Abrí esta sección con el ánimo de recoger en ella todo mi material de dictamen. El proceso será largo. Fueron muchos años de oposición y tres dictámenes. Cuando esté recopilado habría que trabajar para mejorarlo. Quiero que todo el que acceda a mis documentos sepa:
  • Que aprobé en el año 2002 y que recojo los documentos de un opositor que entonces puede que supiera algo más que un Notario en activo de ciertas cosas que no se encuentran demasiado a menudo en los despachos y mucho menos de muchas (muchísimas) otras.
  • Que no todos los materiales son míos y que he identificado al autor o autores o coautores cuando he dispuesto del dato. Por supuesto despublicaré lo que me pidan que despublique y reconoceré la autoría de cualquier documento a quien me diga que es suyo (sin exigir prueba fehaciente).
A fin de cuentas, de lo que se trata es de ayudar a los opositores, ¿no?

El dictamen según Justito El Notario

¿Cómo hacer dictamen de notarías? (remix)

 

dictamen notarias dummies

 

Cuando empezar con el dictamen

Los opositores que tienen el programa más o menos en la cabeza, los que tienen una cierta veteranía y no se encuentran pasando una mala racha, suelen encontrarse con un gran dilema: “Si preparo dictamen, no puedo estudiar los temas y si no preparo el dictamen, cuando apruebe los orales, me voy a ver apurado para hacerlo. ¿Qué hago?”

Pues como siempre, hay que tomar una decisión, dosificar el tiempo y hacer lo que uno, y sus preparadores (y su momento personal), consideren oportuno.

Me decía uno de los nuevos flamantes Notarios aprobados hace pocos días que:  “Con los temas parece imposible sacar un solo minuto para dedicárselo al dictamen, pero es cierto que los que hicieron alguno de vez en cuando, iban mucho más tranquilos y se les veía más sueltos que otros que, como yo, no habíamos hecho ninguno. Para mí han sido, sin duda, de los peores meses de toda la oposición y creo que merece la pena hacer el esfuerzo e ir poniendo en práctica los conocimientos que tenemos porque luego se hace mucha bola y cuesta entender e hilar todo”.

Yo no lo hubiera explicado mejor. Gracias por el comentario.

Ah … coño ….

Ya hablaba de la pescadilla que se muerde la cola el otro día y es normal que estando con los temas, los opositores se agobien pensando en el dictamen, pero cuando uno lleva años de estudio y varias convocatorias a la chepa, no puede dejar demasiadas cosas a la improvisación y hay que procurar hacer algo “de dictamen” sin agobiarse, en plan tranquilo, aprovechando huecos, crisis, bloqueos o tomando un café con unos compañeros opositores y haciendo un poco de tormenta de ideas.

Haced lo que podáis, pero procurad sacar todas las semanas algunas cosas en claro. Lo agradeceréis cuando llegue el momento de aprobar el segundo.

Pienso, por ejemplo, que os puede hacer falta a muchos manejar más las instituciones sucesorias, relacionar unos artículos con otros. Hay que conseguir que os salten a la cabeza los artículos más importantes y que los apliquéis con fundamento y propiedad. Hay mucha faena, hay que trabajar mucho para despertar las cabezas y conseguir alcanzar el modo ¡ah, coño¡“eso ya no se me olvida”, “en eso no vuelvo a meter la pata”, o lo que es lo mismo “ahora lo entiendo“.

¿Vale?

Dictamen para dummies

Como diría mi amigo Rafa (que siempre ha clasificado a las personas en dos grupos), hay dos tipos de personas: las que tienen innata la cualidad para el dictamen jurídico y las que no. Yo fui de los segundos y creo que lo sigo siendo. El dictamen es un ejercicio práctico pero muy teórico al mismo tiempo y yo soy un jurista y un Notario eminentemente práctico al que le sigue costando identificar (y ni digamos intuir) los problemas que pueda plantear un caso práctico real o inventado y argumentarlos con la suficiente rapidez. He defendido en otros artículos y defenderé en este que mi cabeza funciona de otro modo y que a los que la cabeza nos funciona de forma diferente, el dictamen puede llegar a ponérsenos muy cuesta arriba por lo que conviene conocer cuanto antes nuestras virtudes y defectos para enfrentarnos al trascendental tercer ejercicio de nuestras oposiciones.

Hablemos claro, si somos un poco lentos, torpes, paquetes, dummies o hasta zoquetes, mejor que lo sepamos y nos pongamos a resolverlo, cuanto antes. Ahora que trato con tantos opositores tengo la sensación de que hay unos cuantos que podrían formar parte de mi especie y que deberían poner remedio a esa situación, afrontando el dictamen antes de que les llegue la inaplazable hora tras aprobar el segundo y sin recurrir, única y exclusivamente, a hacer dictámenes más o menos extensos o más o menos complicados, corregidos con el preparador al modo tradicional (un modo a veces complemente insuficiente para recaer en los errores y repararlos). Llegados así a ese momento de las semanas previas al examen, el asunto podría no tener solución. Lo dice uno al que le llegó la hora del dictamen dos veces en situación de dummie integral y fue incapaz de salir de ella. ¿Por qué perder tantísimo tiempo a lo largo de tantísimos años y no descubrir antes que uno es un poco dummie y que sabe mucha teoría pero que le falta aún mucha práctica? Evitemos que los opositores descubran demasiado tarde que no tienen la misma cabeza que otros compañeros y que en el mismo tiempo que los más hábiles no son capaces de desarrollar su misma destreza, llegando entonces la debacle en forma de suspenso.

Tengamos en cuenta además que en esta última convocatoria ha habido bastante tiempo para preparar el dictamen y eso iguala las oportunidades de todos, las de los veteranos, las de los menos veteranos y las de los noveles (o muy noveles). Es bien fácil que te adelante por la derecha un espabiladísmo opositor con una cabeza muy bien amueblada y que dictamine en unas semanas mejor que tú en años y sin haber hecho jamás un solo dictamen.

¿Hay otro sistema?

Tendríamos que ser capaces de idear algún sistema para que semanalmente el opositor dedique al dictamen un poquito de tiempo, para que se ponga a pensar, para que descubra lo que hay detrás de tantos artículos memorizados, para que caiga en ese ah, ¡coño¡, ahora lo entiendo” y para que no llegue al aprobado del segundo sin haber desarrollado la forma de dictaminar y sin manejar unos rudimentos, cuya falta le hará perder la mitad del tiempo de que dispone para preparar el tercero en adquirirlos. Un rato de charla jurídica con el preparador tras cantar los temas podría ser suficiente. Que sale un artículo relevante, pues se comenta, se proporciona algo de material adicional para su lectura o hasta se pone un caso puramente práctico para ver si el opositor ha entendido lo que ha estudiado, para calibrar su redacción y para evitar errores garrafales. Así, semana tras semana, mes tras mes, el opositor estará preparando el dictamen y cogiendo ventaja a los otros opositores. Si hay varios opositores, sentarse a hablar de derecho con el grupo de alumnos sería importantísimo para razonar y aprender a pensar. Unos aprenderían de los otros e irían mejorando todos juntos. Se trata de que despierten, de darles un barniz y de que luego pasen a los preparadores que saben de verdad preparar un dictamen, puesto que (seamos realistas) no todos sabemos hacerlo.

Se trataría, a fin de cuentas, de desbrozar un poco a los que ya lleven un par de años estudiando (o que hayan terminado al menos Civil) para calibrar un poco cómo piensan, cómo escriben e incluso para recuperar a aquellos que resulten ser más dummies aunque sean más veteranos, a los menos hábiles y despiertos con el dictamen. A estos les leería un dictamen hecho por ellos que considerasen que les ha salido bien y partiendo de este les evaluaría en profundidad en el fondo y en la forma. Sabríamos, insisto, cómo piensan, cómo razonan y cómo escriben. La figura del tutor de dictamen, que ya existe en algunas academias de preparación, sería fundamental a estos efectos. No sé si sería conveniente hacer grupos de trabajo según nivel de los opositores. A mi parecer, seguro que es bueno hacerlos siempre que sean grupos equilibrados con gente más capaz y hábil y con gente que no lo sea tanto. La finalidad altruista de la preparación no puede tener favoritismos y aunque haya situaciones de familiaridad o amistad comprensibles, ha de procurarse desde las academias una preparación equilibrada para todos los opositores. Se buscan los mejores Notarios (que fácil de decir y que difícil de conseguir …) y fomentar al máximo (y, sobre todo no perder), las buenas vocaciones.

Para mi, es fundamental que el opositor descubra (cuanto antes) su triste (o alegre) realidad de cara al dictamen, que abra su mente (open your mind), que se vayan haciendo cosas poco a poco (ahora mismo podrían quedar unos 450 días para el dictamen de las oposiciones que se acaban de convocar) aunque claramente exista un círculo vicioso por el que en este momento les cuesta horrores coger el dictamen (incluso hasta sus propios preparadores puede que se lo desaconsejen) aunque cuando aprueben el segundo se lamenten de no haberlo hecho. Evidentemente el problema no es exactamente igual para todos, porque unos llegado ese momento definitivo demostrarán que han asimilado los temas y los aplicarán con más o menos dificultades y otros (mi caso) que somos un poco zoquetes, no conseguimos despuntar o dejar de decir demasiadas burradas.

Tal vez haya una concepción errónea en la preparación de la oposición en la que siempre prima aprobar los orales, en la que no cabe adelantar la preparación del dictamen, pero empezar antes y calibrarte, saber cómo se te da, te puede ahorrar alguna convocatoria. Tal vez no apruebes a la primera … tal vez no te vayas a la tercera. No dispongo de datos, pero pienso que la mayoría de la gente aprueba el dictamen a la primera y, aunque hayan sido conscientes de su dificultad, tal vez, a lo mejor (a lo peor), solo se toma verdadera conciencia del asunto por parte de los que lo suspenden. Cuando suspendes un dictamen empiezas a pensar distinto.

Que nadie se ofenda, pero de lo que se trata es de aprobar, ¿no?, así que mejor herir ahora las sensibilidades, los amores propios y los orgullos, que dejarlos intactos y explosionarlos de golpe en unos años cuando uno descubra la verdad y ya no le quede otra que dejarse la oposición o volver a la casilla de salida para tener una nueva oportunidad de hacer un dictamen.

Me da la risa

Me da la risa de pensar en que yo me atreva a escribir esto, pero alguna fiabilidad me dará mis tropecientos dictámenes hechos en mis once años de opositor, muchos sin pena ni gloria, aunque hacía el final consiguiera hacerlos a un cierto nivel. Y es que el dictamen es otra historia…

Hace unos meses, una intervención de Eduardo Llagaria en un grupo de opositores a notarías y registros de Facebook me llevó a pensar en escribir un post sobre la cuestión de los dictámenes desdoblados y argumentados desde todas las posiciones planteables, que es la forma unánimemente aceptada de hacerlos en estos tiempos.

¿Qué hubiera pasado si la única cuestión planteada en un dictamen hubiera sido la que tratábamos en aquel post? ¿Qué hubiera pasado si la hubiera resuelto mal (como inicialmente lo hice)? ¿Y si no fuera la única e igualmente me hubiera equivocado dependiendo de su solución (en un sentido o en otro), la continuación del dictamen?

Eduardo Llagaria publicó hace no demasiado tiempo, un extenso libro recopilatorio con sus criterios para abordar el tercer ejercicio de las oposiciones a notarías, que también incluye muchos de sus famosos supuestos de hecho para dictamen y sus impagables correcciones que nos han salvado el pellejo a más de uno. A este tipo de trabajos sobre cómo hacer dictamen, se refiere otro compañero, Marcos Serrano, en este post de su blog “Opositar a notario”.

No pretendo emular a Llagaria (ni acercarme ni de lejos) ni a nadie que haya escrito sobre el tema del tercer ejercicio (antes segundo) de notarías. Solo pretendo trasladar mi opinión y mi experiencia sobre el dictamen en algunas cuestiones que, después de dos años de blog y casi 50 posts sobre oposiciones, después muchas de las consultas que me han hecho y de haber desempolvado mi viejo material para dictamen, me han refrescado y hasta agudizado la memoria, sacando a la luz algunas de las cosas que tengo claras en materia de dictamen.

Vamos con ellas.

 

No empezar a escribir antes de un determinado tiempo

Incumplí siempre esta máxima de leer y pensar unos tres cuartos de hora antes de escribir durante las cinco horas y cuarto siguientes. Lo incumplí hasta en el dictamen con el que finalmente aprobé la oposición. Mi cabeza funciona de otra manera. Me inspiro y me relajo al escribir. El paso de los minutos y el folio en blanco me atenazaban, con lo que en cuanto tenía claro por donde empezar a tirar, empezaba.

Ruego a todos, encarecidamente, que no sigan mi consejo, porque claramente debo estar equivocado pues estoy en franca minoría en esta manera de pensar y actuar, pero lo cierto es que de otro modo no sabría hacerlo: no me sale. Quizá el consejo que podría dar, sería el de que puesto que a algunos nos funciona hacerlo de otro modo, que lo hagamos, sin obsesionarnos con esos cuarenta y cinco minutos. Insisto en que mi cabeza procesa diferente, no todos pensamos igual. Yo necesito organizarme de otro modo. Ahora con las escrituras complicadas, me pasa lo mismo, me inspiro cuando me pongo a escribir. Me estresa tener la escritura en la cabeza, necesito darle a la tecla, como necesitaba darle al bolígrafo. Estar demasiado tiempo sin empezar incrementaba e incrementa mi nerviosismo.

Recuerdo que uno los miembros del Tribunal de mi primer o segundo dictamen (no me acuerdo), me dijo algo así como “¿ya se pone usted a escribir?, ya sabe que hay que tenerlo todo bien pensado”. No le hice caso y en cuanto se alejó por el pasillo, continué escribiendo. Suspendí.

Copiar el supuesto de hecho o transcribir artículos

Nada de copiar artículos o de perder ni un solo segundo en detallar cómo se deberían haber hecho las cosas o en presuponer que están bien hechas (aunque alguna conjetura quepa, claro está) o en dudar de que no lo están o de que pudieran haberse hecho de otro modo. El dictamen es práctico, pero es muy teórico. No estáis en la notaría, no estáis delante de un cliente. Estáis delante de un tribunal. Y no le llaméis dictamen al supuesto. El supuesto es lo que os dan, el dictamen es lo que escribes y en el dictamen nunca hay que copiar el supuesto, solo enunciar brevemente el asunto del que vas a tratar, por ejemplo:

“Sucesión de Eustaquio” y no “Sucesión de Eustaquio, se nos dice que Eustaquio falleció en 2002 con dos hijos y viudo de su segundo matrimonio con Federica.

El dictamen cabezón

Es inevitable que en las primeras horas y con las primeras cuestiones de un dictamen, se ande uno con una cierta floritura, que se va abandonando según se avanza por el supuesto y se van escribiendo folios, para ir absolutamente al grano y a saco hacia la mitad y el final del dictamen, según se avanza por la batería de obstáculos en que se ha convertido el supuesto de hecho en los últimos años. Es casi inevitable, pero hay que procurar una cierta armonía en el tratamiento de los diferentes problemas que nos vayan apareciendo.

Así que cuidado con dedicar mucho tiempo a los problemas del principio pues te faltará tiempo al final. Si te atascas, sal como puedas y continúa. Atascarse puede ser mortal.

Preparadores de dictamen y papel del preparador de los temas

Es bueno tener algún preparador de cabecera (un tutor) también en el dictamen. Hay que procurar no ser uno más en el grupo, sobre todo en los grupos numerosos (que los hay y que siguen creciendo conforme avanza el segundo ejercicio). Es muy bueno que alguien se preocupe de controlarte especialmente para ver cómo vas y cómo va tu evolución, alguien que te pula la forma. El preparador de los temas, puede ser el candidato perfecto. Los más capaces no necesitan estas cosas (o a lo mejor es que ya las tienen), pero los que vamos más “justitos” debemos procurarnos algún extra. Si alguien no te pule los defectos y no eres, insisto, de los mejores puedes tener más dificultades. De nuevo recurro a que no somos todos iguales, más que a que no somos todos igual de listos.

Cuando hacías dictamen en casa o en la academia o en la notaría del preparador, te pasabas seis horas en haciéndolo y otras tres (o más) corrigiendo con el preparador, que a veces ni se había leído el supuesto de hecho, y que luego te daba un tocho de libro o de folios para fotocopiar y para que te leyeras en casa. Te daban ganas de decirle:

“Pero, hombre, ¡dámelo machacao¡”

Pero no te lo solían dar. ¿No sería mejor proporcionar resúmenes, esquemas, fichas o similares, es decir, trabajo desbrozado y no en bruto? Ya sé que hay que hacer pensar, ya sé que hay que ser capaz de descubrir los problemas y de argumentarlos uno mismo, pero el opositor lo que quiere es aprobar a toda costa y necesita que se le dé todo machadito, deglutido, filtrado y bien empaquetado para poder salir al paso cuando sea capaz de descubrir ese mismo problema si le pone de nuevo por delante. ¿No es una forma de aprender a descubrir y argumentar que te lo den “machacao” para luego ir aprendiendo a hacerlo por ti mismo?

Descubrir los problemas, terminar, argumentar, desdoblar el dictamen y los dictámenes “clásicos”

Hay que adquirir destreza para descubrir los problemas en el supuesto de hecho, argumentar en los sentidos que se pueda y tirar para adelante, sin colapsarse, porque paralizarse (insisto), puede ser absolutamente mortal. A mi me costó mucho aprender a descubrir los problemas y meterme en la cabeza que el dictamen no es dar una solución práctica, sino teorizar sobre las posibles soluciones prácticas. Yo hacía dictamen como si estuviera en la notaría y alguien me viniera a resolver su problema y no es eso, para nada es eso.

Un opositor me dijo recientemente, hablando del dictamen, que iba teniendo, según pasaban los días, una mejor imaginación. Sabía lo que me quería decir, pero no me resistí a hacerle un matiz en su apreciación:

“Cuidado con la imaginación en el dictamen; tal vez sea mejor hablar de adquirir visión, sin ser un visionario. Se trata de aprender a ver, visionar, a visualizar, el dictamen pero sin echarle imaginación, que la imaginación puede sacarte del supuesto de hecho y ponerte a especular con aquello que no había ninguna intención, ni siquiera remota, de que se discutiera o se pusiera en duda”.

No ver algún problema no supone suspender, ni siquiera resolverlo mal lo supone. En mi dictamen definitivo, hubo gente que no disolvió gananciales con una declaración de fallecimiento de uno de los protagonistas (que desaparecía en un velero) y aprobaron y, además, con muy buena nota. El Tribunal quiere verte pensar. Mucho cuidado con aquello, de que “no hay ningún problema en el párrafo tal” o que “aquí está todo bien”, porque si todo te parece que está bien, muy probablemente te estás comiendo algo. No suele haber trampas en los supuestos de hecho, solo hay problemas ocultos.

Terminar el dictamen sí que parece importante y sin duda lo es. Una cosa es dejarse algún problema, no verlo o fusilarlos al final, pero dejar el dictamen a medias, sin acabar, hace que no te pinten las cosas nada bien de cara al aprobado. A veces se ha comentado que mucha gente no ha sido capaz de terminar un dictamen. Creo que ocurrió en las oposiciones de Sevilla 96-97 en uno de los tribunales que planteó un inabarcable supuesto de hecho.

El dictamen lineal murió hace tiempo. Tampoco estoy absolutamente seguro de que no se haya desdoblado siempre, pero hoy en día creo que no hay otro planteamiento posible. Dictamen lineal es igual a muerte segura. Yo no desdoblaba el dictamen hasta que llegó Eduardo Llagaria a mi vida. Desdoblar no es más que descubrir los problemas, indicar posiciones, dar argumentos, posicionarse y continuar con la siguiente cuestión.

Cuestión distinta sería la de los llamados “dictámenes clásicos” (supuestos de hecho clásicos, en realidad). Yo tuve un preparador cuyos supuestos de hecho estaban plagados de cuestiones que no entrarían en la categoría de clásicas: problemas de nacionalidad, hijos super póstumos, cambios de sexo, matrimonios internacionales, entre otras, que ahora ya no soy capaz de recordar. Siempre pensé que aquellos dictámenes, que no nos gustaban nada a los opositores, nos entrenaban para la posibilidad de que el supuesto de hecho estuviera predominantemente alejado de las cuestiones clásicas. Clásicas son las cuestiones sucesorias, clásicas son las autocontrataciones, las cuestiones sobre título y modo, las dobles ventas, los embargos o los poderes. Modernas y actuales, el bitcoin y otras criptomonedas, el blockchain, las sucesiones transfronterizas o la cláusula suelo. A veces se rumorea “el dictamen será clásico”, otras “habrá algo sobre esto o sobre aquello”. Los opositores tememos que el dictamen no sea clásico, mayoritariamente preferimos que lo sea y generalmente lo son, aunque en mayor o menor medida suele haber cuestiones novedosas en las que resulta más complicado salir airoso, pues están poco estudiadas y no desarrolladas normativamente en la mayor parte de los casos por lo que hay que resolverlas con los mimbres que actualmente tenemos, lo que las convierte de algún modo en cuestiones clásicas que hay que aproximar, asemejar, relacionar y resolver con materiales que sí que nos son conocidos y que hay que situar en las nuevas tesituras.

“Me da vergüenza”

No descartéis ninguna ayuda por vergüenza porque os arrepentiréis. El opositor está temeroso y apocado. Le cuesta decidirse, puede que no quiera ir a pedir ayuda o incluso la rechace por no coger el teléfono y llamar, por no acercarse a algún sitio. Hay que ir a por todas, hay que llorar y mamar. Hay que ir a muerte. Desperdiciar una oportunidad, dejar pasar a un buen preparador es casi tan grave como no coger el libro de apuestas, como casi hace el joven Biff de Regreso al Futuro II cuando llega del pasado el Biff del futuro. Cuando a mí me ofrecieron ir con Eduardo, me lo pensé. Menudo memo estaba yo hecho. Pude haber dejado pasar la oportunidad de mi vida. Con Eduardo, vinieron Sergio y José Luis y luego vino Columela y en Columela vinieron los Ventoso, Lora Tamayo, de la Esperanza, Núñez Boluda, Clavero, Rodríguez Poyo, Gregorio Rivas, Antonio Francés, Ángel Sanz y algunos más.

Listado de argumentos

Los argumentos mejor muchos y cortos que largos y sobre todo enrevesados. Los que te escuchan te tienen que seguir la argumentación y calificar a un montón de compañeros. El argumento no es solo la norma, ni el argumento está siempre en la norma. El argumento es mucho más sencillo de encontrar de lo que crees. Yo me hice un listado de argumentos “genéricos” cuando me preparaba para el tercero. Era un listado de emergencia, un listado de argumentos de “cajón” para cuando no se sabía qué otra cosa decir.

Los artículos solo se citan en cuanto sea necesario para argumentar, no se copian. El Tribunal no quiere oír más temas, quiere oír argumentos.

El dictamen también se estudia, como se estudian los temas, pero como no aprendas a descubrir los problemas, de poco servirá que tengas argumentos estudiados. Unos tienen más facilidad para argumentar, otros tenemos menos, por eso trabajamos de otro modo. Si tienes compañeros que ya hayan aprobado, hazte con su material y ve cómo razonaban y exponían. Eso sí, busca siempre a los mejores.

Decía en mi post “Oposiciones ¿memorísticas?” que:

“En el dictamen sí que se va al grano, pero de otra manera. Nada de paja superflua, hay que localizar los problemas que plantea el supuesto de hecho y fajarse a fondo con ellos. Darles salida, no necesariamente solución, decantarse, conocer todas las tesis o teorías existentes, argumentar y contra argumentar, manejar resoluciones y sentencias, corrientes mayoritarias, opiniones clásicas y modernas. Hay que manejar también criterios interpretativos, principios generales, legislación y tener sentido común para no cargarse el dictamen, ni atascarse en cualquier punto intermedio del mismo. Yo me estampé dos veces en el último obstáculo, demostración de que no era suficiente mi memoria, de que el sistema me estaba desechando y dejando pasar a otros antes que a mí. A lo mejor el sistema se equivocó y sí que dejó pasar a otros antes que a mí o dejó a muchos otros fuera. Pero, ¿es que eso no ocurre en las “oposiciones no memorísticas”? Hay que procurarse, los mejores preparadores y los mejores temas. Hasta si tienes opción de hacerlo, hay que procurarse el mejor grupo de compañeros de preparación. Cuando yo aprobé tuve un grupo realmente magnífico. Nos pasamos muchos meses haciendo dictamen todos juntos. Al frente, grandes notarios y preparadores, como Alfonso Ventoso Escribano que pasó muchas horas con nosotros en su notaría. Uno del grupo suspendió aquella convocatoria. El sistema lo había excluido, pero aguantó el tirón, y aprobó en la siguiente”.

Mi listado

A lo largo de los meses de preparación en exclusiva del dictamen gracias a mi doble reserva, me hice un listado de argumentos de carácter genérico.

Tenedlos bien presentes y repasarlos regularmente.

Si se os ocurren más, me los decís y los vamos añadiendo. Fueron estos:

  1. El “favor filii”.
  2. La doctrina de los actos propios (“nadie puede ir contra sus propios actos”).
  3. En caso de duda, las disposiciones limitativas han de interpretarse restrictivamente.
  4. Nadie puede transmitir más de lo que tiene.
  5. Todo el mundo puede transmitir lo que tiene.
  6. Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación …  (Artículo 1.111 Cci).
  7. Los derechos reales tienen preferencia sobre los personales.
  8. El condominio es un híbrido anti-jurídico y anti-económico.
  9. Clases de interpretación y artículos sobre la interpretación de los contratos del Cci (1.281 a 1.289), más el artículo 3.1 del Código Civil.
  10. Interpretación restrictiva de la ley.
  11. Interpretación extensiva de la ley.
  12. Interpretación correctiva o correctora.
  13. Interpretación o aplicación analógica.
  14. Interpretación o aplicación supletoria.
  15. Interpretación finalista/lógica/ética/gramatical.
  16. Tenor literal de la ley.
  17. El carácter odioso de los retractos.
  18. Los poderes se han de interpretar restrictivamente o estrictamente.
  19. El “favor negotii” o principio de conservación del negocio jurídico.
  20. El “favor partitionis” o principio de conservación de la partición.
  21. Sedes materiae o ubicación  de una norma o argumento sistemático.
  22. De mayor a menor.
  23. Inclusio unus exclusio alterius (incluido un caso, quedan excluidos todos los demás).
  24. Legislación Foral, sobre todo en materia sucesoria. Especialmente la catalana y la navarra.
  25. El Derecho Mercantil tradicionalmente se ha considerado un derecho de conceptos. También se ha considerado como un derecho de manifestaciones. Los juristas debemos oponernos a que se convierta en un derecho de requisitos.
  26. La voluntad del testador es la ley suprema de la sucesión, a salvo lo dispuesto por las normas imperativas del Código Civil en materia sucesoria.
  27. Principio de protección del tráfico mercantil (o de otra clase).
  28. La necesaria protección de los terceros de buena fe.
  29. No hacer a alguien de peor condición que el otro.
  30. Protección de interés superior de menores e incapaces.
  31. Piénsese… a modo de ejemplo.
  32. Enumeraciones taxativas o no taxativas, cerradas y abiertas, ejemplificativas o no ejemplificativas.
  33. Sólo se puede configurar un derecho real cuyo contenido y contornos estén perfectamente delimitados por asegurar la certidumbre y la especialidad (a pesar de que el uso o la habitación no sean así). También debe haber una causa económica o social porque el dominio se presume libre y las limitaciones han de interpretarse restrictivamente. Por último, es necesario, que no se viole el principio general de libre circulación de bienes.

Sentencias y Resoluciones recientes

Los Tribunales  se inspiran en hechos reales y nos plantean casos de los que se han ocupado recientes Resoluciones y Sentencias. Fue el caso de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 2002 relativa a la vecindad civil de las mujeres casadas, que los que la conocíamos pudimos sacar a colación en el dictamen de las oposiciones de Madrid de 2002. Conviene estar al tanto de esos enormes listados de Resoluciones y Sentencias que manejan los opositores cuando el dictamen está cerca, aunque pienso que es labor de los preparadores depurar esos listados en busca de aquello que vean especialmente dictaminable. Yo he descubierto tres sentencias interesantes en estas últimas semanas, sobre sucesión intestada, sobre poderes y sobre autocontratación en el ámbito mercantil, que pueden servir para poner a prueba a los opositores.

Estas líneas argumentativas basadas en Resoluciones y Sentencias recientes pueden ser relevantes para el Tribunal que, una vez decididas las mejores notas con las que no suele haber grandes dudas, encontrará muchas similitudes entre la mayoría de los dictámenes. Después de determinar los aprobados irrefutables, el resto estará en un pañuelo en el que cualquier detalle o cualquier error puede ser decisivo.

Un preparador actual me dijo hace poco que su preparador de restringidas le decía que la forma es el cincuenta por ciento del dictamen. Ese mismo preparador me decía a mí, que cuentan más los errores que los aciertos y probablemente sea verdad.

Me atrevería a proponer que en algunas cuestiones novedosas que bien pueden aparecer en los supuestos de hecho, se eche un vistazo a los blogs de los 14 Notarios que tengo enlazados en la página de inicio de mi blog. Sé ya de al menos una cuestión tratada recientemente en dos esos blogs que se ha planteado en un supuesto de hecho que me han enviado.

Número de dictámenes

Tres semanales es el límite por arriba y no menos de dos a la semana el límite por abajo, si estamos hablando de la fase final, de los meses (a veces solo semanas) previos al tercero. Y es que también hay que empollar un poco otro tipo de cosas (argumentaciones, problemas fichados, Sentencias, Resoluciones, etc..). Nosotros (Sergio, José Luis y yo) en la residencia (en la León XIII), hacíamos dictámenes de prueba y los corregíamos sin preparador, pero es que, gracias a la doble reserva, estuvimos un año haciendo dictámenes y tuvimos todo el tiempo del mundo. Probábamos a no fumar (entonces se podía y los tres fumábamos), a hacerlos por la mañana o por la tarde; repetíamos dictámenes que ya habíamos hecho a los que llamábamos “dictámenes psicológicos”, comparábamos con otros de compañeros ya aprobados, etc… todo lo que se nos ocurrió por ponernos en situación y entrenarnos.

Si ves 1.000 problemas, te pillarán en el 1.001. Siempre habrá una vuelta más de tuerca que dar, pero en las pocas semanas que van del segundo al tercero, no creo que nadie pueda pasarse de rosca, sobre todo si está en un primer intento. Así que hay que procurar hacer todo lo que se pueda.

Nosotros seguro que nos pasamos de rosca, pero sacamos los tres muy buena nota. Yo fui la sexta mejor nota del dictamen de mi Tribunal y hay que tener en cuenta que destacarse en el dictamen no es fácil. José Luis quedo varios puestos por delante y Sergio está justo delante de mi en el escalafón notarial. Tengo pendiente hacer unas estadísticas con las notas del dictamen, pero eso ya será para otro día.

Para los que no lo sepan, el Artículo 19 del Reglamento Notarial establece que:

“Entre la conclusión del segundo y el comienzo del tercero y entre la conclusión del tercero y el comienzo del cuarto, deberá mediar un plazo mínimo de 20 días naturales”

Así que esos 20 días, tres semanas, son lo mínimo que uno puede tener para prepararse el dictamen. Muy poca cosa si nunca se ha enfrentado a él…

Y ¿cuándo dejo de hacer dictámenes?

Esto es una cuestión difícil de responder, al menos de forma general. Yo los hice hasta “el penúltimo día” como quien dice y eso que hice muchos cuando fui doble reserva. En las dos ocasiones anteriores no tuve mucho tiempo y no recuerdo haber dejado de hacerlos con antelación. Todo lo más que hicimos fue frenar el ritmo y más por cuestión de descanso y de que no cundiera el pánico (si no salían bien) que otra cosa. Hay mucho que estudiar y repasar, pero a dictaminar como más se aprende es dictaminando y luego corrigiendo y estudiando.

¿Qué me llevo?

Yo me llevé una inmensa maleta a mi primer dictamen. Fui mucho menos cargado la segunda vez y todavía menos la tercera. El Código Civil, las legislaciones forales con sus leyes civiles relevantes, la Ley de Propiedad Horizontal, la legislación sobre arrendamientos y urbanística, Registro Civil, Fundaciones, Asociaciones, Derecho comunitario europeo en materias civiles relevantes, Ley de Enjuiciamiento Civil,  la Legislación Hipotecaria, un buen Código Mercantil y la legislación notarial y fiscal, son los que creo que pueden resultar útiles. Preguntad  a vuestros preparadores y que os aconsejen qué llevar pero no sufráis por este tema, que seguro que llevaréis lo suficiente, ya seáis de los del maletón o de los del maletín. Siempre suele correrse la voz de que no se admitirán tales o cuales códigos (los más comentados), por eso acabé comprando los del BOE que no incluyen comentarios. Supongo que si el Tribunal quiere dar una pauta lo hará, pero los que todos conocemos y usamos más habitualmente no suelen dar problemas.

Hacer dictamen de registros

Ahora que se alterna más que nunca las oposiciones a notarías y a registros, me pregunto si resulta conveniente que alguien que preparaba registros y que se presenta a notarías haga dictámenes de registros (o viceversa).

He hablado algo sobre la dificultad de uno y otro ejercicio práctico aquí, pero en cuanto a esta cuestión en particular, diría que “malo no a ser”, todo lo que sea practicar el ¡ah, coño¡, el “open your mind”, el hablar de derecho, el aplicar la teoría que sabemos, siempre vendrá bien, pero teniendo claro que uno y otro dictamen no son lo mismo y no conviene despistarse.

Consejos varios

  1. Escribe los folios solo por una sola cara.
  2. No apures demasiado los folios, ni por arriba, ni por abajo, ni en los márgenes. Cabe la posibilidad de que tengas que hacer correcciones o llamadas. No te preocupes por los tachones, pero no te pases.
  3. Que no te asuste demasiado la mala letra, pues eres tú quien tendrás que leer tu dictamen al tribunal. No se trata de un examen de caligrafía, pero no te pases a ver si no vas a ser capaz de entender tu propia letra.
  4. Numera los folios, que luego te puedes liar o se te pueden caer al suelo (el día del examen o el de la lectura). Yo incluso utilizaba una doble numeración, una general y otra para cada problema, situación o personaje (según los casos).
  5. No tengo claro si se deben o pueden utilizar abreviaturas, pero yo lo hacía durante la preparación y pienso que deben usarse las que sean de uso corriente y entendible para cualquiera (Cci, Cco, LH, RH, RDGRN, STS, etc...)
  6. ¡Que nadie se marche antes de tiempo¡ Hace unos años, en mi época, aunque yo no estaba en aquel dictamen, se retiró un opositor. No es que no terminase el dictamen, sino que hacia la mitad del ejercicio, le pudieron los nervios y el agobio de no dar pie con bola y se marchó. ¿Quién sabe lo que estaban haciendo los demás y lo que hubiera pasado de no haberse ido?
  7. No se cuestiona la actuación del Notario y el Registrador. Nada de entrar en responsabilidades, en lo hicieron mal o en ejercitar acciones. El dictamen nunca pretende llevarnos por esos derroteros.
  8. “Poner unas conclusiones. Incluso, las conclusiones pueden redactarse a la vez que vas resolviendo los problemas, pues, de lo contrario, al final, no te dará tiempo”. Esta buena regla de oro fue cosa de mi compañero Antonio Ripoll tras la primera edición a este post. Tiene toda la razón.

Reglas de oro

Decía González Palomino que el dictamen es la solución técnica (atención que no dice la solución práctica) de un problema real conforme al derecho positivo y la jurisprudencia (particularmente añadiría conforme a la doctrina y al razonamiento del propio opositor que puede desarrollar sus líneas argumentales).

El dictamen no es un ejercicio oral por escrito.

Cada palabra del supuesto de hecho está minuciosamente pensada.

No hay que apresurarse para averiguar los problemas jurídicos que es la labor por la que ha de comenzar el opositor quien luego debe dar solución a los problemas, eligiendo entre las varias soluciones posibles que habrá de argumentar la que le parezca más justificada. Puede haber una solución mayoritaria y hasta una solución buscada (querida) por el tribunal pero el opositor cumple eligiendo razonadamente una de las posibles soluciones. Es importante que el desarrollo para llegar desde los hechos iniciales hasta resultado final quede claro (yo tengo escasa experiencia comparado con Eduardo pero se observan muchos dictámenes que son verdaderamente difíciles de seguir). No vale dar posibles soluciones sin razonarlas. Todo apoyo de resoluciones y sentencias (añadamos la doctrina y los argumentos fondo de armario) vendrá bien, pero no pasa nada si no se conocen.

El dictamen se lee rápido una primera vez para luego leerlo a fondo y organizar en folios numerados independientes:

  1. Personas físicas y jurídicas con parentescos y árboles genealógicos
  2. Cosas
  3. Hechos y negocios jurídicos

Estas anotaciones no son parte del dictamen y no serán entregadas al tribunal al terminar.

Conviene disponer de lápiz, bolígrafo y algún tipo de lápices o rotuladores de color. Hay que llevar un bolígrafo con el que sepamos que escribimos rápidos y cómodos.

En la elaboración de nuestro esquema hay que ir anotando todo lo que se nos pase por la cabeza, por disparatado que nos pueda parecer. Todo el proceso ha de ser minucioso sobre todo al principio mientras que estemos aprendiendo a dictaminar. ¿Qué tiempo empleamos? En casa 1 hora o 1 hora y cuarto. En el de verdad 30 minutos o 45 minutos puede estar bien, pero todo esto es cosa de cada uno.

Las reglas de oro y las 3 “R”

1.-  Los negocios jurídicos son lo que son y no lo que los interesados en ellos dicen que son, aunque en ocasiones no han de ponerse en duda los términos del supuesto de hecho.

2.- Que no te engañen cuando te dicen en el supuesto que tal cónyuge casado en gananciales declara que adquiere algo con dinero privativo, porque esta declaración no tiene valor alguno y debe por tanto discutirse el carácter privativo o ganancial de lo adquirido. Distinto sería el caso de que te digan que está probado tal carácter privativo.

3.- Todas las donaciones en los dictámenes encierran trampa por lo que siempre hay que mirar muy detalladamente:

  • Si existe causa de revocación (especialmente por supervivencia o superveniencia de hijos); han de examinarse por ello las generales de toda donación y las especiales de las donaciones por razón de matrimonio. También es necesario examinar si ha transcurrido o no el plazo para el ejercicio de la acción, y si la acción de revocación puede o no transmitirse tras el fallecimiento del donante, si este se ha producido. Finalmente si ha existido causa de revocación y la acción no puede ejercitarse, debe mencionarse esta circunstancia.
  • Si procede la reversión del 812.
  • Si procede alguna reserva ordinaria o lineal (por donación de hermano a hermano, o de ascendiente a descendiente). Cuidado con las renuncias a las herencias que pueden implicar donación y dar lugar a reserva y con las inocentes adopciones por viudos y con los viudos que en estado de viudez tienes un hijo extramatrimonial (art. 980)
  • Si procede la reducción de la donación como inoficiosa conforme al art. 818.
  • Si procede la colación de los arts. 1035 y siguientes.
  • Y finalmente si se han cumplido todos los requisitos de fondo y forma de la donación, y especialmente los de los arts. 632 y 633.

En conclusión cuando haya una donación necesariamente debe dar lugar a alguna de estas particularidades, o más de una.

Me permitiría añadir otra regla de oro a lo que dice Eduardo:

No se cuestiona la actuación del Notario y el Registrador. Nada de entrar en responsabilidades, en lo hicieron mal o en ejercitar acciones. El dictamen nunca pretende llevarnos por esos derroteros.

UN PAR MÁS DE REGLAS DE ORO DE EDUARDO LLAGARIA:

  1. Cuando aparezca en un dictamen una S.A. o una SRL que no este inscrita, pero que se inscribe en algún momento del dictamen seguiremos la tesis clásica en cuanto al momento de la adquisición de la p. j. y aplicaremos el régimen de la sociedad en formación- irregular. Si por el contrario en ningún momento se inscribe seguiremos la tesis moderna en materia de adquisición de la p. j. y directamente aplicaremos el régimen de la irregularidad prescindiendo del status de la sociedad en formación. ME QUEDAN ALGUNAS LAGUNAS PARA COMPLETAR ESTA REGLA DE ORO.
  2. SIEMPRE QUE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA COMPRE ALGO, MIRA SI HAN PASADO DOS ANOS DESDE LA ESCRITURA O DESDE LA INSCRIPCIÓN A LOS EFECTOS DEL ART. 41LSA. En la ley del 51 la norma aplicable era el último párrafo del art. 32. ADEMÁS CUANDO EL PRECIO ESTE TOTAL O PARCIALMENTE APLAZADO APLICA EL ART. RESPECTO DEL PRECIO TOTAL DE ADQUISICIÓN, YA QUE EL ART. 41 HABLA DE ADQUISICIÓN Y NO DE DESEMBOLSO. Duda: y ¿si realmente no ha habido adquisición por falta de título y modo?. En mi tema se plantea si el incumplimiento del art. 41 da lugar al ser un precepto de carácter interno, a la responsabilidad de los administradores o por el contrario a otros efectos distintos si consideramos que es un precepto de orden externo. Aunque diría que la tesis mayoritaria es la segunda, no cabe duda que la primera es muchísimo más cómoda a efectos de dictamen.

Algunas cosas más (los 5 últimos puntos rescatados de algún dictamen de Antonio Domínguez Mena):

  1. En el dictamen no hay nada que probar; los hechos son ciertos y los que no sabemos o los presumimos realizados o no los presumimos realizados. En los dictámenes “lo sabemos todo”y lo que no sabemos lo presumimos.
  2. No existe un dueño hipotecario todo lo más un titular registral. Solo existe un dueño civil
  3. Si planteas un problema que no está en el dictamen y lo resuelves bien, el tribunal no te lo puntúa. Si planteas un problema que está en el dictamen y lo resuelves mal, el tribunal te lo puntúa negativamente. Conclusión no se debe escribir sobre nada que no esté en el dictamen aunque si es tangencial y lo sabes, lo pones.
  4. Cuantos más artículos cites mejor, proporcionarás al tribunal la sensación de dominar la norma vigente.
  5. Cuidado con las fechas y detalles que pueden cambiar todo
  6. Identificar el problema antes de abordarlo.
  7. No hay que ver problemas donde no los hay.
  8. No dedicarse a escribir lo que tenemos en los temas.
  9. Argumentar de manera suficiente a favor y en contra de la solución de cada problema.
  10. Las cuestiones conexas con otras también hay que desdoblarlas desde el punto de vista de las posibilidades que se hayan planteado anteriormente a favor y en contra.

Un kit-kat

Al terminar te levantas, vas al baño, bebes algo, estiras las piernas, sales a fumar si dejan y sigues pensando para volver y coger el capote de torear.

 

Trabajos sobre como hacer dictamen

Reúno aquí varios documentos escaneados en formato pdf que debemos a Juan Bolás Alfonso y Eduardo Llagaria Vidal, maestros en el arte del buen dictaminar (y en el de enseñar a otros como ha de hacerse). También hay alguno de origen desconocido.

LO ESENCIAL A EFECTOS DE DICTAMEN 2

LO ESENCIAL A EFECTOS DE DICTAMEN

DICTAMEN ENFOQUE, TRATAMIENTO Y DESARROLLO

LA PREPARACIÓN DEL DICTAMEN SEGÚN LA ACADEMIA DE MADRID

INTRODUCCIÓN AL DICTAMEN 22-05-2019

Suerte y al toro. Espero que estas ideas sueltas y algo deslavazadas puedan servir de ayuda a los que os enfrentáis al tercero. Algunas ideas más, podéis leerlas en Dictamen para dummies. Y si habéis tenido la paciencia de leer hasta el final, os llevaréis una sorpresa si pincháis aquí.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
¿Cómo hacer dictamen?
Protegido: ¿Cuándo se deben discutir las teorías del derecho de transmisión?

Este contenido está protegido por contraseña. Para verlo, por favor, introduce tu contraseña a continuación:

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Algunas ideas para el dictamen en relación con el Dº Hipotecario by Juan Bolás Alfonso

TITULO I

DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD Y DE LOS TITULOS SUJETOS A INSCRIPCIÓN.(LH.1-5)RH 1-38)

Art.2.3  Y las llamadas adjudicaciones en vacío.

“En los Registros…. se inscribirán  3º)Los actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen a alguno bienes inmuebles o derechos reales, aunque sea con la obligación de transmitirlos a otro o de invertir su importe en objeto determinado”.

CASO: Es frecuente que la formalizar el inventario de una herencia se detecte que hay bienes que ya no son del causante por haberlos transmitido éste en vida en documento privado pendiente de su elevación a escritura e inscripción. En estos casos, en mi opinión, lo que procede es no inventariarlos sin perjuicio de que los herederos deban cumplir con la obligación que les impone el art.1279 CC de proporcionar al comprador el título público mediante la correspondiente escritura de elevación a público del documento privado. Es decir los herederos lo que han heredado respecto de estos bienes es la obligación de cumplir con el art.1279 CC. Además, no parece razonable heredar un bien que ya no es del causante con el consiguiente pago del impuesto de sucesiones.

Sin embargo, se observa en la práctica que en muchos de estos casos se inventarían los bienes y se adjudican a los herederos con la única finalidad de proporcionarles una titularidad formal que les permita otorgar la escritura de venta a favor del comprador, estas adjudicaciones reciben el nombre dde “adjudicaciones en vacío”.

La DGRN rechaza la inscripción de este tipo de adjudicaciones. En este sentido cfr. R.17 de marzo de 2017.y 4 de abril ded 2.017-

En el caso de la resolución de marzo, la viuda se adjudicó 47 fincas que habían sido vendidas por el causante en documento privado, haciendo constar expresamente que sólo se inventarían y se adjudican para dar cumplimiento a las ventas. La Registradora suspende la inscripción pues si las fincas habían sido vendidas ya no eran del causante, no formaban parte de la herencia por lo que no procede ni su adjudicación a la heredera ni inscribirse a su nombre en el Registro.

Doctrina de la DGRN:  No se permiten inscripciones de dominio a favor de un no titular (art.20.4 y 5º LH). Y frente a quienes intentan apoyar la solución contraria en base al art.2.3 de la LH (adjudicaciones fiduciarias) que permite la inscripción de las adjudicaciones a un heredero para pago de deudas, la DGRN señala la diferencia entre ambos supuestos:

-En la adjudicación en vacío el causante no es propietario y, por supuesto, el adjudicatario tampoco.

-En la adjudicación para pago de deudas, el causante es propietario y titular registral. La adjudicación es puramente formal, el bien no ingresa en el patrimonio del adjudicatario y la inscripción sólo tiene el efecto de legitimar los actos dispositivos del éste “para pago”

La reciente r.de 23 de noviembre de 2.017 llega a una solución aparentemente contraria. Se adjudica a los herederos un bien respecto del cual el testador dice que lo ha vendido en vida por lo que lo que lega es el precio obtenido por la venta. La Registradora aplica la doctrina de la DGRN y rechaza la inscripción de la adjudicación. La DGRN revoca la nota porque entiende que en el caso en cuestión no se había producido la transmisión efectiva y dado que lo que se lega es el precio a obtener por la venta lo que debe inscribirse es la adjudicación del bien a los herederos quienes estarán obligados a cumplir con las obligaciones asumidas por el causante y entregar dicho precio a los legatarios.

Art.3 LH: Titulacion auténtica.- Comentarios. El monopolio de acceso registral. El input del registro……

Matizaciones respecto de la inscripción de las sentencias

DGRN: 6-3-2014:-Las sentencias firmes declarativas o constitutivas con transcendencia inmobiliaria son directamente inscribibles en el Registro, salvo las dictadas en rebeldía en los términos del art.524 de la LEC, y salvo que existan obstáculos registrales ( tracto…20, 40, y 82 LH)

DGRN:7-3-2017:Inscripción de sentencias dictadas en rebeldía.

Conforme al art.524.4 LEC  Mientras no sea firme, o aún siendolo, no hayan transcurrido los plazos para ejercitar la ación de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía sólo pocederá la anotación preventiva.(En el caso se trataba de una sentencia de declaración de división de comunidad dictada en rebeldía de uno de los copropietarios).

Por ello , aún cuando conste la firmeza de la resolución, cuando una sentencia se hubiere dictado en rebeldía es peciso que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde.

La LEC señala tres plazos de caducidad para la ación de rescisión de las sentencias dictadas en rebeldía, a contar desde la notificación de la sentencia: 1º.-20 dias en caso de notificación personal de la sentencia. 2º.-4 meses si no ha habido notificación personal y  3º/un plazo máximo de 16 meses si subsiste la causa de fuerza mayor que hubiere impedido al rebelde su comparecencia.El transcurso de estos plazos debe resultar de los documentos presentados a calificación.

DGRN.11-5-2012. Se presenta sentencia de aprobación del convenio de separación y divorcio en la que se declara la propiedad de una cuota indivisa de un garaje en base a una cadena de títulos recogidos en documentos privados. La DGRN.– dice que una sentencia declarativa no es título sino decisión de una controversia, entre dos derechos en contienda. Sólo ciertos derechos especiales de constitución judicial y que no pertenecen al ámbito de lo privado pueden considerarse constituidos judicialmente (como el uso judicial de la vivienda familiar y la usucapión).Por ello la sentencia choca con el art.3º (principio de titulación publica registral), pues la decisión judicial no constituye una elevación a público de ninguno de los títulos privados.

DGRN.-19-5-2017.:La homologación judicial de una transacción no altera el carácter privado del documento. En un procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales se homologa el acuerdo privado alcanzado por las partes. La DGRN. Dice que la homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Las partes no podrán negar, en el plano obligacional, el pacto transaccional alcanzado y deberán darle cumplimiento, pero para que sea inscribible deben cumplirse los requistos exigidos por la legislación hipotecaria.

Art.4: Títulos otorgados en país extranjero (RH 36) (No confundir la problemática de la inscripción de títulos otrogados en el extranjero con la de la inscripción de títulos otorgados en España por extranjeros)

Respecto de la acreditación de la legalidad de los títulos extranjeros la normativa se contiene en este art.4 LH (títulos que tengan fuerza en España con arreglo a las leyes) y en el art 36 RH. (Según el art.36 RH pfo 3 “El Registrador podrá bajo su responsabilidad, prescindir de dichos medios si conociere suficientemente la legislación extranjera de que se trate, haciéndolo constar en el asiento correspondiente”)

Pero hoy, respecto del reconocimiento de documentos extranjeros tener muy presentes el art.12 de la Ley 15/2/2015, de reforma de la jurisdicción voluntaria y el art.60 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional….((recordar génesis del problema y UNIBANK en UE, TJUE 17 junio 1999))((Sentencia de Tenerife))((Proyecto de libre circulación de documentos UE))((res.DGRN sobre la comprobación de la equivalencia)

Art.5: “Los títulos referentes al mero o simple hecho de poseer no serán inscribibles”

DGRN.-15-7-2011: Se pretende la inscripción de un derecho de uso en virtud de escritura en la que el propietario concede el uso de un inmueble  en concepto de precario y sin pagar merced si bien los gastos de comunidad  serán a cargo del usuario.

El titular del uso solicita la inscripción entendiendo que se trata de un comodato, que tiene su cabida tanto como derecho real como personal y no de un precario.

DGRN: carece de transcendencia que se trata de una modalidad de comodato(denominado por la doctrina y TS “comodato precario”,según el 1750 CC) pues aunque así fuere es un derecho personal no asegurado especialmente (art.98 RH). Estamos ante un caso de una atribución de un estado posesorio absolutamente claudicante pues es libremente revocable por el concedente (art.5 LH)

TITULO II

DE LA FORMA Y EFECTOS DE LA INSCRIPCION (LH.6-41//RH.39-138)

La razón de ser del RP: la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario.

La protección del tercero: SISTEMA LATINO de inoponibilidad de lo no inscrito//SISTEMA GERMANICO  de adquisición a non domino.

No se es propietario por estar inscrito sino que se está inscrito por ser propietario.

Art.17 (PºPrioridad) : Inscrito o anotado en el Registro un título no podrá inscribirse ni anotarse un título contradictorio posterior…

El asiento de presentación cierra el Registro durante 60 días desde la fecha del asiento.

Conforme al art.24 LH Se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación que deberá constar en la inscripción misma.

DGRN.-7-7-2015: Vigente el asiento de presentación de titulos pendientes de despacho no cabe calificar un título contradictorio posterior.

DGRN.-2-7-2015: Caducado el asiento de presentación el registrador no puede tenerlo en cuenta pues el asiento dejó de tener efectos ipso iure. Por ello, si caducado el asiento de presentación,  se presenta otro título incompatible con el primero este segundo título cierra el acceso registral al primeramente presentado.

Del juego de los arts.17, 18 LH y 109 RH se desprende que los asientos de presentación tienen una duración de 60 días hábiles, que se prorrogan en caso de calificación negativa por otros 60 a contar desde la última notificación, y todo ello lleva consigo la prórroga de los asientos contradictorios presentados con posterioridad.

CASO:  Se presenta una hipoteca y se suspende  por falta de ratificación pues el acreedor actuaba a gravés de dos apoderados mancomunados uno de los cuales no ha firmado pero se ratificará. Antes de la ratificacion se presenta otra hipoteca, o un embargo, según los casos. Se pregunta si ratificada la escritura de hipoteca primeramente presentada mantiene su rango una vez subsanada.

En mi opinión, eso sería así si el defecto fuera otro, como un defecto en la fijación de las cuantías garantizadas, errorres materiales, etc…Pero si el defecto es la falta de ratificación debe estarse a la consolidada doctrina de la retroactividad de la ratificación sólo respecto de las partes, “ex tunc”,peo no frente a terceros respecto de los cuales la ratificación no es retroactiva sino “ex nunc” por lo que el documento presentado en segundo lugar (la segunda carga-hipoteca o embargo) se inscribe como primero.(Cfr. R.28 mayo 2013 y 4 junio 2013)

Art.20 (PºTracto) (DINAMICO Y ESTÁTICO)((Tracto dinámico=transmisión y constitución de derechos por el titular registral))((Tracto estático=no caben modificaciones de su asiento sin su intervención o conocimiento)) ((Corolario del art.24 de la constitución, la proscripción de la indefensión, la tutela efectiva)

DGRN.-14-2-2015: (Obvio) no puede extenderse  anot.prev. de demanda si los bienes están inscritos a nombre de una sociedad que es distinta de la demandada y no consta que ésta haya intervenido en el procedimiento.

DGRN.-19-9-2015.-(idem rs. 10 y 22 de enero de 2011.Ejecución de hipoteca contra HERENCIA YACENTE (lo mismo para la inscripción de sentencia de reconocimiento de dominio en procedimiento seguido frente a los herederos del titular).

  • Si la demanda se dirige contra herederos indeterminados, por exigencia del tracto,  debe nombrarse judicialmente un administrador de la herencia yacente o un albacea.
  • Si se demanda a un posible heredero que puede actuar en nombre de los otros desconocidos no es preciso la indicada exigencia formal, excesivamente gravosa.

