perjudicarán al heredero o legatario, art.792 CC, a diferencia de lo que ocurre en sede de obligaciones condicionales (en este caso la condición da lugar a la nulidad de la obligación). Cuidado con el art. 794 del Cci que establece la nulidad de la institución.

*EN LA INSTITUCION DE HEREDERO SUJETO A CONDICION SUSPENSIVA la delación se produce:

  1. En el momento de la apertura de la sucesión, ya que lo que se condiciona es la entrada definitiva en la posesión de los bienes y no la condición de heredero.
  2. Y a juicio de otros en el momento del cumplimiento de la condición sobre la base de los 991 y 758.3 del Cci.

*SUPUESTOS DE NO-APLICACIÓN DEL ART.739 CC, aunque el testador no declare de forma expresa la revocación del testamento anterior,  ex art. 675 del Cci: testamentos interpretativos o aclaratorios, testamentos posteriores sin contenido patrimonial, testamentos meramente modificativos y testamentos perfectamente compatibles (por ejemplo por referirse a bienes distintos).

*EL ART.769 CC es UNA APLICACIÓN del art.765 CC. Su contenido es criticado pues se entiende que debería decir lo contrario, es decir los nombrados individualmente deberían tomar cada uno una parte, y otra igual debería corresponder a los nombrados colectivamente, para que se la repartan por igual entre ellos.

*EL RECONOCIMIENTO DE UN HIJO EN UN TESTAMENTO NULO, también debería considerarse nulo, aunque podría valer como principio de prueba de filiación (esto es muy discutido).

*EL RECONOCIMIENTO DE DEUDA CONTENIDO en un testamento se desnaturaliza, convirtiéndose en un legado de deuda que como tal es revocable, ya que presenta los rasgos típicos de última voluntad eventual. También el reconocimiento de una sociedad irregular mercantil.

*LA REVOCACION REQUIERE UN TESTAMENTO FORMALMENTE PERFECTO, sin ser precisa la perfección interna o de fondo, sobre la base de los arts.739 y 740 del Cci. No es necesario que el testamento revocatorio sea de la misma clase que el revocado (comentar los problemas que a los efectos del art. 28 de la LH puede plantear el testamento ológrafo que revoque un testamento abierto cuando no consta en el RGAUV su existencia y aparece dentro del plazo de 5 años para su protocolización y transcurridos los 2 años del 28).

*SE PLANTEA EL PROBLEMA DE DETERMINAR QUE OCURRE en caso de varios testamentos otorgados el mismo día, sin que conste la hora del otorgamiento; hay dos posiciones:

  1. RIGIDA, entienden que se revocan recíprocamente y se abre la intestada.
  2. Y otra más flexible, que entiende que serán complementarios y solo serán ineficaces en lo incompatible ex art. 675 del Cci.

*INSTITUCIONES SUJETAS A MODO. El modo no es más que una declaración accesoria de voluntad que contiene una obligación de dar, hacer o no hacer que se impone al favorecido a SU favor, A favor del disponente, o a favor de un tercero. Si el favorecido no acepta el modo podrá pasar a otros posibles sucesores (abintestato, acrecientes, ¿sustitutos?) salvo que sea personalísimo. En la institución modal no se aplica el art. 759 del Cci, y ex art. 797.2 lo dejado submodo es transmisible a los herederos del gravado, que tienen obligación de afianzar el cumplimiento del modo (la doctrina entiende que el favorecido también tiene la obligación de afianzar). EN ESTA MATERIA HAY QUE DISTINGUIR:

  1. Si la imposibilidad no es imputable al obligado, este queda liberado.
  2. Si la imposibilidad es por culpa del gravado será responsable, y el beneficiario podrá pedir el cumplimiento análogo o su responsabilidad, aplicándose el régimen general de las obligaciones entre el obligado y el favorecido.

Se discute, si en el caso de incumplimiento culpable cabe además la resolución (en contra de la resolución podría alegarse que la institución o el legado es lo principal y el modo lo accesorio, sin que el modo sea condicionante de la atribución. Si el testador hubiera querido lo contrario lo habría manifestado explícitamente mediante condición resolutoria expresa, pues en tal caso la condición sería determinante de la institución o el legado) pues el art.797 CC, habla de la restitución de lo percibido. Unos entienden que no, ya que de lo contrario estaríamos ante una condición resolutoria, mientras otros entienden que sí (doctrina mayoritaria), puesto que no nos encontramos propiamente ante una condición resolutoria, y ya que la condición resolutoria operaría automáticamente. Creo que los partidarios de esta segunda tesis entienden que puede  ejercitarse la acción de restitución en un plazo de 4 años aplicando por analogía el art.1299 CC (recordar la doctrina del art.647 CC en materia de donaciones respecto del incumplimiento del modo, pues de este precepto se deduce que si hay que restituir su contenido se aplicará a este caso de las instituciones modales).

Si no se constituye la fianza, según RM, se aplicará por analogía lo dispuesto en los arts. 801 y siguientes, si bien la administración no parece que pueda recaer en el instituido submodo, pues si no quiso afianzar antes, no parece que vaya a hacerlo ahora como administrador. En caso de que el instituido submodo no quiera afianzar se condicionará la entrega de la posesión, no la adquisición de la propiedad pues esta se adquiere “desde luego”. NO OLVIDES QUE el modo obliga pero no suspende y la condición suspende pero no obliga.

*En el caso DEL ART.751 CC según la doctrina mayoritaria se aplicarán las reglas de la sucesión intestada, sin limitación del cuarto grado entre los colaterales para evitar llamar al estado, siendo muy discutido si se aplica o no el derecho de representación (la doctrina mayoritaria entiende que sí), y aplicándose la preferencia entre líneas, ya que en caso contrario se darían supuestos injustos, como concurrencia  de abuelos y de nietos en la sucesión del padre de estos últimos. La doctrina mayoritaria entiende que este precepto no incluye al cónyuge como pariente del causante.

*EN EL CASO DE QUE UNA PERSONA INSTITUYA HEREDEROS SIN DESIGNACIÓN DE CUOTAS, se entenderán por partes iguales, y si además en el mismo testamento le atribuye bienes que cuyo valor no coincida con el de las cuotas, se puede entender que estamos ante una partición en testamento que prevalecerá sobre el contenido de este.

*Cumplida la condición RESOLUTORIA DE LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO, surge a favor del llamado una acción de impugnación o anulabilidad, que podrá ejercitar o no, teniendo en cuenta los art.464 CC y 34 y 37 LH, respecto de los terceros adquirentes; además la doctrina entiende que no tendrá lugar la restitución de los frutos, utilizando como posible argumento el art.451 CC respecto del poseedor de buena fe, y COMO argumento en contra los efectos retroactivos del cumplimiento.

*EL SUCESOR INTESTADO A QUE SE REFIERE EL ART.805 CC, será el que lo sea al tiempo de la muerte del testador (art. 758 del Cci). Tanto las expectativas del heredero a término como del intestado son seguras y podrán aceptar desde la muerte del causante. Parece que siempre habrá un termino inicial y otro final para el heredero testamentario y para el intestado respectivamente o a la inversa. La doctrina considera que el primer instituido deberá afianzar la restitución y que podrán aplicarse por analogía las reglas de la sucesión intestada.

*LOS AUTORES QUE NIEGAN QUE SE PUEDA INSTITUIR HEREDERO AL CONCEPTURUS, alegan el principio sucesorio que exige la continuidad del causante por el heredero y sólo lo admiten de forma indirecta mediante legados o fideicomisos, aunque se plantea el problema de cómo suceden los descendientes concebidos mediante fecundación asistida post mortem, que se admiten en Cataluña (¿y en Aragón?), donde además no se admiten los llamamientos directos, en Cataluña, a los no concebidos salvo legado y fideicomiso.

*EN LA SUCESIÓN INTESTADA hay que tener en cuenta que si el causante tenía tres hijos, que le premueren dejando cada uno de ellos descendientes, estos serán llamados por estirpes (art. 933 del Cci). Si los hijos sobreviven al padre, pero repudian su herencia, los nietos no serán llamados por estirpes, SINO POR CABEZAS, ex art. 923 del Cci, pues constituirán el grado siguiente que hereda por derecho propio y no por derecho de representación. Con este ejemplo, se pone de manifiesto una diferencia entre el funcionamiento del derecho de representación en la línea descendente y en la línea colateral (EJEMPLO POR FAVOR).

*EN LA INCAPACIDAD DEL ART.752 CC se plantea el problema de si alcanza al confesor cuando sea pariente del testador, un sector doctrinal entiende que no, pero siempre que no se supere lo que le corresponda por herencia intestada o por legítima, además el art.753, en al caso del tutor deja a salvo el supuesto de QUE el tutor sea cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano del tutelado.

*SE PLANTEA LA CUESTION DE SI EL PLAZO DE 5 AÑOS DEL ART.762 CC (NO OLVIDES que la exclusión del incapaz de la sucesión no es automática requiere el ejercicio de la acción del 762) se aplica solo a la indignidad o también a las incapacidades relativas, art.752, 753 y 754 CC, la doctrina mayoritaria entiende que si (no parece lógico que por atentar contra la vida del testador, art. 756.2, se aplique el plazo del 762, y que en cambio este plazo no se aplique al confesor, tutor o notario), mientras que otros como PUIG BRUTAU, entienden que no, sobre la base de los art.6.3 y 755 del Cci, y sólo podrá consolidarse la adquisición mediante usucapión. Esta acción, además no podrá ejecutarse por los acreedores del legitimado ya que es personalísima (art.1111 CC), aunque hay quien sostiene la posición contraria. El plazo de 5 años del art. 762 del Cci, se cuenta desde la posesión material y efectiva, sin que pueda contarse la civilísima del art.440 CC, de lo contrario no se podría ejercitar la acción, si el incapaz no acepta la herencia hasta pasados 5 años de la apertura de la sucesión.

*EL ART.777 CC PARECE ESTABLECER UNA EXCEPCION AL REGIMEN del art.814 CC, cuando en el testamento del instituyente no se menciona a los herederos forzosos del sustituido, según este art.777 CC, sólo será ineficaz “en lo que perjudique la legítima”; la doctrina considera que no es mas que un principio general y que se aplicará el régimen del art.814 CC, que por ejemplo en el caso de preterición errónea podrá ser mas que la legítima estricta o la nulidad de las disposiciones testamentarias.

*EL NOMBRAMIENTO DE SUSTITUTO VULGAR AL FIDEICOMISARIO se admite expresamente en el derecho catalán y también, aunque no expresamente, en derecho común (aunque se discuta por algunos autores) sobre la base del art.675 CC.

*LA SUSTITUCION FIDEICOMISARIA PUEDE SER:

  1. A TERMINO en cuyo caso basta que el fideicomisario sobreviva al testador pues procede aplicar el art.784 CC que desde la muerte del causante atribuye al fideicomisario un derecho definitivo a la sucesión, pues desde la muerte del causante se produce la delación a favor del fiduciario y del fideicomisario.
  2. O A CONDICION. En este caso el fideicomisario debe sobrevivir al causante y al cumplimiento de la condición (art. 758 del Cci), ya que en este segundo momento adquiere derecho definitivo a la sucesión; si muere antes de cumplirse la condición aunque sobreviva al testador se aplica el art.759 CC y no el art. 784 CC.

*SE DISCUTE POR LA DOCTRINA SI EL FIDEICOMISARIO ES O NO HEREDERO:

  1. LACRUZ entiende que si es heredero, por lo que responderá de las deudas del causante según haya aceptado o no a beneficio de inventario.
  2. VALLET Y PUIG PRUTAU, entienden que heredero solo es el fiduciario, y este responderá de las deudas del causante (ROCA SASTRE entiende que es un heredero ad tempus y responderá limitadamente); según estos autores teniendo en cuenta lo dispuesto en el art.783-2 Cci el fideicomisario sería una especie de legatario de parte alícuota.

*EN LA SUSTITUCION VULGAR SI EL SUSTITUTO SOBREVIVE AL TESTADOR, pero fallece antes de que el instituido repudie a la herencia, la doctrina mayoritaria entiende que no transmite derecho alguno, sobre la base del art.758-3 CC, ya que es un llamamiento sujeto a la condición suspensiva de la no-aceptación del instituido, conforme al art.759 CC, pero otros mantienen una posición contraria entendiendo que estamos ante una previsión sucesoria del testador y no un llamamiento condicional (esta última es la posición de Llagaria y de Honorio Romero). COMENTAR.

*EN CASO DE PLURALIDAD DE SUSTITUTOS EN LA SUSTITUCION PUPILAR Y EN LA EJEMPLAR, siempre que partamos de que estamos ante un testamento del hijo hecho por el padre, se proponen las  siguientes soluciones:

  1. Los que entienden que será válido el llamamiento hecho por el ascendiente que ejerza la patria potestad.
  2. Los que consideran que el testamento posterior revoca al anterior.
  3. Y VALLET, distingue, en los bienes procedentes del sustituyente, sucederá el sustituto nombrado por este, y en los demás se estará a lo dispuesto por el último que ejercitó la patria potestad recurriendo al argumento del punto 2 (REPASAR TEMILLA DE Llagaria).

*PREMORIENCIA DEL SUSTITUIDO (impúber o incapaz) al sustituyente, ¿se llamará en este caso al sustituto como sustituto vulgar en la sucesión del sustituyente?. Parte de la doctrina responde afirmativamente, sobre la base del art.675 CC, y ya que no lo consideran condicional.

*EN LA SUSTITUCION EJEMPLAR SE DISCUTE EL MOMENTO EN QUE DEBE existir la declaración de incapacidad y hay dos posiciones:

  1. LITERALISTA: conforme al 776 CC, deberá existir antes del testamento.
  2. ESPIRITUALISTA: basta que exista en el momento del fallecimiento sin testar del sustituido, siendo esta la posición más moderna.

*LA ENAJENACION DE BIENES, COMO LIBRES, POR EL FIDUCIARIO, cuando sean inciertos los fideicomisarios, se podría admitir, previa autorización judicial por razones de utilidad o conveniencia pues no se perjudica a los fideicomisarios, y ya que si pueden hacerlo los administradores en el caso de institución bajo condición suspensiva por la remisión del art.804 del Cci (que permite aplicar la norma que en materia de ausencia contiene el art. 186.3 del Cci), también se podría admitir para el caso del fiduciario, que además es propietario. En definitiva la posición de estos fideicomisarios inciertos o no nacidos sería semejante a la del heredero sujeto a condición suspensiva. Si fueren conocidos se requerirá su consentimiento.

*LEGO a mi hijo A el piso de Valencia. Instituyo heredero a mi hijo B en la legítima. Instituyo heredero a mi amigo C en el tercio libre. ¿Quién soporta el legado?. Puig Brutau entiende a los efectos del 859.2 que el hijo 2/3 y el extraño 1/3.

*Impugnación por los legitimarios de los actos simulados o fraudulentos del causante. Esta acción basada en la ilicitud de la causa se regirá por el art.1275 CC y corresponde a los legitimarios, no como herederos del causante, pues como continuadores de la personalidad de este no podrían ejercitarla, sino como legitimarios y por tanto terceros interesados en la herencia (aunque se trate de una donación simulada corresponde aplicar el 1275 y no los arts. 654 y siguientes).

*LOS LEGITIMARIOS CUANDO NO SON INSTITUIDOS HEREDEROS, Y LES CORRESPONDA LA LEGÍTIMA CONTRA TESTAMENTO tienen la consideración de legatarios de parte alícuota, en cuanto a su responsabilidad y derechos, pero no tienen la condición de herederos.

*EN CASO DE CESION DEL DERECHO HEREDITARIO, SI posteriormente se dan los requisitos del derecho de acrecer las consecuencias que se produzcan dependerán de la interpretación de los términos del negocio; por ejemplo:

  • Vendo el tercio que me pertenece. Entonces el acrecimiento será para el cedente.
  • Vendo los derechos que me pertenecen. Entonces el acrecimiento sería para el cesionario (habrá que estar al caso concreto).

*CUIDADO CON DISPOSICIONES TIPO “SEAN FIDEICOMISARIOS TUS HEREDEROS”, que no pueden admitirse por ser contrarias al carácter personalísimo  del testamento que proclama el art. 670 del Cci.

*LOS EFECTOS DE LA DESHEREDACION JUSTA serán los siguientes:

  • Pérdida de la legítima.
  • Las donaciones hechas por el desheredante conservarán su validez, salvo que también exista causa de revocación de la donación (por ejemplo en caso de ingratitud), y aunque tales donaciones sean imputables a la legítima reduciéndose los derechos que por representación tuviesen sus descendientes ex art. 857 del Cci.
  • Pérdida del derecho de alimentos ex 152.4 del Cci.
  • Pérdida de los bienes reservables ex 973.2 del Cci.

*EL DESHEREDADO NO será llamado a la sucesión intestada, además en el caso de los arts. 857 y 761 del Cci, los hijos y descendientes solo tendrán derecho a la legítima estricta, salvo que sean los únicos legitimarios; frente a esta teoría otros consideran que tendrán derecho a la legítima extensa (piénsese para llegar a esta conclusión en un testamento en que únicamente se limita el testador a desheredar a su hijo).

*CUANDO NOS ENCONTREMOS ANTE UN TESTAMENTO otorgado antes de la reforma de 13 de mayo del 81 si el testador ha muerto después de tal fecha han de conciliarse dos principios el de igualdad de los hijos y el de validez de los testamentos otorgados conforme a la ley vigente en el momento del otorgamiento. En estos casos debe tenerse en cuenta el art. 9.8 del Cci.

*EN EL CASO DE que se destruya un testamento cuya existencia pueda acreditarse, si no es posible su reconstrucción podría discutirse, ya que no se conoce su contenido, si recobra su eficacia el anterior o procede la apertura de la sucesión intestada (parece más adecuada esta última posición). Si es el testador el que lo destruye puede entenderse que revoca el testamento posterior, y entonces si que podría valer el anterior (arts. 739.2 y 742).

*LA FIJACIÓN DE PARTES ALICUOTAS IDEALES E IGUALES no excluye el DERECHO DE ACRECER. ALBALADEJO entiende que NI SIQUIERA la fijación de partes alícuotas IDEALES y desiguales excluye el derecho de acrecer, pues no se atribuye en este caso un cuerpo de bienes separado. A Albaladejo en este caso ni caso.

*TAMBIEN SE DISCUTE SI EL DERECHO DE ACRECER ES O NO FORZOSO. Podemos distinguir varias posiciones:

  • Unos que entienden que no pues en caso de acrecimiento hay dos delaciones distintas y podría por tanto aceptarse una y repudiarse la otra. Según este caso no procede aplicar el 990 en caso de acrecimiento.
  • Otros entienden que si, ya que no hay dos delaciones sino un efecto expansivo de la primera y única delación. Según esta tesis el acrecimiento se produce “ipso iure” o automáticamente sin necesidad de una nueva aceptación.
  • Finalmente Lacruz considera que el derecho de acrecer es forzoso salvo que la parte que acrezca sea más onerosa que la propia ex 984 del Cci. VALLET considera que el GRAVAMEN HETEROGENEO DE LAS CUOTAS, podría equivaler a una especial designación de partes o a la formación de un cuerpo separado de bienes; siendo así se excluiría el derecho de acrecer y si a pesar de ello el testador ordena que en este caso tenga lugar el acrecimiento podría considerarse que existe una sustitución vulgar recíproca, y por tanto se podría aceptar una cuota y repudiar la otra. En todo caso deberán tenerse en cuenta los art. 675 y 780 CC (este último respecto de las cargas).

*COMENTAR TODO EL PUNTO. TENIENDO EN CUENTA EL ART. 987 DEL CCI, ¿son aplicables entre los usufructuarios del 521 los requisitos del acrecimiento testamentario sobre la especial designación de partes?:

  • Unos entienden que se aplican por analogía los arts. 982 y 983.
  • Otros entienden que no ya que el 521 CC no lo exige y es una norma especial a la que no se aplican por analogía los art.982 y 983 CC.

Pero si se ha constituido el usufructo en cuotas específicas y separadas habrá tantos usufructos como cuotas y no uno solo con varios titulares como exige el art.521 CC, parece claro que no tendrá lugar el acrecimiento salvo voluntad expresa del testador (entonces, ¿la conclusión es que hay acrecimiento sino hay cuotas?). Además en el caso de reunión del usufructo y de la nuda propiedad en uno de los usufructuarios, no tiene lugar propiamente la consolidación, ya que según el art.521 al morir el usufructuario que adquirió la nuda propiedad su cuota (en el caso de que la haya, ¿no?) acrece a los demás, quedando de nuevo disociada la nuda propiedad y el usufructo. Según RM será necesario que el usufructo constituido nazca de un único título (¿para que?).

El acrecimiento no tendrá lugar (supongo que aunque haya cuotas) en las siguientes causas de extinción del art. 513 CC:

  • Pérdida de la cosa.
  • O cumplimiento de condición resolutoria, pues sus efectos se retrotraen al momento de la adquisición y se considera que tal adquisición no ha tenido lugar.

*RECORDAR QUE TANTO EN EL CASO DE ACRECIMIENTO COMO EN EL DE SUSTITUCION, el llamado estará sujeto a las mismas cargas y condiciones, salvo que sean personalísimas.

*EN CASO DE CONDICION RESOLUTORIA POTESTATIVA (por ejemplo la de no contraer matrimonio) se aplicarán los arts. 791 y siguientes, que se remiten a las reglas de las obligaciones condicionales, y también el art. 800 CC a pesar de que este precepto se refiere al “modo” o “carga” impuesta al heredero o legatario y no a la condición propiamente dicha. Tanto las condiciones resolutoria como suspensivas tendrán efectos retroactivos, ex art. 1120 CC, aunque se estará preferentemente a lo pactado por las partes o a lo dispuesto por el testador.

*LAS DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO CON FACULTAD DE DISPONER Y EL FIDEICOMISO DE RESIDUO SON :

  • El usufructuario es titular de un ius in re aliena, mientras que el fiduciario es propietario gravado con la obligación de restituir. El fiduciario es verdadero heredero y el usufructuario, según la doctrina mayoritaria, es un legatario.
  • El NP es titular del dominio (más exactamente de la NP); el fideicomisario no tiene esa condición, mientras que el fiduciario ostente su condición de tal.
  • En el UFD no hay duda de que los nudo-propietarios adquieren su derecho desde el fallecimiento del causante y pueden disponer del mismo, tanto inter vivos como mortis causa, sujetándose sus actos a la eventual resolución derivada de los actos dispositivos del usufructuario. Puede decirse por tanto que la adquisición del NP está sujeta a la condición resolutoria de que el usufructuario no disponga. Y en el FR ¿qué?.
  • Así como en la sustitución fideicomisaria de residuo, el fiduciario puede purificar su situación (Sergio dice exactamente que “si falta el fideicomisario el fiduciario QUEDA GENERALMENTE LIBERADO”) si fallan los fideicomisarios, en el usufructo con facultad de disponer esto no es posible (no es posible que el usufructuario devenga propietario) JAMÁS DE LOS JAMASES, ya que si fallan (por premoriencia, incapacidad o renuncia) los nudo-propietarios, la NP, si estamos ante un legado se refunde en la herencia, y si estamos ante una institución de heredero irá a los intestados del causante. Si el fallo es posterior a la aceptación (por muerte de los NP, por ejemplo), y entendemos que el llamamiento de los NP no es condicional, la NP irá a los herederos de los NP. Es decir que el fallo de los NP da lugar a la aplicación de las normas generales sobre llamamientos frustrados.
  • LO MEJOR VA A SER IR AL RIVAS.

*EN EL CASO DE HEREDERO SUJETO A CONDICION RESOLUTORIA, cumplida la condición se extingue el llamamiento con efectos retroactivos y los bienes pasarían:

  • A los herederos voluntarios del testador vivos al cumplirse la condición.
  • Y en su defecto a los herederos intestados que vivan al tiempo del fallecimiento del testador y que siga viviendo al tiempo de cumplirse la condición. Deben vivir al cumplirse la condición, pues si bien la condición es resolutoria para el heredero, puede defenderse que es suspensiva para los posibles beneficiados por su cumplimiento ex art. 759 del Cci.