DGRN.-3-12-2015//17-7-2015: Imposibilidad de practicar un asiento si el titular registral no ha sido parte o ha sido oido en el correspondiente procedimiento judicial

En el procedimiento deben haber sido emplazados aquellos a quienes el registro concede al gún derecho que podría verse afectado por la sentencia, para evitar SU INDEFENSION, PROSCRITA POR EL ARTICULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN Y SU COROLARIO REGISTRAL QUE ES EL ARTICULO 20 LH.

DGRN.-23-2-2015: Inscripción de sentencias sobre Bienes inscritos para la comunidad matrimonial conforme al art.92 LH y 144.6 RH

La norma es clara. Hay que demandar a ambos cónyuges o al menos notificar la demanda al cónyuge del titular registral. Pero no se trata de proteger al cónyuge del deudor cualquiera que sea sino de proteger al cónyuge cotitular de la comunidad al tiempo de la inscripción, lo que no se ha acreditado.(En el caso el esposo había contraído nuevo matrimonio posterior a la adquisición ganancial)

DGRN.-17-6-2013: Caso frecuente,el propietario  se guarda la escritura para que no conste en el registro su titularidad.

Se solicita anota.p. de embargo sobre fincas que según el recurrente la entidad deudora, embargada, adquirió en escritura que nunca ha llegado a inscribirse en el registro.

Se rechaza por 20 y la DGRN enumera los mecanismos existentes para instar el acceso al registro de los títulos no insritos((140.3RH y 663 y 664 LEC= pedir judicialmente que se requiera al considerado como dueño para que presente la titulación omitida))

DGRN.-13-11-2013 y 29 11-2013: La falta de tracto impide la inscripción de una escritura de segregación y disolución de condominio otorgada por los dos únicos socios de una sociedad civil estando la finca inscrita a nombre de la sociedad civil.(Recordar problemática personalidad sociedad civil y el art.1669 CC. La circunstancia de que los pactos se mantengan secretos no supone que la sociedad civil deba inscribirse siempre en el Registro Mercantil)

DGRN.-13-3-2017:    IMPORTANTE Mandamiento de embargo de fincas inscritas a favor de distintas sociedades mercantiles en procedimiento de ejecución seguido contra el administrador y socio único.

Se deniega. Cuando el legislador quiere exceptuar del tracto lo hace expresamente (vgr, procedimientos criminales a los que se refiere el último pfo. del 20; o el art.170 pfo. 6º de la LGT que ampara la posibilidad de tomar anotación de prohibición de disponer sobre bienes inmuebles de una sociedad sin necesidad de que el procedimiento se dirija contra ella cuando se hubieran embargado al obligado tributario acciones o participaciones en ella y ejerza sobre la misma un control efectivo)

En otro caso, la posibilidad de embargar bienes de sociedades de capital por deudas de los socios exige aplicar la doctrina del levantamiento del velo lo que exige un procedimiento judicial.

((POR SU RELACION CON LA MATERIA DEL TRACTO HAGO AQUÍ REFERENCIA A LA PROBLEMÁTICA DE LA REANUDACION DEL TRACTO))

REFORMA 2015: No hay interrupción si el promotor del expediente es causahabiente del titular registral.

DGRN.-8-3-2017.El art.208 apartado 1º eleva a rango legal la constante doctrina de la DGRN (22-12-2010//10-7-2013//23-10-2013//19-5-2014//23-10-2014//25-7-2014// afirmando que “no se entenderá producida la interrupción del tracto sucesivo cuando la persona a cuyo favor hubiera de practicarse la inscripción haya adquirido su derecho directamente del titular registral o sus herederos. En tal caso la inscripcion únicamente podrá practicarse mediante la presentación del documento en que hubiera formalizado la adquisición, declaración o constitución del derecho, objeto de la inscripción solicitada”

DGRN.-14-4-2016  Se plantea la duda de si la expresión “o sus herederos” debe entenderse referida a todos o a alguno inclinándose porque cabe el expediente cuando el promotor haya adquirido su derecho sólo de alguno o algunos de los herederos.

DGRN.-24-3-2015//28-4-2016//Enero 2017//18-10-2017: Admite que en algunos casos puede existir una extraordinaria dificultad para otorgar la documentación que subsanaría la falta de tracto (compra de sociedad desaparecida e inexistencia actual de comisión liquidadora…) pero si es así debe el Notario señalarlo en el acta como justificación para la tramitación del procedimiento

DGRN.6/8/2.012.-Recuérdese que conforme al art.285.III RH no resulta procedente imponer al titular actual que promueva la fomalización e inscripción de hechos, actos o contratos intermedios en que él no fuera parte, lo que daría lugar a formalismos inadecuados.

 ((Art.23 inscrip. Condiciones, suspensivas, resolutorias o rescisorias)).

Art.26.-Prohibiciones de disponer, legales judiciales-administrativas y voluntarias. Distinto alcance como veremos, en orden a la posibilidad de embargos e hipotecas sobre los bienes afectados por la prohibición.

Art.28.- Peligro.(Explicar caso concreto arras…TS)

Pero quede claro que tanto en este caso como en el del 207 cabe la inscripción de los actos o negocios celebrados por el titular registral sin perjuicio de que de aparecer un titular real el adquirente no puedan ampararse en el art.34 durante el plazo indicado.

Art.30, 31 protección del tercero  ante nulidad de asientos por defectos formales.

Art. 32 Inoponibilidad. “Los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad no perjudican a tercero.” (Oponibilidad-Sistema latino)

DGRN.- Reciente resolución de 1-12-2017: Los actos sujetos a inscripción en el Registro Mecantil sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su PUBLICACION EN EL BORME.

Caso:El administrador único de la sociedad  vende en escritura otorgada el 24 de octubre, estando cesado el 2 de octubre. En inscripción de 15 de octubre 2013 consta su cese y el nombramiento de un nuevo administrador. El contenido de este asiento se publicó en el BORME el 24 de octubre de 2013. Con anterioridad a la reforma de 1989, el entonces vigente art.26 C.de Comercio establecía que la inscripción del cese perjuidicaba al tercero desde la fecha de presentación –r.2 de abril de 1986-. Actualmente debe estarse a la fecha del BORME, por ello el cese no puede pejudicar a quien antes de dicha publicación adquirió la finca.

EL TERCERO EN EL ARTICULO 32.

Conocida polémica sobre los terceros de la LH.Tesis monista dominante.El tercero del 32 es el del 34 salvo la exigencia del carácter oneroso de su título.

Explicación:El sistema de inoponibilidad (latino) sanciona la negligencia del que no acudió al Registro, frente al que se acogió a su régimen protector. El sistema  germánico se basa en la protección de la apariencia y en la exactitud del Registro en beneficio de tercero. El art.32 limita su acción al conflicto entre un título inscrito y otro no inscrito, resuelve un conflicto de títulos,pero no protege frente a la nulidad del propio título que se inscribió, ni contra los anteriores previamente inscritos. Para lograr esta segunda protección nacen los arts.34 y concordantes.

Art. 33. La inscripción no sana nulidades

DGRN r.14/6/2011.

CASO: Se presenta una sentencia de nulidad de ciertas inscripciones sobre bienes que están a nombre de terceros, personas distintas del demandado quien les vendió la fincas a estos terceros que no han tomado parte en el procedimiento.

Doctrina de la DGRN.-La inscripción no tiene la virtud taumatúrgica de hacer válido lo que es nulo, pero tal nulidad no puede afectar al adquirente de un derecho durante la vigencia del asiento declarado ahora nulo, porque mientras esté vigente el asiento surte sus propios efectos, entre ellos el de servir de base para la adquisición de un tercero

TRIBUNAL SUPREMO 22-10-2012..-COLISION ENTRE EL TITULAR REAL Y EL APARENTE

No debe reconocerse el dominio por el mero hecho de la titularidad formal que publica el Registro(art.38) pues la protección que confiere al propietario el artículo 348 del CC (reivindicatoria) se refiere al dueño real de los bienes y no al aparente en virtud de título jurídico inválido de modo que no basta la escritura pública para mediante la “Traditio ficta” ex art.1462, adquirir la propiedad pues la escritura incorpora un negocio carente de eficacia jurídica al que le resulta de plena aplicación lo dispuesto por el art.33 LH en el sentido de que la inscripción no convalida los actos o contratos nulos con arreglo a las leyes.

((Guarda relación con la polémica de la venta de la acción reivindicatoria. Vende un no poseedor y nadie transmite lo que no tiene. Su eficacia será obligacional.))

TRIBUNAL SUPREMO 20-4-2016 (FERNANDO PANTALEON)

Un matrimonio compra un inmueble en escritura ocultando que el esposo está incapacitado y  constituyen tres hipotecas cambiarias.

Se impaga una letra, se ejecuta la hipoteca, y desierta la subasta el ejecutante cede el remate a un particular que vende la finca a un tercero.

La esposa y su hijo, como tutor del padre, demandan la nulidad de las tres hipotecas en base al 33

-Se desestima el recurso por: 1/la doctrina de los actos propios; 2/porque la compra que hicieron no es nula(1259) sino  anulable (1389 y 1322 CC) anulabilidad a la que también se aplica el art.33 LH;3// y porque el comprador final es tercero del 34 LH cumpliendo todos los requisitos del artículo incluido el título, que en este caso es la venta judicial en el procedimiento de ejecución hipotecaria. La anulabilidad de la hipoteca comportó un defecto del poder de disposición (ius distraendi) que conforme a la apariencia registral tenía el ejecutante . Y este es precisamente el tipo de defecto frente al que el art.34 quiere proteger al adquirente.ejecutante sobre el objeto de la hipotecar

Art. 34.

El tercero….

1257 CC la relatividad de los contratos. Sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos.

El tercero civil no es parte en el contrato.El tercero hipotecario reúne otros requisitos que justifican su especial protección.

Casos debatidos: 1//¿Es tercero la sociedad a la que un socio, en la fundación o en un aumento, aporta un inmueble? Si pero  ¿quid si es sociedad unipersonal?

Que de buena fe

No sólo conocimiento positivo o desconocimiento sino carga ética, estandar de conducta (vease el art.38 y TS sentencia 12/1/2015= La creencia equivocada no basta, el error ha de ser excusable, lo que implica una actuación diligente.) Es preciso modular la exigencia de buena fe atendiendo a las concretas circunstancias del caso.

– Momento en que debe tenerse: “cuando se trafica”, en el momento de la verdad, no cuando se inscribe. Mala fides superveniens non nocet.

TRIBUNAL SUPREMO: 21-2-2012

Hipoteca en garantía de obligaciones hipotecarias al portador constituida por el representante de una sociedad en base a una ceertificación del acuerdo de la Junta general que se prueba era falsa.

Se ejecuta la hipoteca adjudicando los bienes hipotecados a los titulares de las obligaciones.

Se solicita la nulidad de la hipoteca  y de todos los actos que traigan causa de la misma.

Los titulares de las cédulas hipotecarias recurren  alegando la protección del art.34 LH.

El TS desestima el recurso por no considerar a los recurrentes terceros de buena fe y reitera su doctrina afirmando que: 1// la buena fe debe determinarse en el MOMENTO DEL NEGOCIO JURIDICO ADQUISITIVO 2//  IMPLICA QUE EL TERCERO NO CONOCIA LA INEXACTITUD DEL Registro, en sentido negativo, o su confianza en la exactitud del Registo, en sentido positivo 3//En el caso, en el momento en que los recurrentes adquirieron sus titulos hipotecarios CONSTABA LA ANOTACION DE DEMANDA EN EL R.P., por lo que no puede hablarse de anulación de la adqusición por ausa ajena al Registro ni de desconocimiento de la inexactitud registral.

-Quien debe tener buena fe: el adquirente. Supuestos de debate:

a)Adquisición por sociedad: administrador único, administradores mancomunados, consejo de administración con o sin consejero delegado, apoderados solidarios o mancomunados

b)Adquisición por cónyuge para la sociedad ganancial…

c)Adquisición por apoderado conociendo la inexactitud el poderdante

EVIDENTE CASUISTICA  que obliga a valorar todas las circunstancias concurrentes para que, ante el extraordinario efecto de la adquisicón a non domino, la existencia de buena fe no ofrezca duda alguna y no se facilite la adquisición en beneficio de quien en la realidad no tiene buena fe. Por ejemplo caso de sociedad de un solo socio que conoce la inexactitud registral…

TRIBUNAL SUPREMO.-5-3-2013:APORTACION A SOCIEDAD Y BUENA FE

Aumento de capital de una S.L. a la que otra S.L. aporta determinados apartamentos.

Posteriormente en escritura, la S.L. aportante vende a otras personas los mismos apartamentos. Pero cuando esta escritura de venta se presenta en el Registro estaba vigente el asiento de presentación de la escritura de aportación

El TS admite que la sociedad adquirente es tercero pero rechaza la condición de terceros de buena fe de los compradores pues el Registro ya advertía dela posible inxactitud del título del vendedor.

TRIBUNAL SUPREMO 12-11-2013. //6-11-2014- EL REGISTRO SOLO PROTEGE AL ADQUIRENTE DE BUENA FE.

1ª.- 2013: Una sociedad vende  un inmueble en documento privado en 1983. El comprador ocupa la edificación existente en el inmueble.

En 1992 se tramita un juicio ejecutivo a instancia de BANESTO contra la sociedad vendedora, aún titular registral, acordándose el embargo de la finca.

El procedimiento queda en suspenso hasta que en 2005 BANESTO cede su crédito, se celebra la subasta sin postor y la cesionaria solicita la adjudicación y cede el remate a otra sociedad mercatil (de la que su cuñado era el representante legal). La adjudicación a favor de ésta última sociedad se aprueba y se inscribe en 2007.

El  comprador de 1983 ejercita la acción declarativa de propiedad y de nulidad de la ejecución y cancelación de la inscripción a favor de la Sociedad adjudicataria.

El TS estima la acción pues entiende que no se acreditó la buena fe necesaria para ser amparado por la publicidad registral.

FUNDAMENTOS: 1//No se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la exigible diligencia normal se debería haber conocido. 2//Tanto la cesionaria del crédito como el representante de la sociedad adjudicataria comprobaron que existía una edificación en la parcela y sin embargo no actuaron diligentemente comprobando, antes de sacar la finca a subasta, el título por el que el ocupante de la edificación la venía disfrutando. 3// La buena fe se presume “iuris tantum” pero puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario como ha sucedido en el caso.

2ª.- 2014:Escritura de permuta de suelo por 2 viviendas y 4 plazas de garaje cuya futura entrega libre de cargas se garantizó con un aval de una entidad de crédito.

La promotora, aquirente del suelo, declara la obra en construcción, divide en PH e hipoteca todo el edificio, con inclusión de las fincas que debería entregar en su momento, a favor de la entidad AVALISTA.

Dice el TS que cabe la posibilidad de que el dueño de un inmueble lo hipoteque, incluso aunque esté obligado a entregarlo en un futuro a tercero libre de cargas (recuerda la hipoteca y la evicción)

Los cedentes del suelo reclaman la entrega de las fincas libres de hipoteca y la entidad acreedora y avalista se opone alegando el art.34 LH

Se deniega por faltar la buena fe ya que la entidad conocía perfectamente la existencia de la obligación de entregar las fincas libres de cargas e incluso la avaló.

Adquiera  a título oneroso…

El título ha de ser traslativo y oneroso(vgr  compra de herencia, permuta, …Quid de la división de cosa común, en el caso de que uno de los copropietarios tuviera título nulo,¿ es título traslativo la disolución? Esta cuestión se ha tratado más en relación con la inmatriculación del 205 LH. Y también respecto de la exigencia de la autorización del 166 CC para dividir bienes en nombre de menores. Así,  la r. 28 de junio de 2007 exime de dicha autorización a la madre para otorgar una partición y posterior división de comunidad entendiendo que la disolución de la comunidad no es dispositiva si los bienes que se adjudican son de análoga naturaleza conforme al 1031 CC.

Unanimidad actual sobre la aportación a sociedad: Cámara. Aunque no sea un tíutlo estrictamente traslativo, sus efectos son semejantes pues altera el poder de administración y de disposición sobre lo aportado. El aportante deja de ser propietario.

La adquisición para ser protegida ha de ser válida, por ello no es tercero protegido quien adquiere en virtud de una compra simulada que deviene nula.( Vgr. S. TS.1/372013 Dación en pago que encubre un préstamo usurario. Y TS s.21/2/2017 adquisición nula por basarse en un pacto comisorio)

¿Quid si lo poseído no es lo adquirido?

TRIBUNAL SUPREMO:18-10-2012: Se adquiere una finca que no se corresponde con la que realmente se ocupa. Compran un local y se les entrega otro.

La Audiencia negó a los adquirentes la condición de terceros hipotecarios porque dicha condición exige que exista identidad entre lo que se adquiere y lo que se posee

El TS estima el rrecurso basándose en la buena fe de los adquirentes, por lo que la posible anulación del derecho de quien les vendió, por causas que no constan en el Registro, “no les alcanza”.

¿Y si propiamente no ha habido adquisición?

TRIBUNAL SUPREMO 11-10-2014 (O´Callaghan). Por error en la subasta se adjudica una finca distinta(plaza de garaje) a la que se había embargado y que es propiedad de otra persona que solicita la declaración de su propiedad, la nulidad de la inscripción hecha a favor del adjudicatario y daños y perjuicios.

La A.P. entiende válida la inscripción a favor del adjudicatario en base a la presunción del art.38 LH

El único motivo de la casación se basa en el art.1473 CC, 609 CC y 34 LH.

Como no se embargó la finca del recurrente no hay título para la transmisión. La adquisición se produce por título y modo, no hay título ni modo ya que la inscripción no lo es. La plaza ni se se embargó ni se adjudicó sino que simplemente se inscribió por error. Por tanto no hubo adquisición que quepa en el art.34 LH. El titular real, que la adquirió en documento privado, no ddebe sufrir las consecuencias del error registral.

Algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmtirlo

Recordar que si la adquisición es de un inmatriculante ex art.205 LH se suspende la protección del tercero .

Arts. 35 y 36 usucapio secundum tabulas y contra tábulas.

DGRN. R.3/11/2015: U.Contra tabulas.- Para la inscripción de una sentencia declarativa del dominio por usucapión no hace falta demandar al titular registral si ha sido declarado en rebeldía.

r.- 3/12/2015 y 30/11/2016: La inscripción de la sentencia requiere que el procedimiento se haya dirigido contra el titular registral o sus herederos, pero no es necesario que se demande a todos los herederos si algunos de ellos consolidaron sus derechos en otras fincas distintas mediante una partición hereditaria previa a la demanda.

Art.36: TRIBUNAL SUPREMO 21-1-2014:

Según el ART.1949 CC “Contra un título inscrito en el Registro de la Propiedad no tendrá lugar la prescripción ordinaria del dominio o derechos reales en perjuicio de tercero, sino en virtud de otro título igualmente inscrito, debiendo empezar a correr el tiempo desde la inscripción del segundo”.

TS:El art.36 LH derogó el 1949 CC (usucapión contra tabulas). Cabe la usucapión contra el titular registral aunque el usucapiente NO tenga inscrito su título. La adquisición se consumará cuando el titular registral conoció o tuvo medios…y motivos para conocer la posesión o consienta esta situación posesoria durante el año siguiente a su propia adquisición.

Art.38: Presunción….los derechos existen en la forma que proclaman los asientos respectivos. PERO SE PUEDE DESVIRTUAR POR PRUEBA EN CONTRARIO

Audiencia 32-2-2012

Es una presunción iuris tantum y si hay colisión de títulos aunque esté inscrito el título de la demandante ésta debe probar que su transmitente era dueño.(CASO: María tiene su propiedad inscrita en el Registro en base a herencia de su madre Cristeta. Su tío alega que es propietario de la finca por compra en documento privado liquidado del impuesto y teniendo a su favor el catastro. María no prueba cual fue el título por el que su madre Cristeta era la dueña)

TRIBUNAL SUPREMO 17-5-2011(Art.38)(Pacto entre PNV y una sociedad)

Admitida la existencia de un pacto fiduciario “fiducia cum amico” (en 1934 se acuerda que la sociedad sea la titular formal de la batzoqui o sede social del partido)  la titularidad real del fiduciante  no se desvirtúa  por la inscripción registral a favor del fiduciario.

La presunción ex art.38 se devirtúa por prueba en contrario.

TRIBUNAL SUPREMO: 26-10-12//9-3-2015.

Art.38.- Lapresunción de veracidad y exactitud del R.P. no alcanza a las meras circunstancias de hecho.

El principio de legitimación registral a favor del titular tabular tiene  importantes ventajas, como actor y demandado (acciones posesorias, protección sumaria de la propiedad inscrita; cómputo privilegiado de plazos posesorios etc.) Pero el ámbito de aplicación del art.38 se concreta a “los derechos reales inscritos” y no alcanza a las circunstancias de hecho que se recogen en la inscripción, como la extensión de la finca, la situación exacta en el terreno, si es secano o regadío, si está o no edificado etc.

CONSIDERO QUE EXISTE CIERTA RELACION ENTRE LA PROTECCION DEL TERCERO Y LA PROBLEMÁTICA DE LA DOBLE INMATRICULACION (NUEVO 209 LH Ley 2015)

Al igual que en la doble venta, no es un problema de validez de la venta de cosa ajena sino de colisión de adquisiciones. Hay dos propietarios que pretenden serlo sobre la misma finca.

TRIBUNAL SUPREMO 4-4-2011: APLICACIÓN DE LAS NORMAS CIVILES SIN QUE PREVALEZCA EL DERECHO DEL TERCERO HIPOTECARIO.(reiterada jurisprudencia)

Se resuelve según la preferencia que se ostente conforme a las normas de Derecho Civi puro.

Además la fe pública registral se extiende únicamente a la titularidad de las fincas Y NO A SUS DATOS FISICOS. La protección que al tercero hipotecario confiere el 34 afecta a la anulación o resolución del derecho de su transmitente pero NO se extiende al amparo de los datos de hecho como tampoco le confiere por sí mejor derecho frente a una doble inmatriculación.

TRIBUNAL SUPREMO 25-1-2012

Al existir colisión entre dos folios registrales, a falta de acuerdo,la preferencia entre los titulares debe ser determinada en juicio declarativo y de acuerdo con las reglas del Derecho Civil, aplicándose la preferencia a favor de la parte que ha poseido con las condiciones y durante el tiempo suficiente para adquirir el dominio.

TRIBUNAL SUPREMO.-29-10-2013.DOBLE INMATRICULACION POR ACCESION INVERTIDA.

Como consecuencia de sucesivas segregaciones se produjo una superposición de fincas resultantes en el registro, y ambos propietarios gozan de la condición de tercero hipotecario.

Cuando los dos titulares son terceros hipotecarios, los efectos registrales se neutralizan y la cuestión debe resolverse por las normas generales del Derecho Civil, dando prioridad a la titularidad material sobre la formal. Sólo cuando no pueda determinarse la preferencia con arreglo a dicha normativa se acudirá a los principios registrales como reforzamiento de las respectivas titulaciones.(TS s.4/4/2013.- Se aplican las normas civiles sin que prevalezca el derecho del tercer hipotecario)

ANECDOTICO :AGRUPACION

Reglas generales arts. 44 y ss RH.

Pero suavización del requisito de fincas inscritas para ser agrupadas. DGRN 17/12/2013.

Se admite la agruación de finca inscrita con otra no inmatriculada cuando la certificación catastral es de la agrupada y está a nombre del transmitente o del  adquirente

DGRN.- La interpretación teleológica del art.53.7 de la ley 13/1996 (de medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social)que exige que en toda inmatriculación la certificación catastral debe conincidir con la descripción de la finca resultante, lleva a entender cumplido este requisito en el caso pues lo contrario significaría obligar al inmatrIculante a instar una segregación catastral que quedaría inmediatamente sin efecto como consecuencia de la agrupación.

TITULO III.

DE LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS (LH.42 -75//RH 139-172).

Preferencia del embargo.

A tenor del art.1923 CC 4º

“Con relación a determinados bienes inmuebles y derechos reales del deudor, gozan de preferencia …4º Los créditos preventivamente anotados en el Registro de la Propiedad, en virtud de mandamiento judicial, por embargos, secuestros o ejecución de sentencias, sobre los bienes anotados, y SOLO EN CUANTO A CREDITOS POSTERIORES.”

NOTA: Si el embargo no tiene preferencia en cuanto a créditos anteriores, menos la tendrá en cuanto derechos reales anteriores, que son de mayor solidez jurídica que los créditos.

Pese a los términos de los arts.587 LEC (“el embargo se entenderá hecho desde que se decrete por el Secretario judicial…aunque no se hayan anotado aún medidas de garantía o de publicidad de la traba”) y el at. 674 LEC (“la adjudicación conlleva la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores”) en modo alguno cabe entender que el embargo de una finca frente a terceros exista antes de que se anote en el Registro de la Propiedad. (Sentencia Juzgado 1ª Instancia nº 32 de Madrid, 5 de junio de 2017)

Y según el artículo 1924 3º, “Con relación a los demás bienes muebles e inmuebles del deudor, gozan de preferencia 3º.- Los créditos que sin privilegio especial consten A) En escritura pública B) Por sentencia firme, si hubiesen sido objeto de litigio.

Estos créditos tendrán preferencia entre sí por el orden de antigüedad de las fechas de las escrituras y de las sentencias (Preferencia civil)

Como complemento del régimen de preferencias dispone el art.1925 que “No gozarán de preferencia los créditos de cualquier otra clase, o por cualquier otro título, no comprendidos en los artículos anteriores”(Créditos a prorrata)

 Y CONFORME AL ART.1927 CC 2º

“Los créditos que gozan de preferencia con relación a determinados bienes inmuebles o derechos reales, excluyen a todos los demás por su importe hasta donde alcance el valor del inmueble o derecho real a que la preferencia se refiera

Si concurrieren dos o más créditos respecto a determinados bienes inmuebles o derechos reales, se observarán, en cuanto a su respectiva prelación, las reglas siguientes:…..2º Los hipotecarios y refaccionarios, anotados o inscritos, que se expresan en el número 3 del citado artículo 1.923 y los comprendidos en el número 4º del mismo gozarán de prelación entre sí por el orden de antigüedad de las respectivas inscripciones o anotaciones en el Registro de la Propiedad.”

Conocida polémica en orden a la armonización del contenido de estos artículos que parecen ser contradictorios.

Conviene quedarse con una de las muchas posturas: Ipiens= el 1923 consagra la preferencia civil atendiendo a las fechas de los créditos. La anotación de embargo deshace la aplicación del 1925 (son créditos que a falta de anotación de embargo serían a prorrata)

El art.1927 atiende a la preferencia hipotecaria salvando la preferencia civil.

Consecuentemente en caso de ejecución hay que estar a las fecha. Lo importante es que los créditos sean anteriores o posteriores. Se cancelan las cargas posteriores aunque sean preferentes y se respetan las anteriores aunque no sean preferentes. Ello sin perjuicio del juicio declarativo y de la tercería de mejor derecho porque el procedimiento de apremio no es el adecuado para dirimir preferencias sustantivas.(r.16/octubre/2015 respecto de cancelación de cargas “sin prejuzgar la decisión que los tribunales, en su caso,puedan adoptar en orden a la preferencia entre cargas, mediante la interposición de las correspondientes tercerías de mejor derecho”)

ANOTAC. EMBARGO (144) Y PROHIBICION DE DISPONER(ART.145)

DGRN.-18-5-2016.- ¿¿Cabe cancelar embargo mediante expediente de liberación de cargas del nuevo art.210 LH tras ley 13/2015??.

Según el 210 reformado “El titular registral de cualquier derecho que registralmente aparezca gravado con cargas o derechos que hayan quedado legalmente extinguidos por prescripción, caducidad o no uso podrá solicitar la cancelación registral de los mismos , a través de expediente de liberación de cargas y gravámenes”

La DGRN rechaza rotundamente esta posibilidad porque:

Un EMBARGO  en esencia no es propiamente un derecho real, ni de goce ni de configuración jurídica, sino una medida  administrativa o judicial que afecta a un determinado bien a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de un determinado procedimiento. Por tanto, el embargo, no es algo que, en si mismo, sea susceptible de uso o no uso, ni tampoco de prescripción, pues tal medida procedimental subsiste en tanto no sea expresamente revocada por la autoridad que lo decretó.

Diferencias con la hipoteca.

DGRN.- 22-9-2011 y 16-2-2015 CASO DE CLAUDICACION DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL

La responsabilidad del bien embargado y su cifra publicada es, en abstracto, la total satisfacción del crédito del acreedor –salvo 613.3 LEC- y comprendiendo así con igual rango toda ampliación de cantidad en anotación posterior. La cantidad anotada se puede ampliar, tanto por principal, intereses y costas como por los intereses de estas.

No existe una cifra cierta que señale el límite de responsabilidad del bien embargado, y cualquier expresión en el folio real no excluye que resulte finalmente una afección mayor. Las cantidades que se consignan  son un mero reflejo de la situación en que se encuentra un proceso, que es dinámico, de modo que el resultado final no se ve limitado por las cantidades consignadas en el Registro.

El 613.3 LEC sólo limita a lo expresado literalmente en la anotación frente a los adquirentes en otra ejecución posterior y sólo cuando inscribireran su adquisición pero no para otros titulares o terceros poseedores que pudieran aparecer en el Registro.

DGRN.-20-1-2015.- El embargo y el arrastre de cargas.

Dos copropietarios disuelven el condominio adjudicándose uno la finca segregada y el otro la finca resto. La total finca estaba gravada con una anot.prev.de embargo  de la Tesorería General de la Seguridad Social. Se solicita la inscripción de la segregada como libre y que el embargo recaiga sobre la finca resto.

El Registrador deniega  considerando que el embargo se esparce sobre todas las fincas siendo necesario el consentimiento del acreedor para que se concrete en una de las resultantes de la división.

La DGR tras indicar la naturaleza imperativa de la acción de división que no debe quedar obstaculizada por el veto de acreeedores, entiende que, sin perjuicio del derecho de éstos a una posible impugnación, en nuestro derecho cuando el embargo afecta a una cuota la división implica registralmente, en aplicación del principio de subrogación real, el arrastre de las cargas que pesan sobre la cuota a la finca adjudicada.

143 RH.Tercer poseedor de bienes anotados (y, en general, mecánica de la certificación en cualquier procedimiento de apremio y de la nota marginal).

En el caso del último pfo. del art.38 (tercer poseedor que adquiere después de una .p. de embargo o de sentencia ejecutoria) tendrá derecho a intervenir en el procedimiento conforme al 134 LH, pero sólo deberá ser citado, a los efectos del 126 LH cuando hubiere inscrito su derecho con anterioridad a la expedición de la certificación de cargas prevenida en el 1489 de la LEC

144 RH.-Embargo bienes gananciales inscritos conforme 1 a 4 del art.93 o 1 del 94:

144.6  (añadido ley 26-12-2012) DEBERA CONSTAR QUE LA DEMANDA SE HA DIRIGIDO A AMBOS CONYUGES O ESTANDO UNO SOLO DEMANDADO SE HA NOTIFICADO AL OTRO EL EMBARGO.(el apartado 6º de este art.144 se introdujo para salvar la laguna existente en materia de bienes inscritos a nombre de extranjeros pues era una excesiva carga obligar al acreedor a averiguar la ley aplicable y el tener que demandar a los dos conyuges)

LAS EXIGENCIAS FORMALES VARIAN SEGÚN LA CASUISTICA DE LOS ARTS.89 a 96 RH…

DGRN.-27-1-2015 y 28-7-2015. La a.p. de embargo sobre un único bien ganancial debe recaer sobre la cuota global y no sobre cuota indivisa inexistente. Dicho de otra forma, no es posible el embargo de una mitad indivisa de un bien ganancial mientras que la sociedad de gananciales no esté liquidada.

Distingue la DGRN:

1.-Cabe el embargo sobre bienes concretos en actuaciones contra los dos cónyuges (Art.20 LH).

2.-Cabe el embargo de la cuota global de un cónyuge deudor (demandado) sobre la masa ganancial en lo que le corresponda

3.-Pero el embargo sobre los derechos que al cónyuge deudor  le pudieran  corresponder  sobre un bien concreto,una vez liquidada la sociedad puede ser  totalmente estéril pues puede ocurrir que nada de este bien se adjudique al deudor, por lo que su anotación debe rechazarse.

En el caso de estas resoluciones estaba pendiente la liquidación, es decir, se trataba de una comunidad postganancial, y la DGRN exige la previa liquidación del único bien inventariado para practicar la anotación puesto que no se acredita que existan otros bienes ni deudas deducibles del activo pues la finca estaba varias veces hipotecada.

DGRN.- 25-10-2012//14-6-2017.

Si en el RP consta el caracter familiar….para la a.embargo de vivienda perteneciente a uno sólo de los cónyuges es necesario que del mandamiento resulte que no tiene tal caracter familiar la vivienda o que el embargo ha sido notificado al conyuge del titular embargado…(144.5 RH)

Si tal carácter no resultare del Registro NO compete al registrador la defensa de los intereses que pudieran estar menoscabados en el procedimiento seguido y si pese a que en el Registro consta el carácter de vivienda familiar, si del mandamiento judicial resulta que no tiene tal carácter , apreciación de competencia exclusiva judicial, el registrador no puede calificar este extremo.

DGRN.-22-7-2011.-Un marroquí es titular registral de una vivienda privativa que constituye el domicilio familiar.

Se embarga y se notifica el embargo a la esposa. La registradora suspende por entender que debe acreditarse la legislacion marroquí para comprobar si con arreglo a ella basta la notificación al cónyuge o es preciso que sea demandado.

La DGRN revoca la nota  por entender que queda claro que la vivienda es privativa y es domicilio familiar por lo que resulta plenamente aplicable el CITADO 144.5 RH según el cual cuando la Ley apliºcable exija el consentimiento de ambos cónyugs para disponer de derechos sobre la vivienda habitual, y este carácter constare en el Registro, será necesario para la anotación de embargo de la vivienda perteneciente a uno solo de los cónyuges que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene tal carácter o que el embargo ha sido notificado al cónyuge del titular embargado.

PROHIBICIONES DE DISPONER: (Distintos intereses protegidos)

145 RH. Conforme a este artículo las a.p. de prohibición de enajenar, de origen judicial-administrativo, ex art.26.2 y 42. 2 LH “IMPEDIRAN la insc. o anotación de los actos dispositivos que respecto de la finca o el derecho sobre los que haya recaido la anot. hubiere realizado” posteriormente a ésta” su titular, pero NO serán obstáculo para que se practiquen inscrps o anotcs. basadas en asientos vigentes “anteriores” al de dominio o derecho real objeto de la anotación.

DGRN.-24-10-2012.- La novación de hipoteca es una modificación que afecta a su eficacia(art.130LH) por lo que no cabe inscribirla si sobre la finca hipotecada consta una anotación de prohibición de disponer y gravar ordenada judicialmente.

DGRN.-5-5-2016:- Ejecución de bien embargado  cuando con posterioridad al embargo se ANOTÓ UNA PROHIBICIÓN DE DISPONER EN PROCEDIMIENTO PENAL. La prohibición de disponer no afecta a embargos anteriores (145 RH).

Además, procede la ejecución del bien pues no es una disposición voluntaria del titular de la finca sino que es el juez el que enajena en procedimiento de ejecución.

DGRN.-13-4-2012: Ejecución de hipoteca concedida para la compra de una vivienda con subsidiación de intereses y prohibición de disponer ex Decretos de 1998 durante diez años. El registrador deniega la inscripción a favor del rematante(Banco) por la prohibición de disponer.

La DGRN revoca la calificación en base a que la restricción solo opera en las transmisiones voluntarias sin extenderse a las adjudicaciones forzosas.

DGRN.-31-1-2013 La prohibición de disponer anotada no impide la anotación de embargo ordenada judicialmente.

La DGRN tras reconocer que ha sido un tema discutido tradicionalmente el de si la anotación de prohibición de disponer impide la del embargo, concluye que hoy la doctrina y el Centro Directivo se inclinan por entender que la prohib. de disponer sólo impide las enajenaciones voluntarias por parte del titular registral (res.13 abril 2012 vista). La responsabilidad universal patrimonial quedaría muy limitada si se admitiese la inejecutabilidad de los bienes sujetos a p.d.

DGRN.-28-10-2015. Cabe anotar un embargo sobre una finca en la que ya hay anotada previamente una prohibición de disponer administrativa (170 LGT).

La a.p. embargo es una medida cautelar de garantía de satisfacción de una deuda, cuya realización no se ha verificado aún y que por ello no ha supuesto acto dispositivo alguno, y cuya constancia evita la aparición de terceros en el Registro que pudieran perjudicar al acreedor embargante, pero sin que el titular de la a.p. de prohibición de disponer quede perjudicado.etc.

PROHIBICIÓN DE DISPONER EN DONACION

DGRN.- 18-12-2013.-Caso: La madre quiere ayudar a su hijo en la compra de un piso y ha pensado donarle el dinero para que sea el hijo quien lo compre y así evitar comprar ella el pisoun piso y luego donarlo al hijo. Pero la donante quiere que la donación se haga con prohibición de disponer de lo donado y, por subrogación real, de lo comprado.

En una misma escritura se formaliza Donación de dinero con prohibición de disponer y aplicación al inmueble comprado por subrogación real (adaptando el mecanismo del 812).

La DGRN dice que aunque la donación del dinero y la compra se formalicen en un mismo documento se trata de dos negocios jurídicos diferentes que recaen sobre objetos distintos, y según la DGRN del art.26 3. LH  se “interpreta” que el sujeto que impone la prohibicion, el bien que se grava y el negocio del que resulta deben constituir un triángulo inseparable.

DGRN.-24-10-2016 A.P.Embargo sobre finca donada con reserva de la facultad de disponer (639 CC).

3 donaciones: padre a hijos con 639.//Hijos a Asociación//Asociación a otra Entidad.

Antes de la 3ª donación se traba embargo administrativo. Se pide la cancelación de este embargo

DGRN: En LA donación  ex art.639 CC la extinción de la donación depende de la exclusiva voluntad del donante, por tanto, el acreedor conoce que el derecho embargado es claudicante.

La donación ex 639 no provoca el cierre registral, por lo que las otras donaciones pueden inscribirse (diferencia con la prohibición de disponer).

Pero el acreedor favorecido por el embargo está interesado en que los asientos registrales se hayan practicado con las mínimas garantías, por ello debe intervenir para que sea posible la cancelación de su anotación ya que el ejercicio de la facultad del 639 hará desaparecer el objeto de la traba y la posterior ejecución por el acreedor resulatrá infructuosa.

En suma no procede la cancelación del embargo sino en virtud de providencia judicial o por consentimiento del anotante.

ANOTACION P DE DERECHO HEREDITARIO.

DGRN.-1-2-14.-Se solicita anotación de derecho hereditario del deudor y posterior anotación del embargo sobre ese derecho hereditario. Imprescindible acreditar fallecimiento del titular registral, condición de heredero del deudor, y participación hereditaria de éste último (166.2 RH).

Respecto de embargo por deudas del causante o de los herederos hay que estar a los dispuesto en el 166 RH.

DGRN.-5-10-2015.-Si el embargo es por deudas del causante se aplica el 166.1 y si es por deudas del heredero el 166.1.2. EN CUANTO A DIFERENTES REQUISITOS.

ANOTACION P. DE DEMANDA DE AMPARO: Admitida por T.Constitucional 19-6-2017.

En juicio ejecutivo, la hipotecante interpone nulidad de actuaciones por defectos de notificación y, posteriormente demanda de amparo por indefensión y solicita la anotación de esta última demanda.

Doctrina consolidada: Se trata de una medida cautelar, que el Tribunal al amparo del art.56.3 de la LOTC y 42.1 LH puede adoptar.

DGRN.-22-1-2011.//11-8-2011.

No procede la a.p. de demanda de reclamación de cantidad, por carecer de transcendencia real. Ni, por la misma razón, la de demanda judicial de resolución de contrato privado de compraventa por falta de entrega de la cosa por el vendedor, pues la resolución de la venta no conllevaría ninguna alteración de la situación registral.

ANTES DE ENTRAR EN EL TEMA DE LA EXTINCION DE LOS ASIENTOS, PASO A RELACIONAR ALGUNOS CASOS PRACTICOS  DE INSCRIPCIÓN.

DGRN.- 15/4/2013: Se deniega la inscripción de una compraventa de participaciones indivisas de finca rústica por existir a juicio de la Registradora una parcelación encubierta y ser por tanto necesaria la licencia de parcelación conforme al art.66 de la ley de ordenación urbanística de Andalucía.

Doctrina: No hay atribución de uso exclusivo de un espacio susceptible de explotarse como finca independiente ni hay otros indicios de que se trate de una urbanización clandestina.

No toda venta de participaciones indivisas de una finca trae consigo la parcelación.

(Recordar la figura del derecho real de división conforme a la conocida resolución provocada por Roberto Blanquer.)

Inscripciones en materia de PROPIEDAD HORIZONTAL

A.- DGRN 30/7/ 2011.Desvinculación de anejo que pasa a formar una finca independiente sin alteración de las cuotas restantes. Es un acto de la Junta como órgano colectivo de la comunidad. Son acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos que deben ajustarse al art.19 de la LPH por lo que no es necesario la comparecencia y el consentimiento de todos los copropietarios (no hay problema de tracto) A DIFERENCIA DE LOS ACTOS QUE POR AFECTAR AL CONTENIDO ESENCIAL DEL DOMINIO REQUIEREN EL CONSENTIMIENTO INDIVIDUALIZADO DE TODOS LOS PROPIETARIOS.

B.- DGRN 27/12/2010. Creación de un trastero que se asigna al promotor. Requiere el consentimiento individualizado de los propietarios.

Hay un acto equiparable a un reconocimiento de dominio sin contraprestación, a través de la rectificación del título constitutivo y, por ello, es un acto de riguroso dominio.

DGRN 31/8/2017. Compra de finca por matrimonio alemán. Conforme al art. 92 RH en el caso de régimen económico de adquirente o adquirentes sujetos a ley extranjera, la inscripcion se practicará a favor de los adquirentes haciendose constar en ella que“SE VERIFICA CON SUJECIÓN A SU RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL,CON INDICACION DE ESTE, SI CONSTARE”. No obstante ello, el registrador suspende la inscripción exigiendo que, conforme al art.54 RH se indique la proporción en que adquiere el matrimonio pues el funcionario conoce el Derecho Alemán y entiende que la compra es en régimen de participación en las ganancias.

El Notario hace ver la necesidad de respetar la norma del 92 RH de obligado cumplimiento y que permite a un ciudadano obtener la inscripción de su derecho en una determinada forma. Así mismo advierte el notario de las consecuencias negativas para la seguridad jurídica que derivan del hecho de depender la inscripción en cada caso de los conocimientos del registrador. No obstante la DGRN confirma la nota dando prioridad al conocimiento del registrador.(Cita la posible aplicación del art. 36 RH no sólo a los documentos públicos otorgados en el extranjero sino tambien a los documentos otorgados por extranjeros en España).

DGRN. 30/9/2011. Inscripción de una escritura de mutuo disenso. El esposo en régimen de gananciales, adquiere un inmueble en escritura de cesión de inmueble a cambio de alimentos (vitalicio). Pasado un tiempo se ve imposibilitado de cumplir con sus obligaciones lo que motiva la escritura de resolución de la adquisición por mutuo disenso. La DGRN se plantea si la resolución por mutuo disenso es un acto de mera administración, un acto debido y puede hacerlo el cónyuge adquirente (1384, 1385 CC y 93.4 RH) como en los casos de cancelación de hipoteca por pago (178.5 RH) o en la condiciones resolutorias (58.2 RH), o si es un acto de disposición (1377 CC).

Traslada el problema a la prueba. Si se hubiere determinado en la escritura un sistema de acreditación del cumplimiento o incumplimiento de la condición habría que estar a lo pactado pero en su defecto, parece excesivo que la simple manifestación de un cónyuge pueda justificar la pérdida de un bien ganancial.

DGRN 30/6/2012. Cancelación del usufructo inscrito como adquirido para la sociedad conyugal con carácter vitalicio sobre la vida del cónyuge adquirente.

La DGRN acertadamente distingue entre la titularidad y el plazo. El usufructo establecido sobre la vida del cónyuge fallecido queda extinguido. (Otra cosa sería si el fallecido es el otro cónyuge, en cuyo caso se discutirá su posible liquidación y compensación a los heredros en la liquidación ganancial. Como también sería distinto del caso de cousufructo, adquirido a favor del último que sobreviva, con el juego del acrecimiento impropio del art.521 del CC)

DGRN 18/5/2011; 4/3/2014, 31/5/2017. Inscripción de la dquisición por ejercicio de derecho de opción.

De estas resoluciones resulta que aunque el principio general es el de la obligación de consignar el precio a disposición de titulares de cargas posteriores (175.6 RH) es posible que se den casos en los que nada haya que consignar o que lo consignado sea inferior al precio, ya que cabe que en la compra puede: 1/efectuarse la deducción del importe de la prima de la opción; 2/el importe de las cargas anteriores asumidas por el optante; 3/retención por el optante la totalidad del precio para hacer frente al pago del préstamo hipotecario que grava la finca y es de rango superior al derecho de opción; y 4/ cuando se haya pactado el pago por compensación(que no encubra una opción en garantía).

Pero es fundamental que todas estas circunstancias consten en la escritura y en la inscripción del derecho de opción. 

TITULO IV

DE LA EXTINCION DE LAS INSCRIPCIONES Y ANOTACIONES PREVENTIVAS.(LH 76-103//RH 173-214

ES UNA MATERIA EN LA QUE NO JUEGA LIBREMENTE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.

5-5-2015: El titular registral renuncia en acta notarial a su participación indivisa y solicita que se cancele la inscripción dejando vigente la inscripción anterior.

Se exige que se renunciara en escritura, no en acta,(ART.1280 cc) PERO SOBRE TODO que consientan  los anteriores titulares registrales que verían reactivada su titularidad originaria.

Además, no  se dan ninguna de las causas a que se refiere el art.40 ni las previstas en los arts.82 y 83 LH

LA CADUCIDAD NO SE PRODUCE SI EL ASIENTO SE HA PRORROGADO (PRORROGAS :art.86 4 años, y posibilidad de prórrogas por igual periodo… Otros plazo, vgr 180 dias a.p.por falta de previa insc.art205 RH….ETC).

DGRN.-6-2017: Cancelada una anotación preventiva de demanda NO cabe su prórroga.(Pero si se prorrogó no caduca y por ello no se cancela. R.4/5/2017)

DGRN.-18-6-2011//4-11-2014//3-11-2017: Consecuencias de la nueva redacción del art.86, “inaplicación” a las a.p. prorrogadas antes de la LEC

Conforme al art.199.2 RH La a.p. ordenada judicialmente no se cancelará por caducidad, después de vencida la prórroga del art.86 hasta que haya recaído resolución definitiva firme en el procedimiento en el que la a.p. y su prórroga hayan sido decretadas.

Por ello, la a.p.prorrogada antes de la LEC, y de la nueva redacción del art-86 LH., queda sujeta al 199.2 RH, es decir prórroga indefinida.  No cabe cancelación por caducidad sin perjuicio de que, una vez transcurridos 6 meses, computados desde la emisión de la resolución judicial firme que pone fin al proceso de ejecución en el proceso en que la a.p. y su prórroga fueron decretadas, se pueda solicitar su cancelación.

DGRN.-25-10-2012//16-2-2015//16-10.2015//29-6-2015//8-9-2015//22-11-2016//22-12-16:

1//La caducidad de las a.p. es “ipso iure” (a.p. embargo=4 años con prórroga de otros 4), hayan sido o no canceladas formalmente, si no han sido prorrogadas previamente.

2//Caducada la a.p.ganan prioridad los asientos posteriores(mejoran de rango).

3// Caducada la anotación es como si nunca se hubiera practicado. Operan los principios de prioridad (art.17 LH) y tracto (art.20). La caducidad determina que el beneficiado ha perdido el derecho de purgar sin más trámites las cargas posteriores, aunque ello no significa que deba soportarlas sino que la liberación debe ser acordada en un procedimiento distinto en el que sean parte los interesados, y en el que el juez se pronuncie sobre este extremo en particular.

Por ello se rechaza la cancelación de los asientos posteriores pues el mandamiento de cancelación de cargas se presenta en el Registro  cuando la anotación del embargo estaba ya caducada por lo que no es posible el trasvase de prioridad de la anotación caducada en detrimento de cargas posteriores.

Pero si cuando la enajenación judicial se inscribe está aún vigente el asiento de la anot. Prev. de embargo si que se cancelan las cargas posteriores.

DGRN.-6-7-2012: Supuesto del 206 2. RH(extinción de cargas posteriores  aún cuando el mandamiento de cancelación se presenta cuando la a.p. de embargo está cancelada por caducidad, si durante su vigencia accedió al Registro la enajenación judicial)

“Procederá la cancelación de las a.p. 2º) Cuando en actuaciones de embargo preventivo, juicio ejecutivo, causa criminal o procedimiento de apremio se mandare alzar el embargo o se enajenare o adjudicare en pago la finca anotada

DGRN:Inscrita la enajenación judicial durante la vigencia de la a.p. de embargo, se consuma la virtualidad de la anotación; la prioridad ganada por la anotación de embargo se traslada a la enajenación. En suma, , la enajenación judicial determina la extinción de las cargas posteriores y ello aunque las anotaciones se hubieran prorrogado pues la prórroga del plazo de vigencia de la anotación NO afecta a su prioridad.

DGRN.-8/9/2015, 3/11/2017 y 28-11-2017: Idem. Caducada la anotación es como si nunca hubiere existido. Por ello se inscribe la adjudicación si el deudor demandado sigue siendo el titular registral (art.17 y 20)pero NO se cancelan las cargas posteriores.

DGRN.-11-2-2015: La cancelación por caducidad del 82.5 no es de aplicación al contrato vitalicio porque la contraprestación consiste en el cuidado y asistencia del cedente, no existe un precio aplazado stricto senso (necesidad del consentimiento del titular registral, de sus herederos, o resolución judicial conforme al art.40 LH)

2/12/2015: se discute la aplicación del 82 5 LH al caso en el que la condición resolutoria garantice el cumplimiento de contraprestación en un contrato de permuta de suelo por obra futura.

La DGR (interpretación teleológica del art. 11 LH y 13 RH)) considera que el 82.5 es excepcional y de interpretación restrictiva. Pero señala como solución al caso el actual 210, 8ª, pfo.2º (EXPEDIENTE LIBERACIÓN DE CARGAS)que se aplica a la cancelación de cualquier forma de garantía real cuando no conste en el Registro(diferencia con el 82.5) la fecha en que debió producirse el pago de la obligación garantizada, cuando hayan transcurrido 20 años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, 40 años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía.r

DGRN.-14-julio-2010: Cancelación de  Condiciones resolutorias ex 1504. Computo del plazo. Es peciso que haya transcurrido el plazo señalado por la legislación civil (5 años hoy para acciones personales, 20 años para la hipoteca) pero SIEMPRE QUE DENTRO DEL AÑO SIGUIENTE NO RESULTE DEL MISMO REGISTRO  QUE HAN SIDO RENOVADAS, INTERRUMPIDA LA PRESCRIPCIÓN O EJECUTADA DEBIDAMENTE LA HIPOETCA.

((Entiendo que una cosa es la prescripción sustantiva y otra el plazo preventivo, de un año más, a los solos efectos de la extensión del asiento cancelatorio)).

DGRN.-1-4-2011 Resolución por el 1504 CC. Se deniega la inscripción de la resolución de la venta ordenada por sentencia en juicio declarativo así como la reinscripción a favor del vendedor y la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores.

Argumento:Si la demanda de resolución ex 1504 no se ha anotado preventivamente en el Registro, es necesario que los titulares de asientos posteriores al de la compraventa que se pretende resolver, hayan sido citados en el procedimiento así como se haya procedido a la consignación, a favor de estos titulares posteriores, en los términos del art.175.6 RH

CANCELACION DEL EMBARGO

DGRN.-7-4-16//22-12-16.-En los casos de interposición de tercería del dominio

-Tras la LEC 2000 la tercería no es un proceso definitorio del dominio, con el efecto secundario del alzamiento del embargo, sino que  hoy es  configurada como un incidente en sentido estricto encaminado exclusivament a decidir si procede o no el mantenimiento del embargo.

Por ello, presentado el auto judicial en el que se estima la tercería procede únicamente cancelar el embargo.

DGRN.-2-8-2015.- Resolución judicial de nulidad de compraventa, en la que no han sido parte los titulares de cargas posteriores ni la demanda de nulidad fue objeto de anot.p. antes de la inscripción de tales cargas o derechos.

No cabe la cancelación automática de las cargas sin intervención de los terceros afectados a los que se no habiendose dado publicidad a la pendencia del pleito, por no anotarse la demanda, era necesario que al menos se les hubiera notificado el procedimiento para permitirles su intervención adhesiva y voluntaria. Se inscribe la nulidad de la venta para evitar una apariencia tabular inexacta pero no se cancelan las cargas posteriores según lo dicho.

DGRN.-22-10-2015: Si no se extiende la nota de certificación de cargas en procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca NO procede la cancelación de la anotación de embargo cuyos titulares no hubiesen sido notificados (con lo que se les privó de intervenir en la subasta o de pagar el remate).

DGRN.-18-92013: A diferencia de la ejecución judicial, en la extrajudicial, la anot.p. de nulidad de la hipoteca NO se cancela aunque sea posterior a la certificación de dominio y cargas por efecto del 236.I RH

La DGRN recuerda la diferencia entre el procedimiento judicial (131) y el extrajudicial (129) que no es un proceso jurisdiccional sino que se basa en el pacto, de ahí las distintas normas en sede de requerimiento de pago (2-10-2013); necesidad de reclamar cantidad determinada (129 c);la necesidad de que se solicite la certificación de cargas por el que sea titular actual del crédito; y la imposibilidad de la cancelación de la a.p. de demanda de nulidad de la propia hipoteca, porque el extrajudicial no es un proceso jurisdicional y de otro modo se dejaría sin efecto fuera de un proceso judicial una medida cuatelar tomada por una autoridad judicial.

CANCELACION DE HIPOTECA

DGRN.-27-10-2015: POR CADUCIDAD.

Practicada la nota marginal de certificación de dominio y cargas, los 21 años para cancelar hipotecas por caducidad se cuentan desde la fecha de la nota.

Importancia de dicha nota:

  • Constituye una notificación formal que, respecto de titulares posteriores a la nota produce lo efectos propios de una notificación personal o individualizada.
  • Despliega efectos cancelatorios de los asientos practicados después de la hipoteca que se ejecuta.
  • Su fecha es el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la ación hipotecaria, y concretamente para contar los 21 años a los efectos del art.82.5
  • Constata el ejercicio de la acción y por ello (1973 CC) la interrupción de la prescripción.