*LA POSIBILIDAD DE QUE EL FIDUCIARIO TRANSMITA SU DERECHO sujeto al gravamen fideicomisario está admitida también por el RH en el art.82 último párrafo.

*LA REPRESENTACION EN LA LÍNEA COLATERAL solo tendrá lugar cuando concurran los sobrinos con los tíos ex art. 927 del Cci; esta circunstancia tiene importancia a los efectos del art. 1038 y también en los supuestos de los arts. 190 y 191 del Cci pues siendo los sobrinos que concurren con tíos personas con derecho propio a la sucesión y que por tanto no suceden por representación se excluirá el acrecimiento, pues este procede cuando no haya personas con derecho propio (EJEMPLO POR FAVOR).

*SE PLANTEA LA CUESTIÓN DE QUE HA QUERIDO DECIR EL TESTADOR CON LA EXPRESION HIJOS, y puede entenderse:

  • Que por hijos se comprenden tanto las hijas como los hijos.
  • También deberán comprenderse tanto los matrimoniales como los no matrimoniales y adoptivos; se discute si comprenderá a los adoptivos de los llamados (parece que sí pero deberá discutirse).
  • También podría comprender a los descendientes de un hijo premuerto o incapaz; la solución dependerá del supuesto concreto; si bien parece que no los comprenderá si el testador conoce al hacer el testamento el fallecimiento del hijo, en general parece que sí comprenderá a los descendientes. ¿Descendientes de grado ulterior?.

*NO PARECE QUE HAYA INCONVENIENTE EN ACEPTAR O REPUDIAR una herencia antes de la declaración de herederos intestados, a pesar del art. 991 CC, cuando está claro quienes son.

*LA CONTRAVENCIÓN DEL ART. 990 CC da lugar a la nulidad de la aceptación o repudiación realizadas parcialmente, a plazo o condicionalmente. Hay que tener en cuenta que el heredero instituido en porciones separadas podrá aceptar una y repudiar la otra, y también que el heredero llamado como sustituto podrá aceptar su llamamiento como tal heredero y repudiar el llamamiento como sustituto.

*EL ART. 999 CC PARECE EXCLUIR LA ACEPTACION VERBAL, pues la aceptación expresa deberá constar en documento público o privado y la tácita no puede derivarse de una mera declaración verbal.

*LOS QUEBRADOS Y CONCURSADOS pueden aceptar a beneficio de inventario (pues también pueden aceptar donaciones), PERO necesitarán autorización de sus representantes para aceptar pura y simplemente o para repudiar, ya que pueden dañar con estos actos su patrimonio del cual no pueden disponer.

*La aceptación y la repudiación son actos que pueden quedar sujetos a la retroacción de la quiebra, y por tanto a la nulidad que de tal retroacción se deriva.

*EL ART. 994 del Cci HAY QUE RELACIONARLO CON EL ART. 748 del mismo.

*EL ADMINISTRADOR DE BIENES ESPECÍFICOS DEL 164 aunque está facultado para vender necesitará autorización judicial para ello (puede discutirse si puede realmente vender, o por el contrario si la venta debe realizarla el titular de la PP, lo que parece claro es que no puede vender en pública subasta); si el administrador renunciase parece que la administración pasaría a los padres, salvo previsión contraria del donante o causante.

*EL ADMINISTRADOR DE BIENES ESPECÍFICOS, ¿PUEDE aceptar “la herencia en la que se le nombra” en nombre del menor o corresponde esta facultad al titular de la PP?. Es dudoso Llagaria cree que sí. Sergio que no.

*EL ADMINISTRADOR CITADO, ¿PUEDE PARTIR EN NOMBRE DEL MENOR o corresponde esta facultad al titular de la PP?. Parece que puede partir.

*EN LOS CASOS DE LOS ARTS. 227 y 164 (en los que el tenor del testamento es fundamental) se debe discutir si dentro de la expresión administración se pueden o no incluir los actos dispositivos. Parece que si y que también puede el testador o donante excluir la necesidad de autorización judicial (arts. 166 y 271). Parece más seguro decir que no, aunque es MUY DISCUTIDO.

*EL INTERESADO AL QUE SE REFIERE EL 1005 puede ser: el legatario que tenga contra la herencia un derecho asimilable a un derecho de crédito (¿el de parte alícuota entonces?), los acreedores del causante o del heredero y finalmente cualquier otro sujeto que tenga interés legítimo. Los 30 días de plazo constituyen un límite máximo, por lo que el juez podrá establecer el plazo que tenga por conveniente según las circunstancias, y con ese límite.

*El ART. 1021 del Cci recoge como el 271 y el 166 un supuesto en el que nace el beneficio de inventario por imposición de la ley.

*CUANDO TIENE LUGAR LA PERDIDA DEL BENEFICIO DE INVENTARIO EN LOS SUPUESTOS impuestos en la ley (por ejemplo el estado), según Albaladejo y la doctrina mayoritaria, se mantiene la limitación de la responsabilidad, cuando se pierde por acción u omisión del heredero o de su representante legal, sin perjuicio de la responsabilidad en que hubieran podido incurrir.

*EN CASO DE FECUNDACIÓN POST MORTEM se producen los mismos efectos que en el caso del concebido, en materia de preterición, legítimas…, pues en definitiva tiene el súper póstumo capacidad para suceder.

*EN EL CASO DE CÓNYUGES EN GANANCIALES y sujetos al derecho común si posteriormente uno de ellos se hace aragonés, se discute si es aplicable o no el art. 16.2.3 del Cci, pues va en contra del 9.8. La mayoría, dice JL, entiende que está vigente como norma especial aragonesa.

*EL ART. 1341.2 del Cci según VALLET contiene UNA DONACION MORTIS CAUSA E IRREVOCABLE, con el límite de las legítimas ya que tiene los caracteres de un acto inter vivos y no de una disposición testamentaria a cuyas disposiciones solo se remite para marcar los límites. ¿Argumento a favor de la donación MC?

*INTERPRETACION DEL ART.768 CC DE VALLET:

  • Cuando las instituciones de heredero en cosa cierta agoten el caudal deben estimarse los ex re certa como herederos universales, instituidos en proporción al valor de los bienes respectivamente asignados, como si se tratase de una partición hecha en testamento.
  • Cuando en el mismo caso quede sin atribuir alguna cosa, la percibirán los herederos intestados ocupando la misma posición jurídica que los llamados en el testamento.
  • Si el testador pensó agotar el caudal con llamamientos en cosa cierta a título de heredero pero olvidó alguna cosa o la adquirió posteriormente, se dará igual solución.
  • Si el testador instituye a varios en caso cierta y distribuye el resto en legados, parece evidente que tiene intención de que los primeros sean herederos.
  • Finalmente cuando el testador instituye a varios en cosa cierta y atribuye el remanente a uno de ellos, caben distintas posibilidades, según los términos en que se dejó ese remanente y de la importancia que tenga en relación con el resto de la herencia.

*EN EL CASO DE LAS SUSTITUCIONES FIDEICOMISARIAS SE PLANTEA QUE OCURRE SI FALTA EL fideicomisario. Hay dos posibilidades:

  • Que el bien fideicomitido irá a los herederos del testador, ya que el llamamiento como fideicomisario puede entenderse como un legado y siendo así por vía del 888 CC se refundirá en la herencia. Además puede discutirse si va a los herederos del testador al tiempo de su muerte, o bien a aquellos que siendo herederos del testador vivan todavía a la muerte del fiduciario.
  • La doctrina mayoritaria entiende que en las sustituciones fideicomisarias, cada llamamiento lo es al todo, y cada uno implica una limitación del otro, por tanto si falta el fiduciario, adquiere directamente los bienes el fideicomisario (salvo aplazamiento o condición). Esta conclusión supone que la sustitución fideicomisaria implica la vulgar y llegando a esta conclusión puede decirse que SI EN LA SF EL QUE falta ES el fideicomisario el fiduciario queda como heredero libre.

*EL ART.833 CC SÓLO TIENE APLICACIÓN CUANDO la mejora se atribuye a título de legado siendo POR tanto ese art. una especificación del art.890-2 CC, como se desprende de su interpretación a sensu contrario.

*LA ACEPTACION DE LA HERENCIA EN ACTA NOTARIAL QUE NO SEA DE MANIFESTACIONES ES discutible que pueda valer para la aceptación expresa ex art. 144 del RN, pero se puede discutir si valdría como aceptación tácita.

*RESPECTO DE LA NATURALEZA JURIDICA DE LA SUSTITUCIÓN VULGAR podemos distinguir las siguientes posiciones doctrinales:

  • Los que consideran que estamos ante un llamamiento condicional, consistiendo la condición en que se produzca la premoriencia, repudiación o incapacidad del llamado, de modo que si el sustituto muere después que el causante pero antes de la condición se aplicaría el art.759
  • Los que consideran que es condicional solo en el caso de repudiación, y no en los casos de premoriencia o incapacidad.
  • La doctrina mayoritaria entiende que una simple previsión sucesoria del testador. Según Llagaria para descartar la segunda tesis ha de recurrirse al art. 989 del Cci.

*LA ACCION PARA RECLAMAR LA NULIDAD DEL TESTAMENTO según la doctrina mayoritaria tiene carácter personal y no real, y por tanto estará sujeta al plazo de 15 años previsto por el art. 1964 del Cci. Sergio aconseja para evitar líos que la consideremos como una acción de anulabilidad con plazo de 15 años.

*EN CASO DE NULIDAD TOTAL DEL TESTAMENTO, RECOBRARÁ SU eficacia el testamento anterior, ya que lo que es nulo no puede surtir efectos y por tanto la nulidad del testamento supone la nulidad de la revocación que contuviera respecto de otro anterior. Si no hay testamento anterior válido se abrirá la sucesión intestada, art.912-1 CC, a salvo una posible conversión, art.715 CC, teniendo en cuenta el art.674 CC (que pinta aquí este art., ¿no se referirá al 764?).

*LOS HEREDEROS POSEEN EN COMUN LOS BIENES HEREDITARIOS, sin perjuicio de que uno de ellos pueda usucapir bienes singulares, cuando posea a título de dueño y transcurra el plazo previsto por la ley.

*NO OLVIDES EL ART. 766 DEL CCI, que tiene su jugo. Por ejemplo puede ser utilizado para negar el derecho de representación en la sucesión testada (por supuesto sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 814.3 del propio Código).

*EN LOS CASOS DE CONCEBIDOS Y NO NACIDOS TEN EN CUENTA EL ART. 801 DEL CCI.

*Plantear en los casos de mujer embarazada, lo de que los arts. 959 y siguientes se aplican respecto de cualquier herencia en la que el póstumo pueda ostentar derechos. Apuntar la posible inconstitucionalidad de estos preceptos por violar el derecho a la intimidad.

*Me resultaba llamativo que en el fideicomiso de residuo hubiera subrogación real dada la naturaleza de esta SF (que con mayor o menor amplitud permite disponer), pero también es cierto que la finalidad de esta institución es en el fondo permitir que se disponga en casos determinados únicamente, por ejemplo y normalmente en caso de necesidad o urgencia, por lo que es lógico que haya subrogación (pues sigue sin parecerme tan lógico) y aunque por supuesto si vendes por necesidad solo habrá subrogación en lo que te haya sobrado.

*A y B están casados en gananciales y tienen un hijo menor de edad. A muere y es necesario liquidar gananciales y partir, pero como existe conflicto de intereses entre el supérstite y el hijo es necesario nombrar un defensor judicial, SALVO que tanto en la liquidación como en la partición se adjudiquen todos y cada uno de los bienes en proporción a los derechos que los dos interesados tienen en la comunidad postganancial y en la comunidad hereditaria. Núñez Boluda añade que aunque se atribuya cada bien en proporción a los derechos de cada uno, siempre cabe la duda de si los bienes eran realmente gananciales o privativos por lo que es necesaria la intervención del defensor judicial al menos para LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES (lo anoto porque me llama la atención, aunque me desconcierta un poco). Existe una resolución sobre esto de 2000 según Sergio.

*Cuestión menor: los gastos de entierro y funeral, ¿son privativos o gananciales?.

*En un testamento se dice en su primera cláusula “ruego a mi madre que renuncie a su legítima”, ¿hay preterición?. JL entiende que no porque es como si se dijera te reconozco tu legítima pero por favor no la cojas; Sergio se resiste (aunque al final parece que JL le convence) y señala que Cámara dice que la mención sin atribución implica preterición, por lo que quizá estuviéramos ante un caso como este.

*A y B están casados y se divorcian; en el testamento de A anterior al divorcio A efectúa un legado a favor de su ex esposa, ¿qué pasa con el legado a la muerte de A?. Parece que la DGRN mantiene que el legado es plenamente válido y eficaz. Cuidadito con el 767. Y por último: podría apuntarse la doctrina del error como vicio en materia mortis-causa (¿qué es esto?).

*SI TODA LA HERENCIA SE DISTRIBUYE EN LEGADOS y el causante fallece sin aceptar o repudiar una herencia a la que es llamado como heredero puede sostenerse que el ius delationis corresponderá al heredero intestado si los legados son de cosa específica, si son parciarios podría defenderse que los legatarios de parte alícuota pueden ejercitar el ius delationis (recurriendo al 891). Esta postura según MG es defendible, pero tal vez sea más seguro decir que corresponde el ius delationis al heredero intestado tras plantear esta opción. Parece que si concurren legatarios de las dos clases podría mantenerse lo mismo.

*Interpretación de la extensión de las palabras “no producirán efecto” que emplea el art. 752 del Cci. Supongo QUE dependerá del caso concreto y de la condición del incapaz relativo.

*No olvides los arts. 491 y 492 en la legítima del viudo.

*Buscar la tesis de Roca-Sastre Muncunill sobre la interpretación de la palabra “sobrinos” en los testamentos.

*Según Llagaria los arts. 752 a 754 del Cci se aplican en la intestada, pero en esta es muy difícil que se den sus requisitos.

*Recuerda siempre que los tercios no son de atribución, sino de imputación. Por ejemplo si el testamento dice lego a X el tercio de mejora, hay que entender que dice lego a X una tercera parte de mi herencia con cargo al tercio de mejora, o imputable al tercio de mejora.

*Puedes decir que en caso de separación de hecho conste o no, haya acuerdo o no, hay legítima, también si la separación es judicial y la culpa del muerto, y también si hay demanda y casca uno antes de que termine el pleito si en este se declara la culpa del muerto.

*Computación: Relictum (activo menos pasivo) más donatum (donaciones computables, colacionables o no colacionables, pero ¿incluyendo las dispensadas de la obligación de colacionar?).

*En caso de que concurra una preterición intencional y una no intencional, prima la del 814.2, según MAC.

*Si tenemos una herencia distribuida en legados, y de ella forma parte un ius delationis del que no se ha dispuesto, será necesario proceder a la apertura de la sucesión abintestato.

*En cuanto a la disponibilidad del ius delationis cabe señalar que puede admitirse, si bien es difícil que tal acto de disposición, no implique una aceptación de la herencia, por lo que habría que utilizar una formula bastante sibilina para eludir este problema. Y digo yo, si no se puede aceptar hasta estar cierto de la muerte del causante y del derecho a la herencia, ¿cómo se salva este problema y llegamos a la conclusión de que el ius delationis es disponible?. Pues a través de una fórmula muy sibilina.

*En cuanto al ejercicio del ius delationis por el legatario de parte alícuota, puede decirse que depende de cómo consideremos a este sujeto; si entendemos que es un heredero, podrá ejercitarlo y en caso contrario no.

*En caso de conflicto entre la reserva lineal y la viudal, normalmente será posible mantener la eficacia de ambas, pero si no lo fuere debe darse preferencia a la viudal sobre la lineal.

*Recuerda que en caso de venta de un derecho hereditario, los términos del supuesto serán fundamentales para determinar lo vendido y las consecuencias de ulteriores acrecimientos, sustituciones, etc… En estos casos el vendedor o cedente, conserva su condición de heredero, y por tanto su responsabilidad respecto de las deudas de la herencia, principalmente porque la asunción de deudas exige el consentimiento del acreedor y por tanto si este no lo presta el heredero conservará su condición de deudor. Dudas: interpretación del término venta del art. 1067 del Cci y a quien corresponde el ejercicio del derecho de retracto de tal art. si un heredero vende y posteriormente lo hace otro ¿al cedente o al cesionario?. Estudiar en general las relaciones cedente-cesionario-acreedor, que pueden dar lugar a asunciones de deuda o de cumplimiento.

*Recuerda que el art. 814.3 admite la representación en la sucesión testada, aunque algún autor opina lo contrario. No olvides tampoco que la redacción actual del art. 814 es de 1981.

*Derecho de transmisión en los legados: tras explicar lo de la adquisición automática, debe decirse que tal derecho se origina, porque el legatario siempre tiene posibilidad de repudiar el legado, mientras que no lo acepte, por lo que idéntica facultad ha de tener el heredero del legatario fallecido antes de aceptar o repudiar. Arts. 1006 y 889.

*Distinción entre legado y modo, y entre sublegado y modo. Modo versus condición versus término. ¿Podríamos decir que todo lo que no sea legado, ni condición, es modo?.

*En Cataluña hay reserva viudal, pero no lineal. En Aragón hay recobro de liberalidades; esta institución puede equiparse a la reversión, pero no propiamente a la reserva.

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Derecho Hipotecario by Sergio García-Rosado Cutillas

*EN LA EJECUCION DEL CREDITO HIPOTECARIO hay que distinguir los siguientes supuestos:

  1. OBLIGACION MANCOMUNADA PARCIARIA, el crédito y por tanto la hipoteca se entienden divididos en tantas partes como acreedores, y cada uno sólo puede pedir el cumplimiento de su parte, art.1138CC,  subsistiendo la parte de los demás, conforme al art.227 RH, recordar lo dispuesto en el art.1169 CC. En este caso la DGRN entiende que deberá fijarse el importe del crédito de cada acreedor, no siendo suficiente la fijación de cuotas (sin que pueda aplicarse la presunción de igualdad de los arts. 1138 y 1139 del Cci, pues tiene carácter “iuris tantum” y no prueba la verdadera extensión del derecho de cada acreedor, como exige el principio de especialidad. Además la doctrina considera el art. 1138 como una excepción al 1169, sin perjuicio de que la indivisibilidad pueda ser convencional expresa o tácita) pues daría lugar a la anómala situación de tener que cancelar el derecho en una parte indivisa subsistiendo la restante parte.
  2. OBLIGACION MANCOMUNADA INDIVISIBLE, art.1139CC, los acreedores deberán proceder conjuntamente (o en mano común).
  3. OBLIGACION SOLIDARIA, cada acreedor puede exigir toda la prestación, sin que sea necesaria hacer constar en el registro las cuotas de cada acreedor, según la DGRN.

*RECORDAR QUE EN LA HIPOTECA TAMBIÉN hay un crédito que constando en escritura pública, tendrá fecha que podrá tener transcendencia, en materia de anotación de embargo anterior a la hipoteca y de fecha posterior del crédito, mediante la tercería de mejor derecho, pero no si consta en documento privado, aunque se den los requisitos del art.1227 CC, ya que para surtir efectos frente a terceros se requiere documento publico, art.1280 Cci. y ya que la jurisprudencia del TS ha interpretado este art. desde un punto de vista procesal y no sustantivo, y además porque el art. 1924.3 del Cci en materia de créditos habla de escritura pública o sentencia firme.

*CUANDO LA LEY se refiere a la preferencia de embargos sólo en cuanto a los créditos posteriores a la anotación, se refiere a los embargos sobre la finca del mismo titular y no de posibles adquirentes posteriores del bien.

*LA DIVISION DE UNA FINCA ES UNA ACTO PARA EL CUAL BASTA CAPACIDAD administrar y registralmente puede hacerla (tiene la consideración de acto de riguroso dominio):

  • El titular registral.
  • Cierra el folio de la primitiva finca matriz, con nota de cuales son las que forman por la división.
  • Se abre un folio independiente a cada una de las nuevas.
  • Y las cargas de la finca primitiva se arrastran a las formadas por la división.

*SE PERMITE LA AGRUPACION DE FINCAS PERTENCIENTES A DISTINTOS propietarios tras la reforma del 82, hay que repasar el tema de hipotecario y art.44 y ss RH, lo que también da base para la agrupación de fincas pertenecientes a distintos patrimonios en la sociedad de gananciales, privativas y gananciales, y será necesaria la comparecencia de ambos cónyuges y la expresión de la porción privativa y la ganancial, este negocio desde el punto de vista civil es un negocio jurídico de comunicación de bienes y registralmente es una operación material. Si las fincas está sujetas a distintas cargas hay que distinguir:

  • No será necesaria, la intervención del titular de la carga, sin que la agrupación modifique el derecho del titular ni le pueda perjudicar, si la perjudica se requerirá su consentimiento.
  • En el caso de que la carga sea una hipoteca, embargo, opción (en este caso habría que distinguir su carácter real o personal, y su constatación o no en el RP. Si es un derecho real la solución anterior será la correcta. Si es personal el beneficiario podrá exigir el cumplimiento o la resolución, art. 1124, y parece que la única forma de cumplir será la adquisición de la cuota que pertenecía al concedente y ejercitar la acción de división, siempre que no conste inscrita. Consultar con JL), pacto de retro o cualquier otro derecho que permita la enajenación de la finca, si se ejercita se produce la desagrupación de la misma y vuelta a la anterior situación.

En cuanto a la capacidad para hacer la agrupación hay que distinguir:

  • Si las fincas son de la misma persona, basta la capacidad para administrar.
  • Si son de distintos propietarios, se requiere capacidad para disponer, con los oportunos complementos, autorizaciones, etc, ya que se modifica el dominio sobre la parcela y se sustituye por una cotitularidad, se sustituye el pleno dominio por una cuota indivisa en la finca agrupada (art. 44.1 del RH).
  • Y será un ACTO DE ADMINISTRACIÓN de riguroso dominio si las fincas pertenecen a varias personas en LA MISMA PROPORCION. (Parece que se refiere a la desagrupación).
  • Y SERÁ UN ACTO DE DISPOSICION si las fincas agrupadas pertenecen a varias personas y se adjudican en distinta proporción.

Precisamente, porque se discute la cuota que hay que adjudicar a cada condueño es por lo que se requiere capacidad dispositiva, cuidado que tener mayor extensión no debe necesariamente significar mayor valor en el terreno, hay que tener en cuenta su ubicación.

*EN MATERIA DE CANCELACION DE HIPOTECAS deberá tenerse en cuenta el art.178 RH, en la relativo, además, a las cancelaciones de los herederos fiduciarios cuando no sean conocidos los fideicomisarios.

*EN MATERIA DE DOBLE INMATRICULACION no podrá prevalecer un título nulo o anulable, art.33 LH. Y se aplicarán para resolver el conflicto el código civil, leyes civiles especiales, derecho mercantil y normas hipotecarias de NATURALEZA SUSTANTIVA, como el art.34 LH, (según PEÑA), pero NO, por ejemplo, los art.35 y 36 LH en materia de usucapión, teniendo en cuenta además que el art.1949 CC debe entenderse derogado por el art.36 LH.

*LA DGRN EN RS DEL 98 ENTIENDE QUE ES INSCRIBIBLE EL ACUERDO DE  la finca de propietarios de un edificio en propiedad horizontal por el que se desafecta la vivienda del portero que pasa a ser finca independiente con su cuota correspondiente en los elementos comunes y posterior venta de la vivienda representada por el presidente. El registrador exigía el consentimiento de los acreedores hipotecarios de varios pisos ya que la operación disminuye su garantía y la DGRN entiende que la modificación en el régimen de propiedad horizontal es competencia exclusiva de la junta para que la hipoteca seguirá gravando la cuota que antes existía en los elementos comunes del nuevo elemento independiente que se haya afecto a la hipoteca. Es decir que la hipoteca sobre un piso afectará a la portería desafectada, planteándose el problema de la posible ejecución de la hipoteca sobre el piso hipotecado y la cuota correspondiente en el elemento desafectado (el notas también lo aplica a la condición resolutoria).

*EN EL CASO DEL PRIVILEGIO SALARIAL DEL ART 32 ET, para hacerlo valer se requiere el ejercicio de la correspondiente tercería de mejor derecho al igual que en el caso de las deudas en el régimen de propiedad horizontal del art.9 LPH.