DGRN.-5-11-2014//14-10-2011: Si en la inscripción existe la previsión de prórroga en beneficio del acreedor hipotecario como facultad potestativa de éste hay que esperar a que las prórrogas se agoten pues para la cancelación ex art 82.5º han de resultar del Registro de manera indubitada los datos que permitan constatar sin margen de duda el transcurso de los plazos que posibilitan la cancelación al amparo de este artículo.(Que es una excepción al principio de titulación auténtica ex art. 3 LH y por ello es de interpretación restrictiva)

DGRN.-4-7-2013.- Al no existir plazo pactado por los otorgantes, no cabe aplicar el art.82.2 LH, por lo que el plazo de caducidad es el de 21 años desde la fecha del vencimiento del crédito en cuya garantía se constituyó la hipoteca. (Para la aplicación del 82.2 es necesario que el dies a quo conste con certeza. R. 30/6/2011)

DGRN.-30-5-2012: CANCELACION PARCIAL DE HIPOTECA NO DISTRIBUIDA.

No procede cancelar parcialmente la hipoteca constituida sobre la totalidad de un edificio para liberar una de las entidades del mismo sin que los titulares de las demás fincas en que se divide presten su consentimiento.

CASO: Finca hipotecada y posteriormente dividida en PH con 27 unidades, arrastrándose a todas ellas la hipoteca que grava la finca matriz.

Acreedor y propietario deudor pactan la reducción del pago del saldo pendiente y que una de las 27 quede liberada de la hipoteca.

Es preciso el consentimiendo de los que hayan adquirido el dominio u otros derechos reales sobre cualquiera de las fincas con posterioridad a la hipoteca. De lo contrario por este proceder podría concentrarse el gravamen en forma arbitraria e incluso desproporcionada sobre alguna finca con evidente perjuicio de su titular.

OTRO CASO. DGRN 5-3-2013: Una finca hipotecada se agrupa a otra. Luego se segrega y se pide que la hipoteca sobre la porción agrupada se cancele y la hipoteca se concrete en la finca originaria existente antes de la agrupación.

En la hipoteca se pactó la extensión objetiva a todos los terrenos que se agreguen (110,111 LH.)

La DGRN dice que es indiferente que se hable de agrupación o de agregación, que solo se diferencian formalmente pero no materialmente.

Se exige el consentimiendo del acreedor hipotecario.

TITULO V

DE LAS HIPOTECAS (LH 104-197//RH 215-271)

1.-Constitución (Respecto de la cancelación me remito a lo ya expuesto)

DGRN.-22-11-2017 (art.160-f LSC)

Una SL compra a través de su administrador único, autorizado por la Junta (160 f LSC) una finca que es activo esencial. A continuación hipoteca la finca.

El registrador exige la autorización de la Junta para la hipoteca.

DGRN.- no existe ninguna obligación de aportar certificación o de hacer manifestación si bien con la manifestación se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia. El registrador podrá calificar el carácte esencial del activo sólo cuando resulte de forma manifiesta o de los elementos de que disponga al calificar.

Sigue vigente el 234.2 LSC  por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave.

Además, es un acto complejo(compra e hipoteca) La constitución de hipoteca para financiar la compra no comporta económicamente la disposición de un activo patriminial sino su adquisición con detracción de la deuda hipotecaria.

DGRN.-15-7-2011-((Castro Girona))

Dos portugueses constituyen una hipoteca sobre finca que tenían por mitades proindiviso.Uno divorciado y el otro casado que tenía inscrita su mitad para su régimen legal del Derecho Portugués sin que conste el nombre del cónyuge.

Se deniega por cuanto no se ha acreditado el contenido del Derecho de Portugal en orden a si es necesario o no el consentimiento de la esposa para hipotecar una vivienda adquirida constante matrimonio y vigente su régimen económico matrimonial legal.

DGRN.-9-9-2013.- HIPOTECA DE PROPIETARIO

CASO: Se formaliza una compra de finca , con parte del precio aplazado, sobre cuya finca figura inscrito un eventual derecho de tanteo. Ante la posibilidad de que la venta fuera ineficaz por el ejercicio del tanteo, se pacta en la escritura de venta una hipoteca a favor del comprador en garantía de la devolución de las cantidades abonadas por éste.

DGRN.- la inscripción de la hipoteca a favor del comprador, en garantía de las cantidades pagadas por el precio de la compra, impuesta sobre la misma finca, generaría una hipoteca de propietario proscrita en nuestro derecho.

DGRN.-17-6-2013.- HIPOTECA UNILATERAL.(141 LH//237 RH)

Se presenta POR EL HIPOTECANTE , escritura de cancelación de la hipoteca.

La registradora deniega porque entiende que hubo aceptación tácita del acreedor en la manifestación relativa a otra hipoteca y además falta el requerimiento expreso e intimidatorio que se hizo por escrito enviado por fax.

DGRN..- Conforme  al art.141 LH y 237 RH es requisito esencial de la HU la aceptación del acreedor. En la escritura de cancelación el dueño de la finca determinará expresamente que, transcuridos 2 meses desde el requerimiento sin hacer constar en el Registro la aceptación y podrá cancelarla el dueño sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó.

La HU crea para el acreedor un derecho potestativo o de modificación jurídica y para el constituyente una oferta vinculante. Pero no basta el conocimiento de la hipoteca por el acreedor para que comience  a contarse el plazo de 2 meses, ya que para ello se necesita una especial intimación o requerimiento.

En el caso, rechazados en el ámbito registral los consentimientos tácitos o presuntos, lo cierto es que el acreedor no solicitó la nota marginal ni tampoco contestó al requerimiento y aceptado que hubo requerimiento según se deduce de toda la documentación presentada, procede la cancelación

DGRN.-8-6-2011//1-12-2012//4-12-2012.-HIPOTECA DE MAXIMO-FLOTANTE al amparo del 153 bis LH.((REFINANCIACIÓN DE REYAL URBIS)) influencia de la Economía en el Derecho.

Existiendo pluralidad de acreedores, el registrador exige que se especifique la cuota correspondiente a cada cotitular de la hipoteca pues, a su juicio, no hay titularidad colectiva sin cuotas sino ejecución colectiva a través del Banco Agente(Préstamo Sindicado)

DGRN.- Es plenamente admisible la hipoteca en mano común sin distribución de cuotas al amparo de la libertad de pactos que sanciona el art.392 pfo.2º  que hace posible configurar en nuestro Derecho una comunidad germánica de modo convencional.

DGRN.-30-1-2013.HIPOTECA UNICA EN GARANTIA DE DIVERSAS OBLIGACIONES (Cuando el acreedor no es entidad de crédito o Administración pública )

DGRN.- Fuera del art.153 bis LH, no es posible en nuestro Derecho la constitución de una única  en garantía de una pluralidad de obligaciones por ser contrario al principio de accesoriedad de la hipoteca. Para que la cobertura hipotecaria sea única no es suficiente que se pacte un sistema liquidatorio de cuenta corriente sino que es preciso un acuerdo novatorio expreso del que resulte la existencia final de una única obligación.(art.153=Hipoteca en garantía de cuentas corrientes)

DGRN.-28-6-2012.- HIPOTECA DE MAXIMO EN GARANTIA DE OBLIGACIONES FUTURAS (142 y 143 LH)

La obligación resultante de un contrato de afianzamiento puede ser objeto de hipoteca en garantía de obligación futura cual es la de reembolsar al fiador lo que éste haya pagado en virtud del contrato de afianzamiento.

Considerar la Hipoteca en garatía de obligaciones futuras como Hipoteca Global o Flotante es un flagrante error pues en aquella está perfectamente determinada la FUENTE  DE LA OBLIGACIÓN FUTURA (el contrato de afianzamiento) y las obligaciones concretas que nazcan en el futuro.

DGRN. 14/9/2016. HIPOTECA DE MAXIMO EN GARANTIA DE CUENTAS CORRIENTES

Esta extensa resolución. gira básicamente en torno a la importancia de la tasación para que la hipoteca pueda ejecutarse por los procedimientos de ejecución directa y extrajudicial.

Se discute la diferencia entre la hipoteca en garantía de cuentas corrientes y la hipoteca flotante del art.155 bis.

Se admite la inscripción parcial si así lo solicita el acreedor.

DGRN.-14-6-2017.- HIPOTECA DE PARCELA EN LA QUE EXISTE UNA EDIFICACIÓN NO DECLARADA.

DGRN.- Lo inicialmente hipotecado es la finca registral tal cual exista en la realidad fáctica.

Pero la escritura de hipoteca no es el medio adecuado para reflejar en el Registro la obra nueva.

Cabe inscribir la hipoteca sobre la finca registral reflejándolo así en el título de despacho. Pero el valor de tasación es ineficaz y si bien no impide la inscripción si que impide la de los pactos referentes a la ejecución directa de la finca y a su venta extrajudicial, por todo ello la iscripción en esos términos exige que el acreedor consienta expresamente la inscripción parcial.

Es de advertir que el caso nada tiene que ver con la problemática de la extensión de la hipoteca a las edificaciones.

Conforme al 110 1 LH la hipoteca no se extiende a las nuevas edificaciones salvo pacto expreso.

El pacto expreso no puede extenderse a las construcciones realizadas por tercero (DGRN 21/12/2010) por aplicación del art.112 LH de carácter imperativo.

Si no hay pacto la hipoteca no se extiende y cuando se ejecute, conforme a la doctrina dominante,  el importe obtenido por el edificio deberá abonarse al propietario de la edificación con preferencia en el cobro. La hipoteca no alcanza a la edificación por lo que el acreedor hipotecario no tiene mejor derecho que el dueño y los restantes acreedores respecto del importe obtenido en la subasta.

Si el titular del edificio no es el dueño del suelo sino un tercer poseedor se estará a lo dispuesto en el art.113 LH.

DGRN.30-5-2012.- POSPOSICION DE HIPOTECA.

TRIBUNAL SUPREMO.S.30/5/2012.- Contrato de permuta de suelo por obra futura garantizado con condición resolutoria. Posteriormente el adquirente, cesionario,  hipoteca el solar e incumple el contrato. El Tribunal decreta la resolución del contrato y la devolución del suelo a los cedentes con el edificio construido sobre éste.

El Banco titular de la hipoteca recurre alegando oscuridad de los pactos de la permuta que según el recurrente recogían el consentimiento para la posposición de la condición resolutoria.

El TS en base a una interpretación literal y sistemática del contrato, considerando el completo contenido de la escritura de permuta, rechaza el recurso por falta de consentimiento.

DGRN.-10-12-14.- POSPOSICION A FAVOR DE HIPOTECA FUTURA

Para inscribir la posposición ha de determinarse la responsabilidad máxima de la hipoteca que se antepone de rango.

Conforme al 241 RH es requisito que se determine la responsabilidad máxima por capital, intereses, costas u otros conceptos, por exigencias del principio de especialidad (art.9 y 51 LH en relación con 241 RH)

DGRN.9-6-2012.-HIPOTECA SOBRE BIENES SOBRE LOS QUE EXISTE LA PROHIBICIÓN DE ENAJENARLOS

Es posible si se pacta la imposibilidad de ejecución de la garantía en tanto no se resuelva la prohibición.

DGRN: distingue prohibición de enajenar y prohibición de disponer. Si sólo es de enajenar no veda el acceso al Registro de los actos que aún siendo dispositivos no impliquen enajenación, como la constitución de hipoteca.

“Es cierto que a través del impago del préstamo el propietario podrá forzar la ejecución de la hipoteca y la consiguiente venta forzosa, defraudando por esta vía la finalidad perseguida por la prohibición. No obstante esta eventualidad queda salvada en el caso por el pacto de imposibilidad de proceder a la ejecución en tanto no se resuelvan las prohiibicione vigentes, pacto que se interpreta como conditio iuris de su eficacia.”

2.NOVACIÓN

DGRN GIRO DE SU DOCTRINA RESPECTO DE LOS EFECTOS DE LA NOVACIÓN DE HIPOTECA Y EL RANGO EXISTIENDO TITULARES INTERMEDIOS.( Hipoteca—embargo—novación)

DGRN.12-5-2011:

A efectos obligacionales, las partes pueden novar la obligación primitiva lo que conllevará un pago único (1169 CC), la imputación de ese pago único a la primitiva obligación o a su ampliación se haría conforme a las normas del CC de la imputación de pagos.

A efectos registrales,Las ampliaciones de hipoteca deben entenderse como dos hipotecas, garantizando cada una sus responsabilidades para evitar confusión al titular de cargas intermedias. La pérdida de rango sólo se produce por la ampliación de la responsabilidad hipotecaria o ampliación del plazo como consecuencia de esa ampliación de capital, tal como reconoce la Ley 41/2007.Por tanto, ampliándose la responsabilidad hipotecaria, SIN CONSENTIMIENTO DE LOS TITULARES INTERMEDIOS,a efectos registrales funcionan como dos hipotecas, aunque a efectos obligacionales constituyan una sola obligación.

Por ello, en caso de ejecutarse la hipoteca ampliada, la suma resultante satisfará en primer lugar la responsabilidad hipotecaria inscrita en primer lugar; posteriormente servirá para satisfacer acreedores intermedios; y por último si hay sobrante se destinará a la satisfacción de la cifra garantizada por la ampliación.

En conclusión, el reflejo registral de las ampliaciones no debe llevar a la confusión de hacer creer que las cifras ampliadas gozan del mismo rango que las de la hipoteca primitiva.

DGRN.-22-11-2012//10-1-2013//4-2-2013.- Consentimiento de los titulares intermedios

A efectos del rango el legislador ha querido distinguir dos supuestos distintos, el incremento de la cifra de responsabilidad y, por otro lado, la ampliación del plazo

El apartado 3 del art.4 de la Ley de subrogación y modificación dice “En estos casos(los de incremento de la cifra de responsabilidad o ampliación del plazo) necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria”

La cuestión consiste en determinar si el consentimiento se exige  para los titulares de derechos inscritos o tambien para los titulares de derechos anotados. Para ello hay que partir de los dos distintos supuestos:

  1. Si se incrementa la cifra de responsabilidad es evidente que el consentimiento se exige para titulares de derechos inscritos y anotados, para conservar el rango de la primitiva hipoteca.(Incluso aunque el titular intermedio de una hipoteca sea el mismo acreedor hipotecario que en la primera.- res.21-4-2014)
  2. Pero si la novación es por ampliación de plazo no es necesario el consentimiento de los titulares de derechos anotados(embargo) ya que la ampliación del plazo lo que produce es la facilitación de la ejecución de la anotación de embargo posterior, pues a falta de la ampliación del plazo podría precipitarse la ejecución de la hipoteca anterior pudiendo desvanecer la posibilidad de que la ejecución de la anotación de embargo,pudiera cumplir su objetivo.

DGRN.- En la res. 14-5-2015 la DGRN hace un repaso de su doctrina en torno al art.4.3 tras la Ley 41/2007, DOCTRINA QUE RECHAZA entendiendo que no se abordaba el tema clave de la reforma que era la recarga de hipoteca; no se aclaraba el fraccionamiento de la hipoteca en el caso de ampliación de plazo; y porque se partía de consecuencias para los titulares de cargas posteriores, y no de premisas.

La DGR apoya su nueva doctrina en una interpretación teleológica y sistemática de las normas.

Para la DGRN el art.4.3 quiere decir que la ampliación del capital no supondrá en ningún caso alteración del rango de la hipoteca, salvo que implique un incremento de la cifra de responsabilidad o un ampliación del plazo motivada por este incremento de la responsabilidad.

Con esta interpetación se reconoce la posibilidad de recarga de la hipoteca, entendida como facultad de compensar las cantidades amortizadas del principal con nuevos importes concedidos, siempre que la suma de éstos con el capital pendiente de amortizar del préstamo primitivo no supere la cifra de capital inicialmente concedido, aunque existan acreedores intermedios, y con el mantenimiento del rango de la hipoteca que seguirá siendo única.

El pacto de simple ampliación del plazo de vencimiento de la obligación garantizada, es perfectamente  válido e inscribible sin pérdida de rango de la hipoteca inscrita, aún sin consentimiento de titulares de derechos inscritos o anotados con posterioridad, pues el aumento del plazo lejos de perjudicar a los titulares de derechos inscritos posteriores a la hipoteca novada realmente les favorece en la medida que hace más improbable que se ejecute la hipoteca y se purguen sus inscripciones.

En suma, si se excede de la recarga posible hay pérdida de rango del exceso, con segunda hipoteca por el importe excedido y demás cifras por conceptos accesorios o complementarios. Si se amplia la responsabilidad y el plazo, lo mismo. En ambos casos la inscripción de la novación sólo mantendrá el rango si lo consienten los titulares de cargas intermedias.

En estos casos de pérdida de rango es necesario el consentimiento expreso del acreedor hipotecario sin que baste el consentimiento para la novación que se entiende prestado con mantenimiento de rango.

3.- EJECUCION.

TS S.6/3/2015: Soltero compra vvienda con préstamo hipotecario. Se casa posteriormente y tiene una hija. Se divorcia y se adjudica el uso de la vivienda a la hija y a la madre. El ex deja de pagar la hipoteca y se ejecuta ésta. La madre y ex se opone alegando el derecho de uso.

Doctrina TS: El Derecho de Uso en el CC (a diferencia de Cataluña) no es un derecho real sino un derecho de carácter familiar. Por ello y porque nació después de la hipoteca, prevalece la ejecución hipotecaria. Cuando se hipotecó la vivienda el hipotecante estaba soltero y la vivienda no era domicilio familiar por lo que no necesitó contar con el consentimiento que exige el art.1320 CC.

DGRN.-1-12-2017.-Y reiteradísima doctrina.

Conforme al 132.1º debe acreditarse para la inscripción de la adjudicación en ejecución directa del bien hipotecado: “Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, al hipotecante no deudor, y a los terceros hipotecarios que tengan inscrito su derecho en el momento de expedirse la certificación de cargas” (con anterioridad a la xstensión de la nota marginal).

La LEC (685) exige que el tercer poseedor hubiese acreditado al acreedor la adquisición de los bienes. El TS en base a ello exigía una conducta positiva a cargo del tercer poseedor, postura muy criticada y que hoy, a partir de la sentencia del TC de 8 de abril de 2013, se resuelve desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art.24 C) en el sentido de que inscrito el derecho en el Registro queda suficientemente acreditado frente al acreedor la existencia de la titularidad publicada.

DGRN.-22-5-2017: Si la adquisición del tercer poseedor es posterior  a la interposición de la demanda no habrá sido demandado pero se le debe notificar el procedimiento.

TRIBUNAL SUPREMO,18-7-2016.-Doctrina recogida por la LEC 2000 arts.668.3 y 670.5

En la adjudicación en subasta de finca hipotecada el adjudicatario, adquirente, se subroga en la carga pero NO en la deuda garantizada por la hipoteca de modo que el deudor sigue siéndolo y si paga la deuda no tendrá la condición de tercero a los efectos del 1158 CC (RECLAMAR LO PAGADO)

El tercer adquirente en subasta pública no es el tercero del 34 LH, sino que es el que de buena fe participa en ella, como traducción del principio de publicidad y de “no oponibilidad” del art.32, por lo que se subroga en la carga real en que consiste la hipoteca y no en otras (146 LH) y el acreedor no puede reclamar al tercero adjudicatario por encima de la cantidad que resulte conforme al art.114 LH.

DGRN.1-7-2016: Hipoteca de dos fincas y ejecución de una sola de ellas.

En este caso, si el acreedor se adjudica la finca subastada no se la adjudica por lo que “se le adeuda por todos los conceptos”, dando carta de pago total, sino que se entiende que se adjudica la finca por la cantidad señalada en la distribución de responsabilidad, de modo que tras la adjudicación puede quedar aún un remanente de deuda  a su favor.

Cuando el acreedor persigue el pago de su crédito frente a varias fincas que lo garantizan, nada le obliga a señalar en su demanda inicial la cantidad que reclama sobre cada finca; antes al contrario se le exige unicamente que especifique la cantidad que por todos los conceptos es objeto de reclamación. Pero nada impide que en el caso de solicitar que sólo una sola finca sea subastada (decisión que cae dentro de la potestad judicial) determine la deuda correspondiente a cada finca.

DGRN.11-3-2014.- Adjudicación por cantidades superiores a las garantizadas.

No es posible existiendo acreedores anteriores a la certificación de cargas, por el principio de accesoriedad de la hipoteca respecto del crédito garantizado(104 y 105 LH) y por la limitación de la responsabilidad hipotecaria frente a terceros (arts.12, 114,130 y 132.3 LH)

TITULO VI

DE LA CONCORDANCIA ENTRE EL REGISTRO Y LA REALIDAD JURIDICA (LH 198-210)

LA INMATRICULACION EX ART.205 LH(RH 298) ((Nueva redacción ley 24 junio 2015.))

Para evitar los abusos mediante mecanismos “ad hoc”, EL NUEVO ARTICULO 205 exige que se acredite la adquisición previa, al menos un año antes del otorgamiento del título traslativo  también mediante titulo público.

Con ello se mejora la seguridad del Sistema y pierden actualidad las numerosas resoluciones que en esta materia había dictado la DGRN. Alguna puede ser orientativa, sobre todo respecto de la noción de título traslativo inmatriculador.

Con todo la falta de solidez jurídica de este tipo de inmatriculación justifica la suspensión de efectos de la fe pública conforme al 207 LH.

DGRN.-19-5-2011: La disolución de comunidad como título inmatriculador.

Caso: hace tres años se otorga una escritura de partición en la que los herederos se adjudican la finca en proindiviso. Con este título previo se aporta ahora la escritura de disolución de comunidad.

DGRN: Estos casos DE DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD han dado lugar a numerosas aportaciones jurisprudenciales y doctrinales. Para un sector la disolución es título meramente especificativo; para otros es traslativo; y finalmente otros entienden que el título causante de la inmatriculación puede ser atributivo o determinativo ((LO QUE VIMOS QUE LA LEY ZANJA…))

Dice la DGRN que la división tiene una naturaleza compleja difícil de reducir a la dicotomía traslativo-declarativo. Pero se trate o no de un título traslativo lo cierto es que como consecuencia de la división se produce una mutación jurídico real de carácter esencial pues se extingue la situación de comunidad y se modifica la situación de poder del comunero respecto del bien que lo justifica como título inmatriculador. El TS en s. 25 de febrero de 2011 califica la división de verdadera atribución patrimonial. (Parecido razonamiento respecto de la aportación a sociedad).

En suma, para la DGRN lo relevante es que el título no sea meramente declarativo, que exista concordancia catastral y que de las circunstancias concurrentes no resulte que el título se haya creado artificialmente para producir la inmatriculación(como sucedió en otros casos con la aportación a la sociedad ganancial((“AD HOC”))

DGRN.-26-7-2011: En la misma línea permisiva, admite inmatriculación en un caso en el que los copropietarios aportaron sus respectivas cuotas privativas a sus sociedades de gananciales, en 2006.-En 2007 presentan una escritura de segregación y disolución de condominio con las adjudicaciones correspondientes.

DGRN.-2-6-2013: Escritura de disolución de condominio  por los padres de la hija a la que luego le transmiten la finca en virtud del pacto de mejora Gallego.

Se rechaza:  “ad hoc”(simultaneidad de ambos negocios; bajo coste fiscal;ausencia de función económica, inexistencia de título previo de los padres que alegaron en la disolución ser dueños por “justos y legítimos títulos”)

DGRN.1-12-2014. Por las mismas razones, se deniega la inmatriculación en virtud de una donación a una hija y posterior aportación por esta a su sociedad conyugal.

Madrid- enero 2018.

Juan Bolás Alfonso

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Aumento y reducción de capital by José Luis Navarro Comín
  • En la reducción de capital sólo hay que tener en cuenta la protección de los acreedores en el caso de que se devuelvan bienes o dinero a los socios no si se hace con disminución del valor nominal.
  • Si se acuerda reducir el capital por debajo del mínimo legal sin que simultáneamente se acuerde el aumento o la transformación hay que discutir si es nulo tal acuerdo o si es válido pero es causa de disolución que habrá de seguir los pasos oportunos.
  • Si la sociedad está en disolución no puede acordarse reducción de capital.
  • En la operación acordeón ha de acordarse el aumento y reducción en la misma Junta pues si no sería causa de disolución pero no hace falta a la vez
  • Se discute si hace falta mayoría o unanimidad porque se obligue al socio a participar en el aumento aportando más y se le podría perjudicar. Cámara dice que mayoría pues el aumento es condición para que la sociedad se revitalice ya que si no sus acciones no valdrían nada. Pero eso cuando la reducción a 0 viene impuesta por la íntegra pérdida del patrimonio. Más discutido si es un arma de la mayoría para echar a los minoritarios de la primera estableciendo unas acciones muy altas para que no puedan ejercitar el derecho de suscripción y se queden fuera. Discutir si es abuso de derecho o contrario al interés social (no pues es de la minoría) o si la sociedad capitalista en que vivimos lo impone y la ley no lo exige. Pero ver el caso de poner acciones a 1 millón cuando sólo tenían antes medio y se les devuelve sólo esto.
  • Su fundamento es la reflotación de empresas en crisis mediante la entrada de terceros accionistas o sólo parte de los antiguos socios.
  • Puede hacerse para cualquier operación voluntaria de reducción por debajo del mínimo legal.
  • Si la reducción se produce por resolución judicial como por ejemplo en la amortización judicial de acciones propias ver el 76 LSA y 173.2 RRM que suspende la inscripción hasta que se acuerde el aumento o la transformación.
  • En cuanto a la exclusión del derecho de suscripción que no puede hacerse, sí en caso de que la cifra de reducción no sea por debajo del mínimo legal pues igual podría acordarse el aumento al día siguiente y ahí no haría falta.
  • De sus requisitos destacar  que no es posible una reducción nominal seguida de aumento con cargo a reservas  porque antes de la reducción hay que compensarlas con todas las citadas reservas.
  • En el caso de aumento por compensación de créditos se discute si estamos ante una compensación del crédito contra la Sociedad y el de la sociedad por as acciones a emitir; o si hay confusión o novación o dación en pago. Decimos que es un canje de acciones por el crédito y aplicamos las reglas que nos vengan bien.  Por ejemplo si el crédito estaba garantizado con hipoteca, esta se extinguirá con la deuda, ¿NO?
  • Por otra parte hace falta que el crédito sea líquido en un 25% sea uno de 10 kilos y esté líquido 2,5 o varios sumados.
  • También se discute si es un aumento con aportaciones dinerarias o no dinerarias para aplicar las respectivas reglas especialmente el previo desembolso de las acciones emitidas. Hay que decir que no hace falta pues son aportaciones no dinerarias ya que el art. 151 así lo dice, y puede que no estén vencidos y líquidos todos los créditos. Pero no hace falta  informe de expertos independientes pues basta con el del auditor que dice la LSA por ser más específico.
  • En el caso de aumento con aportaciones no dinerarias, no son válidos los pactos  de exención de responsabilidad por saneamiento ya que el capital quedaría sin cubrir, salvo que se pacte que el aportante pagará  la diferencia.
  • Si se aporta un crédito se responde de la legitimidad y de la solvencia del deudor en ese momento. No después. Pero puede haber pacto sobre la duración de responsabilidad ex art.1530 Cci.
  • Si es a plazo y no puede entregases la cosa se hará en dinero como dice el RRM.
  • También hay que discutir si sólo pueden aportarse bienes susceptibles de ejecución forzosa o en general todos los valuables económicamente y en definitiva ver si se protege al acreedor.
  • En cuanto al informe de los expertos independientes es obligatorio por responsabilidad. Si es el valor dado por las partes inferior al 20% de diferencia vale porque lo dice la ley aunque algunos digan que el art. 133 RRM es de interpretación estricta y que sólo podría admitirse la aportación infravalorada si lo admite un segundo informe o de otro experto. Cámara dice que vale.
  • Tanto en aportaciones no dinerarias como en compensación de créditos discutir que no tiene sentido el derecho de adquisición preferente pero no por eso no cabe. Hace falta eliminarlo con las condiciones del 159 y así puede pedirse al Juez.
  • En el caso de aumento con cargo a reservas, los 6 meses del art. Se cuentan desde la aprobación por la Junta del balance necesario, no desde la propia fecha del balance.
  • En el caso de aportaciones mixtas la DG ha admitido la de dinerarias y no dinerarias. A favor de que caben el art. 152 dice “íntegramente” lo que significa que el aumento puede hacerse con cargo a reservas y parte con aportaciones, con unanimidad si es por elevación del valor nominal. En contra se dice que entonces habría para los socios una parte onerosa y otra gratuita, y que no puede obligarse a aportar para recibir gratis las otras acciones ni se puede eliminar el derecho de asignación gratuita si no se hace las aportaciones para las otras acciones.
  • En el caso de aumento con aportaciones dinerarias ha de estar previamente desembolsadas las demás acciones. Y presentar el resguardo de depósito con una vigencia de dos meses. También cabe según Cámara que se deposite en la caja social y que la sociedad lo aporte luego.
  • Una resolución rechazó una certificación muy anterior a la Junta y sin hacer referencia incluso de que era para el aumento
  • En el caso de aumento por elevación de valor nominal es preciso el consentimiento de todos salvo que se haga con cargo a reservas pero cabe el aumento de unos con la creación de serie distinta de acciones y respetando el derecho de los otros con un aumento restringido o compensación metálica
  • Y más importante es que se admite este aumento si el capital desembolsado antes más posibles desembolsos cubre un 25% del nuevo valor nominal pero se deberán los dividendos pasivos.
  • El derecho de suscripción preferente confrontar con Sergio. La idea básica es si es acto de administración o disposición: Cámara contra Honorio Romero.
  • Corresponde su ejercicio al socio. Por tanto aunque sean gananciales las acciones o participaciones  el socio lo ejercitará (ojo con lo que veremos si las acciones NO están emitidas).  Pero disponer de él si son participaciones gananciales ya parece que no salvo que digamos que también es acto de administración latamente entendido como dice Cámara.
  • Si son socios los dos cónyuges parece que podrán ejercitarlo cualquiera de ellos por el 1384 y 1385 ya se trate de acciones o participaciones siempre que sean actos de administración por que si son como dice HONORIO ROMERO de disposición en el caso de las acciones también podrá un cónyuge por el 1384 pero si son participaciones y no es acto de administración sólo acudiendo al 1385 podría defenderse por ser ejercicio de un  crédito.
  • Si está limitada correctamente en los Estatutos la transmisión de acciones nominativas parece que se podía aplicar a la transmisión del derecho de adquisición preferente vía art.158 LSA, lo que me plantea la duda de si es en SL también y hay que comunicarlo a la Sociedad, etc. El art. 75 dice que la transmisión es libre entre los que sea libre la transmisión de participaciones pero que los Estatutos podrán reconocer que se transmita a otros con las mismas condiciones que la transmisión ínter vivos de las participaciones. ¿Quiere decir que si los estatutos callan no se puede transmitir más que a familiares? Puede ser pues luego habla de la posibilidad de ofrecer a otros los admón.
  • No es fruto de la acción ni tampoco las nuevas acciones. Sólo lo son los dividendos repartidos y lo que toque por cuota de liquidación OJO que no está claro. No los beneficios acumulados. Por eso, cuando las acciones son privativas o gananciales, en los aumentos con cargo a reservas siguen a la primitiva titularidad. Si se paga con dinero ganancial o privativo las acciones privativas o gananciales se reembolsa el valor satisfecho, que según algunos es el valor nominal pero Cámara dice que nada se reembolsa si es con cargo a reservas o beneficios no repartidos pues el art. Es incongruente pues está admitiendo que las reservas o beneficios no repartidos son frutos y entonces debería mantener en el art. 1352 que las acciones dependan del dinero invertido y no de la titularidad primitiva. En fin, que el 1352 y valor nominal a pagar que es lo más sencillo.
  • En el caso de acciones no emitidas (y quizá digo yo en participaciones) hay que tener en cuenta:
  • Si son gananciales aunque sólo uno sea el socio es evidente que para transmitirlas deben ir los dos cónyuges pues no son títulos valores. Ahora bien como ejercitar el derecho de suscripción lo hace el socio parece que si es acto de administración lo hará él vía art. 1384 y si es de disposición los dos como si fuese venta de las mismas acciones.
  • Pero lo más fuerte es si se quiere renunciar o enajenar el derecho de suscripción, ya que si son títulos valores, lo puede hacer el socio sólo por aplicar las mismas reglas que para enajenar las acciones, es decir el 1384 que permite disponer de títulos valores. Pero si son acciones no emitidas (o participaciones) también se enajenan en las mismas condiciones, y entonces sería necesario que fueran los dos cónyuges.
  • Pero cuando así parece claro (poco claro) va Cámara y dice que hay que equiparar la enajenación del derecho con su renuncia y con el ejercicio, que todo son actos de administración latamente entendido y para favorecer la rapidez dice que también para enajenar el derecho puede hacerlo sólo el socio en las acciones no emitidas (y supongo que en participaciones) por el 1384. Otros también dicen que el socio sólo por ejercitar un crédito vía 1385 pero Cámara dice que el ejercicio no incluye la enajenación pero que no hace falta acudir a ese art. Pues todo es administración. Y su argumento es el 166 y 271 que no exigen autorización judicial a la enajenación del derecho. Y va Honorio Romero y dice que nanay y que Cámara no puede decir eso.
  • En caso de muerte de un cónyuge, distinguir: Si es el socio y son privativas sus acciones lo ejercitarán sus herederos. Honorio dice por unanimidad por ser disposición y Cámara mayoría. Lo de siempre. ¿Se aplica el 66?. Honorio Romero que no que es para comunidad ordinaria y que en todo caso si nombran los socios un representante será por unanimidad. Si muere el socio y son gananciales se incluyen en la liquidación de la sociedad de gananciales que es una comunidad ordinaria con dos cuotas, así que otra vez a discutir si es de administración o no y si la enajenación se equipara al ejercicio. Si muere el no-socio y son gananciales se incluyen en la liquidación pero el derecho lo ejercita el vivo que sigue siendo socio. No dice nada de enajenarlo o renunciarlo pero yo creo que ya no se aplica el 1384 pues cesan las reglas de administración y disposición de gananciales y habrá de decidir la comunidad y otra vez si por mayoría o unanimidad.
  • En caso de copropiedad de acciones el art. 66 se aplica literal, no que cada uno pueda suscribir o no. Y otra vez si es acto de administración o disposición todo.
  • Si están las acciones usufructuadas al art. Pero que tras el plazo de espera pueda ejercitarlo el usufructuario NO implica que no lo pueda usar el nudo propietario.
  • En el caso de acciones sujetas a fideicomiso (y también reservables, incluso en la viudal según Cámara aunque el aumento se haga antes de nacer pues si no perderían valor, en las sujetas a reversión, etc.) hay 3 teorías: o para el fiduciario por ser propietario ad tempus y no usufructuario si paga con su dinero. Y si paga con el fideicomiso pues subrogación real y para el fideicomisario.
  • O para el fideicomisario por aguamiento político y económico. O una parte para el fideicomisario hasta que conserve su valor, por analogía con las reglas del usufructo.
  • Llagaria y Cámara todo para fideicomisarios  pues las reglas del usufructo no pueden aplicarse pues el problema no es análogo  ya que aquí hay no sólo perjuicio económico sino político pues el voto corresponde al nudo propietario y no al usufructuario. Y aquí habría el doble perjuicio.
  • Por último si el fiduciario no vende ni ejercita el derecho podría haber responsabilidad del fiduciario salvo que no pueda vender por no encontrar compradores, no le adelante dinero el fideicomisario si no tiene o algo así.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Breves notas sobre el Reglamento de ejecución (U.E.) nº 1329/2014 de 9 de diciembre

Ana Fernández-Tresguerres ha hecho una guía para la aplicación del Reglamento (U.E.) nº 650/2012 de 4 de julio, en materia mortis causa y certificado sucesorio, que se completa con el Reglamento de ejecución (U.E.) nº 1329/2014 de 9 de diciembre por el que se establecen los formularios.

Creo (no es Justito quién lo cree, sino el autor de esta nota que no sé quien es, pero cuya idea comparto) que es una materia demasiado compleja para que toque en un dictamen; todo lo más que haya un causante extranjero residente en España.

Al respecto tener en cuenta:

  1. Se aplica a las sucesiones abiertas desde el 17 de agosto de 2015 en todos los Estados miembros, menos Dinamarca, Reino Unido e Irlanda, y la idea básica es que se aplique una sola ley para todos los bienes de la herencia.
  2. Normalmente se aplica o porque el causante, aunque es residente en España, es nacional de otro Estado, o porque el causante, nacional o residente en España, tiene bienes en otro Estado.
  3. Eso significa que si hay un elemento transfronterizo el Notario debe tener en cuenta que estamos ante un supuesto de jurisdicción voluntaria y no rige el principio de libre elección de notario. Y lo primero que tiene que hacer es realizar un juicio sobre la ley aplicable a la sucesión: Se aplica en primer lugar la ley elegida por el testador (que sólo puede ser la ley de su nacionalidad al tiempo de hacer el testamento o al tiempo de morir, a través de la professio iuris, que determina también la vecindad civil) y si no, la ley de la residencia habitual del causante y residualmente la ley del Estado con el que el causante tenía un vínculo más estrecho.
  4. O sea, que una cosa es la herencia no transfronteriza, que se puede formalizar por cualquier notario, y otra la transfronteriza, en la que el notario actúa en virtud de la jurisdicción voluntaria y debe asegurarse que es notario competente.
  5. El certificado sucesorio, que no es un acta de notoriedad, es un documento público del que se dejará constancia en la matriz que sustancie la herencia, porque el certificado se realiza posteriormente a la herencia. De ser posible se incorporará el original del certificado a esa matriz.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Protegido: Casos de DIP: Contratos

Este contenido está protegido por contraseña. Para verlo, por favor, introduce tu contraseña a continuación:

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Casos de DIP: Derechos Reales

 

Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

 

Caso 1. Contrato internacional y adquisición de la propiedad sobre inmuebles sitos en España. Una empresa sueca vende diversas plantas industriales a una empresa española. Los inmuebles se hallan sitos en España. El contrato se rige por la Ley sueca (art. 4.1. a RR-I). Es preciso determinar la Ley aplicable reguladora de esta cuestión.

Solución. Pues bien, en una primera fase se debe consultar al Lex Rei Sitae, que es de la Ley española. Dicha Ley señala que la propiedad se transmite por contrato acompañado de la tradición de los bienes. El “contrato” debe ajustarse a su propia Ley reguladora, que es la Ley sueca, pero ello sólo no basta para que la propiedad se transmita, pues se exige que, además, se verifique la tradición. Si las plantas industriales estuvieran situadas en Francia, la solución hubiera sido diferente. En efecto, en Derecho francés la propiedad se transmite por el solo contrato y no es precisa la tradición. Por tanto La Lex Rei Sitae (Ley francesa) exige exclusivamente que concurra “contrato”. En consecuencia, para que se transmita la propiedad de los bienes sitos en Francia, es preciso, exclusivamente, que el contrato se ajuste a la Ley sueca.

Caso 2. Venta en Portugal de cosa ajena situada en España. Un sujeto español vende unas joyas que no le pertenecen, a un comprador portugués, que las adquiere de buena fe, pues creyó que el propietario era el vendedor. Aunque el contrato se celebró en Lisboa, las joyas se hallaban, en el momento del contrato, en Cádiz. El comprador traslada las joyas a Lisboa. El propietario originario reclama la restitución del bien ante un juez español. El juez español debe precisar la Ley aplicable a la (presunta) adquisición de la propiedad de las joyas.

Solución. Pues bien, la Ley aplicable es la del país donde se hallaban las joyas en el momento de la celebración del contrato, que es el momento relevante a efectos reales (art. 10.1 CC). Se aplicará, pues, la Ley española, que es la Lex Rei Sitae, Ley del país de situación de las joyas en el momento relevante, y no la Ley portuguesa. Cuando el bien pasa a Portugal, el contenido del derecho de propiedad, -por ejemplo, las facultades del titular, la extensión del derecho, etc.-, se rige por la Ley portuguesa (nueva Lex Rei Sitae).

Caso 3. El caso García Lorca y Poeta en Nueva York (2002). La Sent. Chancery División, 14 octubre 2002, Garcia and others vs. De Aldama tuvo que decidir quién era el propietario del manuscrito original de “Poeta en Nueva York”, escrito por Federico García Lorca. El inmortal escritor granadino entregó dicho manuscrito a la secretaria de su editor en México en 1936. El manuscrito terminó en Londres, en manos de la Galería Christies, que quería subastarlo al mejor postor. Los herederos de Federico García Lorca reclamaron la propiedad del manuscrito. Con arreglo a la norma de conflicto inglesa, la cuestión de saber si el manuscrito había sido adquirido por usucapión o no, debía decidirse con arreglo a la Ley del país donde se encontraba el manuscrito (Lex Rei Sitae). Con arreglo al Derecho sustantivo mexicano, los herederos de Federico García Lorca ya no podían reclamar el manuscrito porque éste había sido adquirido por terceros mediante usucapión y porque las acciones reales de los herederos del poeta habían prescrito. El hecho de que el bien se encontrara, en el momento del litigio, en Londres, no cambia la Ley aplicable al litigio.

Caso 4. Usucapión y Ley aplicable. Un sujeto entra en posesión de un bien mueble en Francia, país cuyo Derecho exige diez años para adquirir el mueble por usucapión. Transcurridos dos años, los trasladan a España, país cuyas leyes exigen seis años para adquirir el mueble por usucapión. Es preciso determinar la Ley aplicable en relación con ese asunto.

Solución. Si la regla Lex Rei Sitae se aplica de modo radical, resulta que los años de posesión en Francia no contarían para nada: se rige por la Ley francesa, según la cual no ha habido tiempo suficiente para la usucapión. Los años transcurridos en España se rigen por la Ley española, por lo que el sujeto debería poseerlo durante seis años desde el momento en que el objeto entró en España. Solución injusta, que no tiene en cuenta los años de posesión del bien en Francia, y que, por tanto, privilegia al sujeto que procede a la usucapión de un bien que se encuentra siempre en España frente al protagonista de una usucapión internacional. Solución: desarrollar judicialmente el art. 10.1 CC y aplicar la Ley del país de “entorno natural del bien”. Es claro que el “entorno natural del bien” es el país al que ha sido trasladado el objeto. Ello lleva a aplicar, exclusivamente, una sola Ley: la Ley del segundo país de situación del bien, España.

Caso 5. Ley aplicable a la reserva de dominio. Una empresa española compra a una empresa alemana cierta maquinaria industrial. El contrato contiene un pacto de reserva de dominio que no se inscribe en ningún Registro pero que es válido según la Ley alemana, que no exige dicha inscripción. La maquinaria se halla en Alemania y es introducida posteriormente en España. Ante la falta de pago por parte de la empresa español, la empresa alemana decide recuperar la posesión de la maquinaria. Es preciso determinar la Ley aplicable en relación con este asunto.

Solución. La Ley aplicable a los efectos de la reserva es la Ley del país donde ahora se halla la maquinaria: España. Visto que la Ley española exige el registro de la reserva, no se podrá oponer a terceros la reserva de dominio, porque no se halla inscrita en el registro español. Para que la reserva produzca plenos efectos en España, debe inscribirse en el Registro español. El juez debe dar un “plazo razonable” al sujeto para que inscriba la reserva en el Registro español: mientras tanto, la reserva sigue siendo oponible.

Caso 6. Ley aplicable a la propiedad sobre pecios. Una nao romana es localizada por un cazatesoros canadiense en aguas de Cartagena (España). El cazatesoros reclama la propiedad del pecio y también el Estado español.

Solución. El bien pertenece al Patrimonio histórico español (art. 40 LPH): el pecio es un bien de dominio público español y el cazatesoros no adquiere la propiedad del pecio, ya que sólo tiene derecho a un precio en metálico.

Caso 7.  Ley aplicable a la propiedad sobre pecios. Un galeón francés es contratado por un cazatesoros californiano en la bahía de Algeciras (España). Francia reclama la propiedad del pecio. También el cazatesoros y también el Estado español.

Solución. Pues bien: el pecio no pertenece al Patrimonio histórico español (art. 40 LPH). La propiedad del pecio debe decidirse con arreglo a la Ley española (art. 10.1 CC). El galeón pertenecerá al Estado español si el Estado francés propietario originario del galeón, no lo reclama en los plazos fijados en el art. 374 Ley 14/2014. En principio, el hecho de que el galeón forme parte del patrimonio histórico francés es irrelevante. Si Francia está interesada en el galeón, puede también buscar una solución con España: tratado internacional, negociaciones diplomáticas, etc.

Caso 8. Ley aplicable a la propiedad sobre yate. Un sujeto alemán residente en Torremolinos vende a un español residente en Málaga, un yate de bandera alemana que se halla fondeado en Gran Canaria. Es preciso determinar la Ley aplicable a la adquisición de la propiedad sobre el yate.

Solución. La Ley aplicable para saber si el comprador adquiere la propiedad del bien es la Ley alemana: Ley del País de abanderamiento de la nave. No interesa ni la nacionalidad o residencia de las partes, ni el lugar de situación del bien.

Caso 9. Ley aplicable al trust y trustee español. Un magnate inglés constituye un trust sobre bienes inmuebles sitos en España. El trustee es español, pero los beneficiarios del trust son unos parientes lejanos del settlor, ingleses residentes en Londres. El settlor elige como Ley aplicable al trust, en el documento constitutivo del mismo, la ley inglesa. No obstante, en Derecho español el trust no existe como un “derecho real” por lo que no puede acceder al Registro de la propiedad español como una “inscripción de propiedad”. Sin perjuicio de que las relaciones contractuales sean válidas.

Caso 10. Contrato internacional de compraventa e inmueble sito en España. Se presentó para inscripción en el Registro de la Propiedad un documento notarial formalizado en Caracas, Venezuela, el 8 julio 2005, en concreto un documento con el título de “escritura de compraventa”. El bien objeto de la compraventa era un inmueble situado en España. Pues bien, como indica la DGRN, “la eficacia real jurídico-real y su publicidad registral se rige por la ley española”, ya que con arreglo al art. 10.1 CC, aunque pueda ser otra Ley que rige el contrato y las obligaciones que derivan del mismo según las normas de conflicto del Reglamento Roma I, resulta que “La ley del lugar de situación del inmueble (lex rei sitae) se aplicará al modo de aplicación de los derechos reales, como el momento de transferencia de la propiedad en una compraventa, el contenido del derecho real, los derechos subjetivos de su titular, los bienes sujetos al derecho real, la posibilidad y condiciones de inatacabilidad del derecho real, así como su publicidad” y que “corresponde a nuestro ordenamiento en aplicación a la norma de conflicto antes citada, establecer los requisitos necesario para considerar válidamente transmitida la propiedad del bien inmueble, lo que implica que, pese a que el título que se pretenda inscribir pueda estar sometido en sus aspectos obligaciones, a un ordenamiento diferente, su eficacia traslativa queda supeditada a los requisitos exigidos por el Derecho español para que opere el proceso de transmisión del dominio y demás derechos reales. Y, dentro del proceso transmisivo, lo mismo cabe señalar en relación con la inscripción registral” (RDGRN 22 febrero 2012 Inscripción en España de documento de compraventa formalizado en Venezuela)

Caso 11. Contrato de préstamo hipotecario, banco alemán e inmueble sito en España. Se firma un contrato de préstamo hipotecario entre un banco alemán y un cliente español. El bien que garantiza la operación es un chalet sito en Castellón. El contrato será válido, o no, con arreglo a la Ley que lo rige, pero la hipoteca necesita, para ser válida, su inscripción registral, pues la hipoteca es un derecho real y la Ley española, que es la Ley del país donde se halla el bien (Art.10.1 CC), así lo exige (art.1875.I CC).

Caso 12. Venta documentada anta Notary Public inglés y bienes en España. Dos cónyuges canadienses adquieren de un vendedor español un apartamento sito en Torrevieja (Alicante). La compraventa se documenta a través de una escritura autorizada en Liverpool (UK) por un Notary Public inglés y el documento se traduce al español y se acompaña de la “apostilla de La Haya. Los cónyuges canadienses solicitan la inscripción del documento público en el Registro de la Propiedad española. Surge la cuestión de saber si ha habido “transmisión de la propiedad” en relación con inmueble sito en España.

Solución. Pues bien: la transmisión de la propiedad es una cuestión “real” y se rige por la Ley del país de situación del inmueble (art. 10.1 CC: Ley española en este caso). El Derecho español exige traditio del bien. La traditio puede producirse por otorgamiento de escritura pública de venta si de la misma escritura no resultare lo contario (art. 1462. II CC). Sin embargo, el documento otorgado en Londres no es una “escritura pública” en el sentido requerido por dicho precepto. En efecto, la escritura inglesa no resulta equivalente a la escritura española porque el Notary Public inglés es, meramente, un ”legitimador de firmas” y no controla la legalidad de la escritura de un modo semejante a como la controla un Notario español. El documento otorgado en Londres, “eso” no es equivalente a la escritura pública española. Por tanto, no ha habido traditio y la propiedad sobre el inmueble no se ha transmitido.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Cesión global de activo y pasivo by José Luis Navarro Comín
  • Recordar el caso de Ventoso para la cesión global que comprende arrendamiento de finca y que no supone en la LAU vigente más que sigue el arrendamiento porque el cesionario se subroga tanto en la posición activa como pasiva a modo de sucesión universal. Se subroga en todos las relaciones contractuales, y cabe citar el 266 LSA que se refiere a otros supuestos de cesión además de fusión y escisión. Mezclarlo con la resolución de aportación de rama de actividad  que dice en SA que si aunque no hace falta se publican anuncios anunciando el derecho de oposición de los acreedores se consigue el efecto de la sucesión universal. Supongo que en SL se produce siempre por ser requisito de la ley los anuncios.
  • Pero Meneses lo critica pues basta con vender el patrimonio a uno y publicar y ya produciría ese efecto de sucesión universal y no es así.
  • Dice que el derecho de oposición de los acreedores es el que es consecuencia de la cesión legalmente hecha. Y produce efecto de sucesión universal por la razón de la extinción de la sociedad afectada. Y por eso se parece a la fusión o escisión. Y así la LSRL.
  • Su fundamento es la rapidez y que vale más la empresa en su conjunto que atomizarla para venderla a trozos. Suele aplicarse a las filiales que van mal y ceden su conjunto a la matriz.
  • Sólo se regula en el 117 LSL y en 246 RRM aplicable a las SA y SL pues habla de obligacionistas y estos sólo caben en SA.
  • La cesión no excluye la liquidación de la Sociedad y por eso la escritura la otorgan los liquidadores pero Meneses la firmaría con los administradores si en la Junta se han cumplido todos los requisitos acordando a la vez la disolución y la cesión.
  • Está claro que no cabe la cesión si luego no se extingue la sociedad. Al menos no se producirían los efectos de la sucesión universal. PREGUNTAR si es así que en la cesión los acreedores tienen derecho de oposición pero no tienen que consentir la cesión para quedar vinculados a la nueva sociedad. Creo que sí. Es sucesión universal sin su consentimiento porque se extingue la sociedad y como protección se le deja oponerse en plazo pero sólo es para obtener garantía de su crédito. Corresponde a los de cedente y cesionario. Se remite la ley a los casos de fusión y ésta a su vez a los de reducción de capital con restitución de aportaciones en SA y sólo es para obtener garantía y no tiene que ver con el verdadero consentimiento que se exige al acreedor para los casos civiles de la asunción de deudas.
  • En cuanto a sus requisitos hace falta acuerdo de la Junta por mayoría y no unanimidad pero el socio minoritario no queda desprotegido pues se acuerda un balance que puede ser impugnado como en la liquidación si no está de acuerdo.
  • El cesionario si es persona jurídica puede actuar conforme al 129 LSA y la DG salvo quizá que tenga actividad diferente y suponga cambio del objeto que es competencia de la Junta pero discutirlo. Si es socio hay conflicto de intereses del art. 52.
  • La contraprestación se supone onerosa (si es gratuita yo exigiría unanimidad)  pero si no es dinero como el 119 exige unanimidad en la disolución en cuanto a la cuota de liquidación también se puede exigir aquí. Si la contraprestación son acciones de otra sociedad por ejemplo teniendo en cuenta que si proceden de un aumento de capital se parece mucho a la fusión pero no lo es porque por ejemplo no se excluye el derecho de suscripción preferente ex lege a diferencia de la fusión y en la fusión la sociedad absorbida lo acuerda por mayoría y aquí estamos exigiendo unanimidad.
  • En cuanto a sus efectos de nuevo discutimos si produce o no la sucesión universal y es que sí por el art. Antes citado y por el reconocimiento del derecho de oposición
  • En cuanto a las operaciones de filialización  son cuando una sociedad aporta unos elementos a otra que participa íntegramente sustituyendo lo aportado por las acciones de la nueva.
  • Plantea el problema de modificación indirecta del objeto sin acuerdo de la Junta si la nueva se dedica a otras cosas. Parece que habrá que ver la importancia  económica del nuevo objeto (Lora Tamayo) y la similitud o no para admitirlo. Si es el mismo objeto no hay problemas.
  • Y también si es competencia de la Junta o de los administradores esa constitución de la nueva que parece puede ser de la Junta por ser reestructuración empresarial pero es difícil que el Notario lo sepa. Y si basta la mayoría o la necesaria para escisiones.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Cinco mini dictamenes de Ignacio Martínez-Gil Vich

MINIDICTAMEN-1 (IGNACIO MARTÍNEZ-GIL VICH)

SUPUESTO: A fallece dejando dos hijos, A y B; antes de aceptar o repudiar la herencia, B fallece bajo testamento en el que distribuye toda su herencia en legados entre sus sobrinos (B muere soltero, sin hijos ni padres).

DICTAMEN: La cuestión que se plantea es la de determinar a quien corresponde ejercitar el ius delationis respecto de la herencia de A.

Podemos sostener que será el heredero intestado de B o que serán los legatarios de B.

NOTA 1: Mirar dictamen Miguel Prieto. Buscar comentarios a los arts. 858, 891, 912.2 y 1006 del Cci.

NOTA 2: Sobre la disponibilidad del ius delationis (cuestión planteable en este mini-dictamen) mirar documento “El derecho de transmisión by Eduardo Llagaria”.

MINIDICTAMEN-2 (IGNACIO MARTÍNEZ-GIL VICH)

SUPUESTO: A fallece instituyendo heredero a su último confesor, C, y a B, con derecho de acrecer entre ellos; B muere sin aceptar ni repudiar la herencia, bajo testamento en el que instituye como único heredero a C, que era un buen amigo suyo.

DICTAMEN: La cuestión que se plantea es la de determinar a quien se sucede en el caso del 1006 del Cci. Ver el documento de Llagaria antes citado y también el dictamen de Miguel Prieto.

MINIDICTAMEN-3 (IGNACIO MARTÍNEZ-GIL VICH)

SUPUESTO: A fallece intestado dejando cuatro hijos, B, C, D y E; tras la muerte de A fallece C, que había instado la declaración de herederos abintestato y que no había efectuado ningún otro acto en relación con la herencia de su padre, dejando a su vez seis hijos instituidos herederos en partes desiguales; tres de ellos quieren aceptar la herencia de A, pero otros tres no desean hacerlo.

DICTAMEN: En primer lugar se plantea si promover o instar la declaración de herederos implica o no aceptación de la herencia. Lógicamente en un dictamen “de verdad” hemos de defender que no (tesis que además es la correcta), pues en caso contrario nos quedamos sin el segundo problema. Este problema es el determinar si la cuota de C en la herencia de A se distribuiría entre los coherederos de C o por el contrario entre los herederos de C (¿igual o desigualmente?) que aceptaran la herencia de C y luego la de A. Esta última es la postura buena.

NOTA 1: Conseguir el dictamen de Sergio.

NOTA 2: El dictamen de Miguel Prieto está mal, si bien puede servir para argumentar otra cuestión: forma de ejercicio del ius delationis cuando son varios los transmisarios.

MINIDICTAMEN-4 (IGNACIO MARTÍNEZ-GIL VICH)

SUPUESTO: A instituye heredero a la sociedad RENALIA SA, dedicada al estudio y distribución de productos contra las enfermedades renales; la sociedad, antes de aceptar la herencia, se disuelve. Una vez pagados los acreedores sociales concluye la liquidación de la sociedad, adjudicándose a sus tres socios el haber resultante de tal liquidación y sin que haya tenido lugar la aceptación de la herencia de A.

DICTAMEN: Se nos plantean dos posibilidades que los socios de la mercantil puedan ejercitar el ius delationis (recurriendo al art. 1708 del Cci) o que ex art. 248 del RRM sea el liquidador de la sociedad quien acepte la herencia de A, aún habiendo terminado el proceso liquidatorio. Ver dictamen Miguel Prieto en cuanto a la segunda posibilidad, puesto que la primera no la plantea (convendría desarrollarla). Finalmente hay que tener en cuenta que el art. 123 de la LSRL hace referencia a la cuestión del activo sobrevenido y por tanto cabría plantearse su posible aplicación a una SA como la de este caso.

MINIDICTAMEN-5 (IGNACIO MARTÍNEZ-GIL VICH)

SUPUESTO: A, menor de edad, concierta un contrato con B por el que le vende un bien mueble de su propiedad en 1985, cuando contaba con 15 años de edad. La cosa, en realidad, era de C, aunque ni A, ni B, tenían conocimiento de ello. En 1990 el verdadero dueño, C, interpone una acción reivindicatoria contra B reclamándole la cosa.

En 1991 A, interpone una acción de anulabilidad contra el contrato de compraventa celebrado en 1985.

DICTAMEN: Es necesario tener en cuenta: que la venta es de un bien mueble, la fecha de celebración del contrato, la edad de A, la fecha de ejercicio de la acción de anulabilidad, y la fecha en que X interpone la acción reivindicatoria. La conclusión a la que llegó MG fue que A se “aprovechaba” de la usucapión de B a través del ejercicio de la acción de anulabilidad (parece obvio pero en realidad sigo sin verlo claro).