*EXPLICACION DEL ART.36 LH. SUPUESTOS:

  1. TITULAR REGISTRAL Y USUCAPIENTE: El supuesto típico es el siguiente “A” es titular del dominio de una finca y además es titular registral, y “B” está poseyendo la finca a titulo de dueño e iniciando la usucapión de la misma a su favor, en este caso entra en juego el 36-2 LH, es decir se aplican las reglas del código civil sobre la materia. En el caso de titulares registrales que NO SEAN TERCEROS, (por adquirir a título gratuito, conocer la existencia del poseedor o cualquier otra causa), estamos ante el mismo supuesto anterior y se aplicará el código civil. Parece que consumada la usucapión, deberá ejercitarse una acción declarativa de dominio y la cancelación del asiento del titular registral ex art. 38 LH.
  2. TRANSMISION DE LA FINCA A UN TERCERO: El supuesto típico es en el mismo caso anterior “A” transmite la finca a “C” quien adquiere a título oneroso y de buena fe e inscribe su adquisición en el registro de modo que “C” adquiere la finca por título y modo mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura, 1462-2 CC, y cuando inscribe es dueño de la finca y titular registral, pero “B” sigue poseyendo la misma de modo que “C” puede hacer tres cosas; interrumpir la usucapión en los plazos del art.36 LH por lo que o consigue el lanzamiento de “B” de la finca o interrumpe la usucapión y deberá iniciar de nuevo su computo, pero además, como cualquier otro propietario civil podrá interrumpirla mediante los medios civiles ordinarios con los mismos efectos antes señalados, y por último también puede estarse quieto en cuyo caso podrá consumarse la usucapión y perderá el dominio de la finca, este supuesto se regula en el art.36-2 LH referente a la usucapión comenzada.
  3. CONSUMACION DE LA USUCAPION: El supuesto será el siguiente  “A” es propietario civil y titular registral, “B” era un mero poseedor y usucapiente pero ha finalizado la usucapión y se convierte en propietario civil mientras que “A” ha perdido el dominio pero conserva su condición de titular registral, pero “A” transmite a una tercero “C” a título oneroso y de buena fe que inscribe su adquisición, pues simplemente estamos ante una venta de cosa ajena y que por aplicación del 34 LH debería producir una adquisición a non domino, ya que “B” no a instado judicialmente la acción reivindicatoria y no ha solicitado anotación preventiva de demanda para luego inscribir la sentencia a su favor, y se ha estado quieto. Pero esto NO ES EXACTAMENTE ASÍ, ya que el art.36 limita el art.34 LH en su párrafo primero según el cual “Frente a titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al art.34, sólo prevalecerá la USUCAPION CONSUMADA…. en los dos supuestos siguientes; cuando se demuestre que “C” conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionarse su adquisición que la finca… estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente, y siempre que no habiendo conocido ni podido conocer, según las normas anteriores, tal posesión de hecho al tiempo de la adquisición, el adquirente inscrito la consienta, EXPRESA O TACITAMENTE DURANTE EL AÑO SIGUIENTE A SU ADQUISICION. Es decir no estará protegido por el art.34 LH si ocurre alguna de estas cosas; que “C” conociera que la finca estaba poseída por “B” y entonces no podrá alegar la buena fe, cuando antes de inscribir, (al perfeccionarse su adquisición, aquí es en el momento de la INSCRIPCION en el que adquiere ya que lo hace de un NO PROPIETARIO), tuvo medios racionales o motivos suficientes para conocer tal posesión, o la consiente durante el año siguiente a su adquisición si NO ESTA EN NINGUNO DE ESTOS CASOS SEÑALADOS.
  4. USUCAPION QUE SE CONSUMA DENTRO DEL AÑOS SIGUINTE: El supuesto será el siguiente, “A” es titular civil del dominio y titular registral, “B” está poseyendo la finca durante 29 años y 3 meses, “A” la vende a “C” a título oneroso y de buena fe e inscribe adquiriendo el dominio este último desde la escritura por título y modo ya que adquiere del todavía propietario y después inscribe en el registro, mientras que “B” sigue poseyendo y usucapiendo la finca. Evidentemente “C” podrá como propietario civil interrumpir la usucapión antes de que finalice el plazo de consumación, pero si se está quieto “B” consuma la usucapión (en el ejemplo a los 9 meses) y “C” perdería el dominio de la finca al día siguiente siendo titular registral no propietario, pero esto NO ES EXACTAMENTE ASÍ, ya que el 36 LH es en este caso una limitación a la usucapión ya que “C” puede interrumpir la usucapión no sólo hasta el momento de su consumación a los 30 años, sino durante unos meses más, HASTA QUE TRASNCURRA UN AÑO DESDE SU ADQUISICIÓN, adquisición que se produjo no por la inscripción sino por la escritura, art.1462-2 CC, y aquí otra vez se puede discutir si a los 30 años adquiere “B” el dominio y lo pierde “C” adquiriéndolo de nuevo cuando interrumpe la usucapión o si “B” no adquiere hasta que transcurran los 30 años y el plazo, teniendo en cuenta para terminar que esto no tendrá lugar si “C” conoció o tuvo medios racionales para conocer, al tiempo de su adquisición, en la escritura pública, la posesión, o la consiente durante el año siguiente a su adquisición.
  5. COMO REGLAS ESPECIALES ESTÁN LAS DE USUCAPION DE SERVIDUMBRES NEGATIVAS O NO APARENTES Y DERECHOS REALES QUE NO LLEVEN ANEJA LA FACULTAD DE INMEDIATO DISFRUTE, (REPASAR SOLUCIÓN DEL DICTAMEN DEL EDIFICIO ESCORPIÓN, IMPORTANTE).

*CUANDO LA FINCA HIPOTECADA SE DIVIDE EN VARIAS SIN DISTRIBUCIÓN de responsabilidad, la DGRN ha declarado reiteradamente que no cabe cancelación parcial de la hipoteca, sin distribución de la responsabilidad o sin carta de pago, ya que de hecho se está agravando la responsabilidad de los demás propietarios de las otras fincas, sólo lo permite cuando a pesar de la división las fincas siguen perteneciendo al mismo dueño (salvo que haya hipotecas posteriores sobre las mismas fincas que puedan resultar perjudicadas), lo que por analogía podría aplicarse a la hipoteca unitaria donde no hay distribución de responsabilidad. Además en caso de cancelación parcial en una hipoteca unitaria, al dejar fuera una de las entidades ya no sería tal sino una hipoteca que grava todas las entidades del edificio menos una y por ello sería necesaria la distribución de la responsabilidad

*LOS CREDITOS SE PUEDEN TRANSMITIR A TERCEROS conforme al art.1112 CC, y también se transmitiría la hipoteca que lo garantiza por el art.1528 CC, y para que produzca efectos frente a terceros deberá tener fecha cierta, art.1526 CC y constar en escritura pública para que se inscriba en el registro de la propiedad y notificación al deudor para que se obligue con el nuevo acreedor ex art.1527 Cci.

*EN LA EJECUCIÓN DE HIPOTECAS SE PLANTEA LA SIGUIENTE DISCUCIÓN DOCTRINAL, conforme a la redacción de los artículos anterior a la LEC:

  1. Posición clásica de ROCA SASTRE, en base a los 131-8, 131-10, 131-13 LH y 231 RH, entienden que cuando existen cargas anteriores o preferentes a la hipoteca que se ejecuta, el rematante adquiere la finca con la carga preferente pero además se CONVIERTE EN DEUDOR PERSONAL DE LA OBLIGACION, en cuya garantía se constituyó la carga preferente y el primitivo deudor quedará liberado. Esto parece decir la ley hipotecaria y es la posición de la doctrina mayoritaria y también conforme al art.133-2 LH podrá aplicarse a los embargos, donde la cuestión se agrava ya que no rige el principio de determinación y no se distribuye la responsabilidad (gravamen solidario) y por tanto si se embargan 10 fincas por 1000 millones, los 10 fincas están afectas al pago de los 1000 millones, y el rematante quedaría subrogado en esta responsabilidad.
  2. Tesis personal de Llagaria, aplica las reglas generales sobre la transmisión de obligaciones y deudas, ex 1205 del Cci, es decir se adjudica el dominio al adjudicatario se cancela la carga que da lugar a la ejecución y se paga al acreedor y si no cubre la deuda el acreedor se dirige contra el primitivo deudor, se cancelan las cargas posteriores y si sobra dinero se pagan estas y en caso contrario conservan sus créditos contra el deudor primitivo, y SUBSISTEN TODAS LAS CARGAS ANTERIORES, lo que significa, que sigue siendo deudor personal el primitivo con el mismo acreedor y sigue estando asegurada con la misma hipoteca o embargo que antes y sobre LA MISMA FINCA, lo único que ha cambiado es el propietario de la finca que será el adjudicatario, que NO SE CONVIERTE EN NINGUN CASO EN DEUDOR PERSONAL de los débitos en garantía de los cuales se constituyó las garantías anteriores y sólo deberá soportar la adjudicación en el caso de que el deudor incumpla su obligación y si no quiere soportar la ejecución podrá pagar al acreedor, art.1158 CC. para conservar su finca. Los art.131-8, 131-13 y 133-2 LH no molestan a esta teoría ya que hablan de SUBSISTENCIA DE CARGAS y de SUBROGACION EN RESPONSABILIDAD, que se entiende como referido no a la obligación personal sino a la afección real, pero sí los art. 131-10 LH y 231 RH que hablan de subrogación en la obligación de soportarlas, además este último entiende que si el deudor  paga podrá dirigirse contra el adjudicatario, lo cual sería correcto si es un tercero el que paga pero no si es el propio deudor, lo cual es totalmente improcedente.

*POR EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD, cuando se constituye una hipoteca en garantía de un crédito deberá determinarse si es solidario o mancomunado, y en este último caso la cuota exacta que corresponde a cada acreedor. La DGRN entiende que no basta con fijar cuotas, deberá determinarse el importe del crédito de cada acreedor.

*EN EL CASO DE HIPOTECAS EN GARANTIA DE RENTAS O PRESTACIONES PERÍODICAS, art.157 LH, presentan dos características en relación con las ordinarias, ya que la prestación debida no es de tracto único sino sucesivo; así cuando se impaga una de las rentas el acreedor puede proceder a la ejecución de la hipoteca, como consecuencia de la ejecución , la hipoteca pasa a ser propiedad del rematante, pero en las hipotecas normales tras la ejecución se extingue la obligación personal, en estas SUBSISTE y el adquirente adquiere la finca CON SUBSISTENCIA DE LA HIPOTECA, para garantizar el pago de las futuras rentas. Y hay que diferenciar dos posiciones:

  1. Tesis clásica, entiende que el rematante de los bienes adquiere el dominio de la misma con subsistencia de la hipoteca, se convierte en deudor personal de la renta o prestación periódica quedando el primitivo deudor liberado.
  2. Tesis de Eduardo, entiende que el rematante adquiere la finca con subsistencia de la hipoteca y el deudor personal sigue obligado a realizar la prestación.

Ampliación de argumentos. Tesis moderna: arts. 1205 y 1911 del Cci; la accesoriedad de la hipoteca, que se invertiría, pues sería el crédito el que seguiría a la hipoteca y la dificultad de encontrar rematante en caso contrario. Tesis clásica: aunque el 157 de la LH solo hable de subsistencia debe interpretarse en términos amplios pues sino no sería útil, y se equipararía la transmisión voluntaria a la forzosa (art. 668.3 de la LEC). Y que de aplicarse las reglas de los arts. 118, 114 y 115 de la LH, sería escasa la garantía de la hipoteca rentáica, pues transmitida la finca, esta solo respondería del pago de las 2 últimas pensiones o como máximo de 5 sino no hay pacto.

Algunos de los que siguen la tesis clásica no admiten que pueda constituirse esta hipoteca en garantía de deuda ajena.

Una solución podría ser entender que la asunción no es liberatoria, sino cumulativa, en base a: que no excluye el 157 de la LH que pueda continuar dirigiéndose contra el deudor primitivo; a que se supera el problema del 1205 y a que la posición mayoritaria en el caso de retención del 118 de la LH, a nivel interno, entiende que hay una asunción que es aceptada tácitamente por el acreedor si se dirige personalmente contra el comprador.

En caso de enajenación voluntaria de la finca gravada el art.157 LH dice que tendrá iguales efectos la hipoteca frente a terceros, pero no faltan autores que a pesar de mantener esta tesis en las ventas forzosas no la admiten en las voluntarias, y quien como Llagaria no lo admite ni en las forzosas ni en las voluntarias.

*PREFERENCIA ENTRE EMBARGOS, DOMINIO E HIPOTECAS:

  1. Preferencia entre embargos y dominio: Son determinantes las fechas en que se ordenó el embargo, se transmitió el dominio y se reflejaron en el registro, así podemos distinguir; TRANSMISION DE DOMINIO ANTERIOR A LA FECHA EN QUE EL JUEZ DECRETA EL EMBARGO y puede ocurrir, que cuando el embargo llegue el registro conste inscrita la transmisión y se cierra el registro y el embargo no puede anotarse, que llegue antes el embargo y después la transmisión del dominio y entonces si el dueño ejercita la tercería de dominio el embargo se quita del registro o que el dueño se esté quieto y se ejecute el embargo y se inscriba la adjudicación y se ordene la cancelación de las inscripciones posteriores y así se hará. TRANSMISION DE DOMINIO POSTERIOR A LA FECHA EN QUE SE ANOTA EL EMBARGO EN EL REGISTRO (art. 71 de la LH), la transmisión se inscribirá pero quedará afecta al embargo y ejecutado se cancelará la transmisión. El problema se plantea en LA TRANSMISION DE DOMINIO REALIZADA DESPUES DE QUE EL JUEZ DECRETE EL EMBARGO Y ANTES DE LA ANOTACION DE ESTE EN EL REGISTRO y puede ocurrir, si llega al registro antes la transmisión, no hay problema y se cierra el registro, si llega antes al registro el embargo y después la transmisión es cuando se plantea el problema, si el adquirente se está quieto tendrá que desaparecer cuando llegue la inscripción del remate, pero el problema está cuando el adquirente quiere suprimir el embargo, y hay diferentes RS en este supuesto, las que entienden que el adquirente tiene su dominio afecto al embargo desde que se decreta, y las que entienden que el embargo sólo afecta a terceros posteriores a la fecha de su constancia registral, posición de la doctrina mayoritaria. No obstante las dudas aumentan tras el art. 587 de la LEC, según el cual el embargo se entenderá hecho desde que se DECRETE por resolución judicial, sin perjuicio de las normas de protección del tercero de buena fe que deban ser aplicadas. Este art. plantea la cuestión de quienes son estos terceros y parece que la mayoría dice que serán los terceros hipotecarios.
  2. Preferencia entre embargos: Los embargos sólo tienen preferencia sobre los créditos surgidos con posterioridad a la fecha de su anotación en el registro, pero para hacer valer la preferencia de un crédito de fecha anterior al anotado que ha tenido acceso al registro con posterioridad deberá ejercitarse la tercería de mejor derecho y en caso contrario será cancelado al ejecutarse el anotado en primer lugar. La resolución de 26 de junio de 2001 señala: la caducidad de las AP de embargo se produce “ipso iure”, pasados cuatro años, sin que hayan sido prorrogadas, de modo que los asientos posteriores mejoran de rango y no pueden ser cancelados.
  3. Preferencias entre embargo e hipotecas: Así la hipoteca como derecho real, desde su inscripción tendrá preferencia frente a cualquier dominio, derecho real o embargo, que sea de la fecha que sea, tenga acceso al registro DESPUES DE ELLA. Ahora bien la hipoteca, a pesar de ser derecho real, no pierde su cualidad de crédito, y consecuentemente frente a los créditos con embargo anterior, pero de fecha posterior al crédito garantizado con la hipoteca, conserva su cualidad de crédito y excluye por tanto a los mismos, siempre y cuando se ejercite la tercería de mejor derecho. Si bien esto es discutido, pero hay una sentencia reciente del TS que aplica esta teoría de Llagaria, no hay razón para entender que por el hecho de que el crédito este garantizado con hipoteca pierda su preferencia como tal, sino se hubiese constituido la misma.

*SITUACION TRAS LA NUEVA LEC, tras la entrada en vigor de esta y nueva redacción de los artículos 131 y 133 LH, se plantean las siguientes cuestiones:

  1. Hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas: No ha sido modificado por la nueva LEC.
  2. Embargo de bien ajeno: Hay que distinguir tres situaciones; BIEN INSCRITO A NOMBRE DE PERSONA DISTINTA DEL EMBARGADO, y puede suceder, que el TITULO DE TRASNMISION DEA POSTERIOR AL EMBARGO ANOTADO, no hay problema y se aplica el 658-2 LEC “…si la inscripción de dominio a nombre de persona distinta del ajecutado fuera posterior a la ANOTACION DEL EMBARGO, se mantendrá este y se estará a lo dispuesto en el art.662, que se refiere al caso del tercer poseedor de la finca embargada”.Que el TITULO DE TRANSMISION SEA ANTERIOR AL EMBARGO ANOTADO, en cuyo caso lógicamente en el momento en que llegó el embargo el registrador debió denegar la anotación del mismo, pero podemos pensar que no lo hizo por error, o que el adquirente lo haya sido en virtud de un derecho anterior al embargo que debería haber originado la cancelación del embargo posterior, pero que por cualquier razón no se canceló, y en tal caso se aplica el art.658-1 LEC “Si de la certificación que expida el registrador resultare que el bien embargado se encuentra inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado, el tribunal, oídas las partes personadas, ordenará alzar el embargo, a menos que el procedimiento se siga contra el ejecutado en concepto de heredero de quien aparezca como dueño en el registro o que el embargo se hubiere trabado teniendo en cuenta tal concepto”. En el caso de que un bien conste inscrito a nombre de “A”, este lo vende a “B”, que NO INSCRIBE, y se anota embargo sobre el bien, que continúa inscrito a nombre de “A” y por deudas de este, hay que distinguir; si “B” ejercita la tercería de dominio esta deberá prevalecer, art.696 LEC “Para que pueda admitirse la tercería de dominio en los procedimientos a que se refiere el presente capítulo, deberá acompañarse a la demanda título de propiedad de FECHA FEHACIENTE A LA DE CONSTITUCION DE LA GARANTÍA”,  recordando que la LEC se refiere exclusivamente de la ejecución de bienes hipotecados o pignorados, no por ahora de los embargados, y por ello dispone el segundo inciso “Si se tratase de bienes cuyo dominio fuese susceptible de inscripción en algún registro, dicho título habrá de estar inscrito a favor del tercerista o de su causante con fecha anterior a la inscripción de la garantía”, lo que no tiene sentido en el caso de embargo. Si el propietario NO EJERCITA LA TERCERIA DE DOMINIO, la nueva LEC admite que puedan ser ejecutados bienes que no son del mismo ejecutado, o que lo realicen personas cuyos créditos no sean preferentes, y por ello regula con detalle las tercerías, y distingue; la DE MEJOR DERECHO, art.614 y siguientes LEC y conforme al art.615 LEC se puede ejercitar DESDE QUE SE DECRETA EL EMBARGO HASTA QUE SE HAYA ENTREGADO AL EJECUTANTE LA SUMA OBTENIDA POR LA EJECUCION, o en caso de adjudicación de bienes al ejecutante HASTA QUE ESTE ADQUIERA EL DOMINIO DE DICHOS BIENES CONFORME A LO DISPUESTO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL. La TERCERIA DE DOMINIO, según art.596 y concordantes de la LEC se puede ejercitar; DESDE QUE SE EMBARGA EL BIEN A QUE SE REFIERA y HASTA EL MOMENTO EN QUE CONFORME A LA LEGISLACION CIVIL SE HAYA TRANSMITIDO EL DOMINIO, bien al acreedor o bien al tercero que lo adquiera en pública subasta. Ahora bien se plantea la cuestión de determinar, si es CONFORME A LA LEGISLACION CIVIL, si será; EL MOMENTO EN QUE SE TRANSMITIRÍA EL DOMINIO SI EL EMBARGADO FUERA DUEÑO, que será según el TS cuando se expida el MANDAMIENTO DE ADJUDICACIÓN, que equivale al MODO o TRADICION, o el MOMENTO EN QUE EL ADJUDICATARIO INSCRIBE EN EL REGISTRO, ya que entonces es cuando de conformidad con la legislación civil esta adquiriendo el dominio “a non domino”, en virtud del art.34 LH., en el caso de que el embargado no sea dueño.
  3. Ejecución de hipotecas y asunción de cargas posteriores: Tras la nueva LEC el art.668 LH cae de nueva en la imprecisión que comentábamos anteriormente, al decir que “Las cargas y gravámenes anteriores, si los hubiere, al crédito del actor continuarán subsistentes y que, por el sólo hecho de participar en la subasta, el licitador los admite… (hasta aquí parece correcto, pero…) Y ACEPTA QUEDAR SUBROGADO EN LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE AQUELLOS, si el remate se adjudicare a su favor”, por lo que estamos igual que antes.
  4. En cuanto al título para la inscripción será el testimonio expedido por el secretario judicial, con los requisitos del art.674 de la LEC.

*EL PACTO DE VENCIMIENTO ANTICIPADO DE LA OBLIGACION por impago de las cuotas ha sido tradicionalmente admitido por la doctrina y por la jurisprudencia, tanto en relación con el art.1504 CC en relación con la compraventa, como en la hipoteca cuyo principal se paga mediante mensualidades, sin embargo ha habido un fallo reciente, parece del TS que no ha admitido el mismo, habrá que ver el supuesto concreto, ya que en la práctica está totalmente consolidado.

*EN EL CASO DE QUE EN UNA HIPOTECA SE ESTABLEZCA UNA CLAUSULA que encubra un pacto comisorio, prohibido por los art.1858, 1859 y 1884 CC, y que da lugar a la nulidad absoluta, según el TS, la hipoteca estará mal constituida y no será inscribible, parece que la nulidad del pacto deberá acarrear la de toda la garantía, más dudoso será que acarreé la de todo el contrato de préstamo, por su carácter accesorio.

*EN CASO DE CANCELACION DE UNA HIPOTECA SOBRE UN ELEMENTO COMUN  de un edificio en propiedad horizontal que se desafecta y vende se plantea el problema de determinar si el dinero obtenido por la enajenación es de la comunidad de propietarios, y por tanto estaría incluido en la comunidad el comprador del elemento común, o de los primitivos integrantes de la comunidad que desafectaron y vendieron y consecuentemente podrán distribuírselos, posición que parece más correcta dado que la comunidad carece de personalidad jurídica y además que en caso contrario saldrían perjudicados.

*RESPECTO DE LA NATURALEZA DE LA CANCELACION es un acto unilateral en el que comparece solo la entidad acreedora y dice que ha cobrado y no es necesario que comparezca el deudor. La cancelación no es una acto abstracto y precisa de la expresión de una causa, y la capacidad de los representantes para cancelar se mira con lupa, ya que no es la misma para cancelar por pago, que por cualquier otra causa.

*ARRENDAMIENRTO Y SOCIEDAD DE GANANCIALES. HAY QUE PENSAR que el arrendamiento, según Llagaria, es un contrato en virtud del cual una persona cede a otra el uso de una vivienda o local, y se celebra por dos personas arrendador y arrendatario y por tanto el arrendamiento no es susceptible de ser considerado privativo o ganancial, ya que es una obligación contraída por uno de los cónyuges y de la que responde todo su patrimonio, sus bienes privativos más su parte en gananciales. Otros autores consideran que los arrendamientos, si bien pueden tener su origen antes del matrimonio, en realidad se adquieren todos los meses a medida que se abonan las rentas, y por tanto tratándose de vivienda arrendada antes y destinada a domicilio familiar, si se ejercitaba el derecho de retracto, la vivienda adquirida debería tener carácter ganancial.

*LA DOCTRINA CLASICA SIEMPRE HA CONSIDERADO QUE SI NO HA HABIDO SEGREGACION,  en el caso de declaración de obra nueva y división horizontal sobre parte del solar, el resto del solar es un elemento común del mismo, pero teniendo en cuenta que lo negó una STC en un caso particular en el que había uno enorme desproporción.