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección Dictamen “Historia de un Edificio” (Eduardo Llagaria Vidal)
  • Arts. a citar en materia de hipotecas: 1857 y 1875 más 138 y 145LH.
  • Art. 1359.
  • Teorías sobre el negocio fiduciario: De Castro y doble efecto.
  • Los terceros y el negocio fiduciario según se siga una u otra teoría.
  • El problema de la dación o adjudicación para pago es que el adjudicatario venda en su propio provecho.
  • En materia de negocios fiduciarios ten en cuenta el art. 2.3LH. Repásate el tema correspondiente.
  • Buscar comentarios al 1295 del Cci.
  • ¿Hay alguna posibilidad de encontrar el libro del que se ha sacado este dictamen?.
  • Existiendo una hipoteca unitaria sobre un edificio y ulteriores hipotecas sobre pisos de la edificación, ¿para distribuir la responsabilidad hipotecaria derivada de la hipoteca unitaria es necesario el consentimiento de los acreedores hipotecarios ulteriores, es decir, titulares de las hipotecas sobre los pisos?: pues a lo mejor no, si la distribución se hace en proporción a las cuotas de cada piso.
  • Existiendo una hipoteca unitaria sobre un edificio, el deudor, que solo conserva  actualmente un piso, adjudica en pago de una parte de la hipoteca unitaria al acreedor el piso que le queda ¿qué ocurre?, ya que se plantea el problema de una confusión, al menos parcial, que podría permitir una cancelación también parcial, ya de lo contrario nos encontraríamos ante una hipoteca de propietario.
  • ¿Puede existir una sociedad cooperativa de responsabilidad limitada? : como aquí se discute todo, pues también discutimos esto, aunque parece que MAC en la corrección con María le dijo algo así “es sociedad cooperativa pero con limitación de la responsabilidad de los socios a sus aportaciones”.
  • ¿Hay aceptante en el pagaré?. Ver final del correspondiente tema de mercantil, en el que creo recordar que se diferenciaba firmante de aceptante.
  • En la opción José Luis dice algo así: con independencia de su naturaleza la inscripción le atribuye ( no dice le convierte en derecho real) eficacia real.
  • La condición de tercero del beneficiario de la opción. Tal condición podría negarse si entendemos que la opción es un derecho personal que por la gracia de dios puede acceder al registro, y habrá de reconocerse si entendemos que es un derecho real o un derecho personal que por su acceso al registro adquiere eficacia real o una eficacia similar a la de los derechos reales.
  • Lo adquirido mediante dinero confesado privativo es también privativo por confesión, por aplicación del principio de subrogación real.
  • Buscar comentarios al art. 1324. ¿Qué significa el no perjudicará que contiene este art.? y ¿cómo podemos calificar el acto realizado en contra de los acreedores o de los herederos forzosos del confesante?.
  • Sobre el art. anterior le apuntó MAC a María lo siguiente: el art. 1324 permite a los acreedores actuar como si la confesión no existiera y concede una acción directa ( porque aunque puedan actuar como si la confesión no existiera, ello no impide que tengan que acudir al juzgado); por tanto, si hubiera perjuicio habría que demandar a ambos cónyuges porque el bien seguiría siendo ganancial. Frente a esta tesis hay quien afirma que el art. 1324 concede una acción rescisoria, porque en caso de perjuicio, lo que se pretende es que se declare la ineficacia de un negocio jurídico que es la confesión; en este caso hay que demandar también a los dos. En contra de esta tesis se podría decir que la acción rescisoria es residual o subsidiaria, pero esta objeción quedaría obviada si tenemos en cuenta que mediante el ejercicio de la acción rescisoria, trataría de obtenerse no sólo un embargo sobre el bien objeto de la confesión, sino también la declaración de ineficacia de la propia confesión (este contra argumento no lo entiendo). Mírate el tema, porque no te aclaras, y ten en cuenta que esta contestación esta hecha hablando solo de acreedores porque en este dictamen no había más legitimario que el beneficiario de la confesión.
  • Ver art. 654 de la LEC.
  • En las adjudicaciones derivadas de una ejecución de embargo es título el acta de la subasta y modo el auto de adjudicación.
  • La cesión para pago de deudas de todo un patrimonio plantea también el problema de que pueda existir un negocio fiduciario.
  • La AP de suspensión cierra el registro a los actos posteriores que no hayan sido realizados legalmente, pero esto no supone que no pueda acceder al registro una venta previa a la anotación, porque no existe retroacción de la suspensión. Me lío un poco.
  • Ver art. 10 de la Ley de Mercado Hipotecario, como excepción a la retroacción de la quiebra, que dudamos si podría aplicarse en este dictamen.
  • Tenemos una quiebra cuyos efectos se retrotraen a enero del 92. En febrero del 92 se había inscrito una hipoteca, y en diciembre del 93 se inscribe la adjudicación derivada de la ejecución de la hipoteca. Lo que tendremos que plantear es la eventual nulidad de la hipoteca y de la adjudicación, sin perjuicio de que la cancelación de los asientos correspondientes, como señala la DGRN, deba de ser declarada judicialmente sino presta su consentimiento el titular registral.
  • Configuración de los garajes: como finca independiente, mediante cuotas indivisas de una misma finca que llevan anejo el uso de una plaza de garaje (art. 68 RH), como anejo de la vivienda en cuyo caso puede ser anejo la propia plaza o la cuota indivisa del garaje que lleva anejo el uso exclusivo de una plaza. En los dos primeros casos cabe una transmisión separada, y en el tercero no porque previamente sería necesaria una segregación, y esta supone una modificación del título constitutivo, que ha de ser aprobada en forma legal. Todo según MAC.
  • Buscar comentarios a los arts. 1390 y 1391 del Cci.
  • CONCLUSIÓN: BASTANTE DESASTROSO. ¿SUSPENSO?
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección Dictamen “La Foya del Port” (Eduardo Llagaria Vidal)
  • Las características más importantes de la SG antes de las reformas de 1975 y 1981 eran: existencia de reglas diferentes en cuanto a la atribución de carácter privativo o ganancial a los bienes de los cónyuges; existencia de la licencia marital que la mujer casada necesitaba para realizar cualquier contrato, e incluso para aceptar donaciones o herencias, y que desapareció en 1975; el administrador único de la SG era el marido; la mujer no podía hacer prácticamente nada; el marido hasta 1958 podía enajenar por sí solo los bienes muebles o inmuebles; desde 1958 solo puede vender los muebles, y para enajenar los inmuebles o los establecimientos mercantiles necesitaba el consentimiento de la mujer o autorización judicial supletoria; marido y mujer no podían otorgarse donaciones (cualquiera que fuese su REM y hasta 1981), ni tampoco contratar entre sí, salvo que estuviesen casados en separación de bienes ( también desapareció esta limitación en 1981).
  • Adquisición de La Foya del Port: el hecho de que la adquisición de esta finca se realizase utilizando fondos tomados de una cuenta corriente conjunta, solo significaba que de tales fondos podían disponer ambos cónyuges; esta circunstancia, no determina el carácter privativo o ganancial de los fondos empleados que podían ser privativos o gananciales. Como no se decía nada a este respecto debía presumirse que eran gananciales por aplicación del antiguo art. 1408 del Cci que se manifestaba en términos similares al actual art. 1361.
  • En cuanto al carácter de los actos realizados por la mujer sin licencia marital: podía sostenerse que eran radicalmente ineficaces (por falta de capacidad legal para contratar de la mujer), que era un caso de negocio jurídico incompleto que debía ser ratificado por el marido ( porque la mujer estaba, sin poder hacerlo, actuando para la SG), o que era un negocio anulable que generaba la adquisición del dominio para la SG y que atribuía al marido la acción de anulabilidad del acto realizado durante cuatro años o la facultad de confirmar el contrato realizado sin su consentimiento. De entre estas posibilidades Llagaria aconseja mantener: que tratándose de bienes o negocios realizados por la mujer para su patrimonio privativo (entonces llamado parafernal), el acto debe ser calificado de anulable, como ocurre con los contratos celebrados por los menores con capacidad natural; y tratándose de bienes o negocios de disposición, adquisición o gestión  sobre bienes gananciales realizados por la mujer, el acto debe ser calificado de incompleto.
  • Desde la reforma de 1975 a la de 1981, se discutió si siendo el marido el administrador de los gananciales, podía la mujer adquirir bienes para la sociedad. La polémica se resolvió por la DGRN en sentido afirmativo.
  • En conclusión la adquisición de La Foya es ineficaz, porque se realizó en nombre de la SG, por quien no tenia su representación y sin licencia marital. A pesar de lo dicho, es también indudable que el marido ratifica tácitamente (si el acto es incompleto), o confirma (si el acto es anulable) la adquisición (porque se va a vivir a la finca con su esposa y explota económicamente tal finca), por lo que a efectos de dictamen debe sostenerse el carácter ganancial de La Foya. Muertos los esposos, y al no constar que existan otros bienes en el patrimonio ganancial una mitad de la finca se integrará en cada herencia.
  • Lego a mis hijas su legítima estricta e instituyo heredero a mi amigo César: para justificar que, en este caso, la legítima estricta es de dos tercios de la herencia, el argumento más contundente hubiera sido que al estar instituido como heredero un extraño, no podría este recibir más de una tercera parte de la herencia, ya que en caso contrario se produciría un perjuicio para los legitimarios.
  • Parece que mi interpretación de la palabra hijos en el testamento de Eduardo fue contradictoria, ya que según Llagaria caben dos posibilidades: que son hijos todos los que viven al tiempo del fallecimiento del causante, o que son hijos los que viven en tal momento, los que nazcan después (lo que implica la admisión del llamamiento directo a favor del concepturus) y los que han nacido y fallecido antes que el causante (en cuyo caso, su lugar los ocupan sus descendientes por derecho de representación). Respecto de estos últimos entiendo que debería reconocerse su derecho si extendemos la palabra hijos a los descendientes de grado ulterior y me surge la duda de cómo se justifica el derecho de representación en la sucesión testada antes de 1981, y en un caso como este en el que el heredero y sus sustitutos no eran legitimarios del causante.
  • Parece que Llagaria liquida los gananciales y realiza las particiones, teniendo en cuenta los bienes que el supuesto menciona, y por tanto sin tener en cuenta la posible existencia de otros bienes, que es el argumento que yo suelo utilizar para evitar repartos. Pienso que el criterio de Llagaria se puede utilizar cuando tenemos los valores de todos los bienes (y en este caso solo teníamos como criterio de valoración, el precio que Creso quería pagar por las fincas, que no me parece muy correcto, y que puede dar lugar a complicaciones en las operaciones de computación, imputación, reducción y colación, en las que normalmente se pide que no se entre en los dictámenes).
  • La preferencia de la SV sobre el derecho de acrecer opera si el testador no ha dispuesto otra cosa.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección Dictamen Alfonso Ventoso Escribano-1 (o de Pascual y Felisa)
  • Aumento de capital mediante aumento del valor nominal de las acciones y sin desembolso de cantidad alguna: siempre que quede cubierto el 25% del nominal de las acciones tras el aumento, es posible que no tenga lugar el desembolso de cantidad alguna. La DGRN así lo ha admitido en RR de 18 de noviembre de 1991, 19 de noviembre de 1991, 26 de marzo de 1992 y 22 de mayo de 1992. Debes consultar sus argumentos para utilizarlos en los dictámenes.
  • El aumento de capital mediante aumento del valor nominal de las acciones, exige acuerdo unánime, a diferencia del aumento mediante emisión de nuevas acciones. Este dato resulta fundamental para distinguir la modalidad de aumento de capital que ha sido utilizado. Consultar los arts. que apoyan esta afirmación.
  • Las resoluciones citadas en el punto número uno, no serían aplicables al aumento mediante emisión de nuevas acciones. En este caso es necesario desembolso de nuevas cantidades; el argumento fundamental es que la LSA exige que este desembolsado el 25% del capital social de CADA UNA de las acciones. José Luis no está convencido de que sea así, y tanto él como Nogales consideran, en base a argumentos que no recuerdo, que sería posible en este caso aumentar el capital sin desembolsar cantidad alguna.
  • En cuanto a la duración del cargo del Secretario no Consejero, debes consultar la resolución de 19 de noviembre de 1993. Creo recordar que yo encontré dos sobre la materia, y supongo que una de ellas es la que citó Ventoso.
  • Buscar comentarios al art. 153 de la LSA y analizar las diferencias entre sus letras a y b, ya que se plantearon, pero casi fuera de dictamen, algunas cuestiones que ahora soy incapaz de reproducir, si bien creo recordar que se referían al aumento de capital en cascada y a la delegación de la facultad de aumentar el capital social a favor del órgano de administración (una de las cuestiones que se plantearon es si cabe aplicar aquel precepto a un aumento de capital mediante aumento de valor nominal).
  • Siempre que se produzca una transmisión de acciones antes de la inscripción del aumento, y supongo que antes de la inscripción de la sociedad, lo que en esencia hay que discutir es si tal transmisión es o no nula. Sobre esta cuestión pude anotar las siguientes ideas: la transmisión podría considerarse nula de pleno derecho por infracción de norma legal imperativa ex arts. 6.3 del Cci. y 62 de la LSA; existe una STS de 16 de julio de 1992 que debes buscar, y que señaló que la transmisión que analizamos no es nula; el art. 62 de la LSA prohíbe la transmisión del titulo-valor, no de los derechos y obligaciones que constituyen su contenido; si en el supuesto no hay inscripción de la sociedad o del aumento, se transmiten los derechos y obligaciones antes citados, es decir, la posición contractual, y no propiamente las acciones; a las juntas de la sociedad debe , según Ventoso, asistir el cesionario, y no el cedente, aunque surge un problema de acreditación o legitimación que no quedó resuelto, si bien Ventoso apuntó que tratándose de acciones nominativas no veía inconveniente para que figurara en el Libro Registro de Socios la identidad del cesionario, que permitiría a este asistir a las juntas de la sociedad; sobre todas estas materias es fundamental el Cuaderno Notarial de Martínez-Gil.
  • Buscar comentarios al art. 1373 del Cci., sobre el que se planteó a propuesta de Pámpano, apoyada fundamentalmente por Nogales, si tal precepto exige una excusión de los bienes privativos del cónyuge deudor. Ventoso no lo tenía nada claro, y se lo apuntó para estudiarlo. José Luis dijo que según Lacruz tal excusión es necesaria y también que este art. debe ponerse en relación con el art. 6 del Cco ya que según el TS el cónyuge no comerciante ha de designar los bienes que se pueden perseguir … (consultar con José Luis esta cuestión porque no me quedo clara la comparación entre los dos artículos).
  • Argumento de José Luis a favor de la ganancialidad de la obligación de pagar dividendos pasivos: si los dividendos activos, son gananciales, los dividendos pasivos deben serlo también. A Ventoso no le convenció nada este argumento, pero no recuerdo sus razones.
  • Sobre la naturaleza de los gananciales, existen tres tesis: la clásica, la de Garrido, y la de Cámara que es una nueva teoría basada en la clásica. SISTEMÁTICAMENTE TE OLVIDAS DE LA NATURALEZA DE LOS GANANCIALES, A LA HORA DE ANALIZAR PROBLEMAS DE GANANCIALIDAD. Debes estudiar bien estas teorías y sus consecuencias o aplicaciones prácticas.
  • Buscar comentarios al art. 1370 del Cci, que parece ser una excepción al art. 1373 del Cci. o tal vez un reforzamiento de la responsabilidad (¿?) que resulta del art. 1373.
  • Buscar comentarios al art. 45 de la LSA, ya que me surge la duda de que significa el “según los casos” que contiene, y porque se planteó si las opciones que recoge pueden o no ser utilizadas libremente por la sociedad, o por el contrario en un determinado orden.
  • NOVEDAD ABSOLUTA EN LA QUE DEBES PROFUNDIZAR Y MUCHO: no es lo mismo hablar de cargas de la sociedad de gananciales, que de obligaciones de la misma, por lo que me planteo que cargas y que obligaciones tiene exactamente la sociedad de gananciales. Según Ventoso, que encontró gran oposición en Nogales y en José Luis, un cónyuge no puede responder si no ha prestado su consentimiento, es decir si no firma (y precisamente por ello no puede ser obligado a responder de la obligación que ha contraído el otro cónyuge, salvo en los casos establecidos por la ley, que son los del art. 1365 del Cci., y ¿cuáles más?), por eso los bancos que son los profesionales del riesgo (salvando, digo yo, a las sociedades de seguros) exigen siempre que firmen ambos cónyuges, y esta falta de responsabilidad no afecta a las cargas de la sociedad de gananciales, ya que la obligación actúa en la dimensión externa de la sociedad y la carga lo hace en la dimensión interna de la misma.
  • La presunción de ganancialidad del art. 1361 del Cci. es aplicable al activo social, no al pasivo. No existe respecto del pasivo una norma equiparable al art. citado y precisamente por ello Ventoso se reafirma en que si un cónyuge no presta su consentimiento no puede quedar obligado, sin perjuicio de surja una carga de la sociedad, y salvo en los casos establecidos por la ley.
  • Al hilo de estas cuestiones me surge una duda: si un cónyuge ex art. 1384 compra utilizando dinero ganancial algo, ¿puede entenderse que surge una obligación de la sociedad ex art 1365 y ya que este precepto dice que los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las obligaciones contraídas por uno solo de los cónyuges en la disposición de gananciales que por ley o capítulos le corresponda?.
  • Buscar una STS de 21 de noviembre de 2000 que hace referencia a la ejecución de la venta de acciones en caso de morosidad del socio a que alude el art. 45 de la LSA.
  • También se planteó si la mora del art. 43 de la LSA es o no automática, es decir, si exige o no un requerimiento al deudor o algo similar. David apuntó que para resolver esta cuestión podría recurrirse supletoriamente a las normas del Cco en materia de obligaciones mercantiles.
  • A pesar de la insuficiencia de los datos aportados en el supuesto podría habérsele sacado algún jugo al art. 42 de la LSA, que ni tan siquiera citaste; lo mismo podría decir respecto del art. 162 de la misma ley, en cuanto a la resolución de la obligación de efectuar las aportaciones derivadas del aumento de capital, si bien este precepto solo podría citarse si presumíamos que el aumento de capital no se había inscrito en el Registro Mercantil. Según dijo Ventoso, el inconveniente fundamental es que no se había hecho desembolso alguno tras el aumento, por lo que la restitución de lo aportado es imposible, y se haría necesario modificar el valor nominal de las acciones, y supongo que cumplir otros requisitos, por lo que plantear esta posibilidad, que no quedó resuelta, daba lugar a un lío de tres pares de narices.
  • El art. 46 de la LSA plantea el problema de la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario. Yo dije que era una responsabilidad solidaria pero alternativa, es decir que los administradores, no podían dirigirse contra los dos a la vez; pues bien parece que no es así, o tal vez que no era este el problema planteado o que yo no me he enterado, y Ventoso aportó para resolver la cuestión el art. 542 de la Lec, a su juicio totalmente novedoso por que resuelve un problema que el Cci no soluciona, y nos aconsejó que leyéramos el capítulo de “La solidaridad y el proceso” en los Fundamentos de Diez Picazo (tomo II, paginas 207 y siguientes). Al margen de ciertos argumentos de carácter procesal, fue citado a este respecto, y se me escapa el porqué, el art. 1148 del Cci. Lo que Ventoso planteaba y que parece que resuelve el art. citado de la Lec es si la sentencia firme contra uno de los deudores solidarios, puede ejecutarse o no contra cualquiera de los demás.
  • ¿Qué se entiende por buena fe a los efectos del art. 34 de la LH?. Consultar tema, y preguntar a José Luis la frase que cita en estos casos en los dictámenes.
  • ART. 32 de la LH VERSUS ART. 34 de la LH.. LEETE LO DE MENESES.
  • En el primer arrendamiento, había subrogación del adquirente ya que este conocía el arriendo y por tanto no era de buena fe, pero ¿por plazo de 7 o de 10 años?. Según Ventoso si bien la subrogación se producía por falta de buena fe, la buena fe existía a los efectos de la duración de la subrogación que por tanto solo se produciría por 7 años. El argumento fundamental es que el arrendatario, pudo inscribir y no lo hizo, y por tanto no era exigible al adquirente una diligencia superior, para conocer la verdadera duración del arriendo, como opinaba José Luis que recurrió al argumento de que el adquirente podría haber pedido el contrato de arrendamiento para conocer su verdadera duración; tanto José Luis, como Nogales, decían ex art 29 de la LAU del 94 que la subrogación se producía por 10 años ya que ese precepto habla de la subrogación en la posición del transmitente, cuando no se dan las circunstancias del art. 34 de la LH, y por tanto, como estas no se daban, decían que debíamos olvidarnos totalmente del 34, y reconocer la subrogación por plazo de 10 años, ya que este plazo es el que figuraba en el contrato de arrendamiento y configuraba por tanto la posición del transmitente. No lograron convencer a Ventoso, que primaba ante todo la seguridad del sistema, para llegar a su conclusión, aunque no recuerdo bien como combatió a José Luis y Nogales. A mi se me ocurre que un argumento a favor de la subrogación por 10 años es que en las escrituras muchas veces se constatan las cargas, o su inexistencia, simplemente por lo que dicen las partes, por lo que la eficacia de tales manifestaciones es cuestionable y por otra parte también por lo que puse en el dictamen en cuanto al Registro de la Propiedad y las menciones (ya que si la fe pública registral no se extiende a las menciones, el adquirente no podría aprovecharse de lo que dijera la escritura en cuanto a la duración del arriendo, ya que tal mención no tendría reflejo en el registro, y en caso de que lo tuviera se aplicaría el art. 98 de la LH, y ya que de lo manifestado por el vendedor en la escritura, entiendo que no podría resultar perjuicio para el arrendatario, con independencia de la buena o mala fe del comprador, y ya que, finalmente, la escritura no puede modificar la duración del arriendo…me he acabado perdiendo un poco en el desarrollo de mi argumentación, así que ya pensaré más en esto otro día).
  • Buscar una STS de 26 de enero de 2000, interesante en materia de buena y mala fe y en materia de rango hipotecario, y que resuelve un caso de preferencia entre una hipoteca no inscrita y otra inscrita a favor del segundo acreedor hipotecario.
  • Cuestión planteada por Ventoso: ¿si se renuncia a un derecho de adquisición preferente, es necesaria la notificación si se vende la finca arrendada?. Respuesta: a su juicio si, ya que la notificación protege principalmente al comprador, y no al arrendatario. Ver su libro a ver si dice algo. Me parece recordar que he leído alguna resolución sobre la necesidad de notificación en ciertos casos, así que búscala.
  • También salió a colación el art. 34 de la LAU del 94 sobre indemnización al arrendatario. No recuerdo bien lo que se dijo, pero me suena que Ventoso dijo que este art. era inaplicable, no sé sí en este caso o en general. Ver su libro y ten en cuenta este art. en otros dictámenes.
  • Parece que sobre cesiones, no sé si globales o de que clase, hay bastantes resoluciones, así que debes buscarlas. La cesión global puede plantear numerosos problemas, por lo que convendría profundizar en ella. Las ideas que en esta materia pude apuntar son: que la cesión puede ser considerada como un único contrato, o como una pluralidad de contratos que tienen por objeto todos y cada uno de los elementos cedidos; que da lugar a la subrogación del adquirente en el arriendo porque es una transmisión de activo y pasivo, análoga a la sucesión universal (¿?); que sin embargo no generaría derechos de adquisición preferente, aunque podría discutirse y no sé muy bien por razón de que argumentos, y que la DGRN, creo, la califica de desplazamiento patrimonial. PROFUNDIZAR.
  • Nogales utilizó, aunque Ventoso le dijo que nones, el art. 32.3 de la LAU del 94, para argumentar, ya no recuerdo si a favor o en contra de la subrogación o de los derechos de adquisición preferente en el punto de la cesión global. Preguntar a José Luis sobre esta discusión.
  • Víctor hablo de la existencia de dos tesis respecto del art. 28 de la LH y para los casos de conflicto entre el heredero aparente y el real. ¿Qué tesis son estas?, ¿aparecen en mi tema? También al hilo de este art. se discutió acerca de quienes son los terceros a que ese art. se refiere.
  • Ventoso dijo: me tocan las narices todas esas dudas, lo importante para aplicar el art. 28 de la LH es que se inscriba a título de herencia, y si es así, aplicaremos el precepto con independencia de que el que inscriba sea o no heredero. Nuria Fuertes dijo que el art. 28 de la LH, no se aplica al derecho de reversión del art. 812 del Cci., ya que los bienes así adquiridos no se adquieren a título de herencia; Ventoso le dijo que a él lo que le interesaba para aplicar el art. 28 de la LH, es que la inscripción se realizara a título de herencia, aunque reconocía que efectivamente podía ser cierto que lo adquirido por reversión, no se adquiría a título de herencia. En conclusión, pasa de teorías sobre el 28, si bien me interesa saber quienes son los terceros a que alude y también consultar a José Luis si lo que puse en el dictamen era correcto o no.
  • ¿Es lo mismo interpretación estricta que restrictiva?. Como se interpretan los poderes según el TS.
  • También se planteó si el art. 1320 del Cci. se aplica o no a los Derechos Forales que no recojan norma similar. La verdad es que debería saberlo, pero lo cierto es que Ventoso dijo que no nos preocupásemos de vecindades civiles, de lo que deduzco que no va a haber a su juicio nada de foral en el dictamen. Preguntar por si acaso.
  • La notificación en la venta del piso de Barcelona, tenía importancia a efectos de la ratificación, si es que considerabas que el poder era insuficiente. Ventoso consideró que así era, y que nos encontrábamos ante un mandato concebido en términos generales, ya que según él, al menos el poder debía decir que autorizaba al apoderado para realizar toda clase de actos de administración, gestión y disposición, por lo que según él era necesaria ratificación.
  • ¿Cuándo tuvo lugar exactamente la ratificación?: cuando se le manda al Presidente de la Comunidad la notificación.
  • El momento de la ratificación era fundamental para resolver el problema del embargo; teniendo en cuenta que la transmisión tuvo lugar en el momento de la ratificación, y por supuesto jugando con los efectos retroactivos de la misma, que no sé si influían o no, debíamos resolver el problema citado.
  • También se discutió el problema de los efectos de la falta de la certificación del art. 9.1e) de la LPH. Consultar a José Luis, ya que no tome ninguna nota al respecto.
  • LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO NO TIENE EFECTOS CONSTITUTIVOS.
  • EN MATERIA DE EMBARGOS RESULTAN FUNDAMENTALES LOS ARTS. 44 DE LA LH, 1923 DEL CCI, 175.2 DEL RH Y 586 DE LA LEC, y habrás de estudiarlos minuciosamente, para luego aplicarlos a las distintas hipótesis que podían darse en este dictamen. El problema que en base a los arts. mencionados se intentó resolver es el de que ocurre con los casos en que se decreta el embargo, luego se transmite el dominio, y luego se practica la anotación preventiva de embargo. Este problema dice Ventoso que no va a salir en el dictamen, sin embargo convendría resolverlo, por si acaso. Las notas de Sergio son correctas, aunque deberían ser ilustradas, con referencias a los artículos citados, y a resoluciones concretas de la DGRN.
  • Parece que sobre este problema hay una tesis clásica, que se siguió hasta la RDGRN de 6 de septiembre de 1988, que dice lo que hoy dice la LEC (de la que podría resultar que Fernando estaba protegido frente al embargante), y que posteriormente no se ha reiterado, ya que la DGRN vuelve tras esa resolución a la tesis clásica (¿de verdad que solo dice lo que dice esa resolución citada?). Buscar la resolución mencionada y confirmar mi duda. Parte de la discusión sobre este punto se me escapó, ya que no hubo una discusión ordenada de las distintas hipótesis posibles, y por ello me lié.
  • ¿Por qué se planteaba si Fernando era un tercero del 34 o del 32? ¿Quién leches era el tercero civil que decía la compañera del fondo?.
  • Buscar sobre embargos dos trabajos en el Boletín del Colegio de Registradores.
  • NO OLVIDES NUNCA QUE NADIE PUEDE TRANSMITIR MAS DE LO QUE TIENE.
  • Leer a Meneses para ver si te aclaras con los arts. 33 y 34 de la LH, que plantearon problemas en materia de reserva, y en el último punto del dictamen, y que por lo visto, también podría plantearlos en sede de capitulaciones matrimoniales (¿?).
  • Tomar nota de la opinión de Llagaria sobre los arts. anteriores y las reservas.
  • El 1006 del Cci y la DGRN. ¿Es que hay alguna resolución nueva en la materia?
  • En cuanto a las notas tomadas en el propio supuesto y que repaso bastantes días después cabe decir: 1.- cuidado con el 28 LH porque probablemente jugaba en la parte del piso de Granollers y creo que no dijiste nada (aunque también es cierto que pudo ser porque no hay inscripción alguna en el RP); 2.- no se si lo dije o no pero también en la parte del piso citado debía decirse que la ratificación de Elías no produce efectos en perjuicio de tercero, y ¿es tercero Francisco a quien entre la venta al mandatario Matías y la ratificación de Elías, se vendió la finca en documento privado no liquidado?. Me gustaría comentar este punto con JL y Sergio, pero ahora diría: que primero habría que plantear si la venta de los herederos revoca la anterior venta a Elías (¿pueden los herederos revocar un contrato celebrado por su causante?, ¿puede ser esta revocación tácita?, ¿puede existir en este caso revocación tácita dado que parece que no tienen los herederos conocimiento de la venta anterior?, ¿la facultad revocatoria que otorga el 1259 del Cci a la otra parte contratante está sujeta a limitaciones?; sobre este último interrogante, creo que no dije nada); en cuanto a esta primera cuestión creo que llegué a la conclusión de que los herederos podían revocar y hacerlo tácitamente, si bien entendí que no lo habían hecho dado que parece que no conocían la venta a Elías, por lo que (pasando ya a una segunda fase o cuestión) la ratificación de este le hace adquirir la propiedad fastidiándose Francisco que no es tercero protegido porque el 1225 limita la eficacia del documento privado a las partes, y ya que el documento privado por el que compra Francisco no ha sido liquidado, pues si la CV estuviera liquidada se aplicaría el 1227, y por supuesto entendiendo que en la venta a Francisco no había habido traditio. Confirmar mi opinión sobre todo en cuanto a la venta a Francisco (¿es correcto lo del 1225?, ¿qué ocurriría si hubiera liquidación?, ¿cambiaría en algo el juego del 1227?), que da lugar si tenemos en cuenta que mis herederos son yo mismo a que haya tenido lugar una doble venta, que obliga a aplicar el art. 1473 del Cci que da la victoria a Elías sobre Francisco. Una última cosa si los herederos hubieran conocido la venta anterior y estimásemos que había habido revocación tácita de la venta a Elías, ¿qué ocurriría?: pues parece que Elías no adquiriría nada, pues su venta estaba revocada y que Francisco podría reclamar la traditio de la finca, sin que procediera referirse al 1473, ni a conflictos entre diferentes tipos de traditio.
  • Parece que por lo que se dice en el penúltimo párrafo del folio tercero la mercantil había modificado su órgano de administración y no comentaste nada al respecto.
  • ¿Qué quiere decir mi tema cuando señala que el 34 sana únicamente los defectos de titularidad del “autor”, y no convalida el cambio real nulo de pleno derecho? Además de esto mi tema dice: “La validez del acto de adquisición se exige en el mismo sentido que la validez del título en la usucapión. No se pide un acto eficaz, pero sí un acto celebrado con todos los requisitos materiales y formales exigidos por la ley para su perfección”. ¿Cuáles son esos requisitos?, y por otra parte ¿no es cierto que un título radicalmente nulo no es un justo título para usucapir y que entonces mi tema parece estar diciendo que si el título de Delfín es radicalmente nulo, Rodrigo no puede ser 34?. Todo el mundo decía que Delfín era 33 y Rodrigo 34, yo me lo creo, pero quiero COMENTAR CON JL Y SERGIO QUE QUIERE DECIR LO QUE PONE MI TEMA. Leer a Meneses.
  • Con la finalidad de intentar proteger a Rodolfo (cosa que parece imposible) podría recurrirse a la existencia de una donación (por aquello de la venta por el 50% del precio) o a la mala fe de Rodrigo. Por cierto si entendemos que había donación ¿quid iuris?.
  • Art. 46 de la LSA: ¿este precepto permite a los administradores reclamar los dividendos a cedente o cesionario por cualquier orden, pero no al mismo tiempo, o por el contrario permite reclamar a ambos a la vez?. Parece que por el “ius variandi” (que no se que coño es) debemos inclinarnos por lo segundo (a lo mejor nos inclinamos por lo segundo con independencia de ese ius por la referencia a la responsabilidad solidaria del art. 46 y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 1144 del Cci, que es posible que aluda al ius de marras) y si es así ¿que situaciones y con que efectos pueden plantearse?; por otra parte en una lectura rápida del 46 se observa que la responsabilidad es solidaria y que el que debe los dividendos pasivos en el fondo es el último adquirente, a quienes los anteriores titulares si pagan los podrán reclamar íntegramente (¿cierto?) por lo que esta responsabilidad solidaria es sui generis, pues el deudor realmente es uno y no todos los demás por lo que siempre que no pague el último, podrá reclamársele a este por el que pague todo el importe de los dividendos pasivos adeudados. Ten en cuenta los arts. 1144 y 1145 del Cci. Comentar.
  • Comentar los términos del poder por el que se vende el piso de Barcelona (“se confiere poder para realizar toda clase de actos sobre bienes inmuebles en la ciudad de Barcelona”).
  • Si yo doy poder para vender mi casa de Cartagena que es ganancial ¿el apoderado y Mamen pueden vender?.
  • ¿Qué determina la preferencia de un embargo, la fecha en que se decreta o la fecha de la anotación?. Ver documento anotación preventiva de embargo, porque creo que allí ya resuelvo este problema, que surge cuando desconocemos la fecha del crédito que da lugar al embargo, que es la que determina la preferencia, por lo que este problema, y por tanto el del carácter constitutivo o no de la AP de embargo, solo surgen cuando desconocemos tal fecha, por lo que a fin de cuentas nos encontramos ante un problema que en la realidad no se da (por lo que no entiendo porque tantas resoluciones al respecto). Comentar, si no lo resuelvo en el documento correspondiente que prevalece cuando no tenemos la fecha del crédito: la fecha en que se decretó el embargo o la de la anotación.
  • VER ART. 541 DE LA LEC SOBRE EJECUCIÓN DE BIENES GANANCIALES.
  • LAS RESERVAS Y EL RP: VER LO QUE DICE LLAGARIA Y COMENTARLO CON JOSÉ LUIS Y SERGIO. NATURALEZA DE LA ACCIÓN DEL RESERVATARIO: IDEM.
  • En el caso del 1320 si el cónyuge no propietario no presta su consentimiento sin  que haya manifestación errónea o falsa y el adquirente inscribe es un 33 y el subadquirente es 34, ¿no?. ¿Qué quiere decir exactamente el art. 1320.2?
  • TERMINADO. Madrid a 7 de febrero de 2002.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección Dictamen Alfonso Ventoso Escribano-2 (o de Agapito y Leopoldo)
  • El acto de riguroso dominio es un acto que ha ser realizado por el propietario, pero ello no implica que tal acto, sea un acto de disposición, también podemos estar ante un acto de riguroso dominio que sea meramente administrativo. Vale, muy bien, y entonces porque hay actos de riguroso dominio y naturaleza administrativa que pueden ser realizados sin intervención de alguno de los propietarios (estoy pensando en los del 94.2 del RH, aunque en este caso tal vez sea, porque en realidad estamos ante un bien presuntivamente ganancial y no ganancial estricto sensu). Comentar, y ver ejemplos, porque me he liado.
  • La agrupación, la agregación, la segregación, la división, la declaración de obra nueva y la constitución de la propiedad horizontal son actos administrativos y no dispositivos ¿?. Comentar. Creo que hay RR de la DGRN al respecto.
  • La responsabilidad de los codeudores en la hipoteca, y de los comuneros en la herencia, me plantea muchas dudas. También las tengo en el caso de la distinción entre responsabilidad real y personal en la hipoteca, en el supuesto de transmisión de la finca hipotecada y en otros casos. Deberías hacerte unas notas al respecto sobre responsabilidad mancomunada o solidaria en todos aquellos supuestos en los que pueda existir una cotitularidad de deudas, y en otros casos como en el la hipoteca antes citado expresamente.
  • Es posible que la LEC diga algo sobre arrendamientos que deberías buscar, y que no se si será aplicable a los problemas de este dictamen (ejecución de hipoteca sobre finca arrendada con posterioridad a la constitución de la hipoteca, y sin saber si el arriendo figura o no en el registro).
  • La división de un local comercial, y entiendo por tanto, que otras operaciones similares, requieren autorización de la Junta (y redistribución de cuotas y modificación del título constitutivo ¿no?), salvo que los estatutos digan lo contrario (y en este caso no es necesario cumplir los requisitos del punto anterior ¿o que?). Ver art. 8 de la LPH y la doctrina de la DGRN al respecto.
  • Ver art. 53 del RD del 97 sobre la inscripción de los actos de naturaleza urbanística en el Registro de la Propiedad, ya que se estuvo comentando que la división de vivienda requiere licencia municipal, ya que si la licencia originaria se concedió para construir una vivienda por planta, la división hace surgir otra y hace obligatoria tal licencia. García García dice que no es necesaria tal licencia. ¿Y en el caso de los locales que?.
  • Asunción de cumplimiento versus asunción de deuda. Repasar.
  • Ideas sueltas sobre la división de la finca hipotecada con distribución convencional de la responsabilidad hipotecaria (algo podría haberse dicho sobre este pacto de eficacia inter-partes, ya que la responsabilidad hipotecaria total era de 44 millones y convencionalmente los deudores se distribuyen responsabilidad por importe de 50 millones): lo normal es que los compradores de los locales, se hubieran subrogado en la responsabilidad del deudor originario (¿en la real, en la personal, o en ambas?. Ver notas sobre esta cuestión en una de las soluciones de Llagaria), aunque por supuesto para ello hubiera sido necesario que el acreedor prestase su consentimiento; tal consentimiento podría implicar una liberación del primitivo deudor ¿?; el acreedor podría aceptar la asunción de deuda de uno de los nuevos deudores, y tal aceptación podría ser expresa o tácita (esta según José Luis, podría derivarse de un requerimiento de pago); tal aceptación de la asunción de deuda, implicaría una asunción de la distribución.
  • No olvides que la responsabilidad de los codeudores se presume siempre mancomunada.
  • Arrendamiento del local comercial sujeto a la LAU del 64: el TS ha declarado apoyándose en el antiguo 131.17 de la LH, que la ejecución de la hipoteca supone la cancelación de los derechos reales inscritos con posterioridad a la hipoteca, pero no genera la cancelación de los derechos personales, cuando, como dice Ventoso, lo lógico hubiera sido lo contrario, es decir, si la ejecución cancela la inscripción de los derechos reales, con mayor razón debería producirse la de los derechos personales.
  • Cuidado con la jurisprudencia antes citada y el fraude a los derechos del acreedor que pueden darse cuando por ejemplo arriendas tu casa hipotecada a un pariente.
  • Ver el antiguo art. 132 de la LH, porque Ventoso lo citó para algo que ahora no recuerdo y dijo algo de que el titular del arriendo luego reclamará; ¿reclamará cuando y porque?.
  • El TC en sentencia de octubre de 1997, ha señalado que el juez de instancia de resolver si procede o no la subsistencia del arriendo, es decir, si bien el Supremo dice lo que dice, parece que el Constitucional señala que el juez de instancia decidirá lo que corresponda, de lo que deduzco que a pesar de lo dicho hace unas líneas, que no siempre subsiste el arriendo ¿?. Buscar esta STC.
  • Buscar una STS de 14 de julio de 1997 en materia de arrendamientos.
  • Buscar la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario de mayo / junio de 1999 en la que aparece un trabajo en materia de arriendo escrito, creo, por una tal Margarita Poveda.
  • Hipotecada una finca, si luego se arrienda, el rematante se come el arriendo. Así resulta de la jurisprudencia del TS. Es alucinante que tal ejecución se cargue todos los derechos reales inscritos con posterioridad (cuidado con esto, porque no son todos, ya que se me ocurre que las hipotecas posteriores subsisten. Ver tema 67 de Hipotecario y consultar), y en cambio deje subsistente el arriendo, pero así lo ha dicho el Supremo como antes veíamos y en base al 131.17 LH antes citado.
  • Si el arriendo no está inscrito subsiste, y si lo está se cancelará su inscripción, ¿pero subsiste?, Pues podrías decir que sí se cancela por purga (repasar este concepto en los correspondientes temas de Hipotecario), pero tal cancelación no impide su subsistencia extra-registral, porque si subsiste el no inscrito con más razón debe hacerlo el inscrito y aunque se cancele su inscripción, con lo que llegamos a una súper-contradicción porque cancelamos por purga el arriendo y este subsiste extra-registralmente. MENUDO LIO ME ESTOY ARMANDO, CREO QUE OTRAS NOTAS POSTERIORES SON MAS CLARAS Y PERMITEN ENTENDER TODO ESTE FOLLON.
  • Ley del 64: los arrendamientos posteriores a la hipoteca no se extinguen por la ejecución de la misma, esté o no inscrito el arriendo en el Registro. Así resulta de la jurisprudencia del TS, si bien el TC dice que el juzgado de instancia que entienda de la ejecución, decidirá si subsiste o no el arriendo, con la finalidad de que la jurisprudencia del TS, no pueda dar lugar a situaciones de fraude. Según Ventoso esta tesis va en contra de la más elemental seguridad jurídica, porque a través de la ejecución eliminamos del Registro los derechos reales (cuidado), y por ello también debería ser eliminado el arriendo que es un mero derecho personal, por mucho que pueda acceder al Registro.
  • Ley del 94: Ante el silencio legal, para el caso de los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, los arriendos estén o no inscritos nos los podemos cargar. ¿Y el art. 29 de la Ley es que no se puede aplicar?; tome a este respecto, una nota que ahora no entiendo: “No se puede aplicar este artículo, porque , creo, que no es resolución del derecho del arrendador”.
  • Después de todo esto y del cacao mental que me he organizado dice Ventoso: bueno pues si nos cargamos el arriendo adiós a los derechos de adquisición preferente.
  • Si mantenemos la tesis de que subsiste el arriendo aunque la venta sea judicial, habrá que reconocer al arrendatario derechos de adquisición preferente, pero si nos cargamos el arriendo, adiós a tales derechos, por que si no hay arriendo es imposible que puedan surgir esos derechos. A fin de cuentas cuando yo arrendé había una hipoteca y si esta se ejecuta y me quedo sin arriendo pues perderé también los derechos de marras.
  • SIGO LIADO, CREO QUE EN EL SUPUESTO, HAY NOTAS QUE ME PERMITIRAN ACLARARME.
  • Entrando ya en el segundo punto Ventoso dice que él admitiría en el retracto legal una fase previa, es decir, una especie de tanteo legal, que generaría en caso de admitirse, según José Luis, numerosos problemas que no tratamos especialmente. Según Ventoso solo de esta manera sería posible atribuir de manera convincente carácter privativo a lo comprado por Braulio, porque los argumentos de Cristina, no le convencieron lo más mínimo (ni a mí tampoco).
  • En cuanto a la porción de finca donada con cláusula de reversión a favor de los hijos de legítimo matrimonio (dato sobre el que no dijiste nada) hubo amplio debate: lo primero que quiero destacar es que José Luis opina que si el primer donatario muere y no se cumple la condición, la donación se purificaría a su favor; lo segundo es que se planteó si es posible estipular que dono tal finca a mi hijo, y que revierta la finca a su muerte a sus nietos y tataranietos (es decir saltándonos a los biznietos). A este respecto se dijo que en el ínterin podrían colocarse los bienes en administración, aplicando analógicamente las normas del Cci. de los arts. 801 y siguientes, y también se trataron los problemas de la interpretación del termino grado del art. 781 del Cci. (es decir, ¿grado es llamamiento o generación?, el 781 se aplica igual en los casos del 641, ¿o debe introducirse alguna variación?). Al comentar este art. se distinguió entre los fideicomisos familiares y no familiares (repásate el tema porque esto tiene su importancia). El problema finalmente no quedó resuelto, pero esta hipótesis a Ventoso le pareció una machada.
  • Ejercicio de la acción de división por uno de los cónyuges casados en gananciales. Resolución de 4 de septiembre de 2000. Ventoso se quedó atónito ante su contenido que reconoce que el cónyuge que divide, luego puede vender, al menos judicialmente, sin que el otro consienta. Hay que leer bien esta Resolución, porque Ventoso intentó ver si en realidad la mujer había intervenido o no en algún momento del proceso. Al leerse la Resolución destacó dos datos que el Registrador en su nota alegó “falta de consentimiento o intervención de la mujer” y que “se habían cumplido los trámites procesales oportunos” ( es decir, ¿al menos se había citado a la mujer o no?; te repito que te la leas porque de los argumentos citados en los antecedentes podría extraerse alguna conclusión).
  • Influencia de la separación de hecho en los acontecimientos del segundo punto; doctrina de la DGRN sobre la desaparición de la causa de ganancialidad en los casos de separación de hecho.
  • Como crítica a la Resolución de 4 de septiembre de 2000 apuntó Ventoso que hasta los titulares de derechos inscritos después de una venta con condición resolutoria, y que tienen perdido su derecho ex art. 11 de la LH, deben ser citados en el procedimiento, por lo que deduce que, al menos, la mujer en el caso de tal resolución debió de ser citada.
  • Mi argumentación en este punto del dictamen, fue baldía porque partí de un error, ya que Braulio, no adquiere por retracto, aunque hay quien sostuvo que sí, sino por venta. Sería interesante rehacer este punto. Tampoco tuve en cuenta la separación de hecho, y presumí que el embargo, no estaba anotado, cuando fácilmente, se hubiera podido presumir lo contrario, porque sino ¿por qué había sido citado el banco en el procedimiento de venta judicial?.
  • El embargo de cuota-parte. Convendría leer a Rivas Torralba en este punto, sobre el que se discutió mucho. Sobre la base de los arts. 399 (que se refiere a derechos sobre la cuota) y 403 del Cci (este artículo fue relacionado con el 123 de la LH, aunque no sé porque, y se refiere a derechos sobre la cosa), se llegó a la conclusión de que el embargo se iba al garete, ya que el embargo recaía sobre una cuota de un bien en comunidad y al regirse la comunidad por la regla de adopción de acuerdos por mayoría (si es que reconocemos que la acción de división tiene naturaleza administrativa), tal mayoría puede perjudicar al acreedor, ya que si no fuera así resultaría que el deudor se quedaría con el dinero de la venta judicial, en la parte que le correspondiera, y el embargo de cuota, seguiría perjudicando al rematante; para evitar esto, es más lógico en base a los artículos citados que el embargante se quede con el dinero, en la parte correspondiente a la cuota embargada y que el embargo se vaya a hacer puñetas, adquiriendo el rematante el bien libre de cargas. En esencia lo que estamos reconociendo es que como embargante de cuota, tienes derecho al valor de tal cuota, y no a que subsista el embargo sobre la cuota, ni mucho menos sobre la totalidad de la finca. No se si me ha quedado del todo claro.
  • Con la reversión parece ser que pasa lo mismo, es decir, que la reversión se iría a hacer puñetas y los reversionarios recibirían el valor correspondiente a la parte sobre la que ostentaban su derecho, porque el derecho de los comuneros, prevalece sobre el de los reversionarios ex art. 399 del Cci. Toda esta cuestión hay que machacarla a fondo.
  • ACUERDATE EN LO SUCESIVO DE QUE EXISTE EL ART. 10 DE LA LSRL, Y QUE ESTE PRECEPTO PODRÍA CONSIDERARSE COMO UNA EXCEPCIÓN AL ART. 63 DE LA MISMA LEY. El art. 10 se refiere a los créditos y  garantías a favor de socios y administradores. Recuerda también que no existe un precepto parecido en anónimas, y que aunque algunos se han planteado el porque, no nos ha de importar más que la ausencia de esa norma similar en la ley de anónimas (digo yo que este argumento a sensu contrario podría utilizarse respecto del art. 41 de la LSA). Yo la verdad es que no apliqué este articulo y creo que era imposible salvar su aplicación recurriendo al art. 52 de la LSRL, porque si bien este precepto permite, respecto del socio y con ciertos requisitos, levantar la prohibición del art. 10, no da esa posibilidad respecto de los administradores en cuanto a la prestación de garantías, que era el supuesto concreto de este dictamen. Según se dijo la infracción del art. 10 da lugar a la nulidad de pleno derecho del acuerdo tomado, que supongo que afectará a la hipoteca firmada por el otro administrador y que hace que nos planteemos la posible condición de tercero protegido de la sociedad Ventajas SL.
  • Sería conveniente hacer una lista de supuestos de autocontratación no permitidos en el ámbito mercantil. Por ejemplo: un administrador solidario, puede contratar con el otro, si este último actúa como persona física, y no en nombre de la sociedad; un administrador único puede contratar con apoderado nombrado por él (entiendo que si de nuevo el administrador no actúa en su condición de tal); un administrador único puede hipotecar una finca propia en garantía de una deuda ajena, es decir que no sea de la sociedad, ya que en este caso la DGRN, considera, que nos encontraríamos ante un acto neutro.
  • El único defecto que el art. 34 de la LH puede subsanar es la falta de legitimación del transmitente.
  • ART. 166.1° DEL CCI.: los actos a que se refiere ese artículo si se realizan sin la previa autorización judicial, son ratificables por los padres con el consentimiento del menor mayor de 16 años ex art. 166.3° del Cci. RECUERDA SIEMPRE QUE ESTE ARTÍCULO EN SU PRIMER PARRAFO EXIGE AUTORIZACIÓN PREVIA, a diferencia del 271 del Cci. (este dato precisamente se podría utilizar para justificar que en el caso del 166.1° la autorización ha de ser previa; David opinaba recurriendo al tenor literal del precepto, que si se exige autorización previa, pues ha ser previa y punto, pero, entonces ¿cuál sería la sanción a su juicio). Ventoso considera posible hablar de una nulidad absoluta de los actos del 166.1° cuando no existe autorización judicial previa, y entiende que la acción que desvirtuara la apariencia del acto como en los demás casos de nulidad absoluta sería imprescriptible, si bien esta clase de nulidad no impediría que tenga lugar una convalidación del acto mediante la autorización judicial posterior al acto que la exige.
  • Ver la Resolución de 22 de abril de 2000, que se refiere a la inscripción de bienes a nombre de una sociedad no inscrita, y que señala que tales bienes se podrán inscribir a nombre de todos sus socios, y que mediante nota marginal, se podrá hacer constar la inscripción de la sociedad, o quizá inscribir a su nombre, el bien en cuestión. Supongo que en esta resolución se citará el art. 383 del RH, que alguien comentó, que a su vez alguien decía podría estar derogado, aunque no se porque razón.
  • Ventoso por una mera razón de sentido común, cree imposible inscribir bienes en el Registro de la Propiedad, a nombre de una sociedad no inscrita, y no es porque la sociedad no tenga personalidad jurídica como cree la DGRN, ya que es partidario de la tesis moderna, sino porque no sabemos si la sociedad va a ser Chapuzas SL, o Chapuzas SA o Chapuzas y Cía., es decir porque no sabemos todavía el nombre de la sociedad.
  • La sociedad en formación y la sociedad irregular, suscitaron gran polémica (como siempre) y se dijo: 1.- en cuanto al momento en el que debe comenzar, si fuera el caso, la aplicación de las normas de la sociedad colectiva, que si bien podría plantearse su aplicación desde el momento del otorgamiento de la escritura, Ventoso no era partidario de tal tesis. 2.- que si los socios no quieren inscribir ab initio la sociedad, desde la escritura, ya podía considerarse irregular. 3.- que el art. 16 de la LSA habla de que la sociedad se regirá por las normas de la sociedad colectiva, no que se transformará en sociedad colectiva. 3.-que si el administrador no está autorizado para actuar antes de la inscripción, y a pesar de ello actúa, y luego la sociedad devenía irregular, los actos realizados por el administrador no obligan a la sociedad, que siendo ya irregular se regirá por las normas de la sociedad colectiva, aunque no sepamos si en realidad lo es, ni tampoco desde cuando se aplican las normas de tal sociedad colectiva. 4.-que en la sociedad colectiva no inscrita, el representante puede actuar en nombre de la sociedad y obligarla, si bien en la SA o en la SRL no inscrita, no podría hacerlo, salvo que este autorizado, y por tanto si no se ratifican esos actos anteriores a la inscripción, no obligarán los mismos a la sociedad, que si quedará obligada por los actos posteriores a la inscripción. 5.- que el inicio de las operaciones sociales o la aportación a la sociedad de una empresa en marcha, parece que faculta al administrador para actuar. 6.- que sin autorización para actuar antes de la inscripción, el administrador no está nombrado y por ello no obliga a la sociedad, y no puede actuar ni dentro, ni fuera del objeto social. EN SUMA QUE NO QUEDA NADA DEMASIADO CLARO Y QUE SEGUIMOS CON UN FOLLON DE TRES PARES DE NARICES. Nota adicional: la compra a Zeus sería válida porque Damián estaba autorizado para actuar antes de la inscripción; pues muy bien, pero tendría que replantearme este punto o hacerlo realmente para ver las consecuencias de esa validez, por que yo por las prisas opte por cargármelo todo, sin estar de acuerdo con esta vía y realmente sin saber si era o no procedente hacerlo.
  • El ánimo de lucro como elemento calificador o determinante del carácter de las sociedades se entiende hoy desde un punto de vista amplio, ya que no es un elemento estructural de la sociedad, sino más bien un elemento histórico-político de las mismas.
  • ¿Es posible que el tiempo de duración de una sociedad sea el que se tarde en construir un edificio?, pues si.
  • Buscar comentarios al art. 9 de la LSA.
  • Parece ser que la sociedad cooperativa, se considera hoy como sociedad mercantil. Pues no lo sabía y en mi tema, ya ajustado a la nueva ley seguía discutiéndolo.
  • ¿Qué pasa con el art. 10.5° del Cci y el Convenio de Roma? Preguntar a José Luis, aunque, creo que la cuestión carece de importancia, ya que dijo David que dice lo mismo que el Cci. Sobre esta materia consultar el Cuaderno Notarial correspondiente.
  • ¿Qué implica realmente que la acción de rescisión sea subsidiaria? No se ni porque tomé nota de esto, porque me parece una cuestión procesal, ¿o no?
  • ¿Esa subsidiaridad también es característica de la rescisión por lesión en Cataluña?.
  • Espero que no vuelvas a caer en esta trampa de la lesión ultradiminium, así que cuidado con los inmuebles en Cataluña o en Navarra, y cuidado también porque me suena que el lugar de situación de los bienes no es lo único a tener en cuenta en Navarra. Repasar.
  • Efectos de la inscripción en las sociedades personalistas: consultar a José Luis.
  • Para determinar quien soportaba los riesgos del incendio de los chales, parece ser que había que determinar si la compraventa era civil o mercantil. Consultar a José Luis que clase de compraventa era y consecuencias de ello a efectos de los riesgos. Apunte algo en el sentido de que si había traditio los riesgos eran del comprador, y sino ¿qué?, y esto teniendo en cuenta a la compraventa ¿como civil o como mercantil?.
  • Sobre los embargos solo pude anotar que eran preferentes porque no había terceros protegidos. David y José Luis apuntan que el problema estaba en que un embargo era anterior a la escritura y otro posterior. Cuidado porque había un error de fechas.
  • ¿Una sociedad puede ser tercero a efectos del 34?. Pues no esta claro, parece ser que si, pero no siempre lo es. Cámara se plantea esta cuestión, que se enlaza con la teoría del levantamiento del velo, que el TS hoy aplica con bastante frecuencia (sobre todo en sociedades limitadas de tipo familiar, o cuyos socios están ligados por estrechos vínculos), en sus Estudios de Derecho Mercantil. Estudiar y comentar. Esta cuestión se planteó al tratar el problema de la protección de la Caja Popular del punto segundo.
  • Cuando nos encontramos ante un comprador en documento privado y no hay traditio, si antes se cuela un embargo, según Cámara el embargo podría evitarse recurriendo a la figura de la titularidad ob rem, que tal autor utiliza para la protección del comprador de pisos sobre plano, que sin este argumento se jode y se traga el embargo.
  • La tercería de dominio podría fundarse en un documento privado liquidado, pero no la de mejor derecho.
  • El embargo produce efectos desde que se decreta, y por tanto si en tal momento hay traditio el embargante se fastidia (porque de no ser así se produciría un embargo de cosa ajena. Revisar la solución de Llagaria sobre el embargo de cosa ajena), pero si no la hay prevalecerá el embargo y será el comprador el que se fastidia ¿El 1227 influye en algo?
  • Ver los arts. 341 de la Compilación de Cataluña y 391 del Código de Sucesiones de Cataluña en materia de reservas, siempre que surja un problema en esta materia, y por cierto preguntar a José Luis por la reserva de nuestro dictamen de Barcelona.
  • Posibles interpretaciones del art. de la LEC que dice lo de “sin perjuicio de la protección del tercero”, en cuanto a si se refiere al tercero civil o al hipotecario, y haz el favor de no olvidarlo más veces. Ventoso entiende que los terceros a que tal precepto se refiere son los hipotecarios y no los civiles. Llagaria, creo, que opina lo contrario.
  • La expresión de causa en la aportación a gananciales es un requisito necesario para la inscripción de tal negocio en el Registro, pero a efectos de traditio, ¿ es igualmente necesario el cumplimiento de tal requisito?. No se si me explico.
  • A PARTIR DE AQUÍ COMIENZAN LAS NOTAS TOMADAS EN EL SUPUESTO, QUE PODRÍAN RESULTAR ALGO REPETITIVAS O QUIZÁ ACLARATORIAS.
  • En el segundo punto había venta, no retracto, aunque podría sostenerse que la adquisición tenía lugar en el ejercicio de un derecho de tanteo. En este punto no estuve muy bien, y encima este error lo jodió todo aún más, porque el título de adquisición condicionaba el carácter privativo o ganancial de lo adquirido.
  • La frase “a los efectos de este código” del art. 108 del Cci. fue utilizada por alguien como argumento, pero no se en que sentido al tratar lo de los hijos de legítimo matrimonio.
  • El TS dice que en caso de separación de hecho desaparece la causa de la ganancialidad, al menos si la separación dura un cierto tiempo; el problema es ¿cuánto tiempo?. No se si antes he atribuido esta doctrina a la DGRN, o es que esta también lo dice, o dice algo por el estilo.
  • No dijiste nada sobre el carácter privativo o ganancial del remate de la subasta.
  • No planteaste el posible conflicto de intereses en la constitución de la hipoteca sobre el domicilio de la sociedad, y como consecuencia de haberse constituido en garantía de un préstamo concedido al otro administrador solidario.
  • Era necesario hablar del carácter privativo o ganancial del préstamo anterior, y creo que así lo hice.
  • No tuviste en cuenta el error del supuesto, que se refería en un caso a Chapuzas como SL y en otro, más adelante, como anónima; siendo así no había problema, pero al revés te habrías comido un 41.
  • A lo de los contactos de José, se le podía sacar jugo a los efectos de las pretensiones de Zeus, ya que podría ser que fuesen gestiones fraudulentas o por el contrario perfectamente lícitas; en este último caso el incremento de valor de la finca estará debido a una gestión diligente y licita y Zeus no tendría nada que rascar.
  • Venta en documento privado a Jeremías de un chalet y anotación de embargo anterior sobre una de las parcelas en las que se construye el chalet: Jeremías se come el embargo pues no ha habido traditio, pero ¿si la hubiese habido?, pues creo que también porque la anotación es anterior a la venta.
  • El mismo caso pero con una anotación posterior a la venta y anterior a la traditio: pues Jeremías se come el embargo otra vez, pues la traditio es posterior a la anotación preventiva. En el caso de que la traditio fuese anterior cabría una tercería de dominio. Cuidado con estos dos puntos porque los has redactado mucho tiempo después de hacer la corrección y puedes haberte equivocado.
  • Es importante tener en cuenta que el chalet de Jeremías está construido sobre unas parcelas aportadas a una sociedad, que tras la aportación se agrupan y que en el RP todavía figuran las parcelas a nombre de los aportantes. Sobre estas bases podemos decir que no es posible inscribir a nombre de Jeremías, sin que previamente se inscriba a nombre de la sociedad y como esta no está inscrita pues 383 del RH. Como a Jeremías le ha vendido la sociedad la única solución es que se inscriba a nombre de todos los socios (parece ser que así lo ha dicho la DGRN).
  • Decisión de no inscribir de los socios: da lugar a la aplicación de las normas de la sociedad colectiva. JL dice que entre los socios se aplicarán las normas de las anónimas y de cara a terceros las de la colectiva. Comentar. ¿Afecta en algo que no haya transcurrido el año que señala el art. 16 de la LSA?.
  • No tuviste en cuenta que cabía la rescisión por lesión ultradiminium pues la parcela comprada a Zeus estaba en territorio catalán; habría pues que citar el párrafo correspondiente del art. 10 del Cci y luego aplicar las normas catalanas. ¿Podría Zeus ejercitar una acción de anulabilidad por dolo o error?.
  • Solicitud de declaración de nulidad de la sociedad por falta de inscripción: el problema al no haber inscripción es el de determinar que normas de nulidad aplicamos (las de las limitadas, las de la colectiva, o las generales del Cci. A favor de estas últimas creo que se inclinaron David y JL, en contra de la opinión de Ventoso, que me parece que quedó en consultarlo). Resuelto este problema (no se en que sentido) la conclusión sería que por tal causa en ningún caso, sean unas u otras las normas que apliquemos, no cabe la nulidad de la sociedad.
  • La opción de recompra constituye un retracto convencional.
  • El embargo produce efecto desde que se decreta, si en tal momento hay traditio adiós al embargo, si no hay traditio el embargo prevalecerá.
  • Comentar la condición de 33 o 34 del adquirente de la finca de Toledo. Yo dije que era 33 (y así lo dicen Honorio y Giménez en contra de Ventoso que recomendó leer a García García  en los comentarios de Edersa a los arts. 33 y 34 de la LH). Supuesto de hecho: Juan hereda de su hermano una finca en Toledo, con motivo de su reciente boda con Juana, aporta la misma a la SG y posteriormente la vende en EP diciendo que estaba soltero. La venta se inscribe en el RP a nombre del adquirente.
  • Me lié, y creo que ya lo he dicho al analizar los efectos de la renuncia del viudo en la legítima de los padres. Al revés el planteamiento debe de ser el mismo.
  • TERMINADO. Madrid a 7 de febrero de 2002.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección Dictamen Alfonso Ventoso-3
  • Notas de interés tomadas de este mismo dictamen en su redacción anterior que fue corregida con MAC en julio de 2001.
  • ¿Existe o no atribución de la nuda propiedad correlativa?. En la segunda edición, me incliné por la postura negativa.
  • En el caso del pseudo-usufructo testamentario, al margen de discutir la condición de heredero o legatario del usufructuario (para llegar a la conclusión de que es legatario), se pueden mantener varias posiciones: que esta institución equivale a una sustitución fideicomisaria en la que el usufructuario es fiduciario (con toda las facultades propias de este), siendo fideicomisarios aquellos que han de adquirir el pleno dominio de los bienes a la extinción del usufructo; que existe una institución de heredero en usufructo con atribución de la nuda propiedad correlativa a favor de aquellos que han de adquirir el pleno domino de los bienes a la extinción del usufructo (por lo que la voluntad del testador será fundamental para determinar a quien se ha de atribuir tal nuda propiedad mientras que subsista el usufructo. Es posible que esta posibilidad que me comentó Sergio, sea la que en mi tema figura como tercera alternativa y que señala que en estos casos será la voluntad del testador, la que determine el destino de la nuda propiedad), o finalmente que existe una institución de heredero aplazada y condicional (¿o aplazada o condicional?), respecto de la nuda propiedad y a la que se le aplican los arts. 801 a 804 del Cci. Parece ser que Llagaria se inclinaba por esta última teoría.
  • NATURALEZA JURÍDICA DEL PSU TESTAMENTARIO SEGÚN SERGIO: 1.- Puede sostenerse que no es más que una SF. 2.- Puede sostenerse que no es admisible, y por tanto que SERÍAN llamados los que adquieran el dominio al fallecimiento del usufructuario. O 3.- Que no puede existir un usufructo sin NP correlativa por lo que estamos ante una institución de heredero en nuda propiedad aplazada y condicional y ante un legado de usufructo. COMENTAR.
  • ¿Qué diferencia existe entre el pseudo-usufructo testamentario y el usufructo testamentario?. Según Sergio este último parece que existe si se constituye por vía de testamento un usufructo y correlativamente en el mismo testamento se asigna la nuda propiedad, probablemente, digo yo, sin duda alguna a alguien, duda que si existiría en el pseudo-usufructo. ¿?. Profundizar y comentar.
  • Ver página 47 del Cámara en la materia del pseudo-usufructo y buscar si el Rivas dice algo.
  • CÁMARA: La polémica se ha suscitado respecto de las disposiciones en las que se llamaba al usufructo a una persona y a la nuda propiedad a los hijos que el usufructuario dejase al morir y que, obviamente, podían no estar concebidos al fallecer el testador. Tanto el Tribunal Supremo como la DGRN (SS de 20 de marzo de 1916, 24 de marzo de 1930, 17 de marzo de 1934, 6 de marzo de 1944 y RR de 23 de julio de 1924, 25 de abril de 1931, y 12 de enero de 1944) habían dado por buenas dichas disposiciones, más se objetó autorizadamente que las mismas tenían en cuenta la lógica deducción que se sigue del art. 758 (en materia de capacidad sucesoria del concepturus, y para reconocerla a favor de este. Ver) reforzada por la interpretación a contrario del art. 781 (que permite atribuir capacidad sucesoria al concepturus, pues admite el llamamiento a favor de personas que no estén vivas al tiempo de la muerte del testador). Con objeto, sin embargo, de salvar las disposiciones de este tipo, se sugirió que las mismas desdoblaban innecesariamente el usufructo de la nuda propiedad de la herencia, de modo que, en realidad, lo que había querido el testador no era tanto dejar a alguien el usufructo y a sus hijo (nacidos o por nacer) la nuda propiedad, sino instituir fiduciario al primero y fideicomisarios a los segundos. La idea era buena y probablemente si se les hubiera explicado a los testadores lo que era una SF, hubieran aceptado la fórmula sin vacilaciones, con lo cual el problema hubiera quedado resuelto. Pero, claro está, una cosa es esto y otra muy distinta pretender la conversión de disposiciones en que se lega el usufructo a uno y se instituye en la nuda propiedad a otro, en SSFF. La asimilación es imposible. En primer lugar, porque si bien las respectivas posiciones jurídicas del usufructuario y del heredero fiduciario no están muy distantes la una de la otra, lo cierto es que no son idénticas. Pero es que existe, además otra diferencia más importante: cuando se trata del desdoblamiento de la herencia en usufructo y nuda propiedad y resulta que el usufructuario muere sin hijos (que fueron los llamados a la nuda propiedad), la herencia debe pasar a los herederos intestados del testador, por aplicación del art. 764 del Cci; si se ha ordenado una SF, en cambio, y al morir el fiduciario no existe ningún fideicomisario, la herencia quedará purgada por el fideicomiso y pasa, no a los herederos del testador, sino a los del heredero fiduciario. Supuesta, pues, la imposibilidad de la conversión, la tesis jurisprudencial presupone la validez de las disposiciones hechas a favor de los concepturus. La tesis me parece sumamente discutible, pero hay que darla por buena. Ello comporta –si se trata de supuestos de llamamientos directos- que la herencia ha de ser puesta en administración hasta que se sepa si el llamado nacerá o no. Por eso, las disposiciones a favor de concepturus presuponen –pues la adquisición de la herencia no puede demorarse indefinidamente- que la disposición testamentaria determine las circunstancias necesarias para identificar al futuro y posible heredero y marque (directa o indirectamente) un límite temporal a la vigencia del llamamiento.
  • Contenido de mi tema en materia de pseudo-usufructo. La atribución del usufructo de la totalidad o de una cuota de la herencia ha sido considerada siempre por la técnica romanista y también por la moderna doctrina como una atribución a título singular, y se basa en que los arts. 508 y 510 del Cci parecen considerar al usufructuario de herencia o de cuota de ella como sucesor a título particular. La jurisprudencia suele atribuir a la institución en usufructo el carácter de legado y en este sentido destacó la STS de 24-1-1963. En cualquier caso si el testador expresamente declara su voluntad de que el llamado en usufructo sea tenido por heredero, esta figura quedará estrechamente relacionada con la del fiduciario. Difícil es, por otro lado, la situación que se produce cuando el testador instituye a una persona en usufructo, y a otras para cuando se extinga el usufructo, sin determinar quienes se entienden llamados en dicha propiedad mientras esté vigente el usufructo. González Palomino sostuvo que no puede concebirse un usufructo sin su correlativa nuda propiedad, por lo que entiende que en tal caso  hay  una sustitución fideicomisaria en la que el llamado en usufructo es fiduciario, opinión que acogió la STS de 6 de marzo de 1944. Diez Pastor, Molleda y otros opinan en sentido contrario, al afirmar que no hay inconveniente a la posibilidad de un usufructo sin nuda propiedad correlativa y que en los supuestos contemplados no hay más que un legado actual de usufructo conjuntamente ordenado con una institución de heredero necesariamente aplazada y condicional, aplicándose los arts. 801 a 804 del Cci . Esta solución la acogió la STS de 4-2-1970, que en un caso en que la testadora había nombrado a su marido usufructuario vitalicio de sus bienes y herederos de la propiedad “a sus herederos abintestato que vivieran al fallecimiento del usufructuario”, estimó que la titularidad de la nuda propiedad se encontraba en situación de pendencia, a la que se aplican los arts. 801 a 804 del CC. con remisión expresa de este último al art. 186 del Cci., y este criterio lo recoge implícitamente la RDGRN de 2/12/86. Lacruz, Vallet y otros opinan que la solución dependerá de la voluntad del testador y para hallarla apunta Vallet, como mejor camino interpretativo indagar la intención para el supuesto de que todos los llamados como herederos tras la muerte del usufructuario premueran a este; es decir, si quiso que el pleno dominio se consolidara en este mismo, o que correspondiese a los sucesores de aquellos o bien a los herederos abintestato del causante.
  • Nota sobre el pseudo-usufructo y el usufructo de propietario. PSEUDO-USUFRUCTO TESTAMENTARIO Otra modalidad de usufructo especial puede ser la del llamado pseudo-usufructo testamentario, en terminología de González Palomino, que ha llegado a ser común en la doctrina. La fórmula normal de esta modalidad podría ser: “Instituyo (o lego) a N el usufructo de todos  mis bienes;  a su muerte, estos pasarán a los herederos de N.N.”. González Palomino, ante la anomalía que supone la existencia de un usufructo sin nuda propiedad, ya que a esta son llamados unos herederos a partir de la muerte del usufructuario, considera que estamos en presencia de una sustitución fideicomisaria, y deben aplicarse las normas de esta para resolver los complejos problemas que pueden derivarse de esta figura. La redacción de la cláusula, en cada caso concreto, determinará si se trata de una sustitución pura o condicional, aunque normalmente se tratará de esta última figura.