*EN EL ART.107.2 de la LH, SI SE DA EL PACTO CONTRARIO, EN CASO DE HIPOTECA de la nuda propiedad, debe entenderse que en caso de ejecución de la hipoteca nacerá otro derecho de usufructo a favor del propietario hipotecante, y que deberá tener carácter vitalicio sino se dispone lo contrario.

*POR EXIGENCIA DEL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD SIEMPRE QUE UN derecho real deba concretarse a una porción de una finca sin transcender al resto, es preciso segregar la parcela afectada, y si la segregación es hipotecariamente imposible hay que denegar la inscripción (la excepción podrían ser las servidumbres). ESTO ES DISCUTIBLE. CONSULTAR

*EN EL CASO DE PERMUTA DE SOLAR A CAMBIO DE LOS PISOS O LOCALES A CONSTRUIR, hay que tener en cuenta que también se aplica el art.1462-2 del Cci, y que puede equivaler a la entrega con efectos traditorio, retrasando la entrega de la posesión material a un momento posterior, hay que estar al contenido concreto de la escritura, ya que también se podrá pactar con carácter meramente obligacional, es decir mediante un contrato en que las partes se obligan a celebrar una venta posterior de los pisos o locales construidos, en el caso de que el constructor este casado en régimen de sociedad de gananciales, en el primer supuesto, en que se pacta con efectos reales, se requiere el consentimiento del cónyuge al celebrar el mismo contrato ya que desde este momento se está transmitiendo el dominio de los pisos que serán gananciales, mientras que en el segundo caso, será necesario este consentimiento en el momento en que se celebre el contrato de venta, momento en el cual se transmite el dominio. Además siguiendo con el primer caso, por el hecho de que los pisos no estén construidos, no es obstáculo, ya que de momento la cuota obtenida en cada piso representa la participación actual sobre el solar en comunidad, y que se regirá por el régimen pactado conforme a el art.392-2 CC, y con la terminación de la obra y la constitución de la propiedad horizontal, dicha cuota inicial se convertirá en propiedad separada sobre el piso o local. De modo que se puede decir que el que adquiere un piso o local de un piso a construir tiene un verdadero derecho real sobre el mismo y se podrá adquirir desde la celebración del contrato traslativo si se hace en escritura pública, art.609 y 1462-2 CC, que además se podrá hacer constar en el folio abierto al solar, aún antes de tener acceso al registro de la propiedad la división horizontal, art.8-4 LH, y la posibilidad de hacer constar los acuerdos jurídicos reales entre los copropietarios del solar sobre el régimen aplicable, art.392-2 CC, art.2 LH, 21-1 LPH, art.8-4 LH y 16-2 RH, y distintas resoluciones de la DGRN. Parece que se trataría de una comunidad funcional. Esto hay que discutirlo tras la desaparición del art. 13 del RH por estar en contra del art. 609 del Cci.

Además cuando el propietario del solar que lo transmite en permuta, garantiza su derecho con condición resolutoria, y ante el incumplimiento ejercita su derecho, habiendo ya un edificio construido con distintos propietarios, el problema es semejante al caso de hipoteca de solar sin pacto de extensión a la nueva construcción, y caben las siguientes soluciones: el propietario recupera el solar con efectos retroactivos y la construcción efectuada se considera como construcción en suelo ajeno aplicándose el art. 361 del Cci (en realidad este art. es difícil de aplicar pues no se construye sobre suelo ajeno, y deben aplicarse las normas propias de resolución del contrato, y parece por tanto que el art. 1122 del Cci), O BIEN APLICAR los arts. 451 y siguientes del Cci sobre liquidación del estado posesorio (consultar).

Cabe también configurar este contrato como un arrendamiento de obra, y en tal caso en ningún momento la propiedad del solar habrá salido del patrimonio del primitivo propietario. Habrá que estar a cada caso concreto (parece la conclusión a lo expuesto en los 2 párrafos anteriores).

*SE ADMITE LA DONACION DE DOS DERECHOS DE VUELO SUCESIVOS uno sobre la 1ª planta y otro sobre la 2ª, sin que puede oponerse que el segundo derecho queda al arbitrio del titular del primero, ya que es un tercero en dicha relación entre concedente y el titular del segundo derecho, ex art.1115 del Cci in fine, y parece que en todo caso deberá establecerse un plazo para construir las plantas y se condiciona suspensivamente a que se construyan las mismas en dicho plazo.

*EN EL CASO DE QUE EL PROPIETARIO DE UNA FINCA SE RESERVA EL derecho de elevar las plantas de un edificio que permitan las ordenanzas municipales, no se permite ya que se establece un plazo indefinido, en contra del principio de especialidad. Y además no es un verdadero derecho de vuelo sino la sustracción a los propietarios de la finca de una facultad dominical con carácter perpetuo, como es el APROVECHAMIENTO URBANISTICO adicional que posibilite en cada momento el planeamiento y que no puede considerarse como un derecho real, sino algo semejante a reservarse el derecho a los tesoros ocultos o accesiones naturales futuras de una finca.

*EN EL CASO DE HIPOTECA SOBRE LA TOTALIDAD DE UN LOCAL destinado a garaje dividido en cuotas con adscripción de uso de una plaza identificada con un número, no se admite la concreción de responsabilidad hipotecaria de una cuota vendida, aunque preste su consentimiento el acreedor hipotecario, ya que en este supuesto no hay división material del art.123 LH, además la cuota separada de un garaje no es una finca independiente (ojo: el art. 68.1 del RH, permite su inscripción en finca independiente. Consultar).

*LA SEGREGACION DE UNA PLAZA DE GARAJE configurado como anejo de las vivienda requiere el consentimiento de la junta ya que supone modificación del título constitutivo.

*LAS LIMITACIONES DEL USO DE LOS ELEMENTOS PRIVATIVOS (¿?) SIEMPRE se tienen que interpretar de forma muy restrictiva, ya que suponen limitaciones dominicales y el dominio se presume libre. En caso de destino de una planta baja a garaje, esto no requiere el consentimiento de la junta, ya que no se modifica el título constitutivo, la atribución de cuotas no implica su división material, no hay alteración de cuotas, ni se modifica la composición de la junta, ya que se aplicará el régimen de comunidad sobre un elemento privativo.

*EN EL CASO DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA HAY QUE DISTINGUIR SI SE ejercita la acción personal o real. Así ejercitada la primera en juicio ejecutivo ordinario, se toma anotación preventiva de embargo conforme a la LEC, y si se han anotado embargos entre la hipoteca y la ulterior anotación, estos podrían ejercitar las tercerías de mejor derecho si fuese posible por las fechas de los créditos. También podrían ejercitarse ambas simultáneamente, pero deberá hacerse constar expresamente. Resolución de 7 de junio de 2001: el acreedor y el deudor, pueden modificar el préstamo sin consentimiento del hipotecante no deudor, pero sin que tal modificación pueda extenderse a la hipoteca cuando suponga ampliación de la misma (hay que ver si la modificación pactada es o no más beneficiosa para el hipotecante no deudor). En cualquier caso piensa Sergio que será necesario el consentimiento del hipotecante.

*SE PERMITE LA POSPOSICION DE LA CONDICION RESOLUTORIA EXPRESA Y una hipoteca, ya que no es un pacto meramente personal como se desprende del art.11 LH, según el cual surtirán efectos frente a terceros, y su ejercicio daría lugar a la cancelación de la hipoteca, por tanto deberá admitirse la posibilidad de pactar que en caso de ejercicio de la condición seguirá subsistiendo la hipoteca, de lo contrario se restringirá la posibilidad de obtener crédito hipotecario sobre la finca.

*EN CASO DE HIPOTECA CONSTITUIDA EN GARANTIA de tres créditos, en el que el vencimiento de uno conlleva el de los demás, no se admite por la DGRN, ya que si bien los obligaciones están perfectamente delimitadas y el saldo de una cuenta corriente determina el importe de la deuda, entiende que tal unificación no es suficiente, ya que el pacto de vencimiento conjunto no hacen que pierdan la posibilidad de exigibilidad aislada y sean sustituidas con plena eficacia novatoria por la obligación resultante del saldo, en definitiva que encubre una mera reserva de rango registral o una hipoteca flotante.

*EN EL SUPUESTO DE QUE SE HIPOTEQUEN  tres fincas por un crédito de 600, 200 para cada una, y después se hipoteque (ampliación de hipoteca) otra finca en garantía del mismo crédito y por una cantidad de 200, no se admite su inscripción, ya que ha de redistribuirse la responsabilidad, ya que iría en contra del art.119 LH, ya que aunque este diga “a la vez”, pues se constituiría una hipoteca solidaria, y por ello se excluye la posibilidad de la SOBREHIPOTECA, ya que además se disminuye la posibilidad de crédito de una persona sin razón que lo justifique, ya que no aumenta la garantía del prestamista, y sólo sería posible en el caso de merma sobrevenida de la finca (RS 3-5-2000). Además veo otro problema pues la misma finca puede tener una hipoteca inscrita con fecha posterior a la que se pretende ampliar, por tanto aunque se distribuya la responsabilidad, como dice la DGRN, pienso que estamos ante una nueva hipoteca que tendrá preferencia desde su fecha de constitución y ante una cancelación parcial de la anterior, lo cual dudo que interese al acreedor. Relacionar esto con el art. 219.2 del RH y CONSULTAR (¿realmente es una ampliación?. Me suena alguna resolución en este sentido, pero se refiere al cambio de una finca por otra, novación extintiva, con… (y aquí se quedó Sergio).

*RESOLUCIÓN DE 18 DE JUNIO DE 2001. Dado que la Ley de subrogación de préstamos hipotecarios del 94, habla de préstamos, no será aplicable a la hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito, debiendo hacerse por medio de la cesión del contrato. No obstante, fijado un plazo tras el cual desaparece la disponibilidad de la cuenta, o en los préstamos consensuados en que se aplaza la entrega, si bien en el momento inicial hay una relación jurídica compleja, una vez cerrada la facultad de disponer de dinero o consumado el préstamo, la relación se transforma en una situación idéntica a la del préstamo ordinario, pasando a ser una hipoteca ordinaria, lo cual puede tener su reflejo registral vía arts. 143 y 144 de la LH, y entonces si sería aplicable la Ley de 1994.

*LA HIPOTECA FLOTANTE NO SE ADMITE EN BASE A:

  1. La accesoriedad de la hipoteca al crédito.
  2. El principio de especialidad impone la identificación de las obligaciones aseguradas.
  3. La irrelevancia jurídica de la cláusula según la cual el cierre de la cuenta implica la pérdida de exigibilidad aislada de las obligaciones anotadas y su novación, ya que al no preverse la obligatoriedad del acreedor al asentamiento en la cuenta de todas las operaciones contempladas, dejaría a la voluntad de este el alcance novatorio en contra del art.1256 CC, del modo que el saldo resultante no sería una obligación nueva exigible en sí misma, sino una mera suma aritmética de las distintas obligaciones. También tendrá lugar en las hipotecas en garantía de obligaciones futuras en que cada obligación conserva su indivisibilidad y se abre una cuenta en que se reflejan y el ejercicio de la acción hipotecaria no impide el de la acción personal de cada crédito ni viceversa, ya que la DGRN entiende que en estas hipotecas la obligación futura tiene que nacer de una relación jurídica ya existente entre las partes, el principio de especialidad impide constituir hipotecas en garantía de una masa de obligaciones ya existentes pero indiferenciadas, ya que sería una reserva de rango, y que no sean totalmente futuras, ya que la simple reunión contable de diversas operaciones en una cuenta carece de virtualidad suficiente para provocar una obligación substantiva e independiente por el saldo resultante, ya que el contrato de cuenta corriente del art.245 RH, presupone una relación básica de crédito ya vinculante, instrumentalizada en una cuenta corriente con partidas de abono pero también de cargo por los conceptos acordados en el momento de la constitución, los cuales pierden su exigibilidad aislada DESDE ENTONCES, siendo sustituidas con alcance novatorio por el saldo en el momento de la liquidación, lo cual será la única obligación exigible y garantizada en su caso con la hipoteca.

*NO PUEDE CONSTITUIRSE HIPOTECA EN GARANTIA DE LETRAS DE CAMBIO que llevan en blanco la designación de tomador, fecha de expedición y de vencimiento, lo cual será llenado en su día por un tercero en base:

  1. Principio de especialidad respecto de la obligación garantizada.
  2. Los títulos garantizados con la hipoteca conforme a los art.150 y 154 LH deben ajustarse al tipo legal de los art.1 y 2 Ley Cambiaria y del Cheque.
  3. Los requisitos para la admisión de la hipoteca en garantía de deuda futura, ya que no es en el caso condicional, ya que la admisión de hipoteca en garantía de cualquier obligación futura de NO IMPORTA QUE ACREEDOR supondría la admisión de la hipoteca de propietario que no se admite en nuestro derecho.
  4. Y el requisito para la hipoteca cambiaria de que las letras se pongan en circulación no queda cumplido por la simple puesta en circulación de una sola de las letras.

*TAMBIÉN SE EXIGE UNA GARANTIA INDIVIDUALIZADA para cada obligación en base a su autonomía jurídica, o bien una hipoteca en garantía de una sola obligación que resulte de una cuenta en los términos vistos anteriormente.

*EN LA CANCELACION DE LAS HIPOTECAS DEBE expresarse la causa de la cancelación no bastando el mero consentimiento formal, si bien esta causa podrá ser la renuncia del acreedor del art.6-2 CC. para la cancelación por apoderado debe tenerse en cuenta la causa de la cancelación (no es lo mismo por pago que por otra causa, ex art.1713 del Cci). Recordar el principio de interpretación estricta de los poderes, no es lo mismo tener poder para cancelar en términos generales que sólo por pago.

*EN EL CASO DE QUE SE INSCRIBIESE UNA HIPOTECA después se anota un embargo y más tarde otro embargo al ejercitar el primer acreedor hipotecario la acción personal y no la real, y se le adjudica la finca sin inscribir esta adjudicación, mientras que después el titular del segundo embargo lo ejecuta y se le adjudica la finca pidiendo la cancelación de la primera hipoteca por estar extinguida por confusión. La DGRN no lo admite, ya que no hay confusión (como en supuestos excepcionales como el heredero acreedor hipotecario del causante, art.1192-2 CC, o el acreedor hipotecario que adquiere la finca gravada en la ejecución del gravamen posterior al suyo existiendo otros intermedios) ya que no consta en el registro la confusión (CONSULTAR)

*LA CADUCIDAD DE LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS DE 4 AÑOS, SE CUENTA DESDE  LA ANOTACIÓN misma y no desde el asiento de presentación, así como también se toma anotación de suspensión, se contará desde la anotación definitiva practicada dentro de la vigencia de la primera.

*PRESENTADA EN EL REGISTRO UNA ESCRITURA DE CANCELACION por pago y después una segunda rectificando la anterior, la cancelación a pesar de ser un acto unilateral produce efectos a favor de terceros desde su realización y para su desvirtuación se necesita el consentimiento del favorecido o resolución judicial que confirme el error en su caso.

*LOS REQUISITOS DE CANCELACION MEDIANTE ACTA Y LAS LETRAS DE CAMBIO DEBIDAMENTE IDENTIFICADAS e inutilizadas en la hipoteca o en las condiciones resolutorias, no es posible con los pagarés, ya que son documentos privados que no pueden identificarse inequívocamente y no serán suficientes para acreditar el pago.

*CABE LA HIPOTECA EN GARANTIA DE DEUDA AJENA SIN consentimiento del deudor como se desprende de:

  1. La negociabilidad del crédito con independencia del deudor, art.1527 CC.
  2. La fianza sin intervención del deudor, art.1857 CC.
  3. El pago ignorándolo este, art.1158 CC.
  4. La posibilidad de hipoteca unilateral, art.141 LH.

*NO SE ADMITE LA SUSTITUCION DE LA FINCA HIPOTECADA POR OTRA finca sujeta a la misma hipoteca, en base al art.104 LH, art.145 LH, aer17 LH, rango registral, art.13 LH, principio de especialidad. De modo que se extingue una hipoteca y se constituye otra nueva, salvo en los supuestos en que se permite por la ley como en la concentración parcelaria o en las actuaciones urbanísticas y el art.110-2 LH por la indemnización correspondiente.

*EN CASO DE DIVISION DE FINCA HIPOTECADA la cancelación parcial requiere el consentimiento del acreedor y de todos los propietarios de las demás fincas, ya que no se ha distribuido la responsabilidad. Pero si la división del edificio es en propiedad horizontal, una RS del 89, entiende que las cuotas de cada departamento privativo sólo tiene efectos internos entre los propietarios aunque determinen la participación en las cargas y beneficios, no sirven como consentimiento a la distribución de la responsabilidad, ya que la responsabilidad cuando se ejercite la acción de regreso por el propietario que ha pagado podrá ser igual a las cuotas o superior, cuando por ejemplo un departamento este sometido a una carga preferente. Sin embargo una RS de 93 la admite basándose en el consentimiento de los titulares al determinar las cuotas de un subrégimen de propiedad horizontal sobre un local destinado a garaje previamente hipotecado, teniendo tanto efectos internos y externos. Pero el consentimiento del acreedor deberá alcanzar a todas y no solo algunas fincas, lo cual podría perjudicar a los demás. CONSULTAR.

*SE ADMITE LA CONSTITUCION DE HIPOTECA SUJETA A PLAZO DE CADUCIDAD, pero para su cancelación no bastará con lo dispuesto en el art.82-2 LH, además deberá acreditarse que la ejecución hipotecaria no se ha iniciado en dicho plazo.

*COMO PACTOS INSCRIBIBLES EN LA HIPOTECA PODEMOS CITAR:

  1. Obligación de asegurar la finca, art.1129 CC.
  2. Obligación de realizar obras de reparación necesarias para la conservación, pero no en general.
  3. Obligación de notificar la enajenación o expropiación, pero no apoderar al banco para intervenir en los procedimientos.
  4. Vencimiento anticipado por deterioro de la finca.
  5. Vencimiento anticipado por aparición de cargas preferentes, art.1129-3 CC.
  6. Vencimiento anticipado en caso de arrendar por renta que pueda perjudicar el valor de la finca.
  7. Vencimiento anticipado por falta de pago de las primas del seguro.
  8. Cancelación por pago anticipado del deudor pero no por la cuantía que unilateralmente fije el acreedor.
  9. Vencimiento anticipado por falta de pago de las contribuciones e impuestos que sean preferentes a la hipoteca.
  10. Vencimiento anticipado por falta de pago de una letra siempre que las posteriores estén en poder del ejecutante, para no perjudicar a los tenedores posteriores.

Hay que destacar que estas previsiones pueden implicar vencimiento anticipado pero no prohibiciones de disponer contrarias a lo dispuesto en el art.26 LH, que sólo tendrían efectos obligacionales.

*EN LA HIPOTECA UNITARIA cuando esta hipotecado un piso con anterioridad a la hipoteca unitaria y se ejecuta la primera hipoteca. Si  no hay sobrante deberá cancelarse la hipoteca unitaria sobre el piso ejecutado como carga posterior, y por tanto deberá distribuirse la responsabilidad entre los demás pisos para lo cual se requiere el consentimiento de estos. El propietario del piso ejecutado también quedará responsable de la cantidad no satisfecha como deudor personal ya que ha solicitado un crédito personal con los dueños de las demás pisos. Si del precio del remate supera la cantidad que la corresponda tras la distribución de responsabilidad, ya que todo se aplicará al pago de la primera hipoteca y de la hipoteca unitaria posterior, parece que podrá repetir contra los demás por el exceso. ¿Podrá subrogarse en los derechos del acreedor conforme al art. 1210.3 del Cci, produciéndose una subrogación parcial ex art. 1213?. CONSULTAR.

*EN LA SUBHIPOTECA CUANDO SE INCUMPLE LA OBLIGACION GARANTIZADA con la misma, antes de la primera hipoteca con la que se garantiza el derecho del acreedor subhipotecante, parece que su ejecución dará lugar a una cesión del crédito garantizado con la primera hipoteca a favor del acreedor subhipotecante. También podría entenderse que habría que esperar a que se ejecute la primera hipoteca y dirigirse contra el importe de la ejecución y entonces debería ordenarse la retención judicial de la deuda, aunque parece preferible lo primero, esto es la cesión. ¿?

*SE PUEDE PACTAR UN PLAZO DE CADUCIDAD DE LA HIPOTECA, y transcurrido este se extinguirá la hipoteca, pero no la acción personal para exigir el pago del crédito que será de 15 años. Si se pacta un plazo de caducidad para el crédito personal pasado este también se extinguirá la hipoteca como derecho accesorio, art.1857-1 CC.

*PARA QUE TENGA LUGAR EN VENCIMIENTO ANTICIPADA POR FALTA DE pago de uno de los plazos, cuando el precio este representado mediante letras de cambio, será necesario que el acreedor tenga en su poder todas las letras de cambio posteriores no vencidas (repasar resolución).

*EN EL CASO DE UNA HIPOTECA SOBRE UN SOLAR, Y CON posterioridad se edifica sobre el mismo, sin que se haya pactado la extensión de la hipoteca sobre el mismo, ejecutada la hipoteca el TS entiende que hay un dominio dividido, de modo que el ejecutante tendrá un derecho de superficie especial, (en contra se dice que este derecho tiene un plazo determinado) y los propietarios del edificio podrán quedarse con el solar indemnizando al propietario.

*EN EL CASO DE QUE SE ADQUIERA UNA FINCA EN EJECUCIÓN DE HIPOTECA cuando se han modificado los términos de la escritura sin que estos consten en el registro, ejecutándose por el acreedor hipotecario conforme a lo que consta en el registro y no los términos del contrato por él modificados, el tercer adquirente habrá adquirido en virtud de un procedimiento nulo, ya que este tiene que ajustarse a los términos pactados entre acreedor y deudor, y por tanto será de aplicación el art.33 LH. CREE SERGIO QUE ESTO ES MUY DISCUTIBLE.

*EN EL SUPUESTO DE CONVOCATORIA DE JUNTA EN EDIFICIO DE PROPIEDAD horizontal, defectuosa, según LPH esta será impugnable, y si se acuerda la venta de un terreno, la compra  del adquirente sería ineficaz y por tanto aplicable el art.33 LH, pero el TS entiende que en este caso hay que proteger a los terceros, ya que la nulidad de la junta es una cuestión interna que no tiene porque perjudicar a los terceros. Si el adquirente es el mismo presidente de la junta entonces este no sería tercero (DISCUTIBLE, LO PRIMERO).

*AL SER CONDICIÓN RESOLUTORIA ACCESORIA DEL CREDITO, pasados 15 años para la prescripción de la acción para reclamar el crédito, también prescribirá la condición como derecho accesorio.

*LA FECHA FEHACIENTE PARA DETERMINAR LA PREFERENCIA de créditos entre embargos hay que distinguir en las pólizas:

  1. Póliza de crédito, será la fecha en que se liquide, (ya que en este te autoriza a disponer de una cantidad hasta un máximo).
  2. Póliza de préstamo, en la cual será la fecha del préstamo, (directamente te entregan dinero).

*EN LA RETROACCIÓN DE LA QUIEBRA DEL ART. 878 DEL CCO también deberá alcanzar a las ventas hechas por el comerciante casado en gananciales en el caso de que deban responder de las deudas de este conforme a los arts. 6 y siguientes del Cco.

En caso de aplicación del art. 878.2 del Cco se plantea una posible colisión con lo dispuesto en el art. 545 del Cco (donde el notas dice que le afecta la nulidad del 878, ya que las normas de la quiebra tienen carácter imperativo, mientras que el 545 tiene por objeto la seguridad del tráfico. Consultar) y también con el 464 del Cci,  si bien parece, según JL, que la solución es la misma que si fuese aplicable el 34 de la LH, es decir que solo se protege al subadquirente (consultar).