  • Resolución de 2 de diciembre de 1986: vistos los arts. 675, 781, 784 y 787 del Cci; 20 LH; la STS de 17 de abril de 1964 y las RR de 11 de junio de 1923, 12 de enero de 1944 y 5 de enero de 1959. 1.La principal cuestión a dilucidar en este expediente se concreta en el distinto criterio que el Notario recurrente y el Registrador de la Propiedad mantienen en cuanto a la interpretación de la cláusula 5 del testamento de don Antonio Amores Bazán, que expresamente dice: lega a su hija natural doña Jerónima Amores Amores, la diferencia que hay entre lo que le corresponde recibir por su legítima como tal hija natural y lo que recibe cualquiera de sus hijos legítimos, o lo que es lo mismo quiere que esta hija natural reciba entre su legitima y legado una parte igual a la que le corresponde recibir a sus demás hijos legítimos, pero sólo en usufructo vitalicio. Es la voluntad del testador que la mitad de este legado, lo disfrute en usufructo vitalicio, mientras viva doña María Amores Gallardo; y al fallecimiento de ésta pasará como se ha dicho, en usufructo vitalicio a la dicha hija natural a la que también se adjudicará desde el fallecimiento del testador, como se ha dicho la otra mitad de este legado. Es voluntad del testador también que si al fallecimiento de esta hija natural, ésta no tuviera sucesión, pasen los bienes del legado, por iguales partes, a los hijos o descendientes legítimos del testador; pero bien entendido que siempre se res- petará el legado en usufructo vitalicio que corresponda a doña María Amores Gallardo. 2-El artículo 675 del Código civil establece que por ser la voluntad del testador ley de la sucesión, cuando el sentido literal de las palabras no sea claro, habrá de observarse lo que parezca más conforme con su intención, a tenor del mismo testamento y del conjunto de las disposiciones testamentarias -plasmadas ya en este caso en la correspondiente escritura de partición inscrita en el Registro de la Propiedad – y así deducir de este examen cuál sea la voluntad que deba cumplirse, y en este aspecto mientras el Registrador se atiene a una interpretación literal de la cláusula, y entiende que el causante únicamente legó a su hija extramatrimonial el usufructo de unos bienes, el Notario, por el contrario, tratando de llegar a la auténtica voluntad del testador piensa que en esta cláusula 5 hay una verdadera sustitución fideicomisaria envuelta bajo la forma de usufructo, dado el carácter desfavorable que aquella institución presentaba en la época en que se autorizó el testamento. 3 Los estudios doctrinales realizados acerca de lo que se conoce con el nombre de «pseudo-usufructo testamentario» que encarna una auténtica sustitución fideicomisaria han contribuido a deslindar los campos en que se mueve una y otra institución (usufructo y sustitución), así como originado un gran avance en la diferenciación o identificación entre ambas figuras. Pero ello no supone que siempre que se esté ante un usufructo testamentario haya que identificarlo con una sustitución fideicomisaria, cualquiera que puedan ser las analogías que medien entre ambas instituciones, y aunque muchas veces en la práctica sea difícil diferenciarlas, siempre resultará que en el usufructo el titular tiene un ius in re aliena, con su régimen peculiar, mientras que al fiduciario corresponde el pleno dominio sobre los bienes, con la obligación de conservarlos y con sujeción a un régimen distinto del de usufructuario y además porque el testador, cuando desmembra el derecho en usufructo y nuda propiedad no hace un doble llamamiento sucesivo respecto de la misma cosa, sino que distribuye entre distintas personas, de modo inmediato, las facultades integrantes del derecho. 4 La técnica civil y la jurisprudencia estiman que junto al usufructo se debe reconocer un correlativo derecho de nuda propiedad, puesto que las figuras jurídicas constituyen unidades intrínsecamente inseparables y no existen sin titulares determinados, por lo que al haber establecido el testador un legado en usufructo en favor de su hija natural (hoy extramatrimonial) y no haber dispuesto de la nuda propiedad, como consecuencia de la desmembración del dominio, ha de suponerse implícitamente atribuida bien a los herederos abintestato, bien a aquellas personas que en su día adquirirán el pleno dominio de los bienes usufructuados, y que en este caso concreto serían, si carece de sucesión (¿?), los hijos o descendientes legítimos del testador. 5 Por último, no hay que olvidar que en este recurso se otorgó por los interesados la escritura de protocolización de cuaderno particional, con el fin de elevarlo a documento público y se aprobaron además las operaciones de la herencia del causante, y en esta escritura – inscrita en el Registro de la Propiedad – se interpretó por los albaceas y herederos la voluntad del causante y la adjudicación a la hija legataria se hizo precisamente en concepto de usufructo, y con este carácter aparece en los asientos registrales, por lo que, y en tanto no se desvirtúe a través de los medios adecuados, produce todos sus efectos, sin que pueda considerarse que ostente el pleno dominio como fiduciaria. 6 Las demás cuestiones derivadas de la nota de calificación tienen ya un aspecto marginal, una vez examinadas y decidida la de carácter primordial. No obstante, interesa señalar que si se llegase a declarar el carácter fiduciario de la hija a la que se hizo el legado, bien por reconocerlo así todos los interesados rectificando de esta forma el asiento registral, bien por establecerlo los Tribunales en el procedimiento adecuado, sería inscribible a favor del comprador la titularidad de los bienes enajenados por la vendedora bajo condición, dado el acceso que estas titularidades –artículos 9 y 23 de la Ley – tienen al Registro de la Propiedad. Esta Dirección General ha acordado confirmar el Auto apelado y la nota del Registrador. Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V.E. para su conocimiento y demás efectos.– Madrid, 2 de diciembre de 1986. En este caso concreto la DG lo que recoge es la tesis de Sergio, descartando la de la SF, por razón de las características del caso (no de manera general para otros supuestos similares) y sin hacer referencia a la de los arts. 801 y siguientes del Cci. La DG deja a salvo la posibilidad de que los interesados recurran a los tribunales para que estos puedan ordenar la rectificación del Registro, en el que la hija natural figura como mera usufructuaria si declaran (los tribunales) que realmente existía una SF, circunstancia que permitiría a la hija natural vender como fiduciaria (quedando su venta sujeta a condición).
  • USUFRUCTO DE PROPIETARIO. La RDGRN  de 27 de mayo de 1968 ha hecho surgir la problemática de lo que Roca Sastre llama usufructo causal. Se trata de la posibilidad de que se desgaje el usufructo de la nuda propiedad, estando ambas titularidades en manos de un solo sujeto de derecho. En aquella ocasión se trataba de una hipoteca de usufructo constituida por el pleno propietario de un inmueble. Roca se muestra contrario a esta posibilidad, aunque no deja de reconocer que el usufructo causal tiene interesantes precedentes legales. Escosura, en cambio, admite plenamente la figura que ocasionó la resolución indicada. La DGRN en dicha resolución admitió la posibilidad. Dice Sergio que este usufructo podría equipararse a la servidumbre sobre cosa propia o de propietario (art. 541 del Cci), para entender que nos encontramos ante un usufructo sobre cosa propia cuya verdadera eficacia o existencia dependería de que el propietario enajenara la nuda propiedad o el usufructo de la cosa de su propiedad. ¿Para que sirve?. Sería interesante buscar la resolución de 27 de mayo de 1986.
  • Mientras que el art. 1116 del Cci señala que las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por la ley anularán la obligación que de ellas dependa, el art. 792 establece que las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o a las buenas costumbres se tendrán por no puestas y en nada perjudicarán al heredero o al legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa. Tenlo en cuenta.
  • Admisibilidad de la condición de abandonar la comunidad religiosa a que se pertenece: esta condición podría no admitirse por ser ilícita ex art. 792 del Cci, pues es contraria a la CE y a la Ley Orgánica de Libertad Religiosa que reconocen la libertad religiosa y de culto e impiden las discriminaciones por razones religiosas; también podría alegarse para no admitirla que supone una coacción injustificada de la voluntad del favorecido (conozca o no el contenido del testamento). Frente a esta tesis, podría defenderse esta condición alegando que el testamento es un negocio jurídico unilateral, que el testador puede configurar libremente, respetando las normas legales imperativas, y siempre que la condición no implique una discriminación ante la ley (creo que este argumento es de Llagaria, aunque Sergio dice que no; su última parte no la entiendo bien. Sería interesante un ejemplo de condición que sea ilícita por implicar tal clase de discriminación).
  • Las únicas normas imperativas en materia de sucesión son las de legítimas y las relativas a capacidad y forma de los testamentos. Cuidado.
  • Recuerda el art. 824 del Cci que señala: “No podrán imponerse sobre la mejora otros gravámenes que los que se establezcan a favor de los legitimarios o sus descendientes”. Creo que este art. hubiera dado juego en este dictamen, aunque en la corrección con Ventoso parece que nadie se acordó de él. Comentar.
  • Pago de la legítima en usufructo: no es posible porque la atribución en usufructo, es contraria a la naturaleza de la legítima que es pars bonorum, y por tanto no puede ser satisfecha mediante un derecho como el de usufructo que es de naturaleza temporal y se extingue por la muerte del usufructuario (en el caso del viudo su condición como legitimario es la de usufructuario por ministerio de la ley, y a salvo la posibilidad de conmutación. Por cierto, ¿qué naturaleza tiene la legítima del viudo?. Ver tema, aunque Sergio aconseja que no me líe con esto. HABLAR CON JOSÉ LUIS). Como argumento a favor del pago en usufructo podría decirse que si el valor del usufructo es suficiente, el legitimario puede recibir su legítima en usufructo; esta última tesis se apunta y nos quedamos con la otra.
  • Pago de la legítima mediante la adjudicación de bienes en nuda propiedad: si bien hay quien admite esta posibilidad, debe ser excluida, porque el usufructo correlativo a toda nuda propiedad implicaría un aplazamiento en el uso y disfrute de los bienes y por tanto un gravamen de la legítima contrario al art. 813.2 del Cci. Esta posibilidad ha de admitirse si el testador, no tiene más que bienes en nuda propiedad (o en usufructo en el caso del punto anterior. En este caso ¿qué ocurre con la legítima del viudo?, ¿sería un usufructo sobre un usufructo?, ¿o sería una parte del usufructo que constituye el caudal hereditario?. Hablar con José Luis. Si solo tiene el testador bienes en nuda propiedad, podríamos aplicar lo del usufructo sobre nuda propiedad. Ver nota). Según Sergio el inconveniente de la teoría de Llagaria son las aceptaciones tácitas, porque de producirse el legitimario se ha comido los gravámenes pues ha consentido que graven su legítima (nota: no se trata de que digas esto en un dictamen, simplemente has de tenerlo en cuenta).
  • De no haber existido partición María Jesús gozaría de la actio ad suplendam legitima ex art. 815 del Cci. No se si ya lo he dicho, pero hay quien entiende que los gravámenes sobre la legítima se tienen por no puestos, por lo que cuando apliquemos el art. 813.2 del Cci, que yo sepa, podemos decir dos teorías, esto, o lo de Llagaria, es decir, que si los legitimarios aceptan el gravamen pues adelante, y en caso contrario podrán reclamar su legítima libre y ex, creo, 815 (Sergio dice que en esencia, a efectos prácticos, y si nos dicen que se ha hecho la partición, como en este dictamen, las dos teorías suponen lo mismo).
  • Hacer nota sobre las teorías de la absorción, superposición, y yuxtaposición, en materia, creo de legitimarios que son instituidos herederos. Buscar primero en las soluciones de Llagaria.
  • Las prohibiciones de disponer al implicar un gravamen, no pueden imponerse sobre la legítima estricta, pero si sobre la mejora en los términos del art. 824 del Cci.
  • Limitación de las facultades dispositivas en actos mortis causa: se admite, siempre que tal limitación no sobrepase los límites del art. 781 y siempre, que esa limitación responda a un interés serio y legítimo.
  • Cuidado con las condiciones perplejas, por que ex art. 675 del Cci, te juegas la oposición. En principio son aquellas que no permiten determinar cual es la voluntad del testador y según la doctrina se tienen por no puestas (no se si se recurre para ello al art. 792 del Cci).
  • ¿Qué ocurre si la partición se lleva a cabo por los herederos no llamados bajo condición o término y por los así llamados, sin tener en cuenta tal condición o término?. ¿Cómo se calificaría a tal partición?. ¿Es esto una parida?. Pues creo que no, porque habría personas que podrían adquirir alguna clase de derechos, y que algo deberían poder hacer. Comentar.
  • En la versión uno tuviste en cuenta el gravamen que representaba la preventiva de residuo; en la dos fuiste, en materia de gravámenes sobre la legítima, excesivamente genérico.
  • ¿Qué clases de SF admite el art. 781 del Cci?. HACER NOTA. Roca Sastre opina que el fiduciario de residuo no puede disponer mortis causa de los bienes fideicomitidos, pues si esta facultad se le hubiera conferido no estaríamos ante un fideicomiso de residuo, sino que se trataría de una sustitución preventiva de residuo o “disposición testamentaria supletoria, caso de fallecer el heredero sin testar”. El TS admite que el fiduciario de residuo puede disponer de los bienes aun por actos mortis causa si para esto hubiera sido autorizado expresamente por el testador (sentencia de 13 de noviembre de 1948).
  • Sustitución fideicomisaria si sine liberis decesserit. Sea fiduciario Miguel y si fallece sin hijos pasen los bienes a Sergio. La referencia al fallecimiento sin hijos es una condición, (suspensiva para el fideicomisario y resolutoria para el fiduciario. Cuidado porque si Miguel fallece sin hijos y por ejemplo Sergio ha muerto antes que Miguel, el fideicomiso se purifica igualmente. En conclusión García-Rosado me aconseja que diga que es suspensiva para Miguel, pero me calle en cuanto a Sergio), en consecuencia los hijos de Miguel si los tiene no serán fideicomisarios; en este caso al tener hijos el fiduciario se cumple la condición y se purifica el fideicomiso, y si la condición no se cumple llamamos a Sergio.
  • ¿Dijiste en la versión dos que la partición implicaba aceptación de la herencia y de los gravámenes sobre la legítima?. Lo segundo si, pero tal vez no, lo primero. Isabel sobrevivió a su padre y aceptó por la partición su herencia, por lo que la sustitución final, al menos en cuanto a ella no podría ya operar a favor de sus descendientes matrimoniales (aquí había otra “condición” analizable). Al respecto de esto último, no dijiste nada en la versión dos, aunque si en la primera. En esta señalaste que si María Jesús no disponía por testamento de sus bienes y operaba la preventiva, la renuncia de Isabel, daría lugar a que su parte fuese atribuida a sus descendientes matrimoniales (en realidad dije una verdadera burrada, me acabo de dar cuenta y he cambiado de opinión).
  • Si María Jesús era en esencia una legataria de usufructo, supongo que no tenía que consentir la partición, que se realizaría por sus hermanos en concepto de herederos. MAL: SÍ TENÍA QUE CONSENTIR PUES TAMBIÉN ERA LEGITIMARIA. Comentarios al 1054 del Cci, respecto del “papel” de los herederos condicionales en la partición); entiendo que aunque la partición se había realizado, podría haberse planteado, quien tenía que intervenir en ella. Repasar estas cuestiones particionales y HACER NOTA AL RESPECTO.
  • Aunque en el RN existe un art. que permitiría al notario autorizar la escritura de venta de un inmueble de menor sin la presentación de la previa autorización judicial, este argumento no debe ser utilizado en un dictamen; Ventoso dijo más o menos que esa escritura sería una porquería.
  • En el caso de que una mujer hiciese uso de la facultad de optar por la vecindad civil que perdió por matrimonio, ¿el ejercicio de tal opción afecta al período de tiempo en que ostentó la VC de su marido?. Pues parece que no; al respecto puede citarse el art. 2.3 del Cci, indagar en las DT del Cci y señalar la inseguridad en el tráfico jurídico que generaría una recuperación retroactiva de la VC anterior. Sergio me apunta que por supuesto el REM y los efectos personales del matrimonio seguirán rigiéndose por la ley anterior al ejercicio de la opción y lo justifica recurriendo a lo citado.
  • Riojana-Navarra: ¿podría utilizarse como argumento en contra de la concesión de la opción por Emilio que tal opción limita las facultades dispositivas de la concedente, como dije en la versión uno?. En la versión dos, no utilicé este argumento, porque no lo acababa de ver claro, pues es cierto que tal limitación existiría, pero mayor limitación supondría una venta y esta si la podría realizar. Creo que así el argumento queda más completo. Más: el problema que en este dictamen se planteaba es que al estar la opción por naturaleza sujeta a un plazo, puede que transcurra este y no se ejercite con lo que la disposición no habrá tenido lugar, en perjuicio del poderdante que concedió poderes para que se dispusiera de una manera, podríamos decir inmediata. Como en nuestro caso se añadía “en la forma que estime conveniente”, podríamos salvar este obstáculo. Sergio dice que si esta frase no se incluyera en el poder el diría que no se puede conceder la opción (aunque no está claro); incluyéndose diría que sí (aunque tampoco este claro).
  • Ya se que el apoderado puede hacer lo que indique el poder, pero este ¿está limitado por el objeto social?, pues no, lo está por lo que determine el poder y punto; dice José Luis que me guíe por los términos del poder y deje en paz el objeto social; ¿pueden concederse a un apoderado facultades para realizar actos neutros, polivalentes, contradictorios, o denegatorios del objeto social?, pues lo mismo que antes cíñete al objeto social (no me queda claro, y parece una cuestión a resolver en cada caso concreto). Consultar con José Luis; una vez consultado me dice al margen de lo citado supra lo siguiente: en el tráfico jurídico mercantil por su especial celeridad un poder podría interpretarse de una manera menos estricta. Un apoderado en términos generales puede comprar.
  • El Consejero Delegado y el 149.3 del RRM. Teoría de Navarro Comín: José Luis pensaba que el inciso segundo del párrafo primero se refería a la imposibilidad de limitaciones en el objeto social, que aunque estén inscritas son ineficaces frente a tercero y el párrafo segundo a que quedarán protegidos los terceros de buena fe que contraten fuera del objeto social con los administradores; Ventoso le hizo cambiar de opinión al ver que ambos dicen lo mismo, uno desde un punto de vista negativo y otro desde un punto positivo, descabalando su idea de que el CD con facultades limitadas puede actuar solo dentro de los límites del objeto social y que no puede realizar los actos neutros ni los polivalentes. No lo acabo de pillar. En el Dictamen Pablo-1 se dijo que el CD limitado no se rige por el 129, tal precepto y por tanto lo que estipula el RRM, se aplican al CD no limitado (porque este es órgano de representación), pero no al limitado, pues aunque este en puridad es órgano, en la práctica o en realidad es un apoderado o una especie de apoderado, es decir un órgano cuya esfera de actuación es la que especifique la delegación (circunstancia que nos permite asimilar CD limitado y apoderado, pues este no es órgano y también ha de actuar dentro de los límites de su apoderamiento). Pablo 1-Resto del Mundo (Llagaria, Romero, Ventoso, y Núñez) 4. Otro argumento de Pablo: las facultades del CD son limitables, a diferencia de las del administrador. Añade Pablo, que su tesis es la más segura (y conduce a considerar nulo el acto realizado extralimitadamente, por lo que el tercero de buena fe no está protegido, y, entonces, ¿cabría reclamar al administrador responsabilidad?. ¿A que clase de nulidad (si es que hablamos de nulidad) estamos aludiendo?); a su juicio, la otra puede suspenderte si no la razonas bien (lo tendremos en cuenta, aunque el Resto del Mundo, diga prácticamente lo contrario). Para Resto del Mundo la limitación impuesta al CD, opera a nivel interno, no a nivel externo, o lo que es lo mismo, de cara a la sociedad, pero no a efectos de terceros (de buena fe, por supuesto) . PABLO ACONSEJA QUE EN UN DICTAMEN, Y POR SUPUESTO EN LA NOTARIA, NO ADMITAMOS QUE UN CD QUE SOLO PUEDE VENDER MUEBLES, VENDA UN INMUEBLE.
  • Lecturas recomendadas sobre el 149.3 del RRM: Rodríguez Artigas (Revista de Sociedades, número 1, páginas 104 y 105); Gaudencio Esteban Velasco (Homenaje a Girón, página 320 y Tratando de la SRL); Polo (Comentarios de Uría, Tomo VI, página 481) y Sánchez Calero (Tomo IV de los Comentarios a la SA, páginas 485 y 486).
  • Ventoso: al CD limitado se le aplica el 129 por el “contenido inderogable del objeto social que no es susceptible de limitación” (cuidado porque esto podría ser teoría de JL y no sé que le dijo Ventoso, y también cuidado porque esto no sé si es parte o desarrollo de la teoría sobre la contraposición entre el 129.1 inciso segundo y el 129.2 del propio JL, que aparece en un punto anterior de este documento, y que el propio JL ya ha abandonado pues Ventoso le convenció de que era errónea); se dijo que la limitación podía operar en el ámbito interno pero no en el externo; también que qué sentido tenía que se limitasen las facultades de un CD, cuando para evitar la aplicación del 129, podría haberse recurrido a un simple apoderado. Antes de la existencia del actual 149.3 ya había autores que defendían que al CD limitado, a pesar de la limitación, se le aplicaba el 129. La única diferencia que, según la tesis que aplica el 129 al CD limitado, existe entre este y otros representantes orgánicos de la sociedad, exceptuando al CD no limitado, es que al CD limitado o no limitado no se le pueden delegar las facultades indelegables.
  • Para que la opción ostente carácter real es necesario que las partes tengan tal voluntad y que el derecho constituido sea oponible erga omnes y atribuya un poder directo e inmediato sobre la cosa. La teoría del numerus apertus. Requisitos para que un derecho pueda configurarse como real: especial referencia a la opción. Doctrina de la DGRN en materia de opción.
  • Acceso al registro de derechos personales: justificación de la inscribibilidad de la opción y efectos de la misma. La opción y el art. 34 de la LH. El problema se plantea en un caso como este: yo soy titular civil y registral de una finca, vendo en escritura pública, y el comprador no inscribe; posteriormente concedo opción y el beneficiario inscribe, si aplicamos el 34 al beneficiario de la opción, cuando la ejercite el comprador se jode y el beneficiario adquiere a non domino; por el contrario si no le aplicamos el 34 el comprador podrá inscribir y seguramente cancelar la opción. ¿Con que nos quedamos?, pues habrá que seguir estudiando. José Luis apunta que para algo está el registro ¿no?; también que si para inscribir la opción ha de reunir los requisitos del art. 14 RH y los propios de los derechos reales podría dársele el tratamiento propio de los derechos reales y sino, y de nuevo, para que se inscribe en el registro y permite la legislación hipotecaria el acceso al registro de la opción y los arriendos y más cosas que no he podido tomar…
  • Ten en cuenta en materia de representación en general el 1715 del Cci: “No se consideran traspasados los límites del mandato si fuese cumplido de una manera más ventajosa para el mandante que la señalada por este”. En este dictamen permitía salvar, si no recurríamos al 149.3 RRM la actuación del Consejero Delegado.
  • ¿En que caso me dijo MAC y luego Sergio que la ratificación de la actuación del CD correspondía a la Junta?. Ver, creo, dictamen de La Arandilla y El Sabinar, pues normalmente, la ratificación corresponde al Consejo, que es quien le nombró; en el supuesto de aquel dictamen, según Sergio, el problema debía de ser que había alguna clase de conflicto de intereses. No obstante míralo.
  • El problema de Juntas que discutían José Luis, Nogales y Sergio en la notaria de Ventoso, y que salió en el dictamen de Poyo al que no fui. ¿Cabe la representación en las Juntas Universales de las SA teniendo en cuenta que la ley no la prevé?, pues sí por aplicación analógica de la LSRL (parece que esto es indiscutido) y por que el TS lo admite (las sentencias son anteriores a la LSRL, de lo que se deduce que la cuestión era debatida, si bien la polémica termina por lo dispuesto en la LSRL) siempre que el poder sea expreso, el representado tenga conocimiento de la celebración de la Junta y de los asuntos que van a tratarse en ella; Cámara entiende que el solo otorgamiento del poder expreso permite suponer que el poderdante lo concede teniendo conocimiento de la celebración de la Junta y de los asuntos que se van a tratar en ella.
  • 106 y 108 de la LSA en materia de representación familiar y respecto de las Juntas Universales: ¿es o no necesaria representación especial y escrita en el ámbito familiar para concurrir a Junta Universal teniendo en cuenta que el 108 no especifica si esta clase de Juntas está incluida en lo que prevé?; pues hay una R.D.G.R.N que dice que en los estatutos se puede decir que sí o que no, pero y ¿si no dicen nada?. Giménez Duart critica esta resolución y otras similares porque en el fondo no resuelven el problema (ver por ejemplo la de 8 de junio de 1994).
  • Ver Pau Padrón páginas 129 y 130: arrendamiento de finca rústica.
  • Evidentemente la opción podría transmitirse si el plazo no ha transcurrido, ya que si se ha agotado, la opción se extingue. CUIDADO CON LOS PLAZOS.
  • TRANSMISIÓN DE OPCIÓN DE COMPRA INSCRITA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD. ¿EL ADQUIRENTE PUEDE EJERCITAR LA OPCIÓN CON LA MISMA PRIORIDAD REGISTRAL QUE TENÍA EL PRIMER OPTANTE? En caso de inscripción de un derecho de opción de compra, conforme al artículo 14 del RH, se pueden plantear problemas respecto de su transmisibilidad o no, y en el primer caso, respecto de su eficacia frente a terceros adquirentes de derechos sobre el inmueble. Es decir, el derecho de opción de compra ¿es transmisible?, ¿en caso de transmisión el adquirente podrá ejercitar la opción con la preferencia derivada de la inscripción del derecho de opción o tan sólo desde la fecha de la inscripción de la adquisición de la opción?. El problema –lógicamente– tiene trascendencia cuando existen cargas o gravámenes posteriores al derecho de opción que se transmite. La solución debe venir dada por la naturaleza que se atribuya al derecho de opción, y de la configuración que de él se haga en el título constitutivo del mismo. Si se configura con alcance puramente obligacional, el derecho de opción podrá ser transmisible si así se pacta, pues también los derechos de crédito son susceptibles de transmisión (art. 1112 Cci), pero no cabrá su inscripción en el RP (art.9 RH), y en consecuencia su transmisión nunca será eficaz frente a terceros que inscriban su título en el Registro (arts. 606 del Cci y 32 LH). Si en el título constitutivo los otorgantes configuran el derecho de opción como un derecho real, con eficacia frente a terceros, inscribible en el Registro de la Propiedad y con pacto expreso al efecto (art. 14 RH), el derecho de opción no es que podrá ser transmisible, es que por naturaleza será susceptible de transmisión, a menos que por ser el título constitutivo de naturaleza gratuita se haya impuesto alguna prohibición de disponer (arts. 26 y 27 LH). En materia de derechos reales, la regla general de transmisibilidad  (art. 1112 Cci) se refuerza con el principio general de libertad de tráfico de la propiedad y demás derechos reales (art. 609 Cci). La regla es, por tanto, la transmisibilidad y la excepción es la intransmisibilidad del derecho real, como ocurre con los derechos de uso y habitación (art. 525 Cci). Es más: el pacto por el cual se configura el derecho de opción con carácter intuitu personae, es decir, a favor de una                   determinada persona y sólo a ella, sin posibilidad –por tanto- de transmisión, es difícilmente inscribible cuando la opción se constituye a título oneroso, dada la exclusión de prohibiciones de disponer en los negocios a título oneroso (art. 27 LH) y es más bien indicativo del carácter obligacional del pacto. En consecuencia, si el derecho de opción se configura con carácter real y se inscribe en el Registro de la Propiedad, y no le afecta ninguna prohibición lícita de disposición, será necesariamente transmisible. En estos casos la transmisión del derecho de opción por parte del optante en favor de un tercero conllevará el mantenimiento de la prioridad registral derivada de la inscripción de la opción, de manera que el tercer adquirente podrá ejercitar la opción con preferencia a los titulares de cargas que hayan inscrito sus derechos con posterioridad a la opción, sin perjuicio –claro está- de la obligación de consignar el precio pagado para ejercitar la opción en beneficio de dichos acreedores posteriores (art.175.6 RH). Así se deduce del principio general de que la transmisión   de los créditos conlleva la de todos los derechos accesorios como fianza, hipoteca, prenda o privilegio (arts. 1528 y 1212 Cci) -entre dichos privilegios estaría la prioridad registral–, y que confirma de manera especial la Ley Hipotecaria para la hipoteca, al afirmar que en la cesión del crédito hipotecario el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente (art. 149.3 LH). No es argumento en contra lo dispuesto por el art. 144 de la LH, relativo a que todo convenio entre las partes que modifique la eficacia de una obligación hipotecaria anterior (como es entre otros casos, la novación) no surtirá efectos frente a tercero si no se hace constar en el Registro, y lo dispuesto en e1 art. l526 del Cci que considera que la cesión de un crédito sobre un bien inmueble no surtirá efecto respecto de tercero sino desde la fecha de la inscripción, ya que son preceptos que tienen un significado diferente: a)El art. 144 LH y el 240 del RH, cuando exigen una cancelación del asiento y la práctica de un asiento nuevo para las modificaciones de derechos inscritos, se están refiriendo a novaciones o modificaciones extintivas (pago, compensación, quita, espera, prórroga inicialmente no estipulada, etc.). El ejemplo más característico, con relación a la opción inscrita, sería el de la prórroga de su plazo de duración, que la jurisprudencia registral admite, pero sin perjuicio de los derechos de los acreedores intermedios (RDGRN de 30/9/1987 que se planteó la posibilidad de prórroga de un derecho de opción, por otros cuatro años más –y por tanto excediéndose del plazo máximo previsto en el art. 14 RH– y la admitió, si bien dejó bien claro que dicha prórroga no podía hacerse valer frente a terceros adquirentes que hayan registrado sus derechos con anterioridad a la consignación registral de tal modificación). Las novaciones meramente modificativas, no extintivas, deben hacerse constar por nota marginal, y no hacen perder al derecho inscrito su preferencia (art. 1212). La jurisprudencia es reiteradamente favorable a la interpretación meramente modificativa de las novaciones, salvo que la antigua obligación y la nueva sean totalmente incompatibles. La propia doctrina así lo entiende; para Díez Picazo, “en línea de principio hay que entender que la modificación es simple con pervivencia de efectos” (Fundamentos, tomo II, edición 1.978, página 741). b)El artículo 1.526 del Cci no es sino aplicación del principio de inoponibilidad de lo no inscrito frente a tercero que inscribe (arts. 32 LH y 606 Cci), y no tiene otro significado -con relación a la transmisión de la opción que ahora estudiamos- que la de considerar que si la transmisión no se inscribe no se perjudicará a tercero que se ha adquirido algún derecho sobre la opción derivado del optante. Así, por ejemplo, en caso de doble transmisión o venta del derecho de opción a diferentes personas, será plenamente aplicable el principio de inoponibilidad de lo no inscrito, de manera que el derecho pertenecerá al primero que lo inscriba con independencia de la fecha de la transmisión (de conformidad con el criterio del art.1473 del Cci). Se refiere –por tanto- al conflicto entre títulos referentes al propio derecho real. Pero nada tiene que ver con los derechos que sobre el inmueble haya adquirido un tercero, que serán en todo caso posteriores al derecho de opción transmitido. De ahí la conveniencia de que las transmisiones de derechos reales, incluida la opción, si así se configura, se hagan constar por nota marginal (art. 240 RH) para que quede claro la conservación de la prioridad registral. Algo parecido ha querido la Ley de Subrogación y Modificación de Créditos Hipotecarios, al insistir en que la subrogación del acreedor hipotecario practicada conforme a lo dispuesto en dicha Ley se haga constar por nota marginal (art. 5). Francisco Javier Gómez Gálligo
  • En la versión uno al tratar la quiebra trataste a Pedrito como tercero y recurriste a los arts. 878 del Cco y 34 de la LH. Mal: parece, según me dijo Sergio, que solo considerando a la transmisión de la opción como una novación extintiva, es decir como una nueva opción y no como transmisión, podrían aplicarse tales arts., pues en tal caso Pedrito sería tercero y entonces procedería explicar el rollo de esos arts. y posteriormente el de la opción y el art. 34 de la LH.. Sergio dice que me olvide de esto, la solución al problema era la que puse en el dictamen es decir que la transmisión de la opción no se veía afectada por la retroacción de la quiebra.
  • Yo había llegado a la conclusión de que el viudo como legitimario era un legatario de parte alícuota, pero Sergio dice que es un legatario en usufructo. HAZTE NOTA y busca lo que decía Llagaria, que creo que es el que me inculcó esta idea. José Luis citando a Vallet nos recuerda que en su tema decía que el viudo era un usufructuario especialísimo. Lacruz parece que dice que es lo que dice Sergio.
  • Hacer nota sobre mejora expresa-presunta-tácita.
  • Imputación de las donaciones hechas a los hijos en concepto de mejora. Evidentemente se imputan a la mejora, y en el exceso ¿al tercio de libre o al de legítima estricta?. Consultar, aunque yo creo que al de libre disposición; parece que depende del contenido del testamento, y como me estoy organizando un lío considerable mira los temas de Llagaria.
  • NOTA SOBRE EL LEGADO DE COSA GANANCIAL: EXAMEN ESPECIAL DE LOS ARTS. 1379 Y 1380 DEL CCI.
  • 1280. 4° del Cci. Deberán constar en documento público: La cesión, repudiación y renuncia (¿en que se diferencian estos dos términos?) de los derechos hereditarios o de los de la sociedad conyugal.
  • Angelita era heredera y legataria, por lo que podría citarse el art. 890.2 del Cci, si bien su mención no tenía un especial interés.
  • ¿Es necesario liquidar gananciales cuando uno de los cónyuges renuncia pura y simplemente a su parte en el patrimonio ganancial?.
  • Relación entre la cautela socini y el art. 820.3 del Cci. Este precepto ¿recoge una cautela de tal clase o una figura distinta, pero similar, que hace que la doctrina admita la socini?. Cautela socini expresa versus tácita; JL y Sergio dicen que no me coma la cabeza con esto último.
  • HACER NOTA SOBRE LA VENTA DE COSA AJENA. EL ART. 34 DE LA LH Y LA VENTA DE COSA AJENA. En la venta del gemelo, en esencia lo que se produce es una venta de tal clase, por ello es necesario estudiar bien lo que indico en este punto.
  • ¿Se puede ratificar una venta de cosa ajena?. Pues me imagino que no (VAYA BURRADA QUE DIJISTE EN LA VERSIÓN UNO), ya que para ratificar es necesario que una persona actúe en representación de otra, y en la venta de cosa ajena, no se alega representación alguna. Esto es correcto si bien se pueden hacer un par de precisiones: podrías haber dicho que si uno de los gemelos hubiese alegado alguna clase de representación cabría la ratificación, y además que el ulterior consentimiento del gemelo suplantado no sería propiamente una ratificación sino más bien una nueva venta.
  • Cuando la delegación de facultades en el CD, no está inscrita en el RM, una vez que se inscriba los efectos de los actos realizados por el CD antes de la inscripción, y por tanto los de su nombramiento, se retrotraen, (pero ¿a que momento?, ¿al del nombramiento o al de la aceptación?, pues parece que al del nombramiento, pues el art. 152 del RRM se refiere a la fecha del nombramiento. Ver también los arts. 150 y 151 del RRM) y por tanto en una venta, la transmisión del dominio se produciría entre partes en el momento de la venta, y frente a terceros desde el momento de la inscripción. ¿Correcto?. El art. 152 del RRM señala respecto de los efectos de la inscripción del nombramiento del CD que: “Inscrita la delegación, sus efectos en relación con los actos otorgados desde la fecha de nombramiento se retrotraerán al momento de su celebración”; llegamos a la conclusión, que esperamos nos confirmen, de que la retroacción no es en perjuicio de terceros, solo inter partes como en el caso del 1259.
  • Tras la lectura MAC no dijo ni “mu”.
  • Creo que para MAC la institución de heredero a favor de María Jesús respecto de la nuda era a término. Me gusta más la tesis de Sergio.
  • Nota indescifrable al respecto de la partición de la herencia de Patricio: Eficacia civil y registral de la partición en el caso de que no hubiese atribución correlativa de la nuda.
  • El delito de falsedad en documento público solo puede ser cometido por funcionarios; actualmente las referencias legales a tal delito pueden tener cabida en el tipo penal de la estafa.
  • Para MAC la delegación del último punto no puede admitirse de ninguna manera. No tengo sus argumentos al respecto.
  • En la venta del gemelo MAC dijo que nada de venta de cosa ajena, pues nos encontrábamos ante un acto radicalmente nulo por falta de consentimiento. PÍDELE A SERGIO SU TEMA EN MATERIA DE VENTA DE COSA AJENA.
  • Notas tomadas del dictamen de Michel.
  • ¿Puede pagarse la legítima mediante un usufructo con facultad de disponer?.
  • La legítima es pars bonorum y por ello la legítima no puede pagarse mediante la atribución de bienes en usufructo.
  • Ahora bien, lo cierto es que los 5 hijos parten la herencia en base a su libre voluntad, siendo todos mayores de edad y con capacidad para ello (art. 1059 del Cci)…
  • La sustitución preventiva de residuo es una institución mediante la cual, en caso de apertura de la sucesión intestada del sustituido, el sustituyente determina a quien han de ir los bienes que el sustituido recibe en la herencia del sustituyente.
  • ¿El sustituido en la preventiva de residuo puede disponer por actos inter vivos?.
  • El art. 250 del Código de Sucesiones de Cataluña regula esta figura, que no está prevista en el Derecho Común aunque ha sido reconocida su validez por la doctrina, basándose en la libre voluntad del testador.
  • Nos decantamos por entender que estamos ante un legado actual de usufructo y una institución de heredero en pleno dominio necesariamente aplazada y condicional.
  • Entre María Jesús y sus hermanos existe derecho de acrecer, pues son instituidos herederos por partes iguales, aunque el llamamiento al pleno dominio de la parte de María Jesús sea aplazado y condicional.
  • Recuerda que el art. 912 del Cci permite abrir la sucesión intestada cuando no se cumpla la condición impuesta al heredero condicional.
  • El art. 779 del Cci regula la sustitución recíproca.
  • Por la renuncia de Isabel, y como ya se comentó más arriba, podría originarse un acrecimiento, y este operaría solo entre los sustitutos llamados conjuntamente con ella, circunstancia que hubiera permitido hablar del llamado acrecimiento por grupos.
  • Era planteable la eventual venta de la finca Briones. Comentar esto y también como se vendería una finca que formase parte de la herencia de Manuel (viuda usufructuaria universal con facultad de disponer e hijos nudo propietarios condicionados por parte iguales).
  • La venta sin la autorización del art. 166 del Cci es nula de pleno derecho porque contraviene un precepto imperativo ex art. 6.3 del Cci.
  • La anulabilidad de la venta podría basarse en la protección de los intereses del hijo (yo no veo tan clara esa protección, y así lo indica Michel, pues el acto anulable quedaría convalidado por la prescripción de la acción ex art. 1301 del Cci, y tal convalidación podría no proteger los intereses del hijo), y permitiría una confirmación por ratificación del hijo al llegar a la mayoría de edad, o por autorización judicial a posteriori.
  • Por cierto, si el nene fuese menor de 16 años, ¿podría ratificar al cumplir los 16 ex art. 166.3 del Cci?, en principio podríamos sostener que sí, pues a Sergio y a mí no se nos ocurre por que no.
  • La venta sin autorización también podría considerarse incompleta o relativamente ineficaz, en cuyo caso ex art. 1259 del Cci seria ratificable por el hijo, pero no por la autorización judicial a posteriori (¿por qué no?).
  • El art. 1716 (verlo) del Cci no permite ser mandante al menor no emancipado, y por ello en la segunda venta el acto podría ser declarado nulo en el caso de que fuese impugnado por el otro contratante. Comentar la influencia de este precepto en el dictamen, y plantear el caso de que Angelita fuese mayor de 16 años, ya que en tal caso ¿podría ser mandante?.
  • El art. 14.4 del Cci quedó derogado tácitamente tras la entrada en vigor de la CE, por implicar discriminación por razón de sexo. A pesar de ello Michel aplica el régimen aragonés aunque, a mi juicio, no explica muy bien porque.
  • Para comentar: “Ahora bien, a ello se opondría, que la ratificación no debería ser considerada como una enajenación propiamente dicha, sino como la integración de un negocio jurídico anterior, ya perfecto, realizado por un representante extralimitado, pero posteriormente completado por el propietario. Además la ratificación tiene claros efectos retroactivos entre partes, pero no para terceros, por lo que siempre han de quedar a salvo los derechos intermedios adquiridos por tales terceros, en este caso Javier, a quien no podría perjudicar en modo alguno”. Me parece a mi que esto es una burrada, al menos en la segunda parte, pues el tercero es el marido, no Javier.
  • Michel, no ve inconveniente a la concesión de la opción, y dice: “…dentro de esos términos amplísimos se incluye no sólo lo más, como sería la disposición estricto sensu, sino lógicamente también lo menos, como la concesión de un derecho de opción”.
  • En cuanto a la transmisión de la opción dice: “no parece ser obstáculo para la validez del acto, si se entiende que la transmisión de la opción, no implica una verdadera transmisión de inmuebles”(parece que esto lo dice, sobre la base del punto anterior, para el caso de que no apliquemos el 149.3 del RRM, que por cierto ni lo cita. Yo entendí sin embargo, que si no aplicábamos el 149.3, el CD, no podría transmitir la opción salvo que consideráramos a la opción como un derecho real).
  • La aplicación del 149.3 del RRM, y por tanto de los arts. 129 de la LSA y 63 de la LSRL, al CD con facultades limitadas, se ha de hacer en el ámbito externo, no en el interno, es decir, la sociedad podrá exigir responsabilidad al CD, pero los actos realizados por el mismo fuera de los límites de sus facultades serán plenamente válidos y eficaces frente a terceros.
  • Si la opción se configura con carácter personalísimo, para transmitirla se requiere el consentimiento del concedente, que no sería necesario si se configura sin tal carácter y por tanto como mero derecho personal. Según Michel: “la doctrina mayoritaria está de acuerdo en atribuir a la opción efectos reales cuando se inscribe en el RP, y ello no sólo a los efectos de su afección a terceros, sino también por el principio de legitimación registral, que permite al titular registral, disponer de los derechos inscritos a su nombre en el RP”.
  • ¿Qué es una opción mediatoria?.
  • Si entendiéramos necesario el consentimiento del concedente, tal consentimiento, al haber sido realizada la transmisión de la opción en la época de retroacción, deberá prestarse por los síndicos de la quiebra. Si no lo prestan dice Michel “que habría que determinar los derechos de las partes y especialmente los de Pedrito (para determinar si este es o no un subadquirente protegido). Si se entendiese que por falta de validez de la transmisión realizada, esta no ha producido efectos, habría que restituir a las partes sus prestaciones (art. 1303 del Cci), e indemnizar, en su caso, los daños y perjuicios causados a Pedrito por la transmitente que excede sus facultades dispositivas”.
  • Si entendemos lo contrario, considera aplicable el 878 del Cco que genera la nulidad dice él de “la posterior integración del negocio realizado”. Yo creo que se equivoca, o por lo menos que se contradice, o que no se explica bien, pues, creo, que precisamente es en el caso de que el consentimiento fuese necesario, cuando sería planteable la condición y derechos de Pedrito. Comentar esta cuestión.
  • ¿A que clase de nulidad se refiere el 878 del Cco?. Dice Michel que en principio el TS, se inclinó por la absoluta y que recientemente por la relativa. HACER NOTA 878 VERSUS 34 LH.
  • ¿La opción inscrita (¿y la no inscrita?) atribuye derecho de separación en la quiebra? y ¿el optante, en este caso de quiebra, es un acreedor ex iure domini o ex iure crediti?.
  • Michel apunta la posibilidad de que la “reserva de legítima” del testamento de Isabel sea un legado de 2 terceras partes de la herencia, o de una tercera parte si entendemos la referencia a la legítima como hecha a la estricta. Me parece un poco forzado.
  • Corresponden versus correspondan en el testamento de Isabel. Repercusiones. Me parece también rizar el rizo.
  • Michel cita el art. 864 del Cci, para luego excluir su aplicación, al decir: “…la intención de la testadora no parece ser limitar el legado a la parte o al derecho que tenga en el bien, sino que parece referirse a todos los derechos que en el mismo le puedan corresponder”y añade “que los herederos están obligados a realizar todos los actos posibles para conseguir adjudicar el bien ganancial de que se ha dispuesto en el patrimonio del causante, para lograr la efectividad del legado”. No me gusta, por lo demás, su solución.
  • Al tratar la mejora a Angelita plantea Michel una posible delegación de la facultad de mejorar. Esto ya es super-rizar el rizo.
  • Imputación de la legítima del viudo como consecuencia de la mejora efectuada a Angelita. Comentar.
  • 813.2°: “a salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo”. Evidentemente se refiere a lo dispuesto por la ley, no por el testador.
  • El testamento de Manuel podría ser autorizado en tales términos pero sin renuncia (o transacción) previa a los derechos legitimarios por parte de los hijos ex art. 816 del Cci., o con ella y con los efectos de este art.
  • Para Michel el testador establece una opción compensatoria similar a la cautela socini.
  • La apreciación de la necesidad no es competencia del Registrador, sino de los Tribunales. ¿Cierto?.
  • ¿Podría el viudo transmitir su facultad de disponer (o digo yo, el usufructo con facultad de disponer en su conjunto)?. Parece, según la corrección que se hizo en su día, que no. Comentar.
  • Argumentos a favor de la delegación del último punto: la pluralidad de estructuras de administración social ex art. 57 de la LSRL (el inconveniente es que eso no supone que se puedan combinar los mecanismos legales o utilizar varios al mismo tiempo), la flexibilidad del régimen regulador de la SL que permitiría configurar con cierta libertad el órgano de administración, siempre que los estatutos precisen de forma clara a quien corresponde el poder de representación de la sociedad (el inconveniente sería el mismo que antes), y la facultad de auto-organización del Consejo.
  • En contra: la finalidad de la delegación, y que el sistema previsto implica una intención de controlar al CD, que según Michel, se hubiera conseguido, estableciendo otra forma de administración de la sociedad.
  • Al final llega a la conclusión de que al CD, se le aplica el 149.3 RRM, de nuevo sin citarlo, y por tanto a que tal forma de actuación sería exigible en el plano interno, pero no en el externo. Pero, ¿sería inscribible la escritura de delegación de facultades?.
  • El nombramiento de los administradores surte efectos desde la aceptación; el del CD, sin embargo desde la inscripción en el RM. Esto, ¿es igual en SA y en SL?.
  • Si entendiéramos que la delegación puede preverse así ¿se aplicaría el 152 del RRM?, ¿o por el contrario la venta realizada sería válida ab initio, ya que el nombramiento de administrador produce efectos desde la aceptación y no desde la inscripción?. Esta diferencia a mi juicio, sería una importante razón para rechazar esta posibilidad. Comentar.
  • La DGRN ha señalado que el Registrador de la Propiedad no debe entrar en la calificación de la falta de inscripción del cargo (¿cuál?) en el RM, ya que todo acto realizado tendrá eficacia desde el mismo nombramiento (y el 152 ¿qué?), si bien tal nombramiento habrá de ser acreditado junto con la vigencia del cargo, por lo que la escritura de delegación de facultades, aunque no esté inscrita deberá acreditarse en el RP. Comentar.
  • Mitad indivisa de la sociedad: se otorga la escritura de venta, y se inscribe en el registro (sobre la base del punto anterior); posteriormente el RM rechaza la inscripción de la EP de delegación de facultades, ¿qué pasa?.
  • Los arts. 1303 y 1305 del Cci y su aplicación a la venta de cosa ajena. Ver.
  • El gemelo suplantado tendría derecho a la reivindicatoria ex art. 348 del Cci, y el comprador al saneamiento por evicción (arts. 1475 y 1478 del Cci).
  • ¿Podría haberse planteado algún problema en materia de retracto de comuneros, por razón de la venta de las mitades indivisas de la finca Palomera?.
  • Corrección de VENTOSO (se hará lo posible para no ser repetitivo).
  • En el pseudo-usufructo testamentario existe un legado de usufructo y una institución de heredero aplazada y condicional en cuanto a la nuda propiedad que da lugar a la aplicación de los arts. 801 y siguientes del Cci. Digo yo, si es aplazada y condicional es que es a término y a condición al mismo tiempo, o sino ¿que quiere decir que sea aplazada y condicional?. ¿Qué se planteo Sergio en cuanto al carácter condicional o a término de esta institución de heredero en nuda propiedad y respecto a la aplicación, creo, del 805? (Sergio me ha dicho varias veces que pase de esta comedura de coco que le dio). Un argumento para admitir esta figura del pseudo-usufructo es la voluntad del testador de establecerlo que ha de ser respetada en cuanto no contradiga disposiciones imperativas.
  • El art. 813.2 puede ser interpretado en sentido Llagaria y también en el sentido de que los gravámenes a la legítima han de considerarse como no puestos (¿tesis sostenida por Cámara?). Me convence más Llagaria teniendo en cuenta los arts. 815 y 820.3 del Cci.
  • Adquisición de derechos por los diferentes llamados en todas las clases de sustituciones.
  • ¿Es posible la sustitución vulgar entre legitimarios?. No es posible, pues implica un gravamen sobre la legítima y esta si el legitimario no sobrevive al testador, debe ir a aquellos a quienes por ley les corresponde, aunque es necesario matizar esta afirmación pues hay que tener en cuenta junto con el art. 813.2, el art. 824 y el art. 782 (que ahora se me ocurran) y por supuesto que los legitimarios, como ya sabes, pueden aceptar los gravámenes sobre la legítima (por tanto si un legitimario muere antes que el testador y por ejemplo sus descendientes adquieren esa condición resulta que pueden reclamar su legítima enterita y libre o aceptar el gravamen impuesto por el testador; por supuesto si su ascendiente ya lo aceptó se lo comerán y sino hubiera aceptado ya habría que analizar la condición del legitimario en el testamento porque pueden darse varias posibilidades).
  • En el testamento de Patricio había tres posibles gravámenes sobre la legítima: la preventiva de residuo, la sustitución vulgar y el pseudo-usufructo (pues como consecuencia de este último no solo se planteaba el problema del pago de la legítima en usufructo, sino también el de que el llamamiento a la nuda propiedad a favor de María Jesús era un llamamiento aplazado y condicional).
  • Distinción efectos personales y patrimoniales del matrimonio.
  • Distinción entre ratificar, convalidar y confirmar.
  • Rollo del mandato verbal de JL.
  • El delito de falsedad ya no existe.
  • ¿Puede un representante legal actuar como apoderado de su representado?.
  • Ventas de Patricio: ideas sueltas. 1.- El mandato verbal dado por Cecilia a su padre es nulo de pleno derecho. 2.- Según Ventoso los actos nulos de pleno derecho pueden convalidarse (¿o ratificarse?). 3.- David dice que si hablamos de nulidad de pleno derecho no es posible una ratificación, y por tanto cuando Cecilia ratifica se está llevando a cabo una nueva venta (o más propiamente “la venta” pues la anterior era nula de pleno derecho). Pero si hablamos de convalidación del acto nulo de pleno derecho ¿qué pasaría cuando tiene lugar la convalidación?, pues entiendo que en ese momento de la convalidación, la venta produce sus efectos sin que quepa retroactividad alguna, ni entre partes ni frente a terceros. Entiendo que en resumen si hablamos de convalidación en el momento de ésta la venta produce los efectos citados; si hablamos de ratificación la venta producirá efectos entre partes desde la fecha de celebración del contrato y frente a terceros desde el momento de la ratificación, y finalmente que si no hablamos de ninguna de las dos cosas la venta tiene lugar cuando Cecilia consiente y desde este momento produce todos sus efectos. 4.- Nogales entiende que convalidar y ratificar es lo mismo, porque ambos actos suponen la aparición del consentimiento sustancial (creo que lo llamó así) y en consecuencia que el consentimiento de Cecilia dará lugar a que la venta produzca plenos efectos entre partes de su fecha, y desde la “ratificación de Cecilia” frente a terceros. 5.- Ventoso para zanjar la discusión de un modo salomónico dijo que el acto es nulo radical convalidable “o si queréis aceptable”, más que ratificable. 6.- Los actos nulos de pleno derecho son convalidables, pero no ratificables. ¿Y digo yo que efectos entre partes o de cara a terceros tiene la convalidación?. 7.- ¿Pero realmente es posible convalidar un acto nulo de pleno derecho?. Pues Ventoso opina que si Cecilia, que podría hacer desaparecer la apariencia de validez de ese acto, lo desea, puede convalidarlo prestando su consentimiento al acto realizado por su padre, que hasta ese momento era nulo de pleno derecho (de esta opinión deduzco que la convalidación hace que la venta produzca todos sus efectos desde que Cecilia la consiente). 8.- La posición que sostuviéramos en este punto podría influir decisivamente en los derechos de Doroteo, pues cuando Cecilia “ratifica” es aragonesa. 9.- También podría haberse valorado la buena o mala fe de Javier. En cuanto a estos dos puntos tengo muchas dudas y necesitaría rehacer esta parte del dictamen y plantearme todas las alternativas posibles y sus consecuencias. 10.- Se dijo que si las fincas vendidas por Patricio estaban fuera de Aragón habría que tener en cuenta al hablar del derecho expectante de viudedad lo dispuesto en el art. 16.2 del Cci. También me tendría que plantear detenidamente este problema, que creo habría que relacionar con los dos números anteriores. 11.- Se dijo que la ratificación, entendida propiamente como tal, no perjudicaba a los derechos de Doroteo.
  • Parece que hasta 1994, el TS ha defendido la nulidad de pleno derecho de la venta sin autorización. Cabría sin embargo sostener que cabe una convalidación (¿?) de la venta mediante una autorización judicial a posteriori o una convalidación, aceptación, ratificación o lo que sea mediante el consentimiento del menor al llegar a la mayoría de edad.
  • Argumento a favor de la autorización judicial a posteriori: es absurdo que el menor mayor de 16, pueda ratificar (dando validez al acto que ya fue consentido por sus papás) y que el Juez no pueda a posteriori autorizar.
  • MUY IMPORTANTE: LA DONACIÓN DE INMUEBLES EN DOCUMENTO PRIVADO ES NULA, Y POR TANTO AUNQUE LA ELEVEMOS A PUBLICO SIGUE SIÉNDOLO POR LA NATURALEZA DE LA ESCRITURA DE ELEVACIÓN A PÚBLICO DEL DOCUMENTO PRIVADO. CUIDADO PORQUE EXISTEN DOS CLASES DE ESCRITURAS DE ELEVACIÓN A PÚBLICO Y ME PLANTEO AHORA SI A TRAVÉS DE UNA DE ESAS MODALIDADES PODRÍA HACERSE VÁLIDA LA DONACIÓN.
  • MUY IMPORTANTE: LA VENTA DE INMUEBLE DE UN MENOR HECHA POR LOS PAPÁS EN DOCUMENTO PRIVADO SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL ES NULA (o lo que sea) Y LO SIGUE SIENDO SI LA ELEVAMOS A PÚBLICO. Esto me parece más obvio que lo anterior.
  • ¿Qué nueva teoría sobre la opción se le ocurrió a Sergio al tratar este dictamen?.
  • ¿De que manera, o con que argumentos, o en que casos puede defenderse la intransmisibilidad de la opción?.
  • Para defender la validez de la transmisión de la opción por precio de 3 millones de pesetas cuando el límite del apoderamiento eran los actos de disposición de inmuebles por precio inferior a 2 millones, ES FUNDAMENTAL EL ART. 1715 DEL CCI.
  • Transmisión del derecho de opción. Ideas sueltas: 1.- La opción puede considerarse como un derecho real, como un derecho personal, como un derecho cuya naturaleza depende de la voluntad de las partes (que podrían atribuirle carácter personalísimo, en cuyo caso es intransmisible) e incluso como un derecho de naturaleza mixta (¿que quiere decir esto exactamente?). 2.-Si lo entendemos como derecho personal, o si se configura como tal hemos de aplicar los arts. 1112 y 1205 que suponen que se puede transmitir pero con el consentimiento del concedente, porque la transmisión implicaría una asunción de deuda (¿o novación subjetiva o cesión de contrato?. Diferenciar entre estos conceptos y sus consecuencias jurídicas) entre optantes y como al concedente no le es indiferente (o puede no serle indiferente, por razones de solvencia, amistad u otras) quien ejercita la opción, tal asunción solo le vincularía si la consiente (Ventoso dice pues si no le era indiferente que la hubiera declarado intransmisible). 3.- Ventoso dice que tal consentimiento no es necesario y por tanto que el 1205 no se aplica, aunque los opositores le apuntan que en alguna otra ocasión ha dicho lo contrario. 4.- A fin de cuentas la opción es una CV, ¿y siendo así porque no va a ser transmisible?. 5.- No olvides que también la opción es un derecho de adquisición preferente (comentar). 6.- Hacer nota sobre la opción mediatoria. 7.- Leer sobre esta materia en los “Fundamentos” de Díez-Picazo las páginas 347 y siguientes. 7.- Y por último se dijo: si se pacta el ejercicio unilateral de la opción, esta tendría carácter real. Comentar.
  • Muerto uno de los cónyuges el otro renuncia pura y simplemente a los derechos que le pudieran corresponder en la sociedad conyugal. Los efectos de esta renuncia suscitaron gran polémica. Ideas sueltas: al morir uno de los cónyuges surge la comunidad post-ganancial de la que forman parte el viudo y los herederos del premuerto; la renuncia del supérstite genera un acrecimiento a favor de los herederos del premuerto que adquieren todo el patrimonio ganancial como herederos del cónyuge fallecido, por lo que no es necesario liquidar la SG (esta parece ser la tesis de la DGRN que se recoge en resolución de 2 de febrero de 1960, aunque es posible que en esta resolución se refiriera a una renuncia hecha por los herederos, no por el supérstite. Por cierto, habría diferencias en uno y en otro caso y ¿hay más RR en la materia?; Ventoso dijo que él no conocía más); frente a esta tesis puede sostenerse que tras la renuncia la mitad del patrimonio ganancial la adquieren los herederos como tales herederos del muerto y la otra mitad como cotitulares del patrimonio post-ganancial como consecuencia de la renuncia del supérstite y por efecto del acrecimiento en su favor que tal renuncia produce en su condición de cotitulares de la comunidad post-ganancial (siguiendo esta tesis sería necesario liquidar la SG. Ahora mismo ya no sé muy bien porque). A fin de cuentas el problema no es determinar el destino de los bienes que está claro, sino determinar si los herederos adquieren todo como tales o una parte como tales y otra como cotitulares de la comunidad post-ganancial, es decir, de lo que se trata es de determinar si la renuncia del supérstite aumenta el patrimonio hereditario, o por el contrario aumenta los derechos de los herederos del fallecido en la comunidad post-ganancial (es decir si la renuncia es un acto de liberalidad que produce sus efectos en la herencia, en cuyo caso esta se repartiría conforme al testamento, o al margen de la herencia, en cuyo se repartiría lo renunciado por partes iguales entre los herederos o lo que es lo mismo o explicando el problema otra vez: la renuncia genera un acrecimiento a favor de la herencia de la premuerta o tal vez a favor de sus herederos). Convendría repasar lo que dijiste exactamente en el dictamen, pues quizá te complicaras bastante la vida (Ventoso cuando leí esta parte del dictamen me dijo que no es que estuviera bien o mal, sino simplemente “no lo veo”).
  • La tesis de que aumentan los derechos de los herederos en la comunidad post-ganancial es apoyada por el art. 58.4 del RISD que señala: “Para que la renuncia del cónyuge sobreviviente a los efectos y consecuencias de la SG produzca el efecto de que los bienes renunciados pasen a formar parte, a los efectos de la liquidación del Impuesto, del caudal relicto del fallecido será necesario que la renuncia, además de reunir los requisitos del apartado 1, se haya realizado en EP con anterioridad al fallecimiento del causante. No concurriendo estas condiciones se girará liquidación por el concepto de donación del renunciante a favor de los que resulten beneficiados por la renuncia”. Apartado 1: “En la repudiación o renuncia pura, simple y gratuita de la herencia o legado, los beneficiarios de la misma tributarán por la adquisición de la parte repudiada o renunciada aplicando siempre el coeficiente que corresponda a la cuantía de su patrimonio preexistente. En cuanto al parentesco con el causante, se tendrá en cuenta el del renunciante o el del que repudia cuando tenga señalado un coeficiente superior al que correspondería al beneficiario. Si el beneficiario recibiese directamente otros bienes del causante, sólo se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando la suma de las liquidaciones practicadas por la adquisición separada de ambos grupos de bienes fuese superior a la girada sobre el valor de todos, con aplicación a la cuota íntegra obtenida del coeficiente que corresponda al parentesco del beneficiario con el causante”.
  • Redacción del art. 1394 del Cci anterior a la reforma del 81: “La renuncia a esta sociedad no puede hacerse durante el matrimonio sino en el caso de separación judicial. Cuando la renuncia tuviere lugar por causa de separación, o después de disuelto o anulado el matrimonio, se hará constar por EP, y los acreedores tendrán el derecho que se les reconoce en el art. 1001”. Este art. ¿podría tenerse en cuenta como argumento a favor de la tesis de la DGRN teniendo en cuenta la referencia a los acreedores y al 1001?.
  • La aplicación de una teoría u otra en este dictamen era importante a los efectos de determinar que pasaba con el legado a Angelita. DEBERÍAS HACERTE NOTA SOBRE LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES, y ten en cuenta que si la renuncia fuere por precio, o gratuita a favor de personas determinadas, la problemática sería totalmente distinta.
  • Lego a Angelita los derechos o participaciones que me correspondan en el piso X que tiene carácter ganancial. Para mí y en contra de Ventoso, en caso de legado de tal clase (de los derechos o participaciones en un bien ganancial) no se aplica el 1380. HACER NOTA SOBRE EL LEGADO DE COSA GANANCIAL Y LOS ARTS. 1379 Y 1380.
  • Tesis de las habitaciones y de las habitaciones interdependientes. ¿Qué coño es esto?.
  • Buscar una STS de 10 de octubre de 1990 sobre opción fuera del periodo de retroacción y transmisión dentro de tal periodo (o tal vez ejercicio dentro de tal periodo). Viene a decir, creo, que la transmisión o el ejercicio no se ve afectada por la retroacción de la quiebra.
  • Me gustaría ver que dijo Sergio en su dictamen en cuanto a la mejora en cosa cierta.
  • No entraste en el tema de si la mejora era expresa, pero evidentemente lo era ex art. 828 del Cci.
  • ¿Es impugnable la disposición hecha por el usufructuario con tal facultad, si solo la tiene para caso de necesidad y esta no existe?. Pues parece que sí.
  • La cautela socini sobre la mejora: Lacruz no la admite. No entiendo nada. Sergio lo sabe y ya me lo contará otro día. Cámara también lo sabe y lo explica en su libro.
  • Respecto de Palomera SL se dijo: un CD no puede ser mancomunado ni solidario por definición. Otra cosa es que se complete su poder de representación, pero ¿la fórmula prevista no supone alteración del régimen de administración?, pues podría ser que no, si entendemos que nos encontramos ante una mera limitación impuesta al CD, y no ante la imposición de una actuación mancomunada (es decir que vale el sistema previsto pero opera solo a nivel interno y no externo, porque la exigencia de una actuación mancomunada no supone propiamente que el CD y el miembro del Consejo que ha de acompañar su actuación sean representantes mancomunados). No entiendo muy bien este punto y sobre todo su primer inciso. Comentar.
  • No tuviste en cuenta todos los gravámenes sobre la legítima.
  • Si los legitimarios que tienen su legítima gravada son menores, ¿quid iuris?. Mismo caso con opción del 820.3 o con cautela socini.
  • HACER NOTA sobre un aspecto concreto de la facultad que concede el art. 820.3 del Cci a los legitimarios: ¿el ejercicio de tal facultad exige unanimidad o mayoría? (¿o puede ser ejercitada de manera independiente por cada legitimario?): consecuencias.
  • Mi argumentación en el punto sexto que me llevó a admitir el sistema de actuación previsto para el CD, creo que no estuvo mal, aunque me decantara, de nuevo creo, por la posición equivocada (no estaría de más releerla).
  • Nombramiento-aceptación-inscripción de los representantes orgánicos. Otorgamiento de poderes a representantes voluntarios-inscripción.
  • Madrid, 9 de febrero de 2002.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección Dictamen Antonio de la Esperanza-1: Casos sin respuesta concreta
  • La renuncia y posterior aceptación presuponiendo la inmediatez de ambos actos daba juego, ya que permitía  hablar de fraude o tal vez de autocontratación.
  • Hacer nota sobre el 1081 del Cci.
  • Hacer nota sobre el 80.1 a) del RH y sus repercusiones en el caso de que una vez inscrita la partición, uno de los herederos repudie la herencia (por supuesto siempre que antes no la hubiese aceptado). Jurisprudencia relativa a esta cuestión. Mirar en el tema de restringidas que tienes sobre esta materia.
  • De La Esperanza, recurriendo a las normas del albaceazgo y a la jurisprudencia del TS, consideraba que el CP no estaba facultado para realizar la partición adicional de la herencia de Andrés, pues su cargo se extingue, o sus atribuciones desaparecen, con la inscripción de la partición en el registro.
  • Tal vez la cuestión principal a tratar era: ¿puede el CP seguir actuando, si fuere necesario hacerlo, tras la realización de la partición?.
  • Otra cuestión era la de si la presentación de la escritura de renuncia en el registro era suficiente para considerar que el renunciante prestaba su consentimiento a la rectificación del registro. No lo tengo claro. JL se inclina por la tesis de que sería necesario recurrir al juez para la rectificación, pero no me da argumentos.
  • Hacer nota sobre el art. 985 del Cci.
  • Hacer nota sobre el acrecimiento en la mejora.
  • Hacer nota sobre el art. 983 del Cci.
  • Repasar el tema 10 de Mercantil, sobre todo los dos primeros epígrafes (El capital social en la SA: Su concepto y funciones. Principios por los que se rige), pues en el tercer caso podría también haber dado juego.
  • Última cuestión: quedó sin corregir con De La Esperanza. Lo que me plantee es si el testador puede realizar una partición contraria a lo dispuesto en el testamento (y de forma breve si el testador puede realizar una partición parcial). En Vistabella llegamos a la conclusión de que lo de la partición parcial quizá sobrara, siendo únicamente necesario plantear si el testador puede o no realizar una partición contraria al testamento. Yo dije que no.
  • NOTAS TOMADAS DEL TOMO II DEL RIVAS: ¿Qué ocurre cuando la partición disiente o es contraria a la disposición testamentaria, o cuando atribuye lotes cuyo valor no concuerda con las cuotas atribuidas en el testamento?. Pueden sostenerse varias posiciones (CONSULTAR LAS PÁGINAS 877 Y SIGUIENTES): 1.- Que ha de prevalecer la partición sobre el testamento. Argumentos: el “en todo caso” del art. 1056; que las disposiciones singulares que recoge la partición han de prevalecer sobre las genéricas o universales que recoge el testamento, toda vez que la partición y el testamento están sometidos a las mismas reglas de interpretación y finalmente, que en materia testamentaria el testamento posterior deroga al anterior. 2.- Que ha de prevalecer el testamento si el testador hace la partición por acto inter-vivos, y la partición si esta se hace en el mismo testamento o por acto posterior con las solemnidades para testar, pues en este caso la voluntad expresada en la partición es posterior al testamento y ha de prevalecer sobre la expresada en el propio testamento. 3.- Que si la partición se hizo con las solemnidades necesarias para testar prevalece (siempre a salvo la legítima como resulta, entre otros, del art. 1075 del Cci) la partición salvo que se den las circunstancias que prevé el propio art. 1075 del Cci. Aún dándose estas circunstancias puede prevalecer la partición si no se dan a su vez las circunstancias que establece el art. 1074 del Cci. Si la partición no se hizo con las solemnidades necesarias para testar, prevalecerá el testamento (CUIDADO QUE ESTA ES LA TESIS DE ALBALADEJO). 4.- Que no encontramos ante un problema de interpretación de la “voluntas testatoris” y por tanto habrán de tenerse en cuenta los arts. 675, 1056, 1070, 1074 y 1075 del Cci. (CONSULTAR ESTOS ARTS. CASO DE QUE SE PRESENTE ESTE PROBLEMA) y ello por los siguientes argumentos: conforme al art. 763 del Cci, el causante tiene libertad dispositiva respecto de sus bienes, sin más límites que el respeto a las legítimas y que no es esencial que los herederos reciban una parte del activo hereditario exactamente proporcional a sus cuotas, pues una eventual desproporción podría también resultar de la existencia de legados, mejoras, o donaciones no colacionables (A CONTINUACIÓN EN EL RIVAS SE RECOGEN LAS TESIS DE VALLET Y LACRUZ QUE SON BASTANTE COMPLICADAS. EL QUE QUIERA QUE LAS VEA). 5.- El TS y la DGRN entienden que a salvo la legítima el testador tiene una amplísima libertad para partir.
  • NOTA AL HILO DEL ART. 1074 DEL CCI: EJEMPLO DE RESCISION POR LESIÓN. En el supuesto de que el as hereditario sea de 1000 y se instituya a dos herederos por mitad, de modo que corresponda a cada uno bienes por valor de 500, y comprobado posteriormente que el valor de los bienes de uno es de 300, parece que hay lesión superior a la cuarta parte, ya que ha dejado de percibir 200. Pero la valoración de los bienes repercute en todo el as hereditario que ahora será de 800, y la cuota de cada uno de 400, por lo que al heredero que le han adjudicado 300 le faltan 100, y por tanto la lesión no será superior a la cuarta parte. Conclusión hay que tener en cuenta el valor total de la herencia y el de lo adjudicado al heredero que pueda haber sido lesionado. LOS ACREEDORES PUEDEN EJERCITAR LA ACCIÓN EX ART. 1111.
  • Hacer notas sobre 1081 y 80 del RH. Extinción del cargo de CP. Realización de la partición adicional. Escritura de renuncia y rectificación del RP (consultar a Rivas Torralba).
  • Ver páginas 25 y 26 del Tema 27 de OEN sobre Partición realizada por CP.
  • De tales páginas resulta que es necesario discutir en primer lugar si necesita el CP como requisito para hacer la partición, de la previa aceptación de la herencia por los herederos. Vale. Decimos que no se necesita tal aceptación, y entonces ¿quid iuris en nuestro caso?. Ver a continuación las páginas 28 y 29 del Tema citado.
  • De tales páginas resulta que una vez concluida la partición las facultades del comisario se extinguen, SI BIEN ESTA REGLA GENERAL ADMITE EXCEPCIONES. VER PÁGINAS CORRESPONDIENTE Y EXTRAER CONCLUSIONES. Intentar buscar las resoluciones que se citan en estas páginas.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección Dictamen Antonio de la Esperanza-2 (o de Andrés y Beatriz)