*EN EL CASO DE UNA DONACIÓN CON RESERVA DE LA FACULTAD DE disponer se permite que el donante hipoteque, la apreciación de la necesidad es algo subjetivo que escapa a la calificación, ya que además no se exige justificación de la misma (por tanto casi siempre podrá vender). La DGRN no permite que pueda afirmarse que no hay necesidad en el caso de hipoteca en garantía de deuda ajena, ya que esta puede deberse a muchas causas.

*LA DGRN EN RS DEL 2000 EN EL SUPUESTO DE UN APODERADO para vender inmuebles pero que en cada acto de venta necesita la autorización concreta del poderdante, se deniega la inscripción de una venta ya que el consentimiento del poderdante debe contar en escritura pública y no mediante una simple certificación, aunque tenga las firmas legitimadas ya que es un simple documento privado, conforme al art.3 LH, pues la escritura debe extenderse a los elementos esenciales del negocio como lo son el consentimiento de los otorgantes.

*EN EL CASO DE UNA FINCA SUJETA A LA CONDICION RESOLUTORIA DE OBTENER una licencia para construir, no se admite la inscripción en el RP en base a:

  1. La incertidumbre en el tiempo, ya que los art.1117, 1118 y 1128 CC, no dan la certeza que exige el sistema registral, ya que hay una permanente situación de pendencia.
  2. Y por no distribuirse el precio entre las distintas fincas vendidas como exige el art.11 LH.

*EN EL CASO DE QUE DOS PROPIETARIOS DE DOS FINCAS vendan las dos conjuntamente y por un precio conjunto no es necesario para su inscripción la distribución del precio entre los mismos, sin que en contra pueda alegarse el art.10 LH, ya que puede cumplirse diciendo que estamos ante un precio conjunto. Ya que la indivisibilidad también puede ser convencional, lo cual tendrá repercusión en el régimen de las obligaciones bilaterales en materia de venta. También se aplica en caso de venta de usufructuario y nudo propietario de pleno dominio por precio conjunto.

*EL RECONOCIMIENTO DE DOMINIO no es un título traslativo ni declarativo, sino un reconocimiento o confesión de que un bien pertenece a una determinada persona y será la resolución judicial la que lo declare. Los títulos declarativos a los que se refiere el art.2 LH son los que ponen de relieve ciertos hechos a los que la ley atribuye consecuencias jurídicas, pero cuya declaración sólo surte efectos entre las partes pero no respecto de terceros. En conclusión debe probarse un título con fuerza suficiente para transmitir el dominio ex art.609 Cci.

*NO PUEDE PEDIRSE LA ANOTACIÓN DE UNA DEMANDA PARA RECLAMAR el pago de una deuda, ya que no tiene efectos reales:…

*Los términos cesión y enajenación que utiliza el art. 149LH son sinónimos y por tanto no debes liarte cuando en el supuesto te digan que se cede, vende y transmite el crédito hipotecario.

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Derecho Mercantil by José Luis Navarro Comín
  • En la sociedad comanditaria si actúa el socio comanditario el acto no vincula a la sociedad ni a los socios colectivos. El responde personalmente pero el acto puede ser ratificado.
  • Para constituir sociedades colectivas o comanditarias y ser socios colectivos hace falta los requisitos para ser comerciante. No los menores o sujetos a tutela por sí solos, o quebrados. PREGUNTAR.
  • Preguntar el 16 LSA para tenerlo claro. Ventoso dice que cuando pasa el año o cuando consta la voluntad de no inscribir se aplican las reglas de la colectiva a efectos de terceros. Dentro de la sociedad y como tiene cierta personalidad jurídica se rigen por las normas que querían los socios. Pero es colectiva desde entonces sin efectos retroactivos. Si el administrador estaba facultado para actuar por la sociedad puede actuar dentro de sus facultades pero si no estaba facultado  o se excede entonces el tercero no puede estar protegido pues se le habrá dado conocimiento de tal situación. Y tan culpable es él como los socios por no inscribir. Y todo sin perjuicio de que la sociedad pueda ratificar, parece que por Junta si aplicamos las reglas de SA o SL queridas o por unanimidad. YO creo que por Junta ya que también cabe que para estas cuestiones no fundamentales de la sociedad se establezca en los Estatutos de una colectiva la mayoría.
  • El art. 41 LSA también se aplica a  las comanditarias por acciones. OJO con la LSL.
  • En cuanto a las sociedades familiares cuando sus miembros son de una familia bien de verdad o con fines fiscales. Suele limitarse la transmisión pero hoy por hoy dentro de los límites legales según el tipo de sociedad.
  • En cuanto a las sucursales añadir al tema que no tienen personalidad jurídica y que sus representantes no son órganos sino apoderados. Se plantea cuál es su ámbito de representación y es el del poder, pero se discute si son aplicables las reglas del factor. Es decir que pueda actuar dentro del objeto social o giro o tráfico determinado sin que se le pueda limitar aún inscrito en el RM.  Cámara dice que sí con dos argumentos: el concepto legal de factor que es apoderado general frente al especial y la consideración de la sucursal como un establecimiento accesorio.
  • Pero teniendo presente que las reglas del factor sólo le son aplicables a su sucursal y no respecto de actos realizados para otra para la que no tiene facultades si no está especialmente autorizado.
  • Por último para aplicar estas reglas del factor que nos digan seguro que es una sucursal y no una simple agencia.
  • Honorio Romero respecto a la sociedad en formación dice que el 15.1 es que si yo contrato para la sociedad respondo yo, incluyendo el administrador no expresamente facultado, y sólo discutir si es contractual o indemnizatoria (y es ésta).
  • El párrafo 2º responde la sociedad en formación por los actos que dice como gastos de notario, registrador, impuestos, etc.
  • Pasados los tres meses el otro queda vinculado pero puede ratificar la sociedad.
  • Toda sociedad puede redenominar en euros cualquiera que sea su fecha de constitución, de acuerdo a la ley de introducción
  • PARA DICTAMEN contar el plazo de vigencia del administrador y tener en cuenta que se prorroga hasta la celebración de la siguiente Junta o plazo para ello. El caso de dictamen será según Pablo el de celebración de la Junta el 5 de enero, caducidad del cargo después pero antes de los seis meses por ejemplo caduca el 29 de junio cuando se cumplen 5 años desde su nombramiento, pues bien se prorroga hasta la Junta del año siguiente o en su defecto 30 de junio del año siguiente con lo que el cargo dura 6 años en realidad. OJO pero en cuanto caduque el cargo no puede hacer nada pues el Registrador cancelará. También está claro que no puede certificar aunque sean actos de cuando era administrador. El nuevo ratificará.
  • El administrador por el 129 LSA puede realizar casi todo incluso vender la sede social. Otra cosa es vender la empresa que es contrario al objeto social y competencia de la Junta pues supone cambio de objeto y causa de disolución. Pablo incluso plantearía que sí pudiera frente a los  terceros aunque internamente se le caiga el pelo.
  • El Consejero Delegado discutir si se le aplica el art. 129 por el 149 Honorio dice que sí y Cámara pero no lo han escrito y en Madrid Bolás, Pablo y Martínez Gil que no, que es como un apoderado y sólo se le aplica al que se le han delegado todas las facultades. Ver Ed. Pero la reducción al absurdo es el CD con facultad para abrir correspondencia que vende inmuebles.
  • Si se fija una retribución a los administradores que será fijado  por la Junta discutir sobre su concreción y decir que la Res dice que no es concreta porque la Junta puede variarlo de año en año. Si renuncian los administradores de un CA de 3 miembros, y renuncian 2, en principio discutir si como ya no puede el que queda actuar, no se inscribiría . Pero la DG lo admite siempre que quede uno para convocar la Junta. Hay que evitar que quede acéfala.
  • Los administradores con cargo caducado pueden convocar Juntas hasta la próxima JG o plazo para que se celebre. Pasado esta se cancelará la inscripción de su nombramiento y los acuerdos adoptados por él serán nulos.
  • Tanto en SA como en SL si una socia vende a otra sus títulos o participaciones, la Sociedad no puede hipotecar una finca en garantía del precio aplazado pues lo prohíbe el 80 y el 40 de la ley.
  • Hay autocontratación cuando el mismo otorgante es administrador único o CD de la Sociedad apoderada para vender y administrador único o CD de la compradora.
  • La convocatoria al CA de las SL y SA puede hacerse por correo, fax, anuncios oficiales o en prensa, oral o cualquier otro que asegure el conocimiento. Es decir que los Estatutos pueden regularlo. En el caso se decía por escrito pero fueron todos aunque se hizo oral. Por tanto es algo parecido a un Consejo Universal y los que votaron admiten que estaba bien la convocatoria pues se dieron por aludidos. Y no pueden impugnar sus propios actos.
  • El poder concedido por una Sociedad puede ser mercantil si tiene por objeto actos de comercio por lo que puede tener de importancia en caso de sustitución o extinción del poderdante
  • Las SAT son sociedades civiles. Se aplica su problemática.
  • BANCOS: Ojo con las prohibiciones de los primeros años: préstamos y sobre todo ENAJENACIONES de acciones sin autorización. Y la Reserva de su nombre.
  • Factor Notorio: se aplica al que está al frente del establecimiento, tienda, a pie de obra, y se aplica para proteger al tercero que contrata con él, aunque sea sólo uno de los 2 administradores mancomunados de la sociedad. A todo  protección del tercero.
  • Si en los Estatutos se nombra unos administradores tanto en SRL como en SA, y se dice que cualquier modificación de los Estatutos requiere dos tercios, para revocar a los primeros BASTA mayoría de la ley.
  • No puede en los Estatutos limitarse la representación legal, la voluntaria sí porque no queremos discutir con otros. Pero no se sabe si limitar o prohibir y no a los del 109 LSA
  • Disuelta la SA o SL no puede realizarse una reducción de capital con devoluciones a los socios, ni cualquier otro anticipo del activo, hasta que no estén satisfechos los acreedores o consignados los créditos, ya que la Junta tiene limitadas sus actuaciones a lo dispuesto con carácter imperativo por la ley, que será en primer lugar extinguir sus relaciones con los terceros, pagando sus créditos y luego a los socios. Entonces sí podría, teniendo en cuenta las facultades de los liquidadores.
  • Puede la JG señalar instrucciones para vender por encima de determinadas cantidades por analogía a las SL pero a efectos internos pues la LSL deja a salvo lo dispuesto en el art. 63. Pero no conceder poderes ni revocarlos. Puede ordenar que conceda el poder pero no obligar al administrador, sino cesarlo
  • ¿Cuándo adquiere la sociedad lo aportado? Antiguamente se decía que con la inscripción, por lo que el que embargaba la finca al aportante rechazaba la tercería de dominio de la sociedad. Hoy prevalece la Sociedad frente al embargo de los acreedores de los aportantes que sean posteriores a la fecha de la escritura de constitución aportación. Pero puede explicarse por la tesis de la resolución de que sale del patrimonio de los aportantes e ingresa en el de la sociedad, como una titularidad provisional. Y en todo caso desde que se decrete  el embargo ya no caben tercerías, salvo que acceda al Registro con anterioridad por el 34 o sea un caso de rescisión. Preguntar por si acasoEn estos casos puede ejercitar la tercería la sociedad aún no inscrita como tal sociedad en formación.
  • No hay 34 en la aportación porque lo ha dicho el TS. Cámara dice que sí y yo también. Llagaria dice que no, ¿pero qué dirán en Madrid?. Es que es si son socios los malos que conocen la situación extrarregistral. Es 34 o no según los socios conozcan la situación extrarregistral pues si la conocen no hay contraparte que proteger. El problema es si unos lo conocen y otros no.
  • Publicado en el Registro Mercantil la revocación de un poder general, aún se puede discutir si el apoderado usa de, la copia no retirada del poder, si se aplica o no el 1738. En cambio, publicado el cese de admón. será un caso del 1259 ya que no representa a la sociedad. VER Sociedades canadienses.
  • Si se nombra administrador a persona jurídica hay que expresar la persona física encargada.
  • En caso de aportación de local arrendado sujeto a LAU64 a la sociedad discutir si hay traspaso inconsentido, y  ver que no es el mismo caso que la transformación, fusión, etc. Por tanto sí habrá si  la aportación es enajenación y no si es comunicación, aunque incluso aquí lo habrá casi seguro.
  • En caso de derechos de adquisición preferente en transmisión de acciones o participaciones conforme a los Estatutos o la ley, discutir:
  • Si es aportación a la sociedad de gananciales según la teoría clásica hay enajenación y por tanto habrá retracto o derecho de adquisición preferente por pasar a una comunidad. Y según tesis moderna sigue siendo titular el aportante y no lo habría.
  • Si es liquidación de gananciales y se adjudica al no-socio según la tesis clásica es partición y el TS dice no lo habrá y en la tesis moderna sí lo habría por cambiar el socio.
  • Las reglas son parecidas en retractas, traspasos, etc. Pero el TS parece que ha dicho que no.
  • No puede un apoderado o administrador único o CD intervenir en nombre propio y de su poderdante o Sociedad salvo que esté prevista la autocontratación en el poder o acuerdo de la JG.
  • Sí los padres constituir en nombre de los hijos SA SL e incluso nombrarse administrador.
  • El objeto social puede ser comprar participaciones de sociedades análogas pero no hace falta expresarlo, se sobreentiende. Cabe utilizar “ETC”. No caben denominaciones reservadas ni oficiales.
  • Las sociedades afectadas por el cierre registral por no adoptar estatutos quedan disueltas, pero conservan su personalidad si bien entrar en liquidación. Y se permite su fusión, absorción, etc.
  • Como para acordar el cese de un administrador no hace falta que conste en le orden del día, si es único se debe admitir que se nombre otro aunque tampoco constara en el orden del día ya que si no la Sociedad quedase acéfala.
  • Si se nombra en testamento a una SA o SL heredera por ejemplo Aplicar el 29 y 30 por analogía pero ojo con la ley aragonesa. Y siempre que al menos se haya otorgado escritura de constitución , quizá documento privado, por el 322 RRM,  pero no creo que sea necesario en sustituciones fideicomisarias o incluso legados porque también se admiten al concepturus.
  • En la sociedad en formación aplicar literal el 15. Pero apuntar que según Cámara si se dice que la sociedad comienza sus actividades el día de hoy puede implicar un poder general para actuar al administrador y aceptando tácitamente lo que realice, lo que si acaso puede aplicarse a los actos del objeto social y más difícil a los otros porque el art. Dice que la aceptación ha de ser posterior a la inscripción. Así que aplicar el 15.
  • Junta Universal: en SL acuerdo en el orden del día también. Casos: el del dictamen de Barcelona y el de Junta Universal a que no acuden los accionistas sin voto. Literalmente deben acudir pero como no pueden votar quizá no sea necesario.
  • ¿La junta universal puede adoptar acuerdos de aumento de capital sin los requisitos del 144 de que en la convocatoria se haga constar lo que dice y sin informe de los autores de la propuesta?.
  • Cámara dice que si es por unanimidad seguro y si no discutirlo. Cierto que según el RRM no se recogen en la escritura pero eso no quiere decir que se excluyan. No obstante parece que sí puede adoptarse.
  • La convocatoria de la Junta debe incluir orden del día y ahí los asuntos a tratar aunque puede ser por encima. Si se convoca el 1 ya se puede celebrar el 16.
  • El TS entendía que debe conocerse la celebración de la Junta y los asuntos a tratar por el representante. Si la representación es especial se presume que lo sabe. Si se trata asuntos distintos de los previstos no pasa nada en SA pero sí en SL.
  • En la constitución de la sociedad y en el aumento de capital las aportaciones se hacen en la misma escritura y ello ya supone la transmisión vía 1462.2.
  • Así si se dice: se constituye la sociedad a la que se aportan……ya hay transmisión si seguimos la tesis de que tienen personalidad desde la escritura, claro.
  • Ojo que en el pago de dividendos y de la cuota de liquidación es con arreglo al capital desembolsado no suscrito.
  • Caso: un Consejo con tres miembros con firma mancomunada de dos de ellos. Si uno muere no se convierten en administradores solidarios y no puede actuar uno cualquiera, sino que se aplicarán las reglas normales: nombramiento de otro, etc
  • OJO: si hay en los Estatutos mayorías que no pueden alcanzarse sino llegando a la unanimidad (por ejemplo 70% y sólo hay dos socios) la cláusula es válida por si se venden las acciones pero si no llegan a acuerdos (como si son dos al 50%) habrá causa de disolución por paralización de los órganos sociales que deberá acordarse y si no se puede al Juez. Naturalmente sólo podemos hablar de la Junta ya que aunque haya empates en administradores siempre la Junta los puede echar y colocar a otros.
  • No se puede negar el voto al accionista que no deposita antes de la Junta sus acciones al portador si la sociedad todavía no las ha emitido. Si se hace la Junta es nula.
  • Es nula la Junta convocada por un Consejo nombrado en virtud de una Junta nula, sin que pueda alegarse en contra que la Junta la convoca el Presidente en virtud de delegación de la Junta que no se prueba. Ojo si es así que puede ser válida.
  • También la negativa a facilitar el informe de los auditores es una falta del deber de información al accionista que determina la nulidad de la Junta
  • El poder dado por una Sociedad a un apoderado para realizar actos del objeto social casi siempre será mercantil. Si no más discutible.
  • Si sale un comerciante encubierto y un testaferro es algo así como un negocio fiduciario. Los terceros de buena fe quedan protegidos  y pueden elegir entre actuar contra uno u otro por analogía con el art. 287 Cco.
  • En relación con la sociedad irregular se discute si hace falta escritura pública o basta documento privado. La mayoría dice que escritura pero el art. 15 LSA y 322RRM parecen admitir lo contrario. En el dictamen lo que sea para seguir pero parece que la SA y SL requieren  escritura y las sociedades colectivas y comanditarias más discutido.
  • En este caso se dice que o basta documento privado o lo que hay es un contrato de cuentas en participación. En el caso de la colectiva más difícil pero puede ser.
  • En cuanto a la denominación no caben cláusulas como “la realización de otras operaciones mercantiles” como dice el 117 RRM. Así como las SA o SL tienen que tener un objeto determinado las colectivas no pues sólo se escribe en la escritura si lo tienen y el art. 136 Cco se refiere a sociedades colectivas sin objeto determinado. El objeto debe ser lícito .
  • Para donar un bien de la sociedad no puede hacerlo el administrador pues es contrario al objeto social incluso aunque fuese una donación remuneratoria pues desde el punto de vista notarial es más seguro. Se necesita autorización de la Junta y entonces discutir si por unanimidad por ser contrario al fin social de la obtención de lucro o si basta la mayoría que es el principio básico como dice Cámara de la sociedad. Nosotros quedarnos con la mayoría simple pero OJO que el problema será si la mayoría del 51 % o más hace donación a favor de su primo. Esta es la reducción al peligro para exigir unanimidad pero quizá bastaría con otras acciones internas.
  • El administrador no necesita inscripción a diferencia del CD y el acto que realice es válido pero no se inscribirá por tracto sucesivo que determina el art.11 RRM. Igual que el apoderado general y entonces surge el problema de cuándo es general el poder, por ejemplo para disponer de inmuebles. Según Navarro Viñuales lo sería y es que la clave para ello es que es especial si es de varios actos respecto de un inmueble o de un acto respecto de varios inmuebles. Y se interpreta restrictivamente.
  • Sólo son frutos para el socio los dividendos repartidos aunque lo serán para la sociedad todos, y no son frutos para el accionista el aumento por el precio en la cotización por lo que al igual que tos aumentos de valor no son gananciales los de los bienes privativos.
  • Recordar la discusión entre el 1377 y 6 Cco y preguntar si se puede aplicar lo mismo a la renuncia del derecho expectante de viudedad aragonés. Mejor que no en ambos casos y ya está
  • Las prestaciones accesorias deben constar en los Estatutos que no te engañen diciendo que están en la escritura.
  • OJO parece que si una Junta es nula por ejemplo por estar mal convocada la impugnación será de un año según la ley y no que no produzcan efectos nunca, aunque resulte difícil de creer. Lo dice hasta Llagaria con el matiz de los actos publicables que sabemos. Y ojo con la protección a los terceros de buena fe del 122. Ahora bien dice Llagaria que si se le dan a conocer los acuerdos tomados no tendría buena fe porque la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento y debía saber todo.
  • Poderes o administradores revocados pero que no consta la revocación en el Registro: protegidos los terceros por el 9 RRM.
  • Discutir lo del 1738 aquí si al apoderado no le han retirado la copia del poder (el Notario no está obligado a pedir la información al Registro) parece que decir que no se aplica pero es que estamos opositando a Notarías….
  • Caso: yo soy administrador y concedo opción, me revocan el cargo pero voy con la beneficiaria y otorgo escritura. La DG dijo que no le protegía porque no había notificado la opción a la sociedad.
  • ¿Qué ocurre cuando un socio vota a favor de que se le venda un inmueble de la sociedad?. En anónimas creo que nada, pero en limitadas el art. 52 lo prohíbe, ¿qué hacemos?, ¿nulo o ratificable?, ¿o descontamos su parte y si aun así se aprobara lo damos por bueno?. JL se inclina por esto último.
  • ¿A los representantes de las Cooperativas se les aplica las reglas del 129?, ¿o sólo pueden realizar los actos del objeto social?
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Derecho Mercantil by Sergio García-Rosado

*ART.145 RRM.

*EL COMPUTO DEL PLAZO DE LA CONVOCATORIA DE  la junta, conforme al art.97 LSA, se incluye el día inicial, según la DGRN,  y deben transcurrir 15 días, así si el último anuncio se publica el día 1, se celebra el día 16, ya que el último día debe transcurrir en su totalidad, si se incumple los acuerdos serán ineficaces, art.115 y ss LSA, son NULOS los contrarios a la ley, los demás son anulables, el plazo es de un año desde la fecha del acuerdo y si son inscribibles  desde su publicación en el BORME, ART.116 LSA. En contra se decía que era aplicable el art. 5 del Cci, vía art. 50 del Cco.

*EN MATERIA DE SOCIEDAD DOMINANTE HAY QUE TENER EN CUENTA el art.42-2 Cco. Además de los votos de la misma deben tenerse en cuenta los que correspondan a otras personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la sociedad.

*NO SON TITULOS VALORES las participaciones sociales, ni las acciones de la sociedad anónima que no estén representadas en cuenta o que no hayan sido emitidas. Aunque si parece reunir este requisito los resguardos provisionales entregados a los accionistas. Tampoco las participaciones son valores mobiliarios, según el art.5 LSRL.

*RESPECTO DE LOS EFECTOS DE LA TRANSMISIÓN de los títulos valores sin intervención de notario, cuando sea necesaria ( D.A. 3ª  LMV) hay varias teorías:

-NULA.

-EL NEGOCIO O TITULO será válido, como  negocio obligacional, pero para la transmisión del dominio se precisa la intervención de fedatario, y las partes podrán exigirlo conforme al art.1279 CC.

Lo mismo se aplicará a la transmisión de participaciones sin escritura pública, la venta será válida entre partes, obligándoles, pero el comprador no adquiere el dominio hasta el otorgamiento de la escritura, art.1279 CC.

Por tanto el vendedor seguirá siendo propietario, y en la SL no hay problema ya que no podrá hacerse constar el cambio de titularidad en el libro registro de socios, pero en la SA , si se han emitido las acciones, ya que si no se han emitido la situación será similar a la SL, el comprador podrá tener en su poder las acciones y ejercer los derechos de socio, y estos aunque es dudoso, serían válidos frente a la sociedad y terceros, sin perjuicio de las acciones entre partes.

*EN TODA ADQUISICION de una SA hay que recordar el art. 41 LSA y las aplicaciones a supuestos análogos, como el LEASING INMOBILIARIO. Su incumplimiento dará lugar a la nulidad (también se aplicará aunque la venta sea por precio aplazado). El plazo se cuenta desde el momento del otorgamiento de la escritura. ¿?.

*LO REALIZADO POR UN consejero delegado o apoderado de la sociedad nombrado indebidamente o no nombrado (o con cargo caducado) será un NEGOCIO JURIDICO INCOMPLETO.

*ACTOS CONTRARIOS AL OBJETO SOCIAL serían, por ejemplo la enajenación del establecimiento mercantil, si es principal, y la donación, salvo que sea por motivos comerciales. La enajenación de un inmueble cuando el objeto sea la explotación del mismo es también contraria a tal objeto, puesto que además su venta supondría incurrir en causa de disolución (art. 260.3 de la LSA), y solo podrá hacerse con autorización de la Junta (parece que por mayoría, aunque JL se inclina por la unanimidad).

*EN LAS SOCIEDADES COLECTIVAS la responsabilidad de los socios es solidaria mientras que en las civiles es mancomunada.

*PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS SOCIEDADES, hay que distinguir:

-SOCIEDADES CIVILES tienen personalidad desde que se constituyen, y lo hacen con el consentimiento de los socios, y con escritura pública si se aportan bienes inmuebles.

-SOCIEDADES COLECTIVAS Y COMANDITARIAS: tienen personalidad jurídica desde que se otorga le escritura, pero precisan inscripción en RM  con carácter obligatorio, art.119 Cco. Si se constituyen en documento privado hay casos muy concretos en que puede defenderse que nos encontremos ante un contrato de cuentas en participación.

-SOCIEDADES ANONIMAS  Y LIMITADAS: la doctrina mayoritaria entiende que tienen personalidad con la inscripción en el RM, Y POR TANTO ESTA TIENE CARÁCTER CONSTITUTIVO, no obstante podemos destacar las siguientes posiciones:

  1. Unos consideran que hasta la inscripción la sociedad NO EXISTE, así en  caso de aportación de inmuebles estos siguen perteneciendo al aportante, además los actos realizados a nombre de la sociedad serán nulos, con el consiguiente perjuicio para los terceros, conforme al art.118 Cco y tampoco podrían celebrarse Juntas.
  2. Otros dentro de la misma línea consideran que estamos ante una comunidad de bienes, respecto a las aportaciones, aplicándose el régimen de estas, por tanto para enajenar se requiere unanimidad.
  3. Por último están los que entienden que la sociedad tiene personalidad desde la escritura, pero no como SA o SL, sino como sociedad colectiva o civil según el objeto, cuando se den las circunstancias del 16 LSA, con responsabilidad ilimitada de los socios hasta la inscripción en el RM, y cuyo régimen jurídico será el dispuesto en los estatutos y por remisión el de la ley de SA o SL, siempre que no se opongan a las normas imperativas de la sociedad civil o colectiva, según el caso (Llagaria aconseja seguir su posición si la sociedad no llega a inscribirse, y la anterior si llega a inscribirse, pero siempre hay que explicar las dos y sus consecuencias. REPASAR LOS TEMILLAS DE LLAGARIA).

En relación con el art.15 LSA, si los actos no se aceptan por la sociedad dentro de tres meses desde la inscripción, no serán ineficaces automáticamente, sino un negocio jurídico incompleto de posible ratificación ex art.1259 del Cci. COMPLETAR.

Además algunos autores consideran que careciendo la sociedad de personalidad jurídica hasta la inscripción, no podrían celebrarse juntas.

Nunca podrá limitarse la asistencia a la junta mediante representante legal, como por ejemplo un tutor.

*TRANSMISION DE ACCIONES O PARTICIPACIONES ANTES DE LA INSCRIPCIÓN: está prohibida por la ley (tanto en la constitución como en el aumento de capital) ya que hasta la inscripción no existen (como la propia sociedad) y se carecería de objeto (conforme al art.1261 del Cci que exige como requisito esencial para la existencia de los contratos que estos tengan un objeto cierto); conforme a esta posición la transmisión sería ineficaz (Llagaria en el dictamen de Menin, señala respecto de las transmisiones mortis-causa que si la acción o PS se adquiere por el heredero debería admitirse la eficacia de la transmisión, pues el heredero sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones; y que si se adquiere por un legatario tal vez (aunque Llagaria no lo crea) sea ineficaz la transmisión) pero caben otras posiciones:

  1. Que está condicionada a la inscripción: si la sociedad se inscribe hay transmisión, y si no se inscribe es ineficaz y los contratantes deberán restituirse lo que hubiesen percibido.
  2. Que no se puede transmitir la acción o PS, pero si los derechos en la sociedad en base al 1112 del Cci. Llagaria: “si bien las acciones o PS no existen, y, como tales, no se pueden transmitir, lo cierto es que los socios, como consecuencia del acto constitutivo ostentan una serie de derechos y obligaciones con relación a la futura sociedad y a sus consocios que si son susceptibles de transmisión en su conjunto”. Según esta tesis se trasmite la posición jurídica contractual de socio, y no las acciones o PS.
  3. Que es una venta de cosa futura ex art. 1271 del Cci. En nuestro se admiten dos modalidades de esta venta: la compraventa de esperanza y la de cosa esperada. Según esta tesis se transmite la esperanza de adquirir las acciones o PS, o las acciones o PS que se espera adquirir. En este caso estaríamos ante un contrato aleatorio, que no puede entenderse prohibido.
  4. Que es una cesión de contrato, y entonces se plantea el problema de si será necesario o no el consentimiento de los demás socios (consultar).

*EN EL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE EN la transmisión de las participaciones sociales, deben adquirirse todas las participaciones que enajene el socio y no sólo una parte, pues el art.29-2 LSRL habla de la totalidad.

*UN ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD NO PUEDE conceder poderes salvando la autocontratación y en su caso el conflicto de intereses en que hubiera podido incurrir como administrador, no puede hacer mediante representante mas de lo que puede hacer por sí mismo, en ningún caso se puede salvar la autocontratación, cuando exista conflicto de intereses mediante un representante interpuesto.

*LA DGRN NO PERMITE QUE DOS ADMINISTRADORES SOLIDARIOS puedan concederse poderes generales para evitar que cuando cesen como administradores sigan como apoderados, ya que el cese de los administradores no supone la decadencia de los poderes concedidos por estos, que se consideran concedidos por la sociedad,  pero en cambio si que admite que se concedan poderes para actos concretos . Parece (¿?) que si que lo admite aunque con cautelas.

*EN EL CASO DE UNA SOCIEDAD UNIPERSONAL, se podría salvar el art.41 LSA, pensando que el único socio ha celebrado al mismo tiempo junta universal y ha autorizado el acto en la misma.

*LA RATIFICACION EN CASO DE CONFLICTO DE INTERESES EN UNO  de los administradores podrá hacerse por el consejo de administración, pero si es un administrador único deberá hacerlo la JG.

*EN MATERIA DE ACUERDOS DE LAS SOCIEDADES LIMITADAS RECORDAR el art.52 LSRL, sobre el conflicto de intereses con alguno de los socios.

*EN EL CASO DE SOCIEDAD DE GANANCIALES LA CUALIDAD DE SOCIO siempre corresponde al cónyuge adquirente de las participaciones, aunque las acciones o participaciones se hayan adquirido mediante la aportación de bienes gananciales en cuyo caso se requerirá el consentimiento del otro cónyuge para enajenarlas. Si bien algunos autores que siguen la tesis clásica entienden que se aplicaría el régimen de comunidad en las acciones o participaciones (art. 66 de la LSA), pero estas normas (¿o estos mismos?) excluyen la aplicación de este art. cuando los títulos se encuentren en poder de uno solo de ellos o estén inscritos a su nombre en el Libro Registro de Socios.

*EN EL CASO DE UNA DONACION A LA SOCIEDAD esta beneficiará a los socios por el aumento del valor real de las acciones o participaciones, y realmente podrá discutirse si ellos son los donatarios. Como mucho podrá discutirse si estamos ante una donación indirecta, ya que la titularidad del bien donado pertenecerá a la sociedad como PJ. Pero tiene razón (¿quién?), aumenta el valor real de la acción.

*EN EL CASO DE TRANSMISION DE PARTICIPACIONES por un precio menor al declarado a la sociedad y al resto de los socios, con el fin de impedir que se ejercite el derecho de adquisición preferente, debe entenderse, ya que infringe la ley o una norma estatutaria (art. 34 LSRL), que falta capacidad para disponer, siendo el negocio causal válido obligacionalmente entre las partes entre las cuales existirá responsabilidad por incumplimiento, pero NO HABRA TRANSMITIDO EL DOMINIO de las participaciones, y el transmitente seguirá siendo socio de la sociedad, sin que pueda defenderse la existencia de retracto ya que no está previsto en la ley ni tampoco se ha transmitido el dominio (art. 34 LSRL).

*NO SE RECONOCE EL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE  en las aportaciones a la sociedad, dado el carácter restrictivo de estos derechos, excepto cuando se conceda expresamente como en la LAR y ya que además el retrayente no podrá subrogarse en la posición del adquirente (sociedad) ya que la contraprestación son las acciones, lo cual no podrá realizar el primero.

*LA DGRN EN RS 97 PARECE INSINUAR UNA RECTIFICACION del plazo de 2 meses de anterioridad, como máximo, en las certificaciones de depósito de las aportaciones dinerarias, y no admite una certificación anterior al acuerdo de aumento del capital social. En el caso de certificaciones anteriores en más de dos meses al acuerdo, solo podrá efectuarse mediante los requisitos de la compensación de créditos, que el aportante tiene contra la sociedad.

*EN LAS APORTACIONES NO DINERARIAS EL REGISTRADOR DENEGERÁ la inscripción si el valor escriturado supera el 20 % del valor atribuido por el experto independiente en su informe.

*EN LAS ACCIONES REPRESENTADAS MEDIANTE ANOTACIONES EN CUENTA, la certificación expedida por la entidad encargada del registro contable legitima para la transmisión y ejercicio de derechos y debe restituirse para la inscripción de transmisiones y gravámenes, de lo contrario los valores quedan inmovilizados, el RD del 92 fija un plazo máximo de 6 meses para su caducidad, y no es un título valor que sustituya a la acción ya que son nulos los actos de disposición sobre ella.

*SEGÚN STC DEL TS DE 99 SOBRE RESPONSABILIDAD EN MATERIA DE DIVIDENDOS PASIVOS, esta además de solidaria, en caso de transmisión, durará 3 años desde la fecha de la transmisión inter partes y no desde su inscripción en el libro registro de acciones nominativas, ya que esta no tiene efectos constitutivos y se podría dilatar arbitrariamente su constatación. Pero esto se critica por la doctrina, ya que debería constarse desde el conocimiento de la transmisión por la sociedad ya que desde entonces tendrá efectos frente a esta. Una vez satisfechos los dividendos tendrá lugar la acción de regreso, art.46 LSA y no por el art.1145-2 CC, ya que se podrá reclamar la cantidad total y no sólo la parte de que se deba responder y además sólo de los adquirentes posteriores y no de los anteriores, y estos a diferencia del titular actual sólo responderán de la cantidad exacta adeudada y no de los intereses de demora ni de la posible indemnización por daños y perjuicios, art.45 LSA, ya que no son deudores sino sujetos responsables, deudor solo es el titular actual de las acciones, en contra de la STC citada del 99 (que entiende que también responderá de estas cantidades) ya que si la transmisión es válida ya no ostenta, el transmitente, la cualidad de socio, que es el que responde de dichas cantidades, mientras que los transmitentes sólo responden de los dividendos pasivos, art.46 LSA.. Para la mora del socio, cuando el plazo lo fijan los administradores y no los estatutos, deberá publicarse en el BORME y no se requiere interpelación de la sociedad salvo disposición en contrario de los estatutos. En caso de liquidación de la sociedad, art.272 LSA, se diferencia entre los dividendos pasivos vencidos, que son exigibles siempre, son crédito vencidos a favor de la sociedad, y los no vencidos en la fecha de la liquidación social, que sólo podrán exigirse si son necesarios para pagar a los acreedores (arts. 35 y 272. e) de la LSA).

*RESPECTO DE LA EFICACIA DE LA TRANSMISIÓN DE LAS ACCIONES en contra de los estatutos  hay varias posiciones:

  • Que será NULA.
  • Que tendrá eficacia inter partes, pero no frente a la sociedad, (posición mayoritaria).

*SE DISCUTE SI EL SECRETARIO NO CONSEJERO DE UNA SOCIEDAD está facultado para ejecutar acuerdos del consejo de administración, sin más exigencia que en el mismo acuerdo se le autorice expresamente o si por el contrario se requiere el oportuno poder. Su nombramiento y cese, parece que es competencia del Consejo, ex art. 146.1 del RRM, pero si es consejero podrá ser cesado como tal por la Junta; además en SA debe tenerse en cuenta el art. 141.1.

*LOS ADMINISTRADORES, SEGÚN RS DEL 2000, no están obligados a alegar la vigencia de su cargo ante notario, ya que no hay norma que lo imponga y además puede entenderse implícita en la afirmación del cargo que hace el mismo en el otorgamiento.

*REGIMEN DEL CONSEJO DE ADMINISTRACION Y DE LA JUNTA GENERAL EN LA LSA:

  1. Consejo de administración: según los 140 y ss LSA para su válida constitución se requiere la presencia de la mitad más uno de sus componentes, PRESENTES O REPRESENTADOS, no es necesario orden del día, y lo convoca el PRESIDENTE o quien haga sus veces, pero este último solo en el caso de que el primero no hubiera podido, pero no si pudiendo no hubiera querido. Para la ADOPCION DE ACUERDOS se requiere MAYORIA ABSOLUTA DE LOS MIEMBROS PRESENTES, para delegaciones permanentes en comisiones ejecutivas y consejeros delegados se requiere la mayoría de 2/3 de los componentes del consejo y NO SOLO DE LOS ASISTENTES. En caso de empate la dirección general admite el voto dirimente del presidente a diferencia de la junta general pero no acudir a arbitraje en los estatutos. No pueden existir más de dos mancomunados pues sería CA, ex art. 136 de la LSA.
  2. Junta general: Las universales se regulan por el 99 LSA, a diferencia de la LSRL no se habla sobre acuerdo de orden del día (si bien parece que hay una resolución que dice que también se exigirá por analogía con las SL, comprobar pues parece una invención de HIBER) sólo sobre la celebración de la junta, tampoco sobre la asistencia mediante representante, que se admite por la DGRN (por analogía con la SL). Las ordinarias se convocan por los administradores (sin que pueda delegarse esta facultad a un extraño o apoderado pero si a un CD o a una CE), conforme a los art.97 y 98 LSA, también cabe una convocatoria judicial. Por último las extraordinarias se convocan por los administradores cuando lo crean conveniente para la sociedad, o los accionistas que representen al menos el 5% del capital social, dentro del los 30 días siguientes al requerimiento notarial que se haga a los administradores. Respecto del quórum para su válida constitución, según art.102 LSA será; en 1ª CONVOCATORIA el 25% del capital social SUSCRITO con derecho a voto, pudiendo los estatutos exigir un quórum superior, y en 2ª CONVOCATORIA cualquiera que sea el capital concurrente, salvo que los estatutos establezcan uno determinado que deberá ser inferior al de la primera convocatoria, tampoco podrán adoptarse acuerdos que exijan un determinado quórum si este no se logra. Pero según el art.103 LSA para emitir obligaciones, aumentar o reducir el capital social, fusión, escisión o transformación o cualquier otra modificación de los estatutos se requerirá en 1ª CONVOCATORIA la concurrencia del 50% del capital social suscrito con derecho a voto y en 2ª la concurrencia del 25% con el voto favorable de 2/3 si concurre menos del 50% del capital social suscrito con derecho a voto. Como regla general los ACUERDOS SE ADOPTAN POR MAYORIA, que según la doctrina mayoritaria deberá ser ABSOLUTA, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.103 LSA ya mencionado, rechazando la DGRN las cláusulas estatutarias que exijan la unanimidad o el voto dirimente del presidente accionista, ya que cada acción solo confiere un voto y si no es accionista no puede votar. Por último los acuerdos del consejo y de la junta deberán constar en un libro de actas, del que podrán extenderse CERTIFICACIONES de los acuerdos, art.107 RRM, y también elevarse a público.

*REGIMEN DE LAS JUNTAS Y DEL CONSEJO DE ADMINISTRACION EN LAS SL:

  1. Junta general: Será convocada por los administradores o liquidadores cuando lo consideren conveniente para la sociedad y en todo caso dentro de los 6 primeros meses del ejercicio social, o lo soliciten los socios que representen el 5% del capital social dentro de los 30 días siguientes al requerimiento notarial. También podrán convocarla los socios en el caso del 45-4 LSRL, (supuestos de cese o dimisión), que también según la DGRN se aplicará por analogía a las SA. La ley no establece un quórum de asistencia para la constitución de la junta pudiendo establecerlo los estatutos, pero sí mayoria para la adopción de los acuerdos, que puede ser; ORDINARIA, como regla general, la MAYORIA de los votos validamente emitidos que representen 1/3 de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social, sin computar los votos en blanco. Reforzada la ½ de  los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el CS, para aumento y reducción de capital social y otras que impliquen modificación de los estatutos y que no exijan mayoría cualificada. Y mayoría de 2/3 para la transformación, fusión y escisión, supresión del derecho de asunción preferente en los aumentos de capital social, exclusión de socios y dispensa de prohibición de competencia. Por último los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos superior al legal sin llegar a la unanimidad y el voto favorable de cierto número de socios, sin que vote el socio que incurra en CONFLICTO DE INTERESES, art.52 LSRL y sin que se puede exigir un determinado número de participaciones para asistir a la junta a diferencia de las SA sin que pueda sobrepasar el 1/1000 del CS.
  2. Consejo de administración: Respecto de las mayorías para adoptar acuerdos y para su válida constitución se estará a lo dispuesto en los estatutos y en materia de delegaciones de facultades se aplicará la LSA., si bien la duración del cargo puede ser indefinida a diferencia de las SA, aunque podrá limitarse en los estatutos y ser reelegidos por períodos de igual duración, sin que quepa el nombramiento por cooptación ni representación proporcional, 191 RRM.

*LA INDEMNIZACION EN UN SEGURO DE VIDA, se entrega al beneficiario designado y si este no existe se integra en la herencia y se distribuye según esta. El problema es apreciar quien percibe la indemnización procedente de un accidente. Evidentemente si origina el fallecimiento lo percibirá el que lo sufre, pero en caso de que sí la haya producido se puede entender que corresponderá:

  1. A quienes sean herederos.
  2. A quienes sufran las consecuencias económicas del fallecimiento, es decir; al cónyuge que era alimentado por este, a los hijos que eran alimentados por este y a los alimentistas en general.
  3. O a quienes sienten el dolor por la pérdida del ser querido.

Parece que en caso de duda deberá ir a sus herederos, es la solución más segura.

*EN PRINCIPIO ANTES DE LA INSCRIPCION  DE LA SOCIEDAD, puede contratar en nombre de esta cualquier persona, ya que el negocio quedará subordinado a la aceptación de la sociedad en el plazo que señala el art.15 LSA. la diferencia entre que la representen los administradores CON FACULTADES SUFICIENTES PARA ANTES DE LA INSCRIPCION, a que la represente cualquier persona, estriba en el primer caso, no precisará la ulterior aceptación por parte de la sociedad, ya que le obligarán una vez inscrita.

*EN EL SUPUESTO DEL ART.41 LSA SE APLIOCARÁ DESDE LA ESCRITURA PUBLICA, y no desde la inscripción, ya que de lo contrario se podría burlar retrasando la inscripción dos años.

*EN EL ART.9 RRM NO SE CONSIDERAN TERCEROS LOS SOCIOS DE UNA sociedad en cuanto a las decisiones adoptadas por la misma, según el TS en STC del 84. También consideró que en el caso de aportación de bienes inmuebles a la sociedad esta no será tercero protegido por el art.34 LH, lo cual es muy discutible. Sergio si cree que es 34, si bien habrá que determinar su buena o mala fe, y proceder en su caso al levantamiento del velo. Se dice que en la fase fundacional se requiere la buena fe de todos los fundadores, pues la mala fe de uno se extiende a los demás (discutible).

*NO ES NECESARIO EL TITULO ONEROSO PARA QUE TENGA LUGAR LA FIGURA DEL TERCERO MERCANTIL (discutido). Sergio cree que es necesario el título oneroso siempre (arts. 464 y 1295 del Cci y 545 del Cco), aunque por supuesto hay que discutirlo siempre.

*RESPECTO DE LAS PARTICIPACIONES DE lotería, no se está en presencia de títulos valores propiamente mercantiles como títulos de crédito, sino que se trataría de títulos impropios al portador, cuya circulación se produce por la simple entrega del documento, al que también le es aplicable el régimen de las cosas muebles.

*SEGÚN EL ART.16 LSP LAS OPERACIONES PRACTICADAS por el suspenso sin la intervención de los interventores o verificación de algún pago sin autorización expresa del juez, los actos serán nulos e ineficaces (supongo que como siempre deberá discutirse y podrá defenderse que es un acto incompleto).

*COMO EXCEPCIONES AL CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR en la asunción de deudas, son las transmisiones en bloque como la fusión y absorción de la sociedad. Preguntar a JL que pasa en la cesión global del activo y el pasivo, pues parece que tampoco. Sergio cree que SI, PUES LO EXIGE el art. 117 de la LSRL. Leer GM y resoluciones.

*EN EL USUFRUCTO DE ACCIONES, en el caso de ejercicio del derecho de suscripción preferente de acciones, el usufructo se extenderá a todas aquellas acciones que pudieran adquirirse mediante el valor que tenga el derecho de suscripción preferente en el caso de que se hubiera vendido, y el resto pertenecerá al que las haya desembolsado, tanto al accionista como al usufructuario.

*EN EL SUPUESTO DEL ART.15 LSA cuando la sociedad puede ratificar en el plazo de tres meses hay que distinguir pasados estos las siguientes posiciones doctrinales:

  1. La que considera que pasados estos ya no puede ratificar.
  2. La que considera que no hay razón para distinguirlo de las personas físicas y que por tanto podrán ratificar en cualquier momento por aplicación analógica del art.1259 CC.
  3. Los que consideran que debe combinarse el art.15 LSA y el art.1259 CC, de modo que el comprador o vendedor en su caso queda vinculado frente a la sociedad durante los tres meses y no podrá revocar durante este plazo, pasados estos podrá revocar en cualquier momento antes de que la sociedad ratifique, y por tanto esta podrá ratificar incluso pasados los citados tres meses. ( esta es la seguida por la doctrina mayoritaria).

*HASTA LA INSCRIPCION DE LA SOCIEDAD EN EL RM (ANONIMAS O LIMITADAS) cualquier modificación de los estatutos requiere la unanimidad de los socios ya que están modificando el contrato social (discutible). Respecto de la aportación el TS entiende que aunque pensemos que la sociedad no tiene personalidad jurídica hasta la inscripción la sociedad podrá ejercitar tercerías de dominio y es posible el embargo por deudas de esta ya que hay que proteger a los terceros y la seguridad del tráfico jurídico.

*ASI COMO EN LAS SA NO SE ADMITE EN LAS JUNTAS EL VOTO DIRIMENTE del presidente de la misma, ya que sería un supuesto de voto plural prohibido por el art.50 LSA, se podría defender que si que tenga lugar en las SL ya que en estas se permite la posibilidad de que una participación tenga mas de un derecho de voto, siempre que así se disponga en los estatutos. Además en las SA en caso de aumento de capital mediante elevación del nominal de cierta serie de acciones, están verán aumentado su derecho de voto proporcionalmente al aumento del valor nominal respecto de las restantes.

*EN LAS SA LOS ACCIONISTAS PUEDEN NOMBRAR COMO representantes en las juntas a cualquier persona, podrá prohibirse la representación en los estatutos (el problema es que el art. 106 de la LSA dice limitarse), salvo cuando se trate de un cónyuge, ascendiente, descendiente o persona con poder general para administrar todo el patrimonio del representado en el territorio nacional. En cambio en las SRL sólo podrá ser representante, salvo disposición en contrario de los estatutos, un socio, cónyuge, ascendiente, descendiente o persona con igual poder que el anterior, pero podrá prohibirse en los estatutos incluso en estos supuestos, salvo siempre los casos de representación legal. Además en las SA el poder deberá ser especial y escrito para cada Junta, excepto según la doctrina mayoritaria en los casos del 108 de la LSA. La DGRN entiende que (parece que falta un no) les son aplicables ni las restricciones estatutarias ni las legales. Pero en diversas resoluciones admite que se prevea en los estatutos la necesidad de poder especial y escrito en las JU, incluso en los casos del 108 (pero, ¿y si no se dice nada?). ¿?