Hay un dictamen de Eduardo Llagaria que se llama Andrés y Beatriz, pero no sé si es el mismo.

  • ¿Qué influencia puede tener la voluntad del viudo en la eficacia de la condición? o mejor dicho ¿es cierto que si el viudo acepta su usufructo universal gravado con la condición y esta se cumple perderá toda su atribución y no solo 2/3 partes de la misma?.
  • La doctrina entiende que si la sustitución se hace sin expresión de casos, producirá sus efectos en el caso de conmoriencia, porque si bien no ha existido premoriencia, a efectos de la SV han de equipararse los efectos de la conmoriencia y de la premoriencia.
  • Hacer nota sobre el 1351: ¿valora este precepto que el cupón sea privativo o ganancial?, y ¿a qué clase de juegos se refiere? El 1351 se aplica a todas las ganancias del juego, incluida la apuesta, con independencia del origen del dinero invertido; frente a esta tesis puede sostenerse que el 1351 tiene en cuenta el origen del dinero jugado o apostado, y por tanto el origen privativo del dinero invertido excluye el carácter ganancial del premio obtenido. Se me ocurre ahora que si sostenemos la primera tesis sería posible defender que el premio pertenecía a la comunidad post-ganancial, ¿o no? (esta posibilidad no tiene mucho sentido a poco que se piense).
  • Venta de “El Bombo” tras su aumento de valor; titularidad del precio de venta y de los intereses. Parece claro que la finca era del inmatriculante, luego de Beatriz y luego de quien se la compra a ella; también estaba claro que el precio de compra que paga Beatriz es de los herederos de Andrés, sin embargo parece que podría defenderse (y no estoy muy convencido) que estos tendrían derechos sobre el precio de venta (y los intereses) que Beatriz recibe cuando vende la finca. Argumentos: su condición de poseedora, su condición de usufructuaria, la naturaleza jurídica del dinero, las características que presenta el usufructo de dinero, el art. 479 del Cci, el art. 457 del Cci (este precepto como el anterior  vale para argumentar en contrario) y (que ahora recuerde) su buena fe. Examinar, por si hubiera base para una argumentación en tal sentido (o en el contrario), las normas de liquidación de un estado posesorio, las del usufructo y tal vez otras como las de las sustituciones y los arriendos.
  • La DGRN ha discutido la celebración de Juntas antes de la inscripción, y ha señalado, entre otras cosas que la eficacia de la Junta, o tal vez más propiamente de sus acuerdos, depende de la inscripción de la mercantil (buscar RR al respecto). En este dictamen para admitir el aumento de capital cité el art. 117 del Cco y la resolución que devuelve su PJ a la sociedad civil (¿?).
  • Primera versión de Andrés y Beatriz: las RR de la DGRN han reconocido (a mediados y finales de los 80) que se pueden celebrar Juntas antes de la inscripción, si bien en algunos casos la DG ha supeditado la eficacia del acuerdo a la inscripción de la sociedad. Es necesaria unanimidad, dije también, al margen ya de la DGRN, porque estamos antes una modificación del contrato social, que no estando inscrita la sociedad y dependiendo su PJ de la inscripción, ha de acordarse por todos los socios. Mi conclusión fue ecléctica: basta la mayoría legal o estatutaria pero la eficacia del acuerdo está supeditada a la inscripción (y recurrí para ello a las RR que admiten las JJ antes de la inscripción).
  • La sustitución vulgar prevista en la institución de heredero y el art. 813.2.
  • En materia de sustituciones no olvides la normativa del RH.
  • Aplicación de las normas de la SG a la comunidad post-ganancial. Hacer nota.
  • En la primera ocasión en que hice este dictamen la mercantil era anterior a la Ley del 95, y debían examinarse las DDTT de tal ley (fundamentalmente la primera).
  • ¿La atribución legal del viudo como legitimario le hace ostentar la condición de legatario de parte alícuota?. Hacer nota.
  • En nuestro derecho se admiten los actos de gravamen sobre la legítima siempre que se deje opción al legitimario, opción que puede derivarse de la voluntad del causante (en el caso de la cautela socini que no existe en nuestro caso) o de la ley, y más concretamente del art. 820.3 del Cci. De este precepto resulta que los legitimarios pueden aceptar el gravamen.
  • Cautela socini expresa versus tácita versus opción del 820.3. Hacer nota.
  • Calificación de la condición impuesta al viudo. Podrías haber citado el art. 790 del Cci. al tratar las dos primeras cláusulas del testamento (sobre todo al tratar la primera).
  • Podrías haber citado el art. 792 del Cci. y también los arts. 884 a 886.
  • Podrías haber citado el art. 234 del Cci.
  • El art. 792 tiene carácter imperativo y prevalece sobre la voluntad del testador. Debe tenerse en cuenta que hay condiciones ilícitas, no por ser directamente contrarias a la ley, sino por suponer una coacción injustificada de la voluntad del favorecido.
  • ¿Puede interpretarse el 813.2 en el sentido de que da lugar a que el gravamen se tenga por no puesto o sea inoperante?.
  • Calificación de la mejora: ¿era una mejora en cosa o cantidad determinada?, ¿y?.
  • El décimo de lotería es probablemente el único título al portador puro; en los títulos al portador el titular es el poseedor.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección Dictamen Antonio Francés y de Mateo-2: Andrés y Alicia
  • Este es un dictamen de restringidas, pero de restringidas de otros tiempos. No lo encuentro en el folleto de Paniagua.
  • El art. 985.2 y la renuncia a la legítima de uno de los dos padres. No es correcto, en ningún caso, hablar de acrecimiento; puede decirse que el padre no renunciante recibe por entero la cuota legitimaria de los ascendientes pero por derecho propio, o según Llagaria de que por efecto de la renuncia de uno, la cuota del otro se expande o expansiona. ¿También podría hablarse del derecho de no decrecer? (hacer nota sobre el fundamento del derecho de acrecer y sobre el derecho de no decrecer). A este derecho de no decrecer se aludió al comentar que la premuerte de Begoña no generaba un acrecimiento sino más bien un derecho de no decrecer, aunque ya hablemos de acrecimiento o no decrecimiento la consecuencia es la misma (¿?). ¿El art. 981 se refiere también a la sucesión forzosa?.
  • NOTA SOBRE LAS TEORÍAS DE ABSORCIÓN, SUPERPOSICIÓN Y YUXTAPOSICIÓN: relación con la premoriencia de Begoña.
  • HACER NOTA SOBRE LA CV CON PACTO DE SOBREVIVENCIA Y SU PROBLEMÁTICA CUANDO SE ESTIPULA POR CÓNYUGES NO SUJETOS AL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES CATALÁN.
  • El testador declara su voluntad de acogerse a la VC catalana; argumentos a favor de la futura eficacia de esta cláusula que podríamos calificar como cláusula o manifestación “ad cautelam”: la presunción de validez y eficacia, y el control de la legalidad que se deriva de los documentos públicos notariales; la utilidad práctica de esta declaración que pone de manifiesto el afán de integración de una persona en el contexto jurídico-social en el que desarrolla su existencia; que la futura eficacia de esta manifestación no produce perjuicios para terceros (este argumento podría también utilizarse en sentido contrario); la presunción de posesión de una determinada VC, que se deriva de la residencia en un determinado territorio (presunción que da lugar a que el notario autorice la escritura de compra del piso de Tarragona, cuando no sabe con certeza el REM de los adquirentes con pacto de sobrevivencia y siempre que entendamos que tal clase de pacto solo cabe entre cónyuges sujetos al REM de separación de bienes del D° catalán, pues en caso contrario el notario no estaría presumiendo nada); y la aplicación analógica del art. 741 del Cci (pues si el notario puede recoger en un testamento el reconocimiento de un hijo que se ha de inscribir, supongo, en el RC, ¿por qué no ha de poder recoger también en testamento esta manifestación?). Argumentos en contra: el peligro a que puede conducir el admitir la eficacia de esta declaración en testamento notarial dado que existen otros testamentos que no requieren la intervención del notario que podrían recoger esta clase de manifestaciones y que no proporcionan las mismas garantías que los documentos notariales; porque ya puestos a ser permisivos porque no admitimos estas declaraciones en cualquier otra clase de papeles, escritos o documentos; la esencialidad de la inscripción en el RC (argumento que también puede utilizarse en sentido contrario, y que plantea el problema de la solicitud y retroactividad de tal inscripción ) o lo que es lo mismo la falta de formalidades exigidas por la ley y lo que dice en su libro “Lecciones Prácticas de RC” Jesús Díez del Corral: “desde el punto de vista formal tiene interés la resolución de 21 de noviembre de 1992, que señala que las actas que recogen declaraciones voluntarias sobre la VC HAN DE SER LEVANTADAS POR EL ENCARGADO DEL RC Y NO POR UN NOTARIO, QUE ES INCOMPETENTE PARA ELLO, PUES AUNQUE EN EL CCI EXISTEN CASOS DE COMPETENCIA COMPARTIDA (POR EJEMPLO EN MATERIA DE EMANCIPACIÓN O RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN) EXISTEN OTROS DE COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL ENCARGADO DEL RC (MATRIMONIO, OPCIÓN POR LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA, O DECLARACIONES SOBRE VC). POR OTRA PARTE EL ART. 64 DE LA LRC (VER) NO PERMITE DUDAS AL RESPECTO, CON LA ÚNICA EXCEPCIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ART. 230 DEL RRC”.
  • ¿Pero aunque no admitamos que se ha producido el cambio de VC cumplido el plazo legal (antes de la muerte, evidentemente) sería posible que la manifestación efectuada diese lugar a que la sucesión de Andrés se rigiera por el derecho catalán?. A bote pronto se me ocurre un argumento en contra: el art. 9.8 del Cci.
  • Pacto de sobrevivencia: en principio podría sostenerse que tal pacto ha de estipularse entre cónyuges sujetos a separación de bienes catalana, al régimen de participación catalán (pues las normas del primero se aplican supletoria o analógicamente al segundo. Ver art. 48.2 del Código de Familia) o que hayan pactado en CM la denominada “asociación a compras y mejoras” (aunque con reservas en este caso); pero, ¿por qué no lo vamos a admitir en otros casos distintos?. Martín Garrido Melero dice: “No cabe duda de que el legislador está pensando en el régimen de separación o en el de participación, por lo que parece que quedan excluidas de este pacto las compras realizadas por personas sometidas a otros regímenes de separación o de participación (por ejemplo los del Cci). La doctrina más cualificada ha considerado (Roca i Trías y Mezquita del Cacho) que sólo puede pactarse entre cónyuges, aunque en nuestra opinión también podría aplicarse a las uniones de hecho (nota mía: no se especifica si esta doctrina cualificada solo lo admite en los casos de separación y participación entre cónyuges o convivientes, o también en otros casos). Con carácter muy amplio, Cumella i Gaminde admite que cualquier persona (esté sujeto o no al Derecho Catalán, sea o no cónyuge y en su caso, sea cual sea su REM) podrá estipular con otra un convenio de iguales efectos de conformidad con el art. 1255 del Cci (nota mía: el 1255 y el 149.1.8 de la CE)”. Mirar mi argumentación en el dictamen. Puede sostenerse la validez de este pacto en cualquier caso, recurriendo al 1255 y entendiendo que nos encontramos ante una CV sujeta a una cláusula aleatoria condicional (aleatoria por que el que muera el último adquiere todo y condicional porque su eficacia depende de la muerte de una de las partes), aunque el inconveniente de esta tesis es que nos aproximaríamos de manera peligrosa con ella a la donación mortis causa (¿y como evitas esta?; consultar a José Luis esta cuestión y preguntarle porque Francés dijo que otro inconveniente a su postura, que es de Llagaria, creo, era la falta de precio o algo así). Un argumento para negar su aplicación en el Derecho Común es el art. 1271.2 que no admite los pactos sucesorios (¿salva este obstáculo la tesis anterior?).
  • Disponibilidad de la finca sujeta al pacto anterior. Revocación del pacto. Se dijo que el heredamiento (art. 45) revoca el pacto, pero esta circunstancia no supone que pueda revocarse mediante cualquier clase de acto dispositivo, pues de una finca con PS no se puede disponer. CUIDADO.
  • Francés se cargaría el pacto y dijo que la teoría de JL, le parecía dudosa.
  • HACER NOTA SOBRE LA REVERSIÓN DE DONACIONES EN EL DERECHO FORAL. Creo que en Cataluña no existe.
  • Naturaleza del derecho que recoge el 812. HACER NOTA. Se dijo que era un pacto sucesorio legal, un caso de sucesión excepcional, una donación sujeta a condición resolutoria (la si sine liberis decesserit, creo), una extraña figura sucesoria (Mezquita del Cacho) o un pacto legal no propiamente sucesorio.
  • El derecho de reversión y los arts. 9.8 y 10.7 del Cci. Se dijo que si sometemos la reversión al 9.8 y no al 10.7, y considerando que Andrés había cambiado de VC estaríamos atribuyendo efectos retroactivos a la adquisición de una VC, en contra del art. 9.1 del Cci. Traducción: si entendemos que la reversión es un derecho sucesorio, se ha de regir por la ley personal de Andrés al tiempo de su muerte, y si tal ley era la catalana no podríamos entender que había reversión pues de ser así estaríamos atribuyendo efectos retroactivos a la adquisición de la VC. Más sencillo aún: si Andrés era catalán al cascar y la reversión es un derecho sucesorio, NO PUEDE HABER REVERSIÓN, PUES ESTA NO EXISTE EN EL DERECHO CATALÁN que se aplicaría a su sucesión (salvo que entendamos que la reversión es un derecho legitimario, ¿no?).
  • La renuncia de Andrés, ¿implicaba renuncia a la reversión?. Yo me lié bastante en este punto. Francés dijo que no se había renunciado a la reversión y punto.
  • HACER NOTA SOBRE EL 812 (CHIRIVELLA Y LLAGARIA).
  • El usufructo universal y los arts. 506 y 508 del Cci.
  • El art. 820.3 es una norma en materia de reducción de disposiciones inoficiosas.
  • RECUERDA QUE EXISTE EL 766.
  • En Cataluña se admite el usufructo universal con facultad de disponer a favor del viudo (ver los arts. correspondientes, porque no sé si puede atribuirse o no a cualquiera). Este legado parece que comprende el usufructo de las cosas específicamente legadas (en el supuesto los de las cláusulas 5 y 7 del testamento), pero en el Derecho Común, a no ser que el testador diga otra cosa, podría entenderse lo contrario, aunque el silencio del testador podría entenderse también en el sentido de que el legado de usufructo universal comprende los bienes específicamente legados; en contra de esta tesis tal vez podría, digo yo, alegarse el art. 881 del Cci (nos encontramos pues ante un problema de interpretación, pues todo puede depender de las palabras empleadas: usufructo de todos sus bienes, de su herencia, del remanente, de la herencia descontando los legados…. Arts. 659 y 675 del Cci.).
  • ¿Está incluido el viudo entre los herederos forzosos obligados a colacionar?. ¿Es el viudo un heredero forzoso?. Cuando las donaciones entre cónyuges no estaban permitidas no existía este problema, ¿pero que ocurre desde 1981, dado que ahora si se admiten?. Podría decirse que el viudo no colaciona, pues no es un heredero forzoso (HACER NOTA SOBRE LA CONDICIÓN DEL VIUDO COMO LEGITIMARIO) sino un legitimario que no cabe en tal concepto y que es destinatario de una legítima de carácter excepcional. La donación al viudo se computa e imputa, pero no se colaciona. Y, ¿que pasa con mi argumento del perjuicio a la legítima de descendientes o ascendientes?. ¿Cuál es el fundamento de la obligación de colacionar? (hacer nota sobre esta última cuestión y sobre el 1035). Según Francés, en un razonamiento quizás algo desfasado la viuda no colaciona porque el fundamento de su legítima (que podría considerarse puramente sustentatoria o alimenticia) es totalmente distinto al de la legítima de descendientes y ascendientes que se encuentra en el mantenimiento del patrimonio familiar (aunque este no es el único fundamento del sistema legitimario).
  • Creo que aunque el viudo no colacionase, la computación e imputación seguían siendo imposibles, pues no podíamos valorar el usufructo de la viuda (a no ser que en Cataluña, y es que aplicábamos el Derecho Catalán exista una norma al respecto). ¿Cierto?.
  • Por el tema de las donaciones del principio se pasó de puntillas. Solo apunté que la donación a Benito era de la mitad. HACER NOTA
  • Constitución de la sociedad Andreu SA: se habló de la existencia de un negocio que podía ser simulado, fraudulento, fiduciario o indirecto, o que reuniese varios de estos calificativos a la vez. Francés dijo que era un negocio simulado relativamente es decir que ocultaba un negocio disimulado y no fraudulento; para JL era un negocio fraudulento porque pretendía conseguir por una vía indirecta algo que directamente no se puede conseguir; JL consideraba además que todas las acciones eran privativas, pues el dominio verdadero de todas las acciones desde la constitución de la sociedad era privativo (Nogales parece que defendió la ganancialidad de dos acciones, pues entendía que Andrés no había puesto la pasta de esas dos al constituir). ¿El negocio era fiduciario?: para Francés no ya que la fiducia exige que yo como titular transmita algo al fiduciario, y en este caso tal transmisión no existía, pues cuando los socios de Andrés le transmiten sus acciones no puede haber fiducia, pues la transmisión que el negocio fiduciario exige ha de hacerse por el fiduciante al fiduciario y no al revés. Alguien, puede que Nogales, dijo que tal vez esa transmisión que la fiducia exige se había producido antes de la constitución de la sociedad, es decir mediante la entrega de dinero por parte de Andrés a sus socios que al aportarlo a la sociedad adquieren, ya que la pasta era de Andrés la mera titularidad fiduciaria de las acciones. Parece que con todas las cautelas posibles se llegó a la conclusión de que el negocio era simulado relativamente y fraudulento, pero no fiduciario ni indirecto. HACER NOTA SOBRE ESTAS 4 CLASES DE NEGOCIOS.
  • Las causas de nulidad en la Ley del 51. Cristina y JL dieron caña con el tema de la nulidad de la sociedad por falta de voluntad efectiva de al menos dos socios en el momento de la constitución (NOTA DEL TEMA DE LA ACADEMIA DE ALICANTE:  Lo que sanciona a través de esta causa de nulidad es la simulación de tal voluntad que puede derivarse de que la sociedad pluripersonal se haya constituido por dos o más personas queriéndolo realmente solo una, o de la existencia, en el caso de sociedad unipersonal, de un socio oculto que constituye la sociedad a través de un testaferro). Mi duda es si tal causa de nulidad existía en la Ley del 51, y de no ser así, si era posible hablar de nulidad de la sociedad por esa causa recurriendo a la aplicación de la Ley del 89 a las sociedades constituidas antes de su entrada en vigor. En cuanto a la voluntad efectiva hubo bronca; Francés decía que tal voluntad es equivalente a la mera voluntad de constituir; esta existía, a su juicio, y por ello es suficiente para la válida constitución; para Francés el art. 34 de la LSA ha de entenderse referido a la falta absoluta de voluntad de constituir la sociedad. ¿Qué dice Cámara?.
  • JL acababa levantando el velo con la consecuencia de que la responsabilidad limitada de la mercantil desaparece y se hace ilimitada. Me tiene que explicar lo del levantamiento: cuando puede producirse y consecuencias.
  • Nulidad de la sociedad versus nulidad de contrato social: consecuencias. Preguntar a JL.
  • HACER NOTA SOBRE EL 34 DE LA LSA.
  • La pretensión de la madre de Vicente hubiera tenido viabilidad (habría podido cobrar en metálico, ¿ex art.?) si Andrés fuera catalán, pero no siendo castellano.
  • Junto al 167 del Cci que acertadamente citaste al hablar de la mamá de Vicente, podrías haber citado el 299.3 que permite nombrar defensor judicial al tutelado o sujeto a curatela cuando el tutor o curador  no desempeñare sus funciones hasta que cese la causa determinante o designe a otra persona para desempeñar el cargo, pues tal vez pudiera extenderse este precepto al caso del supuesto. Tampoco hubiera sobrado el 170 del Cci.
  • En el Derecho Catalán al regularse el usufructo universal, creo, hay una remisión al fideicomiso de residuo, y en las normas de este se permite al fiduciario ejercer, creo los derechos de socio en anónimas y limitadas, cuando el usufructo, si lo extendemos, conforme al Derecho Catalán, a las acciones, recaiga sobre acciones o participaciones sociales. En consecuencia la viuda como usufructuaria universal podría celebrar Junta Universal y aprobar ella sola el aumento de capital. Cuidado porque me estoy refiriendo al segundo aumento, no al primero, sobre el que no tomé nota alguna y porque me surge la duda de si una ley catalana puede decir lo contrario a las leyes de anónimas y limitadas, que en caso de usufructo atribuyen al nudo la condición de socio. Se dijo algo sobre la minoría de edad de Benito que no pillé y también que aplicando el Cci a la sucesión de Andrés el segundo aumento no era posible.
  • El primer aumento y los gananciales: VER DICTAMEN CLAVERO-5.
  • SE TE PASÓ POR ALTO QUE LA LETRA ESTABA ENDOSADA, DATO QUE TENÍA IMPORTANCIA A LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN DE LA CV, PUES EL ENDOSATARIO NO PARECE QUE PUEDA RESOLVER, PUES TAL FACULTAD DE RESOLUCIÓN CORRESPONDE AL ENDOSANTE (EN ESTE CASO) Y COMO AL ENDOSANTE (QUE ERA EL VENDEDOR) YA SE LE HABÍA PAGADO NO CABÍA RESOLUCIÓN DE LA VENTA. EL ENDOSATARIO POR SUPUESTO PODRÍA EJERCITAR OTRAS ACCIONES, PERO NO RESOLVER LA CV.
  • En cuanto a la ganancialidad de la cuota de liquidación Francés solo dijo que en parte sería privativa y en parte ganancial. Más en Dictamen Problemas de Derecho Mercantil.
  • No comentaste que Begoña es menor cuando se casa y por tanto que era necesaria la dispensa oportuna, y casi la cagas con lo de los administradores solidarios QUE SON AQUELLOS QUE NO TIENEN QUE IR COGIDITOS DE LA MANO.
  • Francés nos dio sus consejos (y un par de hojitas) para hacer dictamen: lista de problemas, resolución independiente y clasificación mediante un orden que convendría explicar al comienzo del dictamen.
  • TERMINADO. Madrid 7 de febrero de 2002.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección Dictamen Antonio Francés y de Mateo-3: Aurelio y Agustina
  • Mi argumentación en el tema de la venta en documento privado me da mucho miedo. ¿Qué quiere decir el “reconocidos legalmente del 1225”?
  •  “Si bien esta última sólo para caso de abandonar el convento”: el determinar si Manolita, por el hecho de haber cumplido la condición después de la muerte del fiduciario, adquiría o no la condición de fideicomisaria era una cuestión de interpretación de la voluntad del testador. En esta materia citó Sergio el art. 795 del Cci.
  • En caso de aplicación del art. 92 del
    RH, ten en cuenta el art. 36 del mismo. En el tema de la escritura de compra del piso de Moratalaz que Aurelio y el ciudadano iraní otorgan, lo que buscaba Francés es que tratáramos la problemática de la vivienda habitual. Hacer nota respecto del 1320.2.
  • Interpretación de la redacción del 9.2 antes de la reforma de 1990.
  • No olvides que el matrimonio entre españoles de distinta VC, que no hacen la elección del 9.2, y que se casan en el extranjero dará lugar a la aplicación del 16.3 si su primera residencia se encuentra fuera de España.
  • Fecha de la STS sobre la inconstitucionalidad del 14.4 anterior a la reforma del 90. Consecuencias. IMPORTANTE: LA SENTENCIA PARECE QUE ES DEL CONSTITUCIONAL Y ADEMÁS HAY OTRA, ASÍ QUE MUCHO CUIDADO Y CONSULTAR A VENTOSO.
  • Nota al 1351.
  • ¿Puedo decir sin miedo que lo adquirido con dinero privativo confesado, es privativo confesado?. ¿Puedo hablar de subrogación en este caso?.
  • 95.4 del RH: “a menos que el carácter privativo resulte de la partición de la herencia”.
  • ¿El regalo del décimo de lotería es una donación remuneratoria o más bien cabe en la hipótesis del 1347.1?.
  • Si digo que el premio del décimo es la prestación de un contrato aleatorio, no sé si es muy correcto hablar de subrogación. Lo que dije concretamente fue: “pues siendo ganancial el décimo, la prestación que de él se deriva por subrogación ostenta ese mismo carácter”.
  • La reserva lineal cuando los dos ascendientes son de la misma rama familiar. Comentar con JL.
  • 1365 versus 1384.
  • ¿El 820.3 puede utilizarse para justificar toda clase de gravámenes sobre la legítima?.
  • Repasar todas las clases de SF y sus consecuencias.
  • No trataste la naturaleza de la aportación a efectos de la prohibición de disponer.
  • Nota sobre el pacto de reserva de dominio.
  • Repasar las prohibiciones de disponer.
  • ¿Quiénes pueden ser los terceros de buena fe del 587 LEC?.
  • Confirmar que la anotación preventiva de embargo no cierra el registro.
  • La sociedad como tercero protegido. Es una cuestión discutible, y más en la SL por su carácter parcialmente personalista. En estos casos es importante ver quienes son los socios y su número para determinar si procede o no aplicar el 34. En último término siempre sería posible recurrir al levantamiento del velo, pero este ha de ser judicialmente decretado. ¿A quien es exigible la buena fe a efectos del 34?.
  • Nota sobre tercerías de dominio y mejor derecho.
  • No existiendo resolutoria explícita, si se vende la finca, el anterior vendedor no podrá contra el nuevo comprador hacer uso del 1124, pues la acción que este precepto concede es meramente personal. Naturaleza de la condición resolutoria. Pedir a JL el dictamen Gregorio-2.
  • Nota sobre el 1324. Dos interpretaciones: los que protege pueden impugnar, o simplemente no les perjudica la confesión. A los herederos voluntarios la confesión les joderá.
  • Siempre que el Cci se refiere a cargas o gravámenes podemos estimar incluido en tal concepto al embargo según Nogales. Naturaleza del embargo.
  • Respecto de la aportación de bien embargado ten en cuenta el art. 1483 del Cci.
  • Cuidado con los plazos. Las acciones de saneamiento podrían haber prescrito.
  • El art. 3 de la LSRL, fue citado por Sergio para justificar la autonomía de la voluntad en esta clase de sociedades.
  • La concurrencia de un usufructo universal a favor del viudo y de una SF en la que la madre de la causante, que es legitimaria, es fiduciaria, merecía un mayor comentario, porque no solo se grava la legítima, sino que también da lugar, tal concurrencia, a que lo que el fiduciario recibe sea algo residual, por muy propietario o propietario ad tempus que sea.
  • ¿Podrían unos fideicomisarios no legitimarios atacar la aceptación del fiduciario por la circunstancia de haber este aceptado con un gravamen su atribución?. Este problema enlaza con lo señalado en el punto anterior, pues si el usufructo universal convierte en residual el derecho del fiduciario, cuando sean llamados los fideicomisarios, si subsiste el usufructo, su derecho se verá también limitado (aunque pienso yo que no tanto como el del fiduciario, pues a fin de cuentas el fideicomisario es propietario definitivo). Pensar y comentar. La aceptación y repudiación del fideicomisario.
  • Según Francés lo adquirido por accesión pertenece al fiduciario. JL y Sergio me dicen que ni caso.
  • Estudiar bien la posición del fiduciario y su condición de heredero. Ídem respecto del fideicomisario.
  • ¿Es posible que el registrador haga constar de oficio una reserva en el RP?. Se dijo que no, pero a mí me suena que sí. Consultar tema.
  • Adquisición por los reservatarios de los bienes sujetos a reserva, una vez muerto el reservista. ¿Quid iuris si el reservista en un momento dado renuncia?. Parece ser que el TS dice que en la reserva lineal la adquisición es automática. Cuidado porque parece ser que no mantiene el TS una línea uniforme.
  • En la reserva lineal se sucede al descendiente causante, y en la viudal al reservista.
  • Te faltó determinar el carácter privativo o ganancial de la deuda que da lugar al embargo; también determinar si había acreedores perjudicados vía 1324; también podrías haber comentado la preferencia de los créditos por gastos de enfermedad, pues aunque el crédito derivado de la venta era anterior el de la Clínica gozaba de preferencia (a este respecto me surge la duda de la clase de documento en que han de constar tales créditos u otros preferentes, para gozar de preferencia. En este punto dijo JL (comentar) algo así: que aunque el crédito derivado de la venta era anterior, su titular debería oponer la tercería de mejor derecho, pues de tal forma aunque la pierda, y la perdería, podría pillar algo si hubiera sobrante. Por cierto, ¿para oponer tercerías hay que tener anotado o inscrito tu derecho en el RP?).
  • Cargas y obligaciones en la SG. Repasar dictamen correspondiente de Ventoso.
  • En cuanto a las prestaciones accesorias y el cierre del registro consultar dos resoluciones: la de 27 de julio de 2001 y la de 13 de julio de 2001.
  • TERMINADO. MADRID A 22 de marzo de 2002.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección Dictamen Antonio Francés-1 (o de Dionisio y Elisa)
  • NOTA PREVIA: AUNQUE ME REFIERO A UNA SOCIEDAD LIMITADA EN LAS NOTAS INFRA, LA SOCIEDAD DEL SUPUESTO ERA ANÓNIMA, CIRCUNSTANCIA QUE CREO QUE NO VARIA EN NADA LO EXPUESTO. AUN ASI CUIDADO.
  • Cuidado con los matrimonios aragoneses anteriores a la Compilación del 67, ya que no quedó resuelto, el día de la corrección, el problema de la normativa que les es aplicable, ya que las disposiciones transitorias de aquella son insuficientes y poco claras; convendría tener un ejemplar del Apéndice del 27, y leerse en estos casos la exposición de motivos de la Compilación. Cuidado con la DT Primera, porque en el dictamen de Luis y Felisa, es posible que la aplicaras mal.
  • Pedir a José Luis el rollete que suele calzar en los dictámenes cuando le aparece un mandato verbal (admisibilidad del mandato verbal, art. 1280.5° del Cci, eficacia del acto realizado mediante mandato verbal…) y que concluye diciendo que es necesaria la ratificación del acto realizado por el mandatario verbal. También me interesa su rollete, en materia de liquidación parcial de los gananciales, que concluye afirmando que es posible tal liquidación parcial.
  • NO OLVIDES NUNCA MÁS EL ART. 1352 DEL CCI. Convendría que buscaras los comentarios a este artículo.
  • Naturaleza jurídica de la subvención hecha a una sociedad, que supongo que será distinta, según sea a fondo perdido o no, ya que tal naturaleza influye, en el caso concreto de este dictamen, en los derechos que Elisa, esposa de Dionisio, tenía en su condición de usufructuaria de 500 participaciones de la mercantil del supuesto (que ostentaba por razón del testamento de su esposo) y de una cuarta parte de la finca a cuya explotación se dedicaba la sociedad (que ostentaba por razón de sus derechos viudales, y al no haber renunciado a su derecho expectante sobre tal porción de la finca, cuando la misma fue aportada por su esposo a la mercantil). Parece que tal subvención, en este caso a fondo perdido, podría ser considerada como un ingreso personal de la sociedad, es decir como un beneficio de la misma, en cuyo caso Elisa tendría derecho a reclamar una parte de la subvención en su calidad de usufructuaria de participaciones sociales, o como un rendimiento de la explotación, en cuyo caso Elisa tendría tal derecho en su calidad de usufructuaria de una parte de la finca explotada.
  • En este dictamen, no tuviste en cuenta al analizar las reclamaciones de Elisa, que figuran en el folio final del supuesto, que Elisa reclamaba en dos conceptos: el de usufructuaria de participaciones, y el de usufructuaria de una parte de la finca explotada por la sociedad. En este ultimo concepto, parece que algo podría reclamar, si entendíamos que las subvenciones a fondo perdido del supuesto eran rendimiento de la finca explotada, es decir un fruto de la misma, a diferencia de lo que ocurriría si por el contrario fueran un ingreso personal o beneficio de la sociedad, o tal vez un ingreso atípico (que por cierto no se lo que es) o una reserva de la sociedad…
  • Acción de división: La RDGRN de 4 de septiembre de 2000 admite que uno de los cónyuges, casados en gananciales, ejercite la acción de división de una finca que pertenece por mitad y en proindiviso a dos matrimonios (me surge la duda de si tal acción cabe para dividir en dos la parte que corresponde a un matrimonio en gananciales; entiendo que no, pero has de confirmarlo). Tal resolución es aplicable a un matrimonio en gananciales separado de hecho, pero en caso de separación judicial, la situación es distinta y por tanto no procede aplicarla. En la corrección se dijo que tal resolución se refería a un matrimonio separado judicialmente pero parece que no es así; debes confirmar que no existe otra resolución que permita ejercitar la acción de división a un solo cónyuge en caso de separación judicial y por tanto tras la disolución de la sociedad de gananciales.
  • Venta judicial: Parece que la RDGRN del punto anterior, permitió al cónyuge que dividió vender en subasta pública posteriormente, la parte de la finca que fue adjudicada a la sociedad tras la división. Confírmalo ya que si bien entiendo que se pueda dividir por un solo cónyuge, veo muy fuerte que luego uno solo pueda promover la venta judicial, sin el consentimiento del otro, y que la DGRN diga que esto vale y que la venta se ha de inscribir en el Registro. Por supuesto si partimos de que los cónyuges están separados judicialmente, la solución ha de ser diferente.
  • Argumento a favor del ejercicio de la acción de división por uno de los cónyuges separados judicialmente: el disfavor de la comunidad. Debes profundizar en este concepto.
  • EN MATERIA DE DERECHO EXPECTANTE DE VIUDEDAD NO OLVIDES NUNCA EL ART. 16.2 DEL CCI.
  • Adscripciones de uso: lo fundamental es que se diga si tal derecho va a tener o no trascendencia jurídico real, ya que si es así, se estará llevando a cabo una parcelación, que solo podrá acceder al registro, si se presenta la correspondiente licencia o la declaración de su innecesariedad; en caso de que tal derecho no tenga trascendencia jurídico real será posible la inscripción sin tales requisitos, y entiendo que en este caso simplemente se estaría procediendo a la venta de una porción indivisa de una finca, y que tal adscripción de eficacia puramente obligacional, o personal, no se reflejaría en los libros del registro.
  • A fin de cuentas lo que se trataba de plantear es si se había producido o no una parcelación encubierta o subrepticia.
  • La comunidad postganancial es una comunidad análoga a la comunidad hereditaria; el argumento fundamental para sostener esta tesis es el art. 1410 del Cci.
  • Acciones del usufructuario de participaciones sociales para reclamar el pago de dividendos: en esencia, puede decirse, que si la sociedad no paga dividendos el usufructuario se jode, si bien podría ejercitar la acción de responsabilidad que puede ser utilizada por quien no sea socio. No es posible sin embargo, recurrir a una acción de impugnación de acuerdos sociales ya que, tal acción está reservada a los socios y el usufructuario no lo es; por supuesto el ejercicio de esta acción, creo que solo podría plantearse, si hay un acuerdo que impugnar y si así fuera debería llegarse a la conclusión de que tal acuerdo no es impugnable por el usufructuario que carece de legitimación al respecto.
  • En materia de liquidación de los gananciales no olvides el art. 90 del Cci.
  • Tesis sobre la venta de cosa común por el comunero aislado, y posición de los comuneros que no intervienen en la venta.
  • Era planteable en este dictamen el carácter fraudulento de la donación, ya que se efectúa para eludir la aplicación de una norma que aún no se había dictado y que iba a prohibir la explotación de fincas por personas individuales cuando excedían de cierta superficie. Tras plantear esta posibilidad se podía haber dicho: que no es posible el fraude a una ley que aún no existe, ni tampoco el fraude a una ley que aún no ha entrado en vigor, toda vez que el legislador con tal fin puede acortar el plazo de vacatio legis.
  • También era planteable la cuestión de que se entiende por persona individual, y si este concepto es aplicable a las personas jurídicas.
  • ¿Era posible que Gabriela ejercitase el derecho de retracto de comuneros? Comentar con José Luis, porque ahora no recuerdo el planteamiento base que le hizo discutir esta cuestión.
  • Parece que no es posible que surja un tercero protegido por la vía del art. 34 de la LH, frente a un derecho expectante de viudedad. ¿Argumentos?
  • Sobre usufructo viudal aragonés parece que no citaste el art. 72 de la Compilación que tenía interés. Consúltalo.
  • Quizá deberías haber tratado más detenidamente la cuestión de la ratificación de la renuncia por mandato verbal, que no se había producido, aunque hay quien sostuvo que sí, por argumentos que no recuerdo.
  • Resolución de 5 de junio de 2001 contra la negativa del Registrador a inscribir una escritura de compraventa. Hechos: en escritura de 13 de agosto de 1997, los cónyuges A y B, vendieron a los cónyuges C y D, una participación indivisa de una finca rústica de secano cuya extensión total es de 2520 metros cuadrados. En la escritura se contiene la siguiente estipulación: “Manifestación de los otorgantes sin eficacia real: dicha participación indivisa da derecho al uso, disfrute y aprovechamiento exclusivo de la siguiente finca…tierra de secano, de 1047 metros cuadrados…”. Presentada la escritura el Registrador deniega la inscripción por no aportarse la preceptiva licencia municipal o el certificado administrativo de innecesariedad de la misma, de acuerdo con establecido en la Ley 4/92 sobre Suelo no Urbanizable de la Comunidad Valenciana. El notario recurre y alega: que la escritura recoge una compraventa de participación indivisa de finca, sin que en la misma se practique ningún acto de segregación, división o parcelación, por lo que no se puede sostener la exigencia del Registrador. Que en el Registro ya figuraba la participación vendida a nombre de los vendedores y en el título se contiene una manifestación similar a la que figura en la escritura ahora calificada. Que al presentar la escritura se solicita la inscripción de la venta de la participación objeto de la misma, y no la de otros pactos o manifestaciones sin trascendencia real. El Registrador defiende su nota alegando: que la ley citada anteriormente, exige lo ya comentado. Que en el caso que nos ocupa se parte de la venta de una cuota indivisa asignando a continuación el uso exclusivo de una zona física determinada en cuanto a superficie y linderos. Que se trata de una parcelación encubierta mediante la cual se incurre en fraude de ley (art. 6.4 del Cci y STS de 20 de junio de 1991). Que para evitar esta práctica algunas CCAA han establecido, como ocurre en Cataluña, reglas especiales. Que la LH impone al Registrador el deber de rechazar los títulos que por su ambigüedad o términos puedan engendrar situaciones de dudosa legitimidad o favorecer transmisiones faltas de sólido fundamento, con evidente peligro de los terceros que contraten confiados en los asientos del Registro (Resolución de 27 de noviembre de 1929). Que con respecto a la escritura por la que los vendedores inscribieron en el Registro, no rige en España el sistema del precedente vinculante ( y cita varias RR, Autos y Sentencias). El TSJ de la CV le da la razón al Registrador y el notario mantiene, en el recurso ante la DGRN, sus alegaciones, añadiendo que el pacto de marras es una cuestión de hecho inter partes respecto de la que explícitamente no se solicita su acceso al Registro, conforme prevé la LH (arts. 1.1, 1.2 y 5) y el RH (art. 429 párrafos 2,4,7,y 9) y teniendo en cuenta que en nuestro Ordenamiento imperan los principios de libertad de contratación y libertad de forma, sin que en ningún precepto se indique que el Registro sea el instrumento por el que se ha de constreñir, vigilar y sancionar, en su caso, la realidad jurídica extrarregistral, y que el transmitente en la escritura dispone del mismo derecho de propiedad que tiene inscrito (arts. 1.3, 20 y 38 de la LH). Fundamentos de Derecho: vistos los arts. 6.4, 398 y 428 (¿?) del Cci, la ley valenciana, y las RR de 26 de junio de 1999, 20, 26, 27, 28, y 29 de junio y 14, 16, 19 y 20 de octubre de 2000 y 1 de febrero de 2001 (parece ser que todas dicen lo mismo, es decir, que si pactamos que la adscripción de uso no tenga eficacia real, podremos inscribir, pero no en caso contrario, sin la correspondiente licencia o declaración de innecesariedad): Teniendo en cuenta lo que ya sabemos se estima el recurso y dice la DGRN que la escritura recoge una cv de una participación indivisa de una finca, por lo que NO REQUIERE LICENCIA ALGUNA DE DIVISIÓN. En cuanto a la manifestación o pacto de marras, si se pretendiera su inscripción habría que tener en cuenta que, como consecuencia de los requisitos legales que determinan la consideración de una cosa como objeto jurídicamente independiente (art. 333 del Cci), la sujeción al régimen de mayorías en lo relativo al uso de la cosa común (art. 398 del Cci) y la prohibición del pacto de indivisión por más de 10 años (art. 400 del Cci), la compatibilidad entre la persistencia de una comunidad sobre el todo y la atribución a cada propietario de un derecho permanente de uso exclusivo sobre una parte suficientemente determinada de aquél, exige que las partes carezcan de la autonomía física y económica que les impida ser reputadas como objetos nuevos y absolutamente independientes entre sí, pues en otro caso aquélla distribución implicará una verdadera división, cualquiera que sea la denominación elegida o el mecanismo jurídico bajo el que pretende encubrirse. Ahora bien, en el presente caso, al no pretenderse el carácter real del uso exclusivo, ni su constatación registral, la eficacia del mismo se limita a la que deba tener en la órbita obligacional, sin que impida la inscripción de la compraventa efectuada. EN CONCLUSIÓN GANA EL NOTARIO Y PIERDE EL REGISTRADOR Y EL JUEZ.
  • Existen numerosas RR sobre la materia de la anterior, pero todas dicen lo mismo: o licencia o declaración de innecesariedad, o distinguimos efectos reales de efectos personales (y en este caso accede al registro únicamente la transmisión efectuada pero no el pacto relativo al uso, que solo tiene eficacia personal).
  • Cuidado con los garajes que atribuyen el derecho exclusivo de uso sobre una plaza determinada. Relacionar esta cuestión con las adscripciones de uso a que se refieren las RR a que alude el punto anterior (si es que hay relación) y comentar las particularidades que presenta esta forma de configuración de los garajes. No vendría mal hacer una nota sobre la configuración de los garajes.
  • DEL DICTAMEN CLAVERO-2: sobre una finca en común se construye uno de los comuneros (en la parte cuyo uso se le ha adscrito en EP no inscrita en el RP, por no darse las condiciones que ya sabemos) una vivienda que ostenta carácter común; posteriormente desea construir en tal vivienda un nuevo piso (que ostentará carácter común) y Clavero dijo que es necesario el consentimiento de todos los comuneros (supongo que no solo para elevar, sino también para construir). Confirmar.
  • Resolución de 4 de septiembre de 2000 contra la negativa del Registrador a inscribir un testimonio de auto de adjudicación. Hechos: en un juicio sobre división de cosa común se declaró indivisible la finca que se pretendía dividir, y por tanto que la extinción del condominio se realizaría mediante la venta de la finca, repartiéndose el precio obtenido por la misma entre sus copropietarios, que eran, por partes iguales dos matrimonios casados en gananciales. La finca fue tasada y sacada a pública subasta, y en esta resultó mejor postor el matrimonio demandado. Posteriormente el Juzgado aprueba el remate por el precio y en las condiciones señaladas. Presentado el testimonio del auto en el Registro, el Registrador suspende la inscripción por faltar el consentimiento o intervención en el procedimiento de la esposa del demandante, que era necesario pues la finca tenía carácter ganancial. Los demandados recurren y alegan que la calificación no se ajusta a Derecho, por cuanto no resulta aplicable al caso lo dispuesto en el art. 93.2 del RH, puesto que no se trata de un acto de disposición sino de la consecuencia legalmente prevista del ejercicio de la acción de división de la cosa común. Que se adquiere la finca en pública subasta acordada y celebrada judicialmente. Que el demandante ejercita una acción de división que le corresponde en derecho a tenor del art. 400 del Cci. El resultado de tal acción es la venta en subasta acordada por el Juez competente y es ese acto judicial el que traslada la propiedad de los anteriores titulares a los nuevos. El Registrador confunde lo sucedido y lo califica como si el actor hubiese vendido la mitad del inmueble, propiedad de la SG, al otro copropietario. Que lo que se presenta en el Registro es la adjudicación y aprobación del remate en una venta-subasta judicial; que además no trae causa tal venta en ninguna deuda por lo que no es aplicable el art. 144 del RH, cuya aplicación analógica parece deducirse de la nota de calificación. Que mientras que la esposa del demandante que es el que ejercitó la acción de división, no decida conforme al art. 1322 del Cci, instar la nulidad de la resolución judicial translativa de la propiedad, dicho acto (¿cual la división y ulterior venta, la división sola o la venta sola?, es decir ¿qué acto concretamente es el que el demandado y recurrente considera anulable y permite recurrir al 1322?) despliega toda su eficacia y nada impide su inscripción. Que cualquiera de los cónyuges está legitimado para pedir la división de la cosa común en la que hay cuota ganancial según reiterada jurisprudencia (STS de 17 de abril 1986). Que denegar la posibilidad de inscripción supondría, en esencia, declarar que el Juzgado ha accedido a la solicitud de subasta de un bien inmueble pedida por persona sin legitimación suficiente para ello, perjudicando al licitador de buena fe. Y contesta el Registrador: Que se considera que la división de la cosa común es un acto de disposición (STS de 9 de febrero de 1970). Que la STS de 1986, alegada por el recurrente dice: “Este intercambio de cuota por beneficios configura la división o participación como acto de disposición a título oneroso, aunque su fin esencial no sea el de enajenar y adquirir sin el de determinar o especificar derechos”. Que hay que tener en cuenta el art. 94.3 del RH y que la citada sentencia (¿cuál la primera o la segunda?) dice: “Por otra parte,…el consentimiento de la mujer del actor aparece demostrado en el documento acompañado al escrito de réplica y en prueba testifical”. Que en contra de lo alegado por el recurrente hay que señalar que en el Registro no pueden inscribirse los actos anulables, pues son actos viciados y para la inscripción de un título éste debe reunir todos lo requisitos necesarios para su persistencia, eficacia y para poder concurrir al tráfico jurídico sin las posibles asechanzas de poder ser declarado inválido, ya que en otro caso se iría al traste la protección que brinda el art. 34 LH a los terceros y al tráfico jurídico de bienes inmuebles. Que la STS de 5 de junio de 1989, citada por el recurrente, dice: “que la exigencia del consentimiento prevista en los arts. 1377 y 1378 del Cci, carece de aplicación en los supuestos de enajenación en pública subasta de la cosa dividida. Que ante tales criterios habrá de cambiar de opinión, no ignorando los perjuicios que se pueden ocasionar en algún caso a uno de los cónyuges” (es decir, que si bien los artículos citados no se aplican a tales ventas, el eventual perjuicio de uno de los cónyuges podría fundamentar un cambio de tal regla o criterio ¿no?). A continuación el Juez dice que en virtud de la STS de 5 junio de 1989, el Registrador debió practicar la inscripción. El TSJ del PV confirmó la nota del Registrador fundándose en que la aprobación del remate y ulterior auto de adjudicación es un acto de disposición, en que la sujeción a los criterios jurisprudenciales exige que concurra una reiteración que no existe en este caso, y en que existe falta de consentimiento del cónyuge del demandante que ejercitó la acción de división de la cosa común. En apelación el recurrente se mantiene en sus alegaciones y añade: Que con posterioridad a la interposición del recurso se intentó acto de conciliación judicial con el cónyuge del demandante, a fin de que ratificase todos los actos realizados por el demandante durante el procedimiento de división, y que tal cónyuge no acudió al acto de conciliación. Que el pleito duró más de dos años y los anuncios de subasta fueron publicados formalmente, de lo cual se deduce que el cónyuge del actor ha adoptado una actitud pasiva y de consentimiento tácito. Que no se ignora que la jurisprudencia exige reiteración, para que sea considerada como tal, pero mientras que el TS no tenga ocasión de dictar sentencia sobre la misma materia, la sentencia invocada debe constituir un referente doctrinal de la que no debería apartarse, salvo causas muy justificadas y en circunstancias excepcionales. Fundamentos de Derecho: vistos los arts. 24 de la CE, 71, 400, 1377 y 1385.2 del Cci, 20 LH y 94 RH, 1510 LEC y las STS de 23 de febrero de 1971, 16 de febrero de 1983, 17 de abril de 1986, 5 de junio de 1989 y 6 de marzo de 1998. Los hechos a tener en cuenta son: que dos matrimonios son dueños por mitades indivisas de una finca, siendo cada mitad presuntivamente ganancial, y que en juicio uno de los maridos, sin contar con el consentimiento de su esposa, ejercita la acción de división; como consecuencia de esta, y siguiendo los trámites procesales oportunos, se saca la finca a subasta, al ser la finca indivisible y se adjudica al otro condómino. El problema planteado es si para ejercitar la acción de división  respecto de un bien que es ganancial, en una cuota indivisa, es necesario el consentimiento de ambos cónyugesA favor de la solución afirmativa puede alegarse el pp de cogestión de los bienes comunes (art. 1375) y la trascendencia del acto particional que provoca una alteración sustancial del derecho, que se ostentaba antes de él. En contra puede alegarse la reiterada jurisprudencia que legitima a cualquiera de los comuneros para el ejercicio de las acciones que redunden en beneficio de todos ellos (doctrina que aparece reflejada en el art. 1385.2). Esta idea unida al disfavor legal respecto de la comunidad ordinaria (arts. 400 y 1051 del Cci.) (supongo que lo del disfavor se refiere a la naturaleza antieconómica y antijurídica del condominio que hace que la ley facilite su finalización) ha llevado al TS (S de 17 de abril de 1986) a afirmar que puede considerarse como acto de gestión beneficiosa la solicitud de la disolución de la comunidad que ha dejado de ser útil cuando se manifiestan dificultades de entendimiento entre los comuneros. EN CONCLUSIÓN GANA EL RECURRENTE, Y PIERDE EL REGISTRADOR QUE QUEDA OBLIGADO A INSCRIBIR.
  • En el Dictamen Pablo-1 se dijo que el consentimiento de la esposa para disolver el condominio es necesario de manera general, aunque en ciertos casos (¿cuáles?) puede no serlo. Para la disolución de condominio de tal Dictamen, Pablo dijo que el consentimiento de ambos cónyuges es necesario, porque la disolución de condominio es un acto de disposición como la copa de un pino, y todo lo demás es LI-TE-RA-TU-RA (vamos, lo de la naturaleza especificativa o determinativa y todo eso. Y la partición, ¿entonces también es dispositiva?); también señaló al respecto de la resolución del punto anterior, que una cosa es solicitar la división (art. 400 del Cci) y otra dividir (¿art. 397 del Cci y 1377 del mismo en materia de gananciales?) y que el CP no puede dividir (¿y solicitar la división?). Técnicamente, dice Pablo, el CP, no puede liquidar los gananciales con el cónyuge, pero la DGRN lo admite por razones de utilidad. ¿Y ocurre con el menor emancipado a todos estos efectos y teniendo en cuenta el art. 323 del Cci?. REVISAR LAS SOLUCIONES DE LLAGARIA A VER QUE DICE Y HACER NOTA, PORQUE, HA VENIDO SERGIO Y TENGO UN FOLLÓN DE COJONES. La clave puede ser decir que es un acto de administración que no llega a ser dispositivo pero que cabe en la categoría de los actos de riguroso dominio (una especie de acto de administración extraordinaria) y en base a ello: el tutor lo puede realizar sin autorización, los padres también, el menor emancipado el solito y los cónyuges en gananciales los dos juntos ex art. 1376 del Cci (el 1385 les facultaría para pedir la división, no para hacerla). Por este razonamiento resulta que la agrupación, segregación, agregación, división y constitución de PH exigen el consentimiento de ambos cónyuges, por aplicación del art. 1376 del Cci, y sin que sea posible aplicar el art. 1384 del Cci, pues este se refiere a actos de administración estricto sensu y a actos de disposición sobre determinados bienes, no incluyendo estos actos de riguroso dominio, o de administración excepcional que hemos de sujetar al 1376 como dije anteriormente (o tal vez al 1377, pues se aproximan a los actos dispositivos sin llegar a serlo). Sobre la declaración de obra nueva debes mirar para el caso de gananciales un art. del RH (el noventa y algo) y también otro del RD del 97 sobre inscripción de las declaraciones de obra nueva (MIRAR).
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección Dictamen Barcelona 2001-2002: Primer Tribunal
  • Vallet y Albaladejo admiten la conmutación por el contador, incluso antes de la reforma del 81, a diferencia de Cámara. Argumentos: voluntad del testador y 841 (que no existía antes de la reforma citada). El Tribunal Supremo no lo admite, pero creo recordar que, en el Rivas, solo se citaba una Sentencia sobre la materia. MAC entiende que el contador-partidor, no puede conmutar.
  • Argumentos a favor de la reserva total: el 1255, la licitud de las condiciones potestativas resolutorias (mucho cuidado con esto), que no se establece limitación en la reserva de cantidad del 639 y la posibilidad de establecer limitaciones en los actos gratuitos. En los Comentarios del  Ministerio de Justicia se recoge una Sentencia del Supremo que no admite, obiter dicta, la reserva total. En los de Aranzadi se cita otra del 93, que también se manifiesta en contra de la reserva total. También hay una resolución, probablemente del 95 sobre la materia.
  • Estableciéndose una reserva total, si optamos por no admitirla, ¿es nula la donación?.
  • La accesión invertida. Espero que no se te vuelva a escapar una. Antes del 81 lo edificado en una finca privativa era ganancial. Buscar comentarios al antiguo art.1404 del Cci. Según María Teresa Bolás la necesidad del consentimiento de Gertrudis se salva por la vía de la prescripción del art. 35 de la LH (¿?).
  • Siendo nula la donación, parece lógico que no haya reversión del 812 ¿no?.
  • Gerente versus factor notorio. ¿Era planteable la actuación del gerente como factor notorio recurriendo al art. 286 del Cco?, pues a MAC no le convence, porque entre otras cosas ¿había notoriedad?. Buscar comentarios a este precepto.
  • ¿Pueden limitarse las facultades del factor notorio?.
  • Art. 1351: “Las ganancias obtenidas… y las procedentes de otras causas que eximan de la restitución…”; en sentido contrario este art. viene a decir que cuando existe obligación de restituir tales ganancias, serán privativas. En plan bestia puede decirse que lo robado, ya que hay que restituirlo, es privativo.
  • Buscar comentarios al art. 246 del Cco, que también podría haberse utilizado en este dictamen y respecto del gerente.
  • La representación indirecta (art. 1717 del Cci) y la actuación del gerente. ¿La representación indirecta es un negocio fiduciario?.
  • ¿Lease-back?. Yo vendo a una sociedad de leasing, y esta posteriormente, me cede el bien a mí en leasing. ¿Es admisible esta figura o encubre un pacto comisorio?, pues, MAC considera que es difícil que lo encubra, y por tanto que es totalmente admisible este negocio jurídico, fundamentalmente por su carácter absoluto típico y por la intervención en él de una entidad financiera que está sometida a rígidos mecanismos de control (buscar los comentarios a los arts. que prohíben el pacto comisorio en el Albaladejo). No había lease-back según MAC en este dictamen, porque quién vende a la sociedad de leasing es Beatriz y la sociedad de leasing contrata con Aber SA; para que existiera el lease-back sería necesario que quien vendiera a la sociedad de leasing, fuese la propia Aber SA.
  • Buscar “La representación en los negocios jurídicos” de Luis Diez-Picazo.
  • El mandato verbal en la donación.
  • Otorgamiento de poderes generales por los administradores a favor de ellos mismos. Parece que no son admisibles, ya sean administradores mancomunados o solidarios. Los apoderamientos especiales si se admiten.
  • Buscar comentarios al art. 41 de la LSA. Se aplica a la compra en documento privado para evitar fraudes, porque para eludirlo podría otorgarse la EP transcurridos los 2 años de plazo que establece. ¿Y al leasing?.
  • Actuación del factor notorio fuera del objeto social.
  • El art. 41 LSA y el aumento de capital: no procede su aplicación, porque este precepto, que ha de ser interpretado restrictivamente, parece que se aplica al periodo inicial de existencia de la sociedad. ¿Quid en la transformación?: en este caso si podríamos aplicarlo por la mayor afinidad que existe entre la constitución y esta figura, y porque la finalidad del precepto es un control de las aportaciones onerosas con el fin de evitar una fundación retardada de la sociedad, situación que en la transformación podría darse al ser necesario si una sociedad se transforma en anónima, que su cifra de capital sea de 10 millones de pesetas, por lo que si su capital es inferior tal fundación retardada podría tener lugar.
  • Efectos de la vulneración del art. 41. En el caso de que de lugar a una responsabilidad de los administradores, si defendemos su carácter interno, ¿qué pasaría si se actúa mediante un factor?. Si mantenemos esta tesis el acto es válido y da lugar a responsabilidad (argumentos: la protección de terceros, y el art. 129 LSA que permite actuar, como tu ya sabes, a los administradores y que  ha de prevalecer sobre el art. 41). Cámara se inclina por la nulidad y por el carácter externo de este precepto, aunque parece que podríamos hablar de un acto anulable o incompleto que sería ratificable o subsanable.
  • Factor notorio versus factor con poder inscrito. La doctrina entiende que esta distinción no cabe en la actualidad. Todo esto has de estudiarlo mejor.
  • Art. 41 y sociedad comanditaria por acciones. Parece que deberá aplicarse a estas sociedades que se rigen supletoriamente por las normas de las anónimas.
  • Recuerda que como consecuencia de la accesión invertida es nula la donación, pero es anulable la venta. Consecuencias en la partición y a efectos registrales.
  • Cancelación de la condición resolutoria: ha de consentir el titular registral o sus causahabientes. ¿Podría recurrirse a un expediente de liberación de cargas (art. 209LH)?, pues José Luis dice que sí. Y, ¿quid con la cancelación por caducidad que preveía el 177RH anulado por el TS?.
  • La nueva LEC admite la cláusula de vencimiento anticipado de este dictamen. Ver art. 693.
  • Buscar comentarios al art. 1385 del Cci. Este precepto permitiría reclamar el crédito hipotecario, o ejecutar la hipoteca, pero no cederlo; frente a esta tesis podría sostenerse que también permite este artículo la cesión (ver siguiente punto).
  • Sobre el problema de la cesión del crédito hipotecario parece que Giménez Duart plantea algo en el trabajo publicado en los Anales que tienes fotocopiado (páginas 246 y siguientes, y también 272 y siguientes). En contra de su opinión parece que está Cámara.
  • María Teresa Bolás: el art. 1385 del Cci plantea el problema de si es posible equiparar la cesión de créditos al ejercicio de los mismos, ya que tal precepto hace referencia al ejercicio de los derechos de crédito y por lo tanto ha de discutirse si tal ejercicio comprende su cesión.
  • Repásate las teorías sobre la naturaleza de la sociedad de gananciales e inclínate por la tesis clásica.
  • En casos de desesperación siempre se puede recurrir a interpretaciones restrictivas o a tenores literales.
  • Construir en el solar legado, revoca el legado. Aumentar la edificación, no (para justificarlo puedes recurrir a las normas de la accesión).
  • ¿Si a un viudo se le deja más de su legítima, puede exigir su usufructo?; si se le deja menos parece que…Ver Cámara.
  • La repudiación del heredero instituido a favor de su sustituto y el art. 1000 del Cci.. Buscar comentarios a este artículo.
  • Leer a Cámara en materia de mención de legitimarios y preterición. Se ocupa especialmente de un problema que se plantea en este dictamen: la ineficacia del legado hecho a un legitimario a quien no se deja nada más en el testamento, ¿ da lugar a preterición o por el contrario da lugar a la acción de complemento de la legítima?.
  • Siempre que sea posible aplicar el art. 6 del CCo, debes partir de dos teorías: la que considera que está derogado tácitamente, y la que considera que está vigente.
  • Yo tengo un hijo y un nieto. Instituyo heredero a mi hijo, y este renuncia a favor del nieto. ¿Se está aceptando?.
  • Incumplimiento del 1008 del Cci. En el Albaladejo se dice que es nula, por lo que la herencia queda sin aceptar, ni repudiar y en su caso 1006. Pero cuidado porque hay quien incluso admite la renuncia en documento privado indubitado (cuya autenticidad podría resultar de una prueba caligráfica). No te olvides el 1009.
  • Si yo como legitimario renuncio a la herencia, jodo a mis hijos que se quedan sin nada. Argumentos: 923 y 929.
  • El art. 766 del Cci puede citarse en muchos dictámenes. Me dice Sergio que él en su tema decía que este precepto confundía el derecho de transmisión y el de representación, ya  que los arts. que cita el 766 se refieren a la representación y este artículo alude a la no-transmisión de derechos por parte del heredero voluntario en ciertos casos. Después de todo este rollo no entiendo para que citar tanto este precepto, salvo en materia de capacidad.
  • El aumento de capital con cargo a reservas y el derecho de reversión. Parece que revertirían todas.
  • La partición de este dictamen te la tendrás que replantear.
  • Participación de una sociedad en otra: objetos sociales.
  • Léete los arts. bien: art. 11 de la Ley de Parejas de Hecho de Cataluña.
  • Para que el vendedor cancele la condición resolutoria ha de existir causa; por ejemplo el pago, que se acreditará mediante la EP de carta de pago.
  • Ver parte final del tema de Meneses escrito a máquina sobre treinta y doses y treinta y cuatros.
  • Prohibición de disponer igual a efectos del 34 a venta de cosa ajena, ya que el que vende cosa ajena no tiene poder disposición y el que inscribe es tercero protegido, pues del mismo modo el que vende infringiendo una prohibición de disponer actúa como si  vendiera una cosa ajena ( pudiendo establecerse un paralelismo entre la venta de cosa ajena y la venta de cosa propia sobre la que no se tiene poder de disposición), por lo que el comprador que inscribe es un 34 como la copa de un pino.
  • Cuestiones a tratar en el punto sexto y que se me ocurren a estas alturas de la tarde: sociedad en formación y sociedad irregular, celebración de juntas antes de la inscripción-nombramiento de administrador (ver art. 45LSRL), transmisión de participaciones sociales antes de la inscripción, sucesión de Dionisio (en las parejas heterosexuales  la ley catalana atribuye derechos pero no estrictamente sucesorios  y proceden aunque no estén dos años juntos sí tienen hijos en común los convivientes)e inconstitucionalidad de la ley catalana sobre parejas de hecho (porque se pretende aplicar fuera de Cataluña).
  • ¿A que venía lo de la depresión de Gertrudis?.
  • ¿Había alguna usucapión contra tabulas? NO. Según MAC es una usucapión secundum tabulas de la nave industrial con suelo y todo. Analizar.
  • Parece que las condiciones de la hipoteca en materia de intereses presentaban algún problema.
  • Al rehacerlo mira lo escrito por ti en tu contestación.
  • CONCLUSIÓN: MEJOR QUE EL DE “QUIEN COJONES PUSO LA PRIMERA PIEDRA”. EL APROBADO HUBIERA DEPENDIDO DEL NIVEL. SI HUBIERAS VISTO LA INVERTIDA SEGURO QUE ESTARÍA MEJOR.
  • A PARTIR DE AQUÍ EMPIEZAN LAS NOTAS A LA LECTURA DE INMA Y LOS COMENTARIOS DE MAC.
  • Buscar jurisprudencia relativa al antiguo art. 1404 Cci, porque dice MAC que le suena que se aplicaba ese precepto restrictivamente, al considerarse sus efectos excesivamente traumáticos. En el Albaladejo se le llama precepto excepcional, de difícil justificación y se indica que es un precepto sin precedentes en nuestro derecho histórico. Fotocopiar Albaladejo y comentar con José Luis y Sergio.
  • En la donación Inma ha sido muy breve, y en cambio ha sido muy minuciosa en materia de conmutación del usufructo, para llegar a la conclusión de que no se admite, con consecuencias que se me han escapado. MT Bolás dice que la conmutación es una facultad de los herederos aunque habría que plantear que ocurre si los herederos consienten que el CP lleve a cabo la conmutación.
  • Según Inma el gerente no es órgano, es un representante voluntario. Y así es.
  • Pedir a Inma lo del art. 41 de la LSA y su aplicación en los casos de transformación.
  • Ver Resolución de 14 de mayo de 1998 (si no me equivoco de fecha la ha citado Inma al hablar de Aber SA).
  • ¿Es posible la cesión de crédito hipotecario sin el consentimiento del consorte en caso de gananciales recurriendo al art. 1385 del Cci?. Ver Albaladejo sobre el 1385, porque en los comentarios correspondientes Blanquer, dice que no. Más arriba, hay más cosas sobre esto.
  • Revocación del legado. Yo si, Inma no. Según María Teresa Bolás el art. 869 del Cci se refiere a una transformación física no jurídica por lo que desde este punto de vista, que supone una interpretación restrictiva de este art., el legado no habría quedado revocado.
  • El 812 y las acciones, ¿que era lo que había que revertir?.
  • Do ut des: doy para que des. Según MAC esto es lo que había en la promesa de César a favor de su hijo, es decir una especie de contrato sinalagmático que sería nulo por argumentos que no he pillado. Según MT Bolás la promesa de donación no produce efectos porque así lo dice el TS.
  • Según MAC el acto en contra de la prohibición de disponer es nulo de pleno derecho por falta de poder de disposición y no es posible disponer en contra de la prohibición con el consentimiento de aquellos a quien beneficia la prohibición.
  • El fideicomiso de elección es aquel por el que se atribuye al fiduciario la facultad de elegir al fideicomisario y/o la de determinar los bienes que ha de conservar y entregar al fideicomisario (más o menos). Esta figura es contraria al art. 670 del Cci, pero se admite, al menos, en el Derecho Catalán.