*EN EL CASO DE DISOLUCION POR FALTA DE ADAPTACION DE LOS estatutos a la nueva legislación las D.T. dicen que quedará disuelta, pero deberá liquidarse, y en tanto no se liquide esta conservará su personalidad jurídica, y por tanto el liquidador nombrado podrá realizar actos en nombre de esta como su representante durante el período de liquidación. NO VEO ESTE PUNTO EN LAS NOTAS DE SERGIO ¿?

*EN EL CASO DE CONSTITUCION DE UNA sociedad diciendo que la sociedad dará comienzo a sus operaciones en el día de hoy, desde entonces según CAMARA, se entiende que se da a los administradores nombrados un poder GENERAL y se aplicaría lo dispuesto en el art.15 LSA, aunque en la escritura no se le faculte especialmente para realizar ningún acto específico.

*RESPECTO DE LA CAPACIDAD SUCESORIA DE LA SOCIEDAD en formación podemos distinguir varias posiciones:

  1. Si podrá suceder si tiene personalidad jurídica.
  2. Si no tiene personalidad jurídica se dice que queda sujeta a la condición suspensiva de la inscripción por aplicación analógica de los art.29 CC, pero esta posición que hasta ahora era la mayoritaria se discute ya que hasta la inscripción puede pasar mucho tiempo y en algunas legislaciones forales como en Aragón no se admite.

En el caso de que se deje, en este caso a una sociedad en formación, un legado de usufructo, la duración de 30 años se contará desde la escritura pública o desde la inscripción según la teoría que se siga sobre la adquisición de la personalidad jurídica.

*EN EL SUPUESTO DE UNA SOCIEDAD UNIPERSONAL SOBREVENIDA, conforme  el art.129 LSRL, hay que diferencia si han pasado o no los seis meses que establece el precepto para determinar la responsabilidad del socio único, en el caso de que no se haga constar en el registro la unipersonalidad.

*RECORDAR EL ART.322 RRM sobre inscripción en el RM de las sociedades declaradas en quiebra aunque no estén inscritas en el RM, y aunque no consten en escritura pública. Sino en documento privado.

*EN RELACION CON EL FACTOR MERCANTIL, unos consideran que se pueden limitar sus facultades conforme a el art.283 Cco (con más o menos facultades y además la posibilidad de inscribirlos en el RM), y otros consideran que no según el art.286 Cco y por analogía con el art.129 LSA. también podemos considerar que es un poder mercantil y se aplicaría el art.246 Cco sobre la comisión.

*RESPECTO DEL ART.41 LSA, SU AMBITO DE APLICACIÓN SE PUEDE referir a los aumentos de capital, en contra puede decirse que el artículo parece referirse a momento inicial de constitución. También en las transformaciones de sociedades en anónimas, se podría aplicar ya que hay una mayor equiparación entre la constitución y la transformación y para permitir el control de las aportaciones no dinerarias. Pero deberá discutirse en ambos casos.

Además la aprobación del art.41 LSA debe ser previa a la consumación del contrato pero podrá ser posterior a la perfección.

En cuanto a las consecuencias de su incumplimiento podemos distinguir:

  1. Los que consideran que el acto será válido y que dará lugar a la responsabilidad de los administradores en base a la protección del tercero y el art.129 LSA.
  2. Y los que piensan que el acto será nulo ya que el art.41 LSA es una limitación a el art.129 LSA.

Además el requisito esencial es el informe de los expertos independientes, y si falta el de los administradores el acto sería válido y con la consiguiente responsabilidad de estos. También…

*EN LA PRORROGA DEL ART.221 Cco la misma tiene que ser anterior al término e inscribirse antes, si se acuerda antes del término y llega al registro después no tendrá efecto la prórroga.

*LA PARALIZACION DE LOS ORGANOS SOCIALES  como causa de disolución, se refiere a la junta general. El supuesto frecuente es la imposibilidad de que las juntas alcancen acuerdos como enfrentamientos de grupos paritarios de socios o en la exigencia de mayorías estatutarias reforzadas de votación que no se alcanzan por desavenencias de los socios. En cambio respecto de los administradores siempre podrían ser cesados por la junta y nombrar otros nuevos.

*EN RELACION CON EL DERECHO DE SUSCRIPCION PREFERENTE EN los aumentos de capital social, se plantea la cuestión de si estamos ante actos de administración o de disposición (HONORIO vs CAMARA). Así podemos distinguir:

  1. En el caso de acciones, si estas están a nombre de uno solo de los cónyuges, este tendrá la cualidad de socio, aunque estén desembolsadas con fondos gananciales, mientras que en este caso las acciones serán gananciales, la titularidad de las acciones serán del cónyuge adquirente y los derechos derivados de estas serán gananciales. Por tanto en caso de aumento de CS podrá ejercitar por sí solo el derecho de suscripción preferente, tanto si lo consideramos como acto de administración como de disposición, conforme a el art.1384 CC. En este mismo supuesto si las aciones no están emitidas, estas no tendrán la consideración de títulos valores y no podrá aplicarse el art.1384 CC, sólo si consideramos este ejercicio como un acto de administración podrá hacerlo él solo por aplicación del inciso primero de este artículo, en cambio si lo entendemos como un acto dispositivo parece que deberán hacerlo ambos cónyuges, salvo que lo consideremos como el ejercicio de un crédito frente a la sociedad conforme a el art.1385 CC, o también una acción beneficiosa para la misma. Respecto de la enajenación del mismo derecho también se plantea la misma discusión, sobre si es un acto de administración entendido este en sentido amplio, lo cual puede apoyarse en los art.166 y 271 CC, que no exigen autorización judicial para disponer del derecho de suscripción preferente y sí en cambio para enajenar valores mobiliarios. En contra de esta posición y a favor de su carácter dispositivo puede alegarse el art.158-3 LSA, que reconoce su transmisibilidad en las mismas condiciones que las acciones de que derivan, pareciendo equiparar ambos actos. En caso de considerarlo como acto de administración podrá hacerlo solo conforme a el art.1384 CC, pero si es de disposición se necesitará el consentimiento de ambos, salvo que lo consideremos como una cesión de créditos y sea aplicable el art.1385 CC, pero en contra de esta posibilidad puede afirmarse que este artículo habla de ejercitar y no de ceder, lo cual son actos distintos, aunque puede discutirse.
  2. Si son socios ambos cónyuges y consideramos que el ejercicio de este derecho es un acto de administración podrá hacerlo cualquiera de ellos según el art.1384 CC, pero en cambio si es de disposición solo cabe defender el ejercicio unilateral considerándolo como el ejercicio de un crédito conforme a el art.1385 CC, y lo mismo se puede decir respecto de la enajenación del derecho a suscribir.
  3. Por último en las participaciones sociales también se plantea la misma cuestión con el derecho de asunción preferente de participaciones, pero teniendo en cuenta que estas no son títulos valores y no cabe la aplicación del art.1384 CC, salvo que lo consideremos como un acto administrativo.

Para terminar podemos establecer como argumentos a favor de una u otra tesis los siguientes:

  1. A favor de que el ejercicio de este derecho es un acto de administración se puede decir que se consideran como actos administrativos aquellos destinados a la conservación de la cosa, como en este caso serían la conservación de los derechos políticos y económicos del socio manteniendo su porcentaje de participación en el CS. También los art.166 y 271 CC, parecen considerar su enajenación como actos administrativos y con mayor razón entonces su ejercicio tendrá tal carácter.
  2. A favor de su carácter dispositivo podemos decir que si los art.271 y 166 CC los excluyen de la autorización judicial es precisamente porque son actos dispositivos, ya que los de administración ya están incluidos en las facultades de los padres y tutores de forma ordinaria, y su fundamento se encuentra en facilitar el funcionamiento de la sociedad y evitar su pérdida debidos a los breves plazos que establece la LSA para su ejercicio, vamos para agilizar el tráfico jurídico (aunque esto es más dudoso en las SRL, en que el plazo para su ejercicio lo establece la junta en el mismo acuerdo de aumento y no puede ser inferior a un mes).

En conclusión la solución que me parece más lógica es la intermedia, considerar que el ejercicio del derecho de suscripción preferente es un acto de administración, mientras que su enajenación será un acto de disposición. Y hoy pienso que es un acto de administración tanto lo uno como lo otro.

Para terminar si en los estatutos está debidamente limitada la transmisión de las acciones nominativas, parece que estas limitaciones podrán aplicarse a la transmisión del derecho de suscripción preferente, vía art.158 LSA (y consultar que es lo que ocurre en las SRL).

Como otras cuestiones son las siguientes:

  1. En caso de muerte del cónyuge titular de las acciones siendo estas privativas lo ejercitarán sus herederos, por mayoría o unanimidad según lo consideremos. Además HONORIO considera que no se aplica el art.66 LSA que solo se refiere a las comunidades ordinarias, y si los socios nombran un representante deberán hacerlo por unanimidad.
  2. Si muere el cónyuge titular de las acciones siendo estas gananciales se incluyen en la liquidación de la sociedad, y de nuevo su ejercicio y disposición dependerá que lo consideremos como un acto de administración o de disposición, pero teniendo en cuenta que ya no estamos ante la sociedad de gananciales sino ante la comunidad postganancial, y no podrá aplicarse el art.1384 CC.
  3. Si muere el cónyuge no socio y son las acciones gananciales se incluyen en la comunidad postganancial y se aplicarán las reglas de esta y volveremos a discutir. Ojo: la condición de socio la continua ostentando el cónyuge titular.
  4. Por último en caso de comunidad ordinaria se aplica el art.66 LSA, y de nuevo la solución dependerá de que lo consideremos como un acto de administración o de disposición.

Por último en caso de que como consecuencia de la posición que hayamos adoptado el acto pueda ser anulable por falta de consentimiento del cónyuge se plantea cual serán los efectos respecto de la sociedad en caso de ejercitar (consultar con PEPELU).

*SEGÚN LA DGRN LA DETERMINACION ESTATUTARIA DEL NÚMERO DE ADMNISTRADORES en las SA deberá establecerse al menos el número máximo o el mínimo conforme a los art.9 y 123 LSA y 124 RRM. En cambio en las SL no es necesario que se fije en los estatutos ni tan solo en el caso del CA, según los art.12,13 y 57 LSRL, sin que en contra pueda alegarse la aplicación del art.124 RRM, que en la actualidad solo se aplica a las SA, ni tampoco que del art.57 LSRL se pueda desprender que deberá fijarse en el caso de administradores solidarios o mancomunados ya que solo no es necesario en el caso del CA donde el límite lo establece la propia ley (dejando libertad a la JG para fijarlo dentro de esos límites). De manera que en las SL podrá determinar el número de administradores la JG con total libertad pero respetando el límite legal en caso de consejo.

*EN LAS SL SI SE NOMBRAN MAS DE DOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS  deberán actuar 2 de ellos conjuntamente en la forma determinada en los estatutos sin que pueda decirse que la falta de previsión estatutaria permita que puedan actuar cualesquiera dos de ellos ya que por su imprecisión no puede recogerse como norma general, sin que la remisión a los estatutos pueda interpretarse como facultativa. sino necesaria para atribuir en concreto el poder y limitada por la actuación conjunta de al menos dos administradores para no desnaturalizar la propia estructura del órgano.

*EN LAS SL LA LIMITACION DE LA DURACIÓN DEL CARGO DE ADMINISTRADOR que puede ser indefinida, a diferencia de las SA, deberá establecerse en los estatutos, art.60 LSRL, y no por la junta general, ni tampoco delegarse esta facultad a la junta en los mismos estatutos. También deberá fijarse su duración en los estatutos o en la escritura social, sin que pueda determinarla posteriormente la JG, sin perjuicio de la separación de los administradores.

*NO ES INSCRIBIBLE LA CLAUSULA QUE PROHIBE SER ADMINISTRADOR a quien ostente la cualidad de socio por adquisición de participaciones en procedimiento de  ejecución forzosa o a quien promueva contra un socio procedimiento o reclamación por ser contrario al orden público (RS 99).

*EL SISTEMA DE RETRIBUCION DE LOS ADMINISTRADORES SEGÚN EL art.66 LSRL deberá ser determinado en los estatutos sin que pueda fijar posteriormente el sistema de retribución la JG. Sin perjuicio de que cuando no consista en un porcentaje en los beneficios, art.66-2 LSRL, cuya cuantía deberá fijarse también en los estatutos, sea la JG quien determine para cada ejercicio la cuantía de la retribución conforme al art.66-3 LSRL (RS 99). Resolución de 30 de mayo de 2001: la cláusula según la cual la retribución será fijada para cada ejercicio por la JG cuando consistiera la retribución fijada en una cantidad anual, no cumple las exigencias del art. 66 de la LSRL, ya que no excluye la posibilidad de que dicha cantidad se determine cada año por sistemas diferentes. Debe diferenciarse la retribución de los administradores como tales de otras retribuciones que los administradores puedan percibir por otros servicios que presten a la sociedad, pues estas se regirán por el principio de libre contratación sin más límite que el señalado en el art. 67 de la LSRL (resolución de 19 de no se que mes de 1998).

*EL ACUERDO DE PROMOVER LA ACCION DE RESPONSABILIDAD contra el administrador determina su separación por la remisión del art.69 LSRL al art.134 LSA.

*CONFORME AL ART.57 LSRL LOS ESTATUTOS DEBERÁN ESTABLECER el régimen de organización y funcionamiento del CA, con las previsiones imperativas que recoge, sin que sea necesario fijar el orden del día para su válida constitución, en caso contrario según la DGRN no podrá inscribirse, a diferencia de las SA donde el art.141 LSA en caso de silencio atribuye al CA la facultad de regular su propio funcionamiento, siendo esta una atribución legal.

*EN RS DE 16-JULIO-98 SE PLANTEA LA SIGUIENTE CUESTION en el supuesto de disolución de sociedad y presentación de balance de liquidación aprobado por la junta sin consentimiento del único acreedor hipotecario de la sociedad. A favor de la validez del balance de liquidación se alega:

  1. Que la hipoteca garantiza suficientemente la deuda.
  2. Además se impone la subrogación de los adjudicatarios del inmueble en la deuda.
  3. Que no pueda aplicarse a las SL el art.235 Cco, que la doctrina considera en relación con el art.237 Cco y por tanto aplicable solo a las sociedades colectivas, ya que produciría situaciones injustas, como la pérdida del plazo que puede estar establecido en beneficio de la entidad acreedora o de esta y de la sociedad, art.1127 CC, recordando respecto de esta última lo dispuesto en el art.1129 CC sobre pérdida del derecho a utilizar el plazo.

Pero se sigue por la DGRN la posición contraria en base a :

  1. Que al desaparecer la sociedad el acreedor pierde su acción personal contra la misma, con lo que ve reducidas sus acciones en caso de incumplimiento.
  2. Que la subrogación impuesta requiere en cualquier caso el consentimiento del acreedor.
  3. Que la subsistencia del plazo si estuviera establecido en beneficio de la sociedad y el derecho de los socios a no continuar en la sociedad, se puede armonizar de distintas formas como mediante un depósito, consignación de la cantidad, afianzamiento, pero con el consentimiento del acreedor y no unilateralmente por la sociedad, art.235 Cco y 120 LSRL y 277 LSA.
  4. Y por último destacar que la conformidad del acreedor tiene como único efecto posibilitar el reparto del haber social entre los socios, pero no la renuncia a la responsabilidad personal de la sociedad deudora ni de los socios hasta el límite de lo percibido por su cuota de liquidación, art.123-2 LSRL y de forma solidaria.

*LOS ESTATUTOS NO PUEDEN AUTORIZAR A LA JG PARA IMPONER SANCIONES, pues para ello hay que acudir al juez o excluir al socio. No se admite como causa de exclusión el embargo de participaciones o el hecho de adquirirlas en proceso de ejecución ya que resulta contrario al orden público, RS 99.

*NO CABE APROBACION DEL ACTA DE LA JUNTA EN la siguiente junta, art.54 LSRL y 99 RRM.

*NO CABE UN SISTEMA DE CONVOCATORIA ALTERNATIVO QUE DEJE LIBERTAD para elegir entre el legal y el estatutario, como garantía de los socios para conocer la forma en que han de ser convocados. Sin que la exclusión del sistema legal tenga que ser expresa (RS 98). Tampoco podrá remitirse en los estatutos a lo que en cada caso determine el órgano de administración, debe fijarse en los estatutos o se aplica el régimen legal. La facultad de convocatoria puede delegarse en una comisión ejecutiva o en consejeros delegados (RS 99). Cuando es el juez quien convoca la junta puede nombrar al presidente y al secretario con total libertad, pero deberá ajustarse a lo dispuesto en los estatutos sobre forma de la convocatoria, y en caso contrario los acuerdos serán nulos (la forma de convocatoria en los estatutos es siempre una garantía de los socios para saber como serán convocados a la misma).

*EN LAS SL LA REPRESENTACION EN LAS JUNTAS DEBERÁ CONFERIRISE por escrito en todo caso a diferencia de las SA, art.108 LSA, sin que en caso de contravención quepa ratificación. Según GM es necesario que sea escrita en todo caso.

*LA MODIFICACION DE LOS ESTATUTOS CONSISTENTE en el establecimiento de un dividendo extraordinario para determinadas participaciones, requiere el consentimiento de todos los socios pues se ven afectados en su derecho individual al dividendo ex art.71-1 LSRL.

*LA DOCTRINA TAMBIEN CONSIDERA QUE EL ART.41 LSA TAMBIÉN SE aplica en los supuestos de adquisición de créditos.

*EN LA CESION DE UN CREDITO MERCANTIL EL CEDENTE NO RESPONDERA de la solvencia del deudor, art.348 Cco, a diferencia del art.1529 CC, siempre que la insolvencia fuese anterior y pública, para calificarlo deberá tenerse en cuenta el art.311 Cco.

*EN EL CASO DE SOCIEDADES EN FORMACION, ART.15 LSA, cuando el administrador nombrado en la escritura social otorgue un poder hay que discutir si puede o no hacerlo y podemos distinguir:

  1. Que en principio la representación de las sociedad corresponde a los administradores, art.128 LSA, y ellos son los únicos que en condiciones normales pueden conceder poderes, esto es una vez inscrita la sociedad en el RM, y otorgado antes de la inscripción estará sujeto a la “conditio iuris” de la practica de la misma.
  2. O bien considerar que en la fase de formación solo pueden otorgar poderes todos los socios por unanimidad, siendo una excepción a la representación que en condiciones normales corresponde a los administradores, en base al art.15-2 LSA, de modo que el poder otorgado por los administradores sólo les vincula a ellos, personal y solidariamente para con los terceros con quien contrate el apoderado, y sólo obligará a la sociedad cuando esta los acepte de conformidad con lo dispuesto en el art.15-3 LSA. (parece que esta el la solución más segura pero mejor consultar, notas dice que la otra por aplicación analógica del art.152 RRM, me parece un poco bestia).

Creo que ya entiendo al notas: se refiere exclusivamente al nombramiento del apoderado y no a los actos que realice el mismo durante la formación del poder, de modo que inscrito el poder, parece que deberá ser general en el RM el nombramiento como apoderado a nombre de la sociedad surtirá efectos con su inscripción, sin necesidad de que lo ratifique la Junta, pues no es de su competencia, sin perjuicio de que los actos realizados por este antes de la inscripción deban ser ratificados ex art. 15.2 de la LSA.

*RESOLUCIÓN DE 12 DE MARZO DE 2001: SE PLANTEA si es inscribible la disolución de una SA sin que conste el nombramiento de liquidadores. En contra el art. 240 del RRM. A favor el art. 243 del RRM y los supuestos de disolución judicial o de pleno derecho.

*RESOLUCIÓN DE 22 DE MAYO DE 2001: No cabe la reducción de capital en una sociedad en liquidación con devolución de aportaciones a los socios, ya que supone una trasgresión por vía indirecta de la prohibición legal del reparto anticipado de los socios, ya que antes de estos están los acreedores ex art. 277 de la LSA.

*RESPECTO DEL CONCEPTO DE GRUPO DE SOCIEDADES PUEDE SER:

  1. Formal, que equivale a participación material.
  2. Material como unidad de dirección.

En cuanto a la prohibición de prestar garantía del art.10 LSRL, pero que se admite a sociedades del mismo grupo pero no a los socios sin autorización de la junta general, el concepto de sociedades del mismo grupo en este caso debe interpretarse en el sentido de que la sociedad filial no podrá prestar garantía a la dominante, ya que esta última es socia de la anterior, pero sí a la inversa (aportación doctrinal de JL).

En el caso de garantía a favor de los socios sin autorización de la junta:

  1. Puede decirse que es nula conforme al art.6-2 CC.
  2. Pero parece que lo más adecuado es decir que es un acto pendiente de una “conditio iuris” para su eficacia, que actuará a modo de ratificación del acto.

*EN LAS SOCIEDADES LIMITADAS CUANDO HAYA CLASES DE PARTICIPACIONES es dudoso que los acuerdos que les afecten requiera su consentimiento en junta especial  ya que no está previsto en la ley.

*SE DISCUTE SI PUEDE EXCLUIRSE EL DERECHO DE SEPARACIÓN EN el caso de que se cambie el objeto social, y puede defenderse:

  1. Que es posible cuando se haya previsto en los estatutos, ya que los socios prestan su consentimiento y los terceros conocen la cláusula ya que los estatutos están publicados en el RM. Además la SL está más cercana en su naturaleza jurídica a la sociedad colectiva donde se admite una sociedad que no tenga género de comercio determinado. También puede decirse que con esta previsión se evita que si el CS es muy bajo, en caso de separación de un socio surja causa de disolución de la sociedad, o también por objeto social imposible.
  2. Pero parece más seguro decir que tiene carácter imperativo, ya que su fundamento es la protección de los terceros y de los socios y se cambian las condiciones de la constitución.

*TAMBIEN SE PUEDE PLANTEAR LA CUESTION DE SI ES POSIBLE LA existencia de participaciones sin voto:

  1. A favor se puede alegar la aplicación analógica de la LSA, así como la autonomía de la libertad que es muy amplia en las SL. También podría decirse que un préstamo participativo a la sociedad con derechos económicos pero sin derechos políticos.
  2. Pero en contra se puede decir que tiene un carácter personalista, que existe prohibición de emitir obligaciones que tienen un gran parecido con una participación sin voto, que aparecería como una especie de préstamo a la sociedad (GONZÁLEZ-MENESES cree que no sería posible).

*EL FONDO DE COMERCIO NO SE PUEDE TRANSMITIR O NEGOCIAR con independencia de la empresa a la que pertenece, y por tanto no se podría aportar a una sociedad.

*SE PUEDE DISCUTIR CUANDO, EN LAS SL, DEBE ESTAR INTEGRAMENTE desembolsado el CS, si en el momento de la escritura o de la inscripción en el RM:

  1. A favor del momento de la escritura, se puede decir que es cuando nace una cierta personalidad jurídica, y además que es cuando el notario exige la certificación de las aportaciones dinerarias (en el caso se aportaban dólares que después se depreciaban). Así como la teoría de los riesgos que serán para la sociedad
  2. A favor de la inscripción, se puede decir que es cuando propiamente nace la SL como tal, y también el art.15-4 LSA.

*EN EL CASO DE AUMENTO DE CS CON CARGO A RESERVAS O POR COMPENSACIÓN DE CREDITOS, en este último caso se exige un informe de un auditor, art.156y 157 LSA y art.363 RRM. La DGRN dice que en este supuesto el auditor que certifica sobre créditos o reservas tiene una función similar a un experto independiente y se establece el nombramiento por el registrador mercantil para evitar el mamoneo. Y se discute si puede pactarse en los estatutos que en tal caso el auditor sea nombrado por una de las partes, lo que la DGRN no suele admitir (repasar las RS). Pero en cambio si que la LSRL admite el nombramiento por petición de socios de las sociedades que no están obligadas a auditar las cuentas, pero no se admite en materia de compensación de créditos la que GM critica, ya que lo admite al art.159 LSA que habla de la designación por los administradores y también en materia de primas de emisión.

*LA VALORACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES POR SU VALOR TECNICO contable no incluye el fondo de comercio e impide obtener el valor real de las participaciones.

*RESPECTO DE LA FIANZA EN LA SA DEBE PLANTEARSE LO DEL ART.129 LSA  que es muy discutido. El poder para constituir fianzas es el poder para constituir aquellas que se exigen en los arrendamientos, etc, pero no para afianzar propiamente.

*LA JUNTA GENERAL ES UN ORGANO IRRESPONSABLE no hay responsabilidad de un socio por un voto en cierto sentido, pero sí el órgano de administración art.133 LSA (IMP).

*POSIBLES CAUSAS POR LAS QUE HAY CONFLICTO DE INTERESES EN LA constitución de una sociedad:

  1. En la valoración de las aportaciones no dinerarias en las SL, y parece que también en las SA, ya que a pesar del informe de los expertos se admite que exista un desfase de un 20 %.
  2. Derechos desiguales en participaciones o acciones.
  3. Si un socio se nombra administrador si el cargo no es retribuido no hay conflicto pues es una obligación con responsabilidad, y si lo es sí hay conflicto.

*EN EL CASO DE 2 ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS SI HAY conflicto de intereses en uno de ellos, no hay problema según GM, ya que el poder corresponde a ambos conjuntamente uno complementa al otro.

*EN EL SUPUESTO DE QUE UNA SOCIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN DE otra aporte una empresa, si esto supone escisión o segregación de patrimonio es necesario el acuerdo de la JG. Pero también puede ser una transmisión de una empresa entre las muchas que tiene la sociedad aportante (RS 10-julio-94), pero en cualquier caso según GM será necesario el consentimiento de acreedores art.1205 CC, la diferencia entre ambos supuestos se encuentra en que en el último caso las acciones emitidas se entregan a la sociedad aportante mientras que en caso de escisión se entregan a los socios. Pero según la DG es discutible que en función del volumen de la aportación en relación con el patrimonio de la sociedad, esto exceda de las facultades del  órgano de administración y fuera necesario el acuerdo de la JG, sin que parezca posible aplicar respecto de terceros el art.129 LSA, pues la directiva de la CEE de donde se basa, exceptúa los actos reservados por la ley a la competencia de otro órgano y entonces sería nulo incluso respecto de terceros (como escisiones, fusiones, emisión de obligaciones).

*EL ART.250 LSA REGULA LA FUSION DE SOCIEDADES POR ABSORCIÓN DE sociedades participadas, y lo permite sin informes de auditores, administradores ni aumento de CS. Pero es mucho mejor que se disuelva la sociedad participada y se ceda globalmente el activo y pasivo, el art.266 LSA también habla de cesión global de activo y pasivo, y es una alternativa al art.250 LSA. la operación inversa es la de FILIALIZACIÓN, que tiene lugar cuando una sociedad tiene varias empresas, y constituye otra sociedad aportando una de estas empresas mediante la cesión del activo y pasivo , pero el problema que se plantea es si es o no competencia de la JG, ya que el inconveniente consiste en la distribución del poder político en la sociedad aportante, mientras que cuando la empresa está en la sociedad es la junta quien tiene el control último, mientras que una vez aportada a la sociedad de nueva constitución es el órgano de administración quien ejercitará los derechos de socio dificultando el control de la junta.

*EN LA CESIÓN DE ACTIVO Y PASIVO PUEDE DEFENDERSE que también comprende una sucesión universal, pero es muy discutible ya que también en esta se reconoce, en la regulación que hay en la LSRL, un derecho de oposición de los acreedores, también en la fusión se reconoce un derecho de oposición de los acreedores tanto de la sociedad absorbida como de la absorbente, y GM entiende que será necesario el consentimiento de los acreedores. En esta materia hay que estudiar los art.97 y siguientes de la Ley del Impuesto de Sociedades que regulan estas operaciones, como el canje de valores que consiste en la aportación de acciones o participaciones de sociedades filiales a la constitución de otra de tal manera que de lugar a una participación dominante en una nueva. También hay aportaciones dinerarias especiales en el art.109 de la misma Ley.

*ESCISIÓN PARCIAL SIN REDUCCION DEL CAPITAL SOCIAL sino con cargo a reservas que no cubrían cifra alguna de CS ni reservas, lo cual afecta al patrimonio pero no al CS.

*LAS PRIMAS DE ASUNCION NO ESTAN especialmente previstas en la LSRL pero sí en la SA y en el RRM y por tanto son posibles en las SL. Pero normalmente tienen lugar en los aumentos de CS pero no en la constitución de una sociedad pero GM entiende que también son posibles. Pero ¿pueden ser desiguales o afectar solo a uno de los socios?, desde un punto de vista societario no hay problema, pero se está beneficiando a los demás socios, pero puede existir una causa justificada como compensar otras aportaciones de los demás socios (como contactos, valía o conocimientos de los demás socios).

*EN EL CASO DE QUE SE APORTEN BIENES A LA CONSTITUCIÓN DE LA sociedad con precio aplazado, y esta asuma la parte pendiente del precio, no hay problema pero respecto del acreedor deberá aplicarse el art.1205 Cci, pero el problema que se plantea es que se están aportando deudas a título de aportación, pero puede admitirse ya que la aportación de una empresa también lleva deudas, pero y ¿si las deudas no tienen nada que ver con lo aportado?. GM lo cree muy dudoso.

*SE PLANTEA LA CUESTION DE SI ES POSIBLE LA APORTACION DE UN bien gravado (Ej. Hipoteca en garantía de crédito) sin que la sociedad asuma la deuda y valorándolo por el todo. Parece que no sería posible ya que serían como dividendos pasivos de la sociedad (ojo que en SL no son posibles, ya que el desembolso debe de ser total) y por tanto habrá que descontar la deuda.

*EN CASO DE MORA EN LAS APORTACIONES EN LAS SOCIEDADES PERSONALISTAS (art.170 y siguientes del Cco y subsidiariamente los art.1681 y 1682 CC) la sociedad podrá optar:

  1. Proceder ejecutivamente contra sus bienes para hacerla efectiva.
  2. Rescindir el contrato parcialmente, respecto del socio reteniendo las cantidades que le correspondan hasta la terminación de las operaciones pendientes, art.218 y 219 Cco.

Este mismo régimen también se aplicará cuando un socio distraiga del fondo común más cantidad que la asignada para sus gastos particulares, art.218-1 y 4 y 170 y siguientes del Cco.

*LA DGRN EN RS DE 1-12-2000, EN CASO DE HIPOTECA DE UNA SL para adquirir sus propias participaciones en contra de lo dispuesto en el art.40-5  de la LSRL, esto dará lugar a la nulidad del acto conforme al art.6-3 CC, sin que en contra puede decirse que se establece un efecto distinto para el caso de contravención, como es la sanción pecuniaria del art.42 LSRL, ya que es una sanción establecida con carácter general para la contravención de las prohibiciones contenidas en la misma sección y tiene carácter administrativo y debe entenderse como complementaria, independiente y compatible con las restantes sanciones de carácter jurídico privado que la misma ley establece. Lo contrario supondría que la responsabilidad prevista en la propia ley en los supuestos de adquisición originaria de las participaciones propias del art.39-2 LSRL o en los art.40-2 y 3 LSRL quedarían sin efecto a la vista de este régimen especial del art.42 LSRL.

Tampoco puede admitirse una interpretación finalista que pretende el notario recurrente, en el sentido de que la finalidad del art.40-5 LSRL es no facilitar la adquisición de las participaciones propias en los supuestos prohibidos pero que podría no aplicarse en los supuestos limitadamente permitidos en la misma ley, lo cual tendía más posibilidades de defensa en las SA, ya que la LSRL impone la obligación de inmediata amortización, mientras que esta permitido con mayor amplitud en la LSA donde el art.76 LSA se refiere a la adquisición derivativa de las acciones propias (esto me parece un poco bestia, pero bueno).

*Parece que aunque la DGRN, había reconocido la celebración de Juntas antes de la inscripción, en la actualidad no lo admite, por lo que todo acuerdo previo a la inscripción exige unanimidad. Esta nota es de septiembre de 2001. En abril de 2002 JL dice que si que pueden celebrar Juntas porque internamente se rigen por las normas de la sociedad que quieren ser, PERO NO SABE SI DICIENDO ESTO LE DARÁN POR AHÍ …

*Buena y mala fe: ¿qué ocurre si tenemos dos administradores solidarios y uno es de buena fe y otro de mala? (que si actúa el de buena fe pues adelante; si actúa el de mala malo; y si actúan ambos para adelante pues si basta la actuación de uno en los casos de administración solidaria, la mala fe de uno de los administradores solidarios cuya intervención no era indispensable no debe afectar al acto), ¿y si son dos mancomunados? (este caso es más conflictivo, pero podría, apunta Sergio, darse por válido el acto recurriendo a la interpretación restrictiva de la mala fe y a la presunción de buena fe ¿?. No me convence o casi mejor no lo entiendo), y si tenemos varias personas que adquieren una finca y unos son de buena y otros de mala fe ¿qué ocurre a efectos del 34? (pues podría decirse que todos a la mierda, que la aplicación del 34 dependerá de si es mayoritaria la buena o la mala fe, o que protegeremos a los de buena fe y no a los de mala fe. Hacer nota de mi tema), ¿y si el representante es de mala fe y el representado es de buena fe? (JL en este caso distinguiría entre un poder especial y un poder general, y diría que en el primer caso basta la buena fe del apoderado, pero en el segundo diría más bien que tal vez fuera exigible la buena fe del apoderado). Llagaria en su trabajo del Lunes dice que la buena o mala fe de los representantes orgánicos o voluntarios de la sociedades es irrelevante (esto dice JL que es una barbaridad).

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Dictamen Barcelona (convocatoria 2000-2001)

Con este dictamen, el dictamen de “Vivalmoldavia” me granjeé mi segundo suspenso en un dictamen de notarías. Tengo otra versión actualiza por Ignacio Gomá Lanzón. También tengo la solución del dictamen de Rafael S. Ferrer Molina que aprobó en aquella convocatoria, pero no me parece oportuno publicarla sin su permiso y como esta es una sección oculta de mi blog, así dejaremos el asunto de momento. Todavía se me atraganta oír hablar de Vivamoldavia. Y yo que en algún momento llegué a pensar “estoy machacando” … oh, mísero, oh infelice …

DICTAMEN TRIBUNAL Nº DOS BARCELONA 17 DE MARZO DE 2001

Don Fortunato, divorciado, de vecindad civil común, en precario estado de salud pero con plenas facultades y con cuatro hijos llamados Rodolfo, Pedro, Manuel y Federico, todos mayores de edad, deseaba apartarse de la administración de sus bienes y negocios (todos adquiridos con posterioridad a su divorcio), y por ello el día 10 de octubre de 1995 otorgó un poder general. en el que se incluían amplias facultades dispositivas y de gravamen, a favor de su hijo primogénito Rodolfo, (casado con Berta en régimen de gananciales). Verbalmente le encomendó la tarea de que organizara su patrimonio en una sociedad o como tuviera por conveniente. El mismo día,  Fortunato otorgó la escritura de constitución de una sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, PANOCHA’S SL, dedicada a la hostelería, aportando su empresa individual dedicada al ocio y la restauración, junto con el inmueble donde se desarrolla ésta (un edificio de dos plantas: un local en planta baja, donde se ejerce la actividad, y una vivienda en la planta primera, vacía) situado en la calle Flor, 11 de Madrid. Rodolfo es designado administrador único de esta sociedad.

A consecuencia de la enfermedad que padece, el 20 de diciembre 1995 Don Fortunato es hospitalizado y cae en un coma profundo. Rodolfo, en uso de la confianza en él depositada, y del poder conferido, toma varias iniciativas:

El 20 de enero de 1996 constituyó una sociedad anónima bajo la denominación de “VIVAMOLDAVIA S.A.”, cuyo capital está dividido en 10.000 acciones nominativas de 1.000 pesetas de valor nominal cada una, representadas por títulos, no impresos, y que tenía por objeto “la actividad de hostelería y restauración que podrá realizar directa o indirectamente a través de sociedades del mismo objeto”, aunque en realidad actuará a modo de sociedad patrimonial.

En nombre de su padre aporta Rodolfo un inmueble, sito en la calle Prim, 22. de Reus, que valora en 9.000.000 y el experto independiente en 8.000.000. Es de hacer constar que la finca estaba gravada con una hipoteca de garantía de un préstamo del que queda pendiente un millón de pesetas. que había contraído José Joaquín. un amigo de Fortunato. Rodolfo y su hermano Pedro (de vecindad civil común y soltero) asumen una participación de un cinco por ciento cada uno, que desembolsan en metálico en su totalidad, y quedan nombrados administradores solidarios Rodolfo y Pedro. Pedro a continuación otorga en representación de la sociedad un poder a su hermano Manuel (de vecindad civil común en 1993 cuando se casó con Roser, catalana, en Lleida, donde fijó inmediatamente su residencia), para realizar actos de administración, si bien se incluía también la facultad “de adquirir bienes muebles e inmuebles” y “aunque incurriere en el supuesto de autocontratación, múltiple representación o conflicto de intereses”. Por evitar que se sintiera discriminado, Rodolfo, como administrador de esta sociedad, otorga unos días después a Federico (de vecindad civil común y soltero) un poder con idénticas facultades que las contenidas en el conferido a Pedro. Los administradores estaban facultades para realizar actos aun antes de la inscripción y la sociedad se inscribió en plazo legal.

El 14 de junio de 1996, dado el favorable trato fiscal de la transmisión de acciones y participaciones, Rodolfo en uso del poder general. vende en escritura pública las participaciones de PANOCHA’S SL, todavía no inscrita, a VIVAMOLDAVIA SA que comparece representada por Manuel en virtud del poder indicado. El día 1 de octubre de 1996 la sociedad se presenta a inscripción.

Rodolfo, que no cree en el negocio de restauración que ejercía PANOCHA’S SL, decide arrendarlo a Carlos, incluyendo también en el arrendamiento el local en el que se desarrolla la actividad, que pertenecía a la sociedad. Todo se refleja en un documento privado de 12 de enero de 1997. Seguidamente vende a José el edificio de Flor 11, en escritura de fecha 27 de noviembre de 1997, haciendo constar en ella que la finca vendida está libre de arrendatarios sujetos a la Ley de Arrendamientos Urbanos. Meses después, José requiere a Carlos el pago de la totalidad de la renta.

El 13 de noviembre de 1997, Rodolfo, que era propietario de un solar, lo vende por treinta millones de pesetas, con el consentimiento de su esposa y en escritura pública a la sociedad de leasing “Leasingrapid”, S.A. que, a su vez, lo cede en arrendamiento financiero, en escritura otorgada a continuación. a la sociedad anónima VIVAMOLDAVIA S.A. en cuya representación comparece el hijo Federico con el poder antes mencionado. El importe de cada cuota mensual es de 236.000 pesetas.

El 16 de mayo de 1998, Don Fortunato sale inesperadamente del coma y francamente irritado con la actuación de Rodolfo, decide tomar cartas en el asunto, realizando varias actuaciones:

a) Aprovechando la Junta General de la sociedad VIVAMOLDAVIA S.A. de 15 de junio de 1998, que se constituye con el carácter de universal para aprobar las cuentas anlales del año anterior, Fortunato propone destituir a Rodolfo como Administrador quien, dolido, abandona la junta; a continuación se acuerda la aprobación de las cuentas. el cese de Rodolfo y el nombramiento de Fortunato, con el voto en contra de Pedro.

b) Dos días después, la socia única que VIVAMOLDAVIA S.A. es de PANOCHA’S SL, decide nombrar también administrador único de ésta a Fortunato.

c) Deseando además que sus hijos salgan de la SA que es la sociedad patrimonial, decide negociar con ellos la compra de las acciones, a lo que éstos acceden. Pero como sea que Don Fortunato carece de efectivo, la adquisición la realiza la sociedad PANOCHA’S SL, que tiene mucha liquidez. y así se hace en escritura otorgada por un lado por Fortunato, corno administrador único de dicha sociedad y por Rodolfo y Pedro, por el otro con fecha 22 de septiembre de 1998.

d) Habida cuenta de la falta de liquidez en la que se encontraba, y necesitando numerario para el tratamiento de sus delicadas enfermedades, Don Fortunato toma la decisión de vender varios pisos del edificio de la calle del Liceo 33 de Palencia. heredado de su padre. Como primera medida, constituye dicho edificio en propiedad horizontal con cuatro fincas independientes. una por planta y a continuación:

– Vende a Ana en escritura pública de fecha 1 de agosto de 1998 el piso primero con pacto de reserva de dominio hasta que pague su precio en determinada fecha, momento en el que se otorgaría escritura de carta de pago y transmisión de dominio, aunque la compradora pasa a ocupar el piso. Ana va pagando regularmente los plazos.

– Vende a Beatriz en documento privado de 1 de agosto de 1998 el piso segundo y le entrega las llaves en el mismo acto, aplazando el pago de parte del precio que se garantiza con condición resolutoria explícita. Beatriz impaga varios plazos. Se le remite carta por conducto notarial requiriéndole de pago y advirtiéndole que de no hacerlo efectivo procedería a la resolución del contrato.

– Vende a Carlota en escritura pública de fecha 11 de septiembre de 1998 el piso tercero, recibiendo el precio al contado. No se entregan las llaves porque Carlota vive en el extranjero y el representante que comparece al otorgamiento de la escritura prefiere no hacerse cargo de ellas.

– Finalmente, habiendo recibido una oferta muy importante por los tres primeros pisos por parte de la sociedad lnvergestión SA, que desea instalar en ellos sus oficinas y que no ignora la situación existente, Fortunato, se los vende en escritura pública de 15 de marzo de 1999 que se inscribe en el Registro de la Propiedad. si bien previamente deposita ante un notario de Palencia mediante acta y a disposición de los compradores la totalidad de los precios recibidos por los pisos y los intereses legales. La sociedad compradora ocupa inmediatamente el piso tercero.

– Hipoteca en garantía de un préstamo bancario de 8.000.000 el piso cuarto con fecha 16 de octubre de 1999, con un periodo de carencia de dos años, y lo vende a Delia el 13 de noviembre de 1999 en documento privado en el que se pacta que la compradora se hace cargo de la hipoteca, subrogándose debidamente. Delia recibe las llaves inmediatamente.

– Días después. doña Pascuala, aya que fue de don Fortunato en su tierna infancia, se presenta en el piso ya ocupado por Delia pretendiendo vivir en el mismo y exhibiendo escritura pública de constitución de derecho de habitación otorgada a su favor, por el padre de don Fortunato poco antes de morir hace dieciocho afíos, ignorándolo su hijo Fortunato que había poseído la finca durante todos estos años. Dicha escritura nunca llego a inscribirse. Pascuala, poco después de la muerte del padre de don Fortunato, se fue vivir a Alemania donde tenía familia y de donde ha regresado hace pocos meses. Don Fortunato, Pascuala y Delia deciden someter a arbitraje la cuestión planteada.

Fortunato fallece el día 31 de diciembre de 1999 bajo testamento abierto otorgado el día 30 de octubre de 1999 en el que se lee:

“Instituye herederos universales en todos sus bienes, derechos, acciones y obligaciones a sus cuatro hijos, con la siguiente distribución de bienes:

  • a su hijo Manuel, las acciones en la sociedad VIVAMOLDAVIA SA,
  • a su hijo Pedro, el piso de la calle Azucena, 39 de Madrid y el piso cuarto de la calle del Liceo, 33 de Palencia. con la obligación de pagar la hipoteca que lo grava.
  • a Rodolfo, una finca rústica en Motilla del Palancar llamada “La Granada”.
  • a Federico, todo el metálico, valores y efectos que posea.
  • Y el remanente, por cuartas e iguales partes indivisas entre sus cuatro nombrados hijos “.

En el momento del fallecimiento de Fortunato la situación es la siguiente:

  • hay una deuda por un préstamo personal de diez millones de pesetas
  • las acciones de VIVAMOLDAVIA SA valen cuarenta millones de pesetas.
  • el piso en la calle Azucena de Madrid vale veinte millones y el de la calle del Liceo, piso cuarto diez millones, restando todavía los ocho millones de hipoteca por pagar.
  • La finca rústica. nueve millones.
  • Quedan veinte millones de pesetas en metálico.

Después del fallecimiento ocurren los siguientes hechos:

  • Poco después de su padre, el 5 de febrero de 2000, muere en accidente Manuel, intestado, sobreviviéndole su esposa Roser y un hijo matrimonial llamado Timoteo. Roser a principios del presente mes de marzo de 2001 da a luz un hijo y deseando una vivienda de mayor superficie, decide vender el piso que ella y su difunto esposo Manuel habían adquirido con pacto de sobrevivencia en la calle del Cargol, 68 de Lleida.
  • Pedro, lamentando la situación de Rodolfo, previa manifestación del bien adjudicado, le dona el piso cuarto de la calle Liceo 33 de Palencia, ignorando ambos la existencia de la venta anterior. En la escritura de donación, otorgada el 14 de febrero de 2001, Rodolfo asume la obligación garantizada con la hipoteca que grava la finca. Dichas escrituras están presentadas en el Registro de la Propiedad. Rodolfo, sin conocimiento de su esposa, pretende vender el piso que le ha sido donado.

Se solicita dictamen sobre todas las cuestiones suscitadas. Barcelona, 17 de marzo de 2001.

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Dictamen Luis Nuñez Boluda Abril 2012 (o de A, B, C, D y E)

A y B, casados en gananciales, tienen 3 hijos, C, D y E.

A hace testamento en que lega a su esposa un cuadro privativo (que resulta valer a su muerte aproximadamente el equivalente a su legitima vidual), deshereda a C porque le intentó matar, y nombra herederos a D y E.

C muere y deja una esposa C-2 y un hijo C-3.

Posteriormente mueren en este orden: D casado con D-2 y sin hijos; A y E, casado con E-2 y con dos hijos, E-3 y E-4.

A especificó en su testamento que a D y E les nombraba herederos fiduciarios, siendo fideicomisarios de residuo sus descendientes y que los fiduciarios podrían disponer inter-vivos sin problemas.

Entre los bienes de A está la finca La Cartuja que compró en privado, firmando sólo A y los vendedores que viven, si bien se divorciaron posteriormente y se han vuelto a casar.

Otro bien es la finca La Pesadilla que pagó 10 millones y quedaron aplazados otros 10 millones, garantizados con condición resolutoria. Se emitieron 10 letras de 1 millón cada una, que ya han vencido. EI vendedor le ha hecho el día antes de morirse la notificación del Art. 1504 del Cci.

A, el día antes de morirse, constituyó una SA aportando 5 millones. Cuando se va a formalizar la herencia, la SA aún no se ha inscrito.

B, que era catalana, era censataria (de un censo enfitéutico) y quiere vender la finca (de cuya pensión está obligada a pagar) La Catalana.

Además B, que era dueña de un piso en La Barceloneta por herencia, había vendido ella sola a W, en documento privado antes de morir A, y ahora W quiere elevarlo a público.

B también había vendido ella sola en privado un piso ganancial a Z, que ahora quiere la escritura pública. A le había dado a B, mucho antes de la venta, un poder general.

B era dueña privativamente de una finca que disfrutaba el matrimonio y un día firmaron una escritura notarial de aportación a la sociedad de gananciales, valorándola en 10 millones y hoy vale 100 millones, aunque 40 de ellos corresponden a la casa que se hizo el matrimonio.

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Dictamen Manuel González-Meneses 2

SUPUESTO DE HECHO PARA EL DICTAMEN DE 18/12/2001

El día 10 de enero de 2000 se constituyó la compañía  MISUNDERSTANDING SL. Los socios fundadores fueron la sociedad  PARADIGMA VIRTUAL SA -representada en el acto constitutivo por su Consejera delegada, la señorita Bárbara Martínez-, don Inocencio Primo, y la misma doña Bárbara Martínez, como persona física.

El capital social se fijó en treinta millones de pesetas, y fue desembolsado por los socios fundadores de la forma siguiente:

  • PARADIGMA VIRTUAL SA aportó todas las instalaciones y organización del gimnasio-sauna  Arnold, del cual aquélla era titular, y ello como una unidad patrimonial en funcionamien