  • TERMINADO EN OCTUBRE DE 2001.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección Dictamen García-Granero (Febrero de 1998)
  • El poder amplísimo y el 1320. No se incluiría esta facultad, ya que si ni tan siquiera se admite que se haga en CM, y en los poderes se exigiría un consentimiento más especifico.
  • Hay un art del Cci que admite lo que se hace en el convenio de este dictamen.
  • Respecto del leasing se ha de plantear, teniendo en cuenta que el leasing no es una venta por precio aplazado (en cuyo caso habría que ver cuales son las circunstancias del caso para determinar el carácter del bien) sino que es un arrendamiento con opción de compra, si el bien sería ganancial por razón de que  la compra se consuma constante matrimonio (art. 1347 3°), o tal vez privativo, sin perjuicio de reembolsos (que también serían posibles en el otro caso), por que la opción es inherente al contrato y por aplicación del 1346.4°. La pregunta que al respecto formulé en VLEX decía: Uno de los cónyuges antes del comienzo de la SG celebra un contrato de leasing inmobiliario y ejercita la opción de compra tras ese momento. Para este caso entiendo que  no debemos aplicar el art. 1356 del Cci pues aunque el bien se adquiere por un solo cónyuge constante la sociedad, cuando se adquiere no existe ya precio aplazado; tampoco podría sostenerse que se aplica el art. 1357 del Cci, pues este precepto exige título y modo anteriores al comienzo de la SG, y en este caso el modo es posterior a ese momento, por lo que aún cuando se trate de vivienda familiar no procede aplicar el inciso segundo del precepto, ni por tanto el 1354 del Cci; en cuanto al 1354 me surgen dudas (mírate en la contestación a este dictamen, los supuestos en que procedía la aplicación de este precepto, sin olvidar lo que indicas en el punto siguiente y luego te comes más la cabeza); finalmente parece que las posturas buenas a sostener en esta materia son, como digo más arriba, que el bien es ganancial por que la adquisición se consuma constante matrimonio (art. 1347. 3°) sin perjuicio de reembolsos, o que también sin perjuicios de reembolsos, que es privativo por que la opción es inherente al contrato y por aplicación analógica a la opción de compra del leasing de los arts. 1346.4° y 1347.3° (este a sensu contrario).
  • Llagaria: lo adquirido por opción de compra, si la opción es privativa (y lo es cuando se adquiere antes del matrimonio o después con prima privativa. No lo es y en consecuencia será ganancial si se adquiere durante el matrimonio con prima ganancial), es también privativo ex art. 1346.4 del Cci aún cuando se pague con dinero ganancial (y caso contrario ganancial ex art. 1347.4 ¿no?). Estos preceptos, Llagaria habla del primero, debe entenderse aplicable a derechos de adquisición preferente legales o convencionales y también a la opción (supongo que porque en cierto modo participa de la naturaleza de tales derechos y por tanto por analogía) aunque existen autores que opinan de otro modo (Cámara) y predican una interpretación restrictiva de los preceptos que comentamos.
  • El caso más dudoso es el siguiente: se concede opción durante el matrimonio sin prima. A efectos de dictamen puede entenderse que si la opción es gratuita será privativa del cónyuge beneficiario y lo adquirido por ella será también privativo. No todo el mundo está de acuerdo pues hay quien entiende que la concesión de la opción en este caso no es realmente un acto gratuito y sin retribución.
  • A titular registral concede a B, soltero, y en documento privado, una opción de compra. B la ejercita casado en gananciales. En este caso el bien es privativo, salvo que A y B prescindan del documento privado, y otorguen EP de CV de la finca sin hacer referencia al documento citado, ya que en este caso la finca sería ganancial. Si se produce esta última situación resulta que se ha producido una simulación pues aparentemente estamos ante una venta directa y en realidad ante un negocio simulado, la venta, y otro disimulado que es la opción.
  • IMPORTANTE: EN LA OPCIÓN EL BENEFICIARIO PARA SU EJERCICIO HA DE NOTIFICAR AL CONCEDENTE PERO NO ES NECESARIO QUE AL TIEMPO CONSIGNE LO QUE DEBA. Ver tema Llagaria sobre ejercicio de la opción.
  • EN EL DICTAMEN NÚÑEZ BOLUDA-1 tome una nota en la que me refería a la teoría de la desvinculación entre el arrendamiento y la opción, ¿qué coño es esto?.
  • Hay una Circular del Colegio Nacional de Registradores que dice que el 1354 es una norma meramente liquidatoria.
  • En cuanto a que el 1357.2 no se aplicara en este dictamen, por el hecho de que la vivienda solo es la habitual desde el 1 de marzo de 1992, consideramos que es razonable esta posibilidad, que podría reforzar la interpretación puramente liquidatoria del 1354, y que evitaría incertidumbres en la atribución de titularidades. Según esta tesis la vivienda sería privativa con reembolso.
  • La hipoteca solidaria solo es admisible en principio en dos casos: en el del art.123LH, es decir, que se divida la finca y no se distribuya la resp.(recuerda que para la distribución de resp.han de consentir todos) y el del 217RH es decir el de la cosa en comunidad.
  • Si la demanda de separación se anota en el Registro Civil el tercero podría existir, pero si se anota en el RM o en el RP adiós tercero. Nota: la sentencia del Supremo que encontró MAC, no alude al RC, ni tampoco al RM.
  • José Luis ha levantado el velo de la sociedad, porque el TS lo admite en numerosos casos de sociedades familiares y porque la separación generaría no solo la revocación del poder, sino también la del nombramiento de administrador. Tras levantar el velo, acaba declarando nulas las ventas, pero supuesto tal consecuencia no perjudicaría al adquirente por aplicación del 1738, si bien, por supuesto de cara al registro sería más un 33, que un 34.
  • Dos socios en SL. Uno de ellos es administrador. El otro socio quiere separar al administrador, ¿cómo se consigue la mayoría que exige el art. 53 LSRL?. Mírate el Cco (art 156.2) porque en materia de comanditaria por acciones, permite que este acuerdo se adopte sin tener en cuenta los votos del socio-administrador. ¿Podría recurrirse a algo similar en las limitadas  por aplicación analógica del art. 52?. ¿Podría disolverse por paralización de los órganos sociales? pues si, y en este caso tendríamos el mismo problema: no sería posible alcanzar la mayoría suficiente ( ¿o sería posible recurrir a una disolución automática por transcurso de plazo (ver Cco)? ). Entonces que, ¿recurrimos al juez?
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección Dictamen Gregorio Blanco Rivas-1: Timoteo y Micaela
  • NO OLVIDES EL 1001 DEL CCI.
  • “Instituyo como h. Usufructuario en mi finca Z a mi hijo Antonio y como nudo propietarios a los hijos que pueda dejar de su matrimonio”: ¿y si Antonio no contrajera matrimonio, contrae varios o se casa dos o más veces con la misma?.
  • Nota al 347 del Cci.
  • Cuidado con el cada uno o el respectivamente en las sustituciones. Si no se dice señala Sergio que podría exigirse para que opere la sustitución que todos los sustituidos premueran, renuncien o sean incapaces de suceder y siendo así mientras que no se diese tal circunstancia habría acrecimiento. En el supuesto se trataba de una SV.
  • La SV sin expresión de casos comprende los tres del punto anterior o ¿alguno más?. Comentar la paja de Nogales, creo que a la salud de Meneses, en esta materia.
  • La aceptación y la repudiación son irrevocables, pero ¿son impugnables?. ¿?.
  • Preterición formal y material. La primera es la que se da el tiempo de hacer testamento pero que no lo es al tiempo de la apertura de la sucesión (así resulta del penúltimo párrafo del 814). Creo que sobre la materia algunos se dan bastantes pajas.
  • A instituye heredero a su esposo B e incurre en preterición intencional de su hijo. Reducimos la institución de heredero y entonces discutimos por que título recibe el hijo su legítima, pues tal circunstancia es fundamental a los efectos del 1006. Opiniones: Cámara dice que se abre la intestada y que se llama al hijo, por lo que aunque Sergio no se atreve a asegurarlo parece que el hijo sería heredero y papá e hijo ejercitan 1006; otros dicen que es un legatario de parte alícuota porque recibe la legítima por el ministerio de la ley (más concretamente por un llamamiento legal que tiene lugar como consecuencia de la preterición, y que también tiene lugar en los casos del 761 y 857) y por tanto el 1006 para papá. A JL le gusta más esta última.
  • La condición del legitimario preterido es importante a efectos del 1003. Comentar.
  • El 1006 cuando son varios los herederos del heredero. Problema que no lo sean por partes iguales.
  • La facultad de mejorar en caso de reserva lineal o viudal.
  • El concepto de línea en el 811.
  • ¿A quien se sucede en caso de reserva?.
  • Forma de adquisición de los bienes reservables, una vez muerto el reservista. ¿Se pueden adquirir antes de este momento?.
  • Hacer nota sobre los arts. 861 a 864, 866 y 878.
  • Enajenación de los bienes reservables.
  • Recuerda que para aplicar el 864 la declaración EXPRESA es fundamental.
  • El 759 frente al 799.
  • Comentar el 833.
  • El 759 y el 784. Ten en cuenta el 799 también en sustituciones fideicomisarias.
  • Leer la preterición en el Cámara.
  • Nota sobre el derecho de transmisión en los legados.
  • El reservista puede dejar todo los bienes reservables a un reservatario en la reserva lineal (¿y en la otra?). Lo primero parece que lo dice el TS.
  • ¿El ius delationis puede ser objeto de reserva?. Me parece algo fuerte la verdad.
  • Ver art. 75 del Cci.
  • El tema del aval había que relacionarlo con la renuncia de Blas a la herencia de su padre por la vía del art. 1001 del Cci. Se habló al respecto de: la fecha del nacimiento del crédito, de perjuicio objetivo, de fraude, del momento del nacimiento de la obligación del fiador (parece que nace cuando no paga el principal, a menos que se obligue solidariamente. ¿Correcto?), y de la prescripción de la acción de los acreedores (contra el fiador y en el caso del 1001). Parece que era necesario determinar cuando nació la obligación de Blas y también cuando prescribe, para así poder determinar si los acreedores podrían ejercitar el 1001 (supongo que además tal reclamación exigiría que la obligación derivada de la fianza no hubiera prescrito y que por supuesto hubiera nacido). Comentar.
  • Según Greg en nuestro Derecho, que sigue un sistema causalista, el aval a primer requerimiento no debería admitirse. Comentar.
  • ¿Cuál es la preterición no intencional que se convierte en intencional?.
  • Buscar, aunque me suena que la tengo, una resolución sobre preterición de octubre de 2001.
  • Conclusión: mis teorías sobre la reserva están anticuadas.
  • TERMINADO EN MADRID A 22 de marzo de 2002.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección Dictamen Gregorio Blanco Rivas-2: Guillermo y Berta
  • Prohibición de dividir una finca de la herencia, que posteriormente resulta ser lo único que hay en la herencia; se dijo: que parece que no vincularía a tercero; que era importante analizar la duración del periodo de indivisión (que Greg calificó como término incierto, pues dependía de la duración de la vida de la viuda); y que el pago de la legítima en metálico no tiene carácter excepcional, pues lo realmente importante es que si se ordena se cumplan los requisitos en cuanto a notificación y plazo de pago de los arts. 841 y siguientes del Cci (un argumento sociológico o finalista para justificar que es posible en todo caso el pago en metálico de la legítima, a pesar de que sea pars bonorum, es que tras la reforma del 81, que introduce los arts. de marras por la equiparación de los efectos de todas las clases de filiación, lo previsto en un principio como una posibilidad para evitar conflictos con hijos no matrimoniales puede generalizarse a toda clase de legitimarios. Más o menos. Lo importante es que este pago en metálico no plantea problema alguno, siempre que se cumplan los requisitos citados). Vallet ha escrito sobre este tema y es posible que tengas algo sobre ello. ¿Aportar la finca a la sociedad implicaba vulnerar la prohibición?. JL dijo que aumentaba la posibilidad de división.
  • Los poderes recíprocos entre administradores (¿solidarios, mancomunados, consejo, CD?). Hacer nota. Pueden suponer una alteración del régimen de administración sin intervención de la Junta. Otro argumento pero a favor se encuentra en las normas del albaceazgo. DUDA ¿PUEDE UN CD DAR PODERES?.
  • El menor emancipado como administrador. Capacidad para constituir sociedades del menor emancipado. Capacidad para aportar inmuebles. Consecuencias del nombramiento de un emancipado como administrador (JL habló de acuerdo impugnable ex, creo, 116 LSA). ¿Qué ocurre si se le nombra pero no actúa hasta ser mayor?. Greg citó una resolución de 1916 que entendiendo a la aportación como acto de comunicación, permitió al emancipado aportar.
  • Ver art. 244 del Cco.
  • Buscar una resolución creo que de 24 de octubre de 1986 y otras que puedan estar vinculadas a esta.
  • Cuentas conjuntas o individuales en los matrimonios sujetos a gananciales o a otro régimen distinto. Ver 209 del RH y 1441 del Cci.
  • Repasar Derecho Cambiario. Especial interés tiene la cesión de la provisión como cesión del crédito causal.
  • Hacer nota sobre 1051 y 1056.2. ¿Es inscribible la prohibición de dividir?: consecuencias en cada caso.
  • ART 2 DE LA LEY DE PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MENOR.
  • Cómputo del plazo de la acción de anulabilidad en el caso del menor emancipado: ¿se cuenta desde la emancipación o desde la mayoría de edad?.
  • ¿Puede un emancipado ejercitar el 820.3 o aceptar un gravamen sobre su legítima?. Sergio cree que sí.
  • Hacer nota sobre el 839.2 del Cci.
  • Poder concebido en términos generales, poder general y poder especial en el ámbito civil y en el mercantil. Inscripción de los poderes mercantiles (la inscripción es obligatoria no constitutiva, por ello el acto que realice el apoderado mercantil sin poder inscrito es eficaz. ¿Puede inscribirse un poder general?). Poderes civiles versus mercantiles.
  • ¿Autoriza el poder para vender para vender a plazo?. ¿Autoriza el poder para vender para librar letras?.
  • Mayoría o unanimidad de la Junta en actos que los administradores o apoderados no pueden realizar.
  • Cesión de provisión y condición resolutoria. JL. La condición resolutoria es transmisible ex art. 1112 pero también puede defenderse su intransmisibilidad si entendemos que es un derecho o relación personal (matizar). Naturaleza jurídica de la CR. La cesión de la provisión (dijo Greg), para que de lugar al ejercicio de la facultad resolutoria, exige que el tenedor de todas las letras sea el mismo, o que exista acuerdo entre los acreedores, pues de no ser así podríamos desembocar en un condominio (y ya sabemos lo que opina del condominio nuestro Derecho). La CR cuando existen letras.
  • No olvides el 1170.2.
  • Ver 119.3 de la LSRL.
  • Matizar en la libretilla el tema del emancipado como fiador, el encubrimiento de un préstamo y el 1911. JL.
  • ¿Cabe una adjudicación tácita de herencia?. Greg dijo que no es necesaria una partición formal si todos los herederos disponen de la finca, pues tal disposición implicaría adjudicación.
  • La ineficacia del 1259. JL dijo al tratar este precepto que el acto en cuestión era ineficaz en el sentido de incompleto.
  • Me da vergüenza ponerlo pero el crédito es un bien mueble.
  • El art. 82 del RH, es aplicable a toda clase de sustituciones en cuanto al tema del acta de notoriedad. Por ello Greg comentó que era curioso que esa misma exigencia no existiera en el abintestato, pues también en este caso puede surgir el problema que el citado precepto pretende evitar.
  • El 1080 y el viudo.
  • TERMINADO EN MADRID A 22 de marzo de 2002.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección Dictamen Luis Núñez Boluda-1: Aniceto y Blanca
  • ¿Cabe una sociedad colectiva de un solo socio?. No porque no existe una previsión legal al respecto, como ocurre en SA o en SL. Sí porque si lo esencial en esta clase de sociedades es la responsabilidad ilimitada de los socios, esa esencia no se ve afectada por la existencia de un único socio.
  • ¿Cabe una comanditaria de un solo socio?. No, creo, porque es necesaria la existencia de un socio colectivo y de uno comanditario. Confirmar.
  • No advertiste que el art. 222.1 del Cco relativo a la disolución por muerte de uno de los socios colectivos se aplicaba al supuesto en sentido contrario (tal vez porque era tan evidente que pasé de decirlo).
  • Al respecto Núñez Boluda señaló que había transmisión en la liquidación de la SG y por tanto que tal transmisión originaba un derecho de adquisición preferente. Para entender mejor leer lo de los Cuadernos.
  • Almudena Zamora: puede sostenerse que la liquidación no es translativa y por tanto que no hay adquisición preferente o que no se ha producido una transmisión del dominio porque los cónyuges ya son cotitulares de las participaciones antes de la liquidación. Y añade: a la sociedad en principio parece que le es indiferente que el socio esté casado o no, pero si por algún motivo, en este caso la liquidación de la SG, entra un nuevo socio, si podría discutirse la procedencia del derecho de adquisición preferente. Otro argumento es que de admitir su procedencia Carlos perderá el control de la sociedad.
  • HACER NOTA SOBRE EL 741 DEL CCI y más concretamente respecto del carácter expreso o tácito del reconocimiento testamentario de la filiación. Se dijo que parece que tal reconocimiento ha de ser expreso.
  • NO OLVIDES LOS ARTS. 772 Y 773 DEL CCI.
  • Parece que no analicé suficientemente los arts. 741 y 773 del Cci.
  • LA PRETERICIÓN INTENCIONAL Y NO INTENCIONAL. Núñez Boluda en su dictamen número dos nos habló de que es posible que la preterición intencional se convierta en no intencional o viceversa (no estoy seguro de que esta posibilidad fuera realmente la que comentó, ni tampoco, en el caso de que lo fuera, de que tal posibilidad pueda darse en los dos sentidos, así que tendrás que comentar esta cuestión) . Preterición formal y material.
  • No olvides que el 814.2 se aplica única y exclusivamente a LA PRETERICIÓN NO INTENCIONAL DE HIJOS O DESCENDIENTES, todos los demás casos de preterición se rigen por el párrafo primero del 814.
  • La preterición del cónyuge y de los ascendientes, ¿es siempre intencional? (yo creo que sí en el caso del cónyuge, pero no en el de los ascendientes). La circunstancia de que así sea, o no, solo es relevante a los efectos de calificar la  preterición dado lo señalado en el punto anterior.
  • NO OLVIDES QUE EXISTE EL ART. 1406 DEL CCI y repásate el temilla que te dio Carlos; en este dictamen daba bastante juego, y tu no lo tuviste en cuenta en todos los casos posibles. Este precepto es de interpretación restrictiva. Carlos es socio de una SL cuyo objeto es el asesoramiento industrial; este asesoramiento constituye la principal actividad profesional de Carlos. Carlos está casado en gananciales, ¿tiene derecho a la adjudicación preferente de las participaciones de la mercantil?. Almudena Zamora dice que la finalidad del 1406.2 es conseguir que Carlos pueda continuar desarrollando su actividad y por tanto tiene derecho a la adjudicación preferente, a pesar de que el 1406 es un precepto de interpretación restrictiva, pues la interpretación finalista en este caso ha de prevalecer sobre la restrictiva (otro mini argumento sería que además Carlos es titular del 95% del capital social).
  • La responsabilidad del socio industrial en las compañías colectivas. Repasar los temas de las sociedades personalistas.
  • Era planteable (al no pactarse al constituir la sociedad nada respecto de la muerte de Blanca, y sí respecto de la muerte de los otros dos socios de la colectiva) que la sociedad tuviese una duración limitada: la vida de Blanca (toda vez que ésta era regente y administradora de la tienda en la que se desarrollaba el objeto social). En contra de esta posibilidad podría decirse que de ser así, el plazo de duración siempre existiría en las sociedades personalistas, pues en cuanto no preveas los efectos de la muerte de uno de los socios ya podría hablarse de la existencia de un plazo de duración de la sociedad. Yo no se quien planteó esto pero podrías olvidarlo perfectamente, pues si es causa de disolución la muerte de un socio y el transcurso del plazo de duración (la vida de Blanca) llegamos a la misma conclusión: muerta Blanca adiós sociedad.
  • Una de las cuestiones más interesantes y polémicas de este dictamen era el conflicto entre la responsabilidad ilimitada derivada de la sociedad colectiva y la responsabilidad de los herederos dado el pacto de que “en caso de fallecimiento de Aniceto, o de Carlos, la sociedad continuará con sus herederos”, ya que por este pacto se hacía necesario plantear: si la aceptación de los herederos pura y simplemente les hacía responsables de las deudas de la sociedad, si la aceptación a beneficio de inventario les evitaba tal responsabilidad y si esta forma de aceptación era realmente posible. Comentar. Creo que no dije ni mu sobre la aceptación a beneficio de inventario cuando la primera pregunta sobre la que se pedía dictamen era bastante clarita.
  • Almudena Zamora: la responsabilidad de los herederos de Aniceto depende de si aceptar la herencia implica pasar o no a ser socio. Parece que sí, aunque se podría sostener lo contrario si entendemos que no basta con querer ser heredero, sino que es necesario querer ser socio. En todo caso (y lo escribe entrecomillado) cabría la aceptación a beneficio de inventario (lo duda), y pedir la liquidación de la parte que como heredero te corresponde para no responder de las deudas posteriores (¿posteriores a que?, y ¿porque solo de las posteriores?). Cuidado.
  • SOBRE LA CUESTIÓN DE LOS DOS PUNTOS ANTERIORES CONSULTAR A JL Y SERGIO QUE LO TIENEN BASTANTE CLARO.
  • ¿Es posible la continuación de la sociedad Blanca y Cía.?. Almudena Zamora señala que si por el principio de autonomía de la voluntad y por el principio de conservación de la empresa.
  • Otro conflicto planteable era el derivado de la responsabilidad ilimitada de los socios en la colectiva y la responsabilidad en la SG. Sobre esta cuestión no recuerdo absolutamente nada.
  • Carlos vende a Isidro en contrato privado sus acciones y derechos en La Exhaustiva SA antes de la inscripción de la sociedad: al margen del problema que suscitaba la venta de las acciones en documento privado, la palabra “derechos” dio lugar a que se discutiera si se había producido una cesión de derechos o del contrato (para el primer caso anoté: no se requiere el consentimiento de todos, y para el segundo que implicaría la cesión de la posición contractual por lo que el consentimiento de todos los demás socios no sería necesario). COMENTAR ESTO DE LAS “CESIONES” (CARACTERÍSTICAS, REQUISITOS Y EFECTOS) PUES ME DA UN MIEDO DE COJONES, YA QUE NO ME ENTERO NI DEL NODO, Y ESTUDIAR CUADERNILLO DE MARTÍNEZ GIL RESUMIDO POR JL.
  • Art. 123. 7 del RRM: “Los estatutos podrán establecer que el valor real sea fijado por el auditor de cuentas de la sociedad y, si ésta no lo tuviera, por el auditor que, a solicitud de cualquier interesado, nombre el Registrador Mercantil del domicilio social”. Has de tener en cuenta este precepto para resolver el problema de la fijación del valor de las acciones, que un socio de La Industriosa SA pretenda transmitir, de mutuo acuerdo o por peritos, ya que respecto de esta cláusula tomé las siguientes notas: que era criticable, y que el Registrador debía nombrar al perito según el RRM y las RR de la DGRN. De estas notas deduzco que el precepto del RRM que aplica la DG en sus resoluciones debe ser el 123.7 del RRM. No estoy seguro de lo que digo, así que debes confirmarlo buscando las RR que puedan existir al respecto. Comentar.
  • En relación con la cláusula anterior me preguntaba: ¿qué ocurre si son varios los accionistas interesados en adquirir las acciones que otro quiere vender? y ¿se podría ejercitar el derecho de adquisición preferente solo respecto de una parte de las acciones que se venden? (a esto último diría, en principio que no). Comentar.
  • En este dictamen me tocó leer lo siguiente: Este piso se adquiere por Carlos tras la disolución de la SG utilizando dinero tomado de una cuenta corriente conjunta y que ostentaba carácter ganancial hasta el momento de la disolución, perteneciendo ese dinero tras la disolución a la comunidad post-ganancial que se asimila (art. 1410 del Cci) a la comunidad hereditaria.  Carlos sustrae o se apropia de ese dinero y queda por tanto obligado a restituir dicho importe a la comunidad y a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, aunque la propiedad del piso pertenece a quien lo compra, es decir, a Carlos, con independencia de la procedencia del caudal y sin que quepa aplicar aquí el principio de subrogación real que exigiría que Carlos tuviera facultades dispositivas sobre el dinero cuando no es así, pues la disolución de la SG, impide aplicar el art. 1384 del Cci y dado que en la comunidad post-ganancial, como en la hereditaria, tal poder dispositivo corresponde conjuntamente a todos los miembros de la comunidad. La plusvalía originada pertenece a Carlos, que hubiera respondido de una eventual pérdida de valor de lo adquirido, sin que la comunidad post-ganancial, de la que él forma parte tenga otros derechos que los antes citados y que se deducen fundamentalmente del art. 1063 del Cci (¿procedía referirse a este art. o sobra esta alusión?). NÚÑEZ DIJO QUE ESTO ERA TOTALMENTE CORRECTO.
  • TERMINADO. Madrid 9 de febrero de 2002.
  • SUPUESTO DE HECHO: UN CÓNYUGE APORTA A GANANCIALES ACCIONES O PARTICIPACIONES Y EN LA LIQUIDACIÓN SE ADJUDICAN AL OTRO CÓNYUGE.
  • Lo primero que hay que tener en cuenta es que en SA la transmisión de acciones es libre, mientras que en SL mientras existen restricciones legales, que no afectan al cónyuge. El problema que tratamos se plantea por tanto cuando los estatutos establecen restricciones a la transmisión entre cónyuges. Tesis rústica o patatera: Si seguimos la tesis clásica en la aportación se produce un desplazamiento patrimonial, pues las acciones o PS son de un cónyuge y pasan a ser de la SG por lo que debería existir derecho de adquisición preferente. Siguiendo tal tesis en la liquidación no se origina tal derecho pues simplemente se ha concretado la titularidad de las acciones o PS, no ha tenido lugar su transmisión. Si seguimos la teoría moderna (la de Garrido) ocurre todo lo contrario: en la aportación no hay adquisición preferente porque no ha habido desplazamiento patrimonial, sino una simple aportación del valor económico de las acciones o PS a la SG y en la liquidación si se origina tal derecho pues es en este momento cuando tiene lugar el desplazamiento patrimonial pues era ganancial el valor económico y privativa la titularidad, que tras la liquidación ostentará el otro cónyuge por lo que se originará el derecho que examinamos. A partir de aquí nos olvidamos de la tesis rústica y todo se hace más complicado: si seguimos la teoría clásica y la aportación a la SG no se hace como Dios manda, resulta que aunque se haya producido una transmisión esta no será conocida por la sociedad por lo que el derecho de adquisición preferente no podrá ser ejercitado. Haciéndose todo como legalmente es exigible el desplazamiento patrimonial que la aportación produce y la aparición de un nuevo socio justificarían la procedencia del derecho de adquisición preferente. Siguiendo la tesis anterior resulta que si todo se hace bien en la liquidación no surgirá el derecho que analizamos, pues se adjudiquen a quien se adjudiquen las acciones no habrá desplazamiento patrimonial. Pero si no es así probablemente será en este momento cuando la sociedad se entere de la transmisión y pretenda ejercitar su derecho. Si seguimos la tesis moderna como la aportación es un mera aportación de valor económico no podemos hablar de que sea necesario el cumplimiento de los requisitos de la transmisión, PUES ESTA NO HA TENIDO LUGAR. Por el contrario en el momento de la liquidación si las acciones o PS se adjudican al no aportante habrá transmisión y por tanto adquisición preferente por lo que no se plantea el problema que surge en la tesis clásica para el caso de la aportación realizada sin ajustarse a lo dispuesto en la ley. Advertencias: 1.- Esta tesis en principio puede aplicarse a acciones o PS, aunque Sergio se muestra cauto al respecto. 2.- La naturaleza de acciones y PS puede influir en el problema que tratamos, pues la participación a diferencia de la acción no es un papelito (no existe en un sentido material), y por ello la transmisión de PS se asimila más bien a una cesión de la posición contractual de socio, a diferencia de la de la acción que si es una verdadera transmisión, a no ser que no este documentada en cuyo caso la transmisión podría también considerarse como una mera cesión de la posición contractual, ¿y?. 3.- Cuando los desplazamientos patrimoniales no sean realizados como Dios manda la situación de los cónyuges respecto de la sociedad será una y la de estos entre sí otra (quiero decir que si reconocemos que hay, por ejemplo, desplazamiento en la aportación, y esta no se hace como Dios manda, la circunstancia de que un cónyuge sea titular para la sociedad no implica que realidad lo sean ambos, por lo que será necesario aplicar las normas de la SG, para los actos relativos a los bienes que ostentan carácter ganancial y MUCHO CUIDADITO CON EL ART. 1384). 4.- La circunstancia de que la cualidad de socio corresponda a ambos cónyuges (por ejemplo si seguimos la tesis clásica y la aportación se hace como Dios manda) probablemente exigiría aplicar los arts. de la copropiedad de acciones pero NO PODREMOS HABLAR SEA CUAL SEA LA TESIS EN CUANTO A LA NATURALEZA DE LA SG DE UNA COPROPIEDAD EN SENTIDO ESTRICTO (por cierto al tratar el problema de la copropiedad de acciones y participaciones al margen de la SG, han surgido dudas en cuanto a los efectos de la transmisión de su cuota por uno de los copropietarios). 5.- Cuidado con la STS que Sergio siguiendo a Llagaria cita en sus notas porque posiblemente se refiere a la aportación de los arrendamientos por lo que no parece que podamos utilizarla, sino es con sumo cuidado, en esta materia. ULTIMA HORA: VER EN CUANTO A ESTA STS LAS PÁGINAS 75 Y 76 DEL CUADERNO NOTARIAL NÚMERO 14 PUES RESULTA QUE SON DOS LAS SENTENCIAS, QUE SE REFIEREN A PARTICIPACIONES Y QUE SON DURAMENTE CRITICADAS. Llagaria recomienda en esta materia que tras analizar el problema digamos: que no hay derecho de adquisición preferente en la liquidación porque el TS así lo señala, y que en la aportación tampoco si seguimos la tesis moderna, ¿y seguimos la clásica que coño pasaría?, pues parece que entonces deberemos decir que en la aportación hay adquisición preferente y que no lo hay en la liquidación (esta conclusión es la que se obtiene siguiendo la tesis rústica). No me convence mucho esta conclusión entre otras cosas porque si seguimos la tesis moderna estamos excluyendo la adquisición preferente de la liquidación porque lo dice el TS, cuando olvidando al TS tal derecho debería originarse; porque seguir la clásica me parece más coherente pues podemos decir perfectamente que en la aportación hay adquisición preferente, y que no lo hay en la liquidación porque es la consecuencia natural de esta teoría y lo confirma así el TS y finalmente porque la teoría de Garrido probablemente no se había inventado cuando el TS dictó las sentencias que estamos comentando (cuidado una es de 1988). IMPORTANTE: ART. 34 DE LA LSRL: “Ineficacia de las transmisiones con infracción de ley o de los estatutos.- Las transmisiones de PS que no se ajusten a lo previsto en la Ley o, en su caso, a lo establecido en los estatutos no producirán efecto alguno frente a la sociedad”. Este es un precepto fundamental en la materia. Otra cosa si las STS dicen lo que dicen, ¿quid con el problema de la aportación de arriendos a la SG?. Otro día lo vemos. Otra más la liquidación en la que no interviene todo aquel que debe hacerlo parece que ex art. 1410 se regirá por los arts. 1079, 1080 y 1081. Y la última ¿han de intervenir los legitimarios no instituidos herederos en la liquidación?. Pues parece que no pero Sergio no lo tiene claro; apunta que los legitimarios podrían solicitar la rescisión si resultaran perjudicados ex arts. 1291, 1293, 1410, 1708, 1074 y 406.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección Dictamen Luis Nuñez Boluda-2: Problemas de Derecho Mercantil
  • ESTE ES UN DICTAMEN, POR LLAMARLO ASÍ, MUY INTERESANTE, POR LO QUE DEBES RELEERLO PERIÓDICAMENTE.
  • Número 2: D, como administrador único de B, es responsable de la aportación de la finca por menos de lo que vale.
  • Número 3: ¿Qué consecuencias produciría, al amparo de la LAR del 80, el ejercicio del derecho de retracto?. Al respecto se dijo que la sociedad podría reclamar el valor por el que la finca se aportó e incluso otras cantidades por evicción en el caso de que la sociedad no supiera que la finca estaba arrendada.
  • En el caso de que se tratase de un arrendamiento urbano anterior al Decreto Boyer, se dijo que tal vez fuera procedente el retracto.
  • Número 4: No se sacaron conclusiones claras. Núñez habló de la posibilidad de que se ejercitase una acción de enriquecimiento injusto, pero también señaló que para él esta acción era una incógnita, pues no sabía a quien correspondería ejercitarla aunque finalmente dijo que solo podrían hacerlo los acreedores del aportante, pero no este, recurriendo a la máxima de que nadie puede ir contra sus propios actos. La posibilidad, que apuntó Sergio de una acción de anulabilidad por error no le convenció pues a fin de cuentas el que aportó la finca sabía (por el informe del experto independiente) que la tal finca valía lo que valía. Cristina habló de una posible reserva tácita u oculta a la que llamó reserva de crédito, y Núñez le contestó que si reconocemos la existencia de una reserva en este caso, esa reserva beneficiaría a la sociedad y a sus accionistas (a todos), pero no a los acreedores del aportante.
  • Número 5: D no puede pedir la certificación sin hacer constar que lo hace en su condición de administrador único de uno de los socios. Las normas del RRM relativas a la solicitud de la certificación han de interpretarse en el sentido de que solo puede presentarse tal solicitud por quien sea socio o promotor de la sociedad en proceso constitutivo. Los registradores no inscriben las EP de constitución de sociedades o cambio de denominación si la solicitud no se pide por quien corresponde (una de las razones para ello es evitar que se produzcan especulaciones con las denominaciones sociales).
  • Número 7: El ejercicio de la profesión de abogado no puede ser el objeto social de una sociedad, pues la defensa judicial ha de desempeñarse por personas físicas (a pesar de ello mediante fórmulas sibilinas, diplomáticas o salomónicas cuelas el objeto en el RM). También se dijo que si utilizas el nombre de Bufete X, el nombre tiene que estar en relación con el objeto social (en el fondo esta afirmación, me parece un absurdo ya que la primera nota de este punto supone una contradicción de lo afirmado en esta, por muy sibilinos, diplomáticos o salomónicos que seamos).
  • Número 8: Esta restricción, si las acciones son al portador, solo podría operar inter-partes, es decir sería un pacto parasocial cuyo incumplimiento generaría obligación de indemnizar. Cuidado con los pactos parasociales firmados por el administrador social pues tal firma vincularía también a la sociedad aunque el pacto seguiría teniendo una eficacia inter-partes. Entre los pactos parasociales puede haber, como se deduce de lo expuesto, pactos contra-legem.
  • Número 9: Con este punto lo único que perseguía Núñez es que dijéramos: “pues efectivamente”. La transmisión mortis-causa plantea especiales problemas en el caso de las sociedades personalistas como se comentó en la corrección del Núñez-1. Nogales: si se dijera que la transmisión inter-vivos solo es posible sin comunicación a favor de persona que sea descendiente o cónyuge, dado que existe un socio persona jurídica y esta no tiene descendientes ni cónyuge, ¿no se estaría haciendo intransmisible a la acción, dado que tal persona jurídica solo podría transmitir libremente a favor de alguien que ya fuera socio?; Núñez más bien dijo que no porque lo que la ley prohíbe son las restricciones que generen la absoluta y total intransmisibilidad de la acción, aunque por supuesto esta es una cuestión interesante y discutible. Cristina consideraba que la cláusula del número 8 hacia prácticamente intransmisible las acciones y por tanto que era contraria a la ley; Núñez tampoco quedó convencido y no estuvo de acuerdo con esa interpretación, por lo expuesto hace unas líneas.
  • A PARTIR DE AQUÍ LAS NOTAS VAN A PERDER CALIDAD Y CLARIDAD PORQUE HE CONTINUADO SU REDACCIÓN SEMANAS DESPUÉS.
  • Un padre dona acciones a un hijo que muere sin posteridad, pero con testamento en el que instituye heredero. En los estatutos se dice, tengo apuntado, que van al heredero. ¿Quién gana?: Nogales dio preferencia al 812 por regular un legado legal que atribuye la condición de heredero y lo cierto es que no sé si por esta razón u otra también apunté que el Cci prevalecería sobre el contenido de un pacto estatutario.
  • Número 10: Ver art. 94 del RRM.
  • ¿Es posible hablar de un Consejo Universal?.
  • Si ceso a un miembro del Consejo, que es CD, pierde lógicamente también esta última condición.
  • Argumento a favor de que el emancipado pueda ser administrador: el menor emancipado como mandatario puede hacer cosas que no puede hacer como tal emancipado (en su nombre, vamos), y si es así, ¿por qué no va a poder ser administrador?. ¿Por qué interpretar restrictivamente el art. correspondiente de anónimas y limitadas?. Buscar la resolución del 86 sobre esta cuestión.
  • La LO de PJ del menor y el ejercicio del comercio por el emancipado.
  • Ver art. 194 del RRM.
  • Ver art. 27 creo que de la LSRL y estudiar su referencia al prorrateo.
  • Número 12 y siguientes: parece que en SA se puede reforzar el quórum de asistencia, pero no el de votación, mientras que en SL parece que ocurre al revés. Ver art. 103 de la LSA. Este precepto fue objeto de numerosas discusiones. También se discutió mucho acerca de la interpretación término mayoría a que alude el art. 93 de la LSA (y acerca de lo que es mayoría simple y absoluta. Preguntar). El art. 102 de la LSA es norma general y el 103 (presta atención a su título) norma especial. No saco mucho en claro así que consultaré dos cosas: que se entiende por mayoría en el 93, y si en verdad lo primero que digo en este punto es cierto.
  • Pedir a Sergio que te explique lo de la proporcionalidad entre el derecho de voto y el valor nominal de la acción.
  • Hacer nota sobre la aplicación supletoria de la LSRL a la LSA, y viceversa, sobre la rotura del paradigma, y sobre la aplicación analógica de ambas leyes.
  • Aguamiento de acciones (quid PS).
  • Solís y el 149.3 del RRM. Creo que opina que se aplica al CD limitado el 129, pues es un representante orgánico de la sociedad. Confirmar. Núñez Boluda y el 149; se comentó: que es interesante valorar la circunstancia de que el 129 sea norma legal y el 149 norma reglamentaria; que el CD limitado es una especie de apoderado y que por tanto no se rige por el 129; que en esta materia del CD limitado el verdadero problema no es el 149, sino la resolución de Solán de Cabras, pues de ella se deduce que el 129 no se aplica al CD limitado (¿?); y que los párrafos primero y tercero del 149 se contradicen, aunque lo verdaderamente importante es la citada resolución (¿?). Opino que NB no aplica el 129 al CD limitado, pero no entiendo la relación de esta cuestión con la resolución de Solán.
  • ¿Qué ocurre con los CD y los apoderados tras la disolución?.
  • Buscar una resolución sobre cancelación de condición resolutoria a favor de sociedad, que viene a decir que el liquidador puede actuar incluso tras la extinción de la sociedad en nombre de la sociedad.
  • Cuestiones fuera de dictamen: 1.- El heredero que muere sin aceptar ni repudiar no deja más que legatarios, ¿quid iuris?: abrimos la intestada y será el heredero intestado el que ejercite el 1006. Comentar. 2.- ¿A quien se sucede en el 1006?: según Núñez al segundo, y este al primero, por lo que el heredero del heredero no hereda al primero. Según Bolás al primero, por lo que el segundo no hereda al primero y adiós 811. 3.- Repasar el fideicomiso de residuo y la jurisprudencia del TS con relación a esta institución (repasar también sus diferencias con el usufructo con facultad de disponer). 4.- ¿Qué es la tesis de la procura alemana?.
  • TERMINADO EN MADRID a 24 de marzo de 2002.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección Dictamen Luis Núñez Boluda-3: A y B
  • El 1006 y las legítimas. El valor del “ius delationis” se tiene en cuenta para el cálculo de legítimas, ¿o no?
  • Aceptación de las donaciones.
  • Conflicto 623-629. Hacer nota.
  • Argumentos para no admitir la aceptación de la donación tras la muerte del donante en el caso del 633: el carácter solemne, la interpretación estricta del precepto y que se prorrogaría enormemente el plazo de aceptación en contra de la seguridad jurídica y certeza de los derechos.
  • Repasar la mejora.
  • Las mejoras en el 814.
  • Buscar una resolución que dice que no hay conflicto en la liquidación de la SG o en la partición entre padre e hijo si se adjudican todos y cada uno. siempre que no existan dudas sobre el carácter privativo o ganancial de los bienes de la SG.
  • Los conflictos entre padres e hijos en materia de herencia. Si el progenitor acepta por sí y por su hijo no hay conflicto según NB, el conflicto surge si quiere aceptar por sí y repudiar por el hijo o viceversa. Comentar. El conflicto y la aceptación a beneficio de inventario.
  • Frasecita de dictamen: “donde la ley no distingue el intérprete no debe tampoco hacerlo”. El fraude de ley y la subrogación real dan mucho juego en los dictámenes, así que a repasar. También es utilizable la distinción entre legítima cuantitativa y cualitativa (quantum y cuale).
  • El art. 815 del Cci se refiere al título de asignación o atribución de la legítima (¿incluye el usufructo?, pues entiendo que si refiere a lo dicho, no es planteable este problema por la vía de este art.).
  • Se dijo algo así como “el pars bonorum se ha ido al garete” (esta nota y la anterior pude tomarlas al hablar del pago de la legítima en usufructo. ¿?).
  • El negocio complejo en gananciales, emancipados…
  • Seguros y herencia. Seguros y gananciales. ¿Hay preterición si un legitimario es beneficiario de un seguro y no está mencionado en el testamento?, ¿y si lo está? (en este caso entendemos que por supuesto hay mención sin atribución).
  • Arts. 1353 al 1359. MACHACADITOS.
  • Repasar la oferta y la aceptación de la misma.
  • No olvides el 1479 del Cci. Tampoco el 1471. CUIDADO CON LOS PLAZOS.
  • Nota sobre 1433 y 1434. Las acciones que regulan estos preceptos se refieren a enajenaciones anteriores a la extinción; las posteriores darán lugar al ejercicio de la paulina (repasar). No convence esta tesis a NB, que al plantear este problema buscaba otra cosa, que no pillé.
  • El legitimario es copropietario de los bienes y derechos hereditarios.
  • El incapaz no incapacitado. A favor de que este sujeto pueda actuar juega la presunción general de capacidad. Este sujeto puede aceptar ex art. 992. Recuerda que la incapacitación (a salvo AP) no tiene efectos retroactivos.
  • Repasar anulabilidad y rescisión.
  • El 1304 según JL. ¿Tiene este art. relación alguna con el 1163?. Cuidado: si te aprovechas del tonto y este se ha gastado la pasta te jodes (timador timado) y si el tonto se aprovecha 1304.
  • PEDIR A JL SU TEMA SOBRE EL TEMA DE LA RESCISIÓN Y LOS TERCEROS.
  • NO OLVIDES EL 1263 EN MATERIA DE EMANCIPACIÓN.
  • El 1006 y el 812. Según NB no hay 1006 en el 812.
  • El 637 y el 812. El 1353 y el 812.
  • Para justificar que en el caso de gananciales la reversión es de la mitad, Nogales recurre a la idea de que la donación comporta una liquidación parcial de la SG.
  • Efectos de la aceptación de la donación, cuando no es simultánea a la realización de la donación. ¿Quid iuris si son varios los donatarios y no aceptan al mismo tiempo?, ¿y si son cónyuges en gananciales? (especial interés tiene la cuestión si no aceptan los dos). En cuanto a la retroactividad de las aceptaciones separadas se dijo que no existían, y por tanto la donación produce sus efectos desde que aceptan ambos (y si uno no llega a aceptar, ¿quid iuris?).
  • NO OLVIDES QUE ES POSIBLE ACEPTAR POR APODERADO EX 630.
  • El 1353 y el 637: ¿cuándo estamos ante un 1353 procede aplicar el 637?. Se comentó: que él “se entenderán gananciales” no supone que no valga la donación si no acepta uno de los cónyuges; que el 637.2 se aplica en caso de separación de bienes o en donaciones propter nupcias, también en el caso de que el donante claramente tenga voluntad de excluir el carácter ganancial de lo que dona a los esposos y también en proindivisos no gananciales (¿?). No pillo ahora la problemática y por eso me limito a transcribir lo que en su día copié. LA LITERALIDAD DEL SUPUESTO EN ESTOS DOS ARTS. ES FUNDAMENTAL PUES POR EJEMPLO NO ES LO MISMO DECIR QUE SE DONA CON CARÁCTER GANANCIAL O ALGO SIMILAR, QUE NO DECIR NADA SIMILAR O PARECIDO.
  • No parece posible que los acreedores, entiendo que del viudo, exijan la conmutación.
  • Los acreedores y los bienes reservables. ¿?.
  • La reserva lineal y el dinero.
  • CUIDADO CON LAS PREFERENCIAS Y PRELACIONES ENTRE ACREEDORES.
  • No olvides que la constitución de una fundación es una donación. CUIDADO.
  • La condición de tercero del acreedor hipotecario. Creo que el problema puede encontrarse en que no adquiere de quien es titular según el registro. Comentar.
  • Diga lo que diga Cámara según NB, la preterición del viudo es preterición.
  • Repasar el pago de la legítima mediante la adjudicación de bienes en NP o en usufructo. Algo hay en mi tema y en otros documentos.
  • La donación del donatario muerto sin posteridad a los efectos del 812. Comentar.
  • El 812 opera automáticamente y no atribuye un derecho personalísimo. Pues, vale (me parece algo contradictoria esta afirmación).
  • Ascendiente dona a descendiente, este vende, y el comprador lega al ascendiente o al descendiente lo que compró. Aunque el orden de las muertes supongo que podrá influir pillo el problema, y se dijo: que son posibles dos soluciones que el ascendiente recupere el valor o el bien (si entendemos que la subrogación es subsidiaria y lo importante es recuperar el bien). Y si el donatario vende y luego vuelve a comprar lo que le fue donado, ¿quid iuris?.
  • El ascendiente dona, luego el descendiente dona a otro descendiente. Si muere primero el primer donatario no habrá reversión. Si es al revés habrá reversión al primer donatario, y luego puede haber otra reversión.
  • Otro supuesto el descendiente vende con pacto de retro y luego vuelve el bien a su patrimonio, ¿hay reversión?, pues podría sostenerse que habrá reversión del bien o del dinero.
  • El 869.2 es interesante en estos supuestos.
  • ¿Quién cojones es el tercero civil?.
  • Si concedo poder para vender y vendo yo antes que el apoderado = revocación, pero cuidadito con el 1738 (hacer nota).
  • Donación a matrimonio en gananciales; al respecto puede sostenerse: 1.-Que si ambos no aceptan no hay donación. 2.- Que basta una aceptación para que el bien sea ganancial a pesar de la literalidad del 1353, pues los actos de adquisición en gananciales si son a título gratuito (o a título oneroso), pueden realizarse por un solo cónyuge (¿de donde saca esta conclusión?. Comentar). 3.- Que si solo acepta uno vale la donación respecto de la mitad del que acepta porque el 637 del Cci no se aplica a gananciales (ver nota al respecto en estas mismas páginas) o 4.- que el que acepta se lo lleva todo ex tenor literal 637 y 1353. ¿Esta última sería la tesis a seguir?
  • TERMINADO EN MADRID a 24 de marzo de 2002.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección Dictamen Manuel Clavero Blanc-1: Abilio y Ágata
  • Notas tomadas durante la lectura de Estíbaliz.
  • Hacer nota sobre la construcción por fases.
  • Deberías o podrías haber hablado de la servidumbre de propietario ex art. 530 del Cci. Este dictamen ha sido el primero en el que han aparecido cuestiones de servidumbres; yo prácticamente no dije nada sobre ellas, pero al margen del 530, que fue bastantes veces citado, hay quien incluso habló de servidumbres de luces y de servidumbres voluntarias.
  • Resolución de 21 de marzo de 2001. Buscar.
  • Notas tomadas durante la lectura de Pepote.
  • NO OLVIDAR EL ART. 923 DEL CCI. EN LOS CASOS EN QUE REPUDIA LA HERENCIA UN GRADO ENTERO, O EL ÚNICO HEREDERO DE UN GRADO, YA QUE EN ESTOS CASOS HEREDA EL GRADO SIGUIENTE POR DERECHO PROPIO, Y NO POR DERECHO DE REPRESENTACIÓN. En este dictamen Abilio fallece intestado dejando viuda, tres hijos, tres nietos (uno de cada hijo) y dos primos hermanos. Los tres hijos repudian la herencia y por tanto debía aplicarse el 923, que daba lugar a que heredasen los tres nietos y no los primos hermanos. No obstante por razón de las circunstancias del supuesto, era discutible la eficacia de la repudiación, ya que los repudiantes habían liquidado los gananciales, con la viuda, por lo que podía plantearse si había existido aceptación.
  • Corrección de Clavero.
  • En primer lugar nos habló de la construcción por fases, de la mancomunidad de uso y de la titularidad ob rem adscrita. Se me ocurre ahora la cuestión de si existe alguna relación entre esta titularidad y el problema de la Resolución de la parcelación encubierta.
  • STS de 10 de mayo de 1999 sobre el derecho de vuelo: El art. 16RH, en su tenor literal, desdibuja al derecho de vuelo como derecho real en cosa ajena. Según este precepto, el propietario de un edificio puede reservarse el derecho de elevar una o más plantas sobre él “en el caso de enajenación de todo o parte de la finca”. Efectivamente, si no se enajena la totalidad del inmueble (si se transmitiese todo el bien éste pasaría a pertenecer a terceros y, por tanto, el derecho de elevación se constituiría sobre un bien de otro, siendo un auténtico derecho real in re aliena), si, por ejemplo, el constructor transmite dos de los pisos de la casa y se reserva diez, es evidente que el derecho reservado en una gran proporción no es un ius in re aliena, sino un derecho real sobre cosa propia. El art.16RH configura legalmente el derecho de vuelo como el derecho a elevar una o más plantas sobre un edificio existente o el de profundizar en el subsuelo mediante construcciones antes inexistentes. El propio RH le confiere carácter real y lo declara inscribible, y lo diferencia del derecho de superficie, al que se refiere el mismo precepto. El reconocimiento de un derecho de vuelo, que grave un edificio en régimen de PH, pugna frontalmente con el art. 396 del Cci. Con frecuencia se autorizan escrituras notariales en las que el constructor de una casa de pisos constituye el edificio en régimen de propiedad horizontal, y, con vistas a la próxima enajenación de las viviendas, se reserva el derecho a levantar una o varias plantas, derecho que ejercitará cuando ya los diferentes pisos pertenezcan a terceros adquirentes, es decir, dispone de lo que no es suyo. Jurídicamente considerado, el negocio es muy sutil. Cuando todavía el edificio es suyo, el constructor se reserva el derecho de levantar una o más plantas, lo cual guarda congruencia con el ius edificandi  o facultad de construir usque ad caelos et ad inferos que caracterizó tradicionalmente a la propietas plena. Pero este derecho reservado se ejercitará normalmente cuando ya los diversos pisos pertenezcan a extraños, con lo que funcionará como un auténtico ius in re aliena  o propio derecho real en cosa ajena. El examen de la reserva del derecho de elevación propicia una cierta proclividad a considerar que estamos en presencia de una situación condicional, a pensar que todo depende de que, en su día, se levante o no un nuevo piso. Pero lo cierto es que no hay tal, sobre todo si ponemos la vista en las condiciones propias, en las determinaciones accesorias de la voluntad, emanadas de la voluntad de las partes contratantes. Sin olvidar, por otra parte, la posible incidencia de una conditio iuris. Para que admitiésemos la existencia de una condición negocial sería preciso que la adquisición del derecho de elevación se hiciera depender de un hecho futuro e incierto. Por ejemplo, si se utilizara ésta o parecida fórmula: si vendo el ático del inmueble, me reservo el derecho de levantar un nuevo piso…. En las escrituras más corrientes, el constructor se reserva el derecho de una forma rotunda y sin hacerlo depender de futuras contingencias. Por tanto, no existe auténtica condición. Lo que ocurre es que la condicionalidad subyace en la entraña de esta figura jurídica. Evidentemente hay una conditio iuris  que afecta, no al nacimiento del derecho de elevación, sino a la adquisición de la edificación resultante del ejercicio de tal derecho. Todo depende de que el reservista edifique o no. Adquirirá el nuevo piso superpuesto si edifica. No, en caso contrario. Quinto.- Las decisiones adversas al recurrente se han basado en el art. 5  de la Ley de Propiedad Horizontal, que, según interpreta el juzgador a quo, permite al constructor establecer cláusulas sobre el uso de los elementos comunes. Que esto no es así, lo patentiza la redacción literal del precepto: El título podrá contener… disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso y destino del edificio… instalaciones y servicios…. Pero este artículo 5 de la Ley no avala sino que descalifica las afirmaciones del reservista del derecho de elevación. El uso y destino de los elementos comunes de un edificio constituido en propiedad horizontal no puede decidirse por quien, habiendo transmitido todas las viviendas de que consta, ya carece de vinculación jurídica con la comunidad de propietarios. Y si éste, arrogándose facultades de que carece, quiere regular el uso de tales ingredientes de la casa (entre los que están las azoteas), estará conculcando el Derecho positivo, adoptando decisiones prohibidas por la ley y, por lo tanto, nulas. Los actos proscritos por una ley pueden ser de dos clases, o con prohibición directa o con prohibición indirecta. Los primeros son los que resultan de los términos explícitos de la norma, que vedan, con amenaza de nulidad, las actitudes que se opongan a ella, las otras prohibiciones resultan circunlocutoriamente de un mandato, de una orden positiva: se manda una determinada conducta, de forma imperativa, con lo que, por contraste, se está prohibiendo cualquier actitud opuesta al mandato legal. Esto es claro. Si el legislador ordena que los bienes gananciales deben distribuirse a partes iguales entre los cónyuges al disolverse la sociedad conyugal, es evidente que será contrario a la normativa oficial un reparto disimilar, en el que el marido percibe el 70% del acervo matrimonial y la mujer el 30%. Este reparto sería ineficaz por opuesto a la ley. Lo mismo ocurre con el régimen de la propiedad horizontal. Según el art. l de la LPH esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y en lo que las mismas permitan por la voluntad de los interesados. De ahí que la voluntad de los particulares no tenga ningún juego si las normas no permiten ciertas desviaciones en la regulación legal. El art. 396 del CC es rotundo y trasparente: la propiedad separada de cada piso o local lleva inherente un derecho de copropiedad sobre los demás elementos comunes, como el suelo, el vuelo, cubiertas… Las cubiertas (terrazas, azoteas, solados…) son elementos comunes y el vuelo que está por encima de ellas, también. Y cada piso (como parte integrante o inherente a él) ostenta una cuota sobre esos elementos comunes, de la que no puede ser privado por decisión arbitraria del constructor (antiguo dueño), que carece de derechos actuales sobre el inmueble. Al edificar dos áticos en alguna forma se está parcelando la azotea, violentando otra de las normas imperativas del art. 396: las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división, y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas junto con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable. Si las terrazas y el vuelo sobre ellas son anejo inseparable de los pisos, es evidente que quien no sea dueño de ellos no puede enajenarlas, ni gravarlas, ni afectarles de ninguna forma. Séptimo.- Lo que hemos afirmado con respecto a los actos contrarios a las leyes, podemos sostenerlo también con respecto a los actos permitidos. Las leyes pueden permitir de dos formas: o bien facultando expresamente a los interesados para realizar determinados actos, o bien si no son afectados por la presión de normas imperativas: de esa forma se permite lo que no se ordena, lo que no se prescribe. El resultado es el mismo que cuando analizábamos la situación desde la óptica de las normas prohibitivas. Porque el art. 396 del CC establece, de forma imperativa, que la propiedad de cada piso llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes. Y por tanto, no está permitida una regulación que se oponga a esta estricta normativa. Si los elementos comunes son inherentes (por cuotas proporcionales) a todos y cada uno de los pisos y no sólo a algunos, es evidente que la disponibilidad sobre el uso de los mismos no se puede sustraer al conjunto de los copropietarios. Octavo.- El derecho de elevación al que se refiere el art. 16 del RH será tal derecho y estará legítimamente constituido cuando los titulares de todos los pisos y locales lo otorguen a favor del beneficiario, bien a título oneroso, bien a título lucrativo.
  • Otra STS. S de 15 de diciembre de 2000. Hace referencia al concepto de ruina y a la responsabilidad solidaria de todos los participantes en la construcción. Paso de lo relativo al concepto, que esencia es lo que sale en mi tema, incluido lo de la ruina funcional, y en cuanto a la responsabilidad cabe destacar: “ El principio que sigue invariablemente la jurisprudencia es que si hay varias personas responsables, en la responsabilidad decenal del art. 1591, lo son solidariamente, siempre que no sea posible determinar la proporción o el grado en que cada una de aquéllas ha participado en la causación del mismo. Es decir, que no puede cargarse a la víctima la ruina, en el sentido expuesto, la prueba de cuál ha sido la intervención y la participación de los distintos agentes de la construcción ruinosa. En suma, a no ser que sea posible la responsabilidad individual de cada uno, todos ellos responden solidariamente”.
  • Más adelante y al tratar el segundo punto, habló de las servidumbres de inmisión, de la Ley de Ordenación de la Edificación (y más concretamente sobre el art. 17 y los plazos que establece en materia de responsabilidad, así como de lo relativo a los seguros, que no sé si aparece en este art. o en otro).
  • El cómputo del plazo en el art. 1591 del Cci. ¿Está derogado este precepto?. Dijo Clavero que sí, para construcciones importantes, pero no para la caseta del perro. ¿?. En las notas de Actualidad Jurídica de Aranzadi que trajo Clavero sobre la derogación de este precepto se recogen las siguientes conclusiones: 1.- El art. 1591 está derogado. 2.-Pero nada cambiaría aunque no lo estuviera. 3.-Tal art. conserva como cualquier otra norma derogada su eficacia transitoria. 4.- El art. 1591, en la medida en que conserva eficacia como Derecho Transitorio, no contiene nada que exceda del contenido de la LOE ni del Derecho general de contratos y obligaciones. 5.-Por tanto, tampoco importaría nada que no conservara, ni tan siquiera, esa eficacia. 6.- La doctrina jurisprudencial relativa a la responsabilidad decenal por ruina no puede seguir manteniéndose legítimamente, ni para las obras comprendidas en el ámbito de aplicación temporal transitorio del art. 1591, ni para las edificaciones a las que se aplique la LOE (¿y cuales son tales ámbitos?).
  • En cuanto al cómputo en mi tema se decía: Carácter del plazo de 10 años: Aunque el Cci dice contados desde que concluyo la construcción, entiende Cadarso que debe ser desde la recepción de las obras. Para García Cantero no es un plazo de prescripción ni de caducidad, sino el término final de una relación de derecho sustancial, por lo que no es susceptible de suspensión ni de interrupción. Ocurrida la ruina dentro de estos 10 años, ¿cuál es el plazo para accionar?. Si se estima que el párrafo 1° es un supuesto de responsabilidad extracontractual, el plazo, por aplicación del art. 1968.2 será de un año; si se considera, como hizo la STS de 11 de octubre de 1974, que la responsabilidad es contractual, el plazo será de 15 años, por aplicación del art. 1964. Este último plazo es aplicable a párrafo segundo del art. 1591.
  • Examen especial del art. 1591 del Cci (tema de Zacarías). El art. 1591 del Cci se ocupa de establecer las responsabilidades que nacen de la ruina de la obra al señalar: “…”. Aunque el precepto se refiere a la ruina de un edificio, hay que referirla a la obra en general que sea objeto del contrato. En el concepto de RUINA deben quedar incluidos no solo la destrucción total o parcial de la obra o su inmediato y actual derrumbamiento sino que también debe extenderse a la estimación de graves defectos de construcción que hacen temer la próxima perdida de la misma si inmediatamente no se sustituye, así como cuando la obra sea impropia o quede inútil para la finalidad a que se destinó.  Así se pone  de manifiesto en reiterada Jurisprudencia del  TS: Sentencias de 7 de  junio de 1966, 11 de Enero de 1982, y 10 de Julio de 1990. El art. 1591 distingue 3 clases de vicios: 1)_ Vicios de_ la construcción. Se refieren a la actividad del contratista en la ejecución material de la obra (mala calidad de los materiales, mezclas mal hechas, etc…). Y hace responsables de los mismos al contratista. 2)Vicios de la dirección. Cuando el director de la obra no ha tenido el adecuado control en la ejecución del proyecto. 3)Vicios del suelo. Supone un desconocimiento o conocimiento erróneo del suelo sobre el que se va a edificar, lo que mas que un vicio de la dirección es un vicio del proyecto. En estos dos últimos supuestos el Cci  hace responsable al arquitecto que dirige la construcción. Si bien cuando se trate de vicio del suelo y, el proyecto lo realiza un arquitecto y dirige su ejecución otro distinto ambos deben responder conjuntamente por razón de su profesión (STS 5 Diciembre 1981). Pero cuando el estudio del suelo se encomienda específicamente a un profesional especializado en ello, la responsabilidad será de dicho profesional no del arquitecto-proyectista, ni del arquitecto- director de la obra, salvo que los vicios pudieran ser advertidos al ir ejecutando la obra. Por otro lado, la responsabilidad de contratistas y técnicos demandados por ruina de la construcción es privativa. Ahora bien, ello significa que la causa de la ruina debe de resultar especifica y propia de cualquiera de ellos. Pero no podemos olvidar que el proceso constructivo no es una misión aislada de uno o varios individuos, sino la conjunción de unos medios materiales y humanos tendentes a conseguir un resultado final. Es por ello, por lo que cuando no se pueda justificar la responsabilidad individualizada correspondiente a cada uno de los culpables en los defectos constructivos, existirá una responsabilidad conjunta y por igual de todos los demandados que el Tribunal Supremo no duda en calificar de solidaria (sentencias 18 Noviembre 1975, 12 febrero 1981, y 31 octubre 1990). En cuanto al PLAZO de ejercicio de la acción de ruina, la doctrina ha puesto de manifiesto la deplorable técnica jurídica con la que el precepto trata la cuestión, ya que  no distingue entre un plazo de garantía, en el que la  ruina debe aparecer, y el plazo de ejercicio de la acción, ni tampoco parece claro que el plazo de l0 años sea común para ambos supuestos. Siguiendo a DIEZ PICAZO podemos hacer el siguiente esquema: 1)Tratándose de vicios de la construcción. Primer párrafo del art. 1591. Hay: -Un plazo de garantía de 10 años, en los que debe aparecer el vicio, y -Un plazo para el ejercicio de la acción, que será el mismo que el de las acciones personales que no tengan señalado uno especialmente: 15 años (art. 1964). El TS recoge esta distinción en  S. de 24 de Octubre de 1990 (al estimar que si la ruina aparece  una vez transcurrido el plazo de garantía de  10 años que establece el art.  1591,  la acción no ha llegado a recaer, es  non nata ) 2)Para los restantes vicios.  Hay un plazo común de 15 años desde la recepción para que se manifiesten los vicios y para que se ejerciten las acciones oportunas. 3)Cuando la causa de la ruina sea la falta del contratista a las condiciones del contrato -2 párrafo art. 1591- la acción de indeterminación durara 15 años.
  • NOTA MÍA SOBRE LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN DE 5 DE noviembre DE 1999. Entró en vigor a los 6 meses de su publicación. Tiene por objeto regular en sus aspectos básicos el proceso de la edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que en ella intervienen, así como las garantías adecuadas para el desarrollo de ese proceso. Contiene 20 arts. y 7 DA, 2 DT, 2 DD y 4 DF. Sus 20 arts. se dividen en 4 capítulos: el primero se titula disposiciones generales, el segundo exigencias técnicas y administrativas de la edificación, el tercero agentes de la edificación (que son: el promotor, el proyectista, el constructor, el director de obra, el director de la ejecución de la obra, las entidades y laboratorios de control de calidad, los suministradores de productos, los propietarios y los usuarios), el cuarto responsabilidades y garantías (especial interés tiene el art. 17 que regula la responsabilidad de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, el 18 que se refiere al plazo de prescripción de las acciones, el 19 que alude a las garantías y el 20 a los requisitos de la escritura e inscripción). ¿Podría entonces estar derogado el art. 1591 del Cci?. La DD 1 señala que quedan derogadas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo establecido en esta Ley. Miguel Prieto Escudero 2 de diciembre de 1999.
  • Seguimos con Clavero.
  • El sistema de la servidumbre real y recíproca podía ser utilizado en el punto 4.
  • Recuerda que la agrupación de fincas de distintos propietarios se admite desde 1982. Existe en la materia una resolución de 1983 que a juicio de Clavero era muy importante. Creo que puede ser la de 18 de mayo o la de 27 de mayo. Debes releerlas (en otro momento, ahora no me apetece).
  • Resolución de 18 de mayo de 1983: Es inscribible en el Registro una escritura en la que el propietario único de un edificio subterráneo constituye una comunidad funcional, organizada y permanente y en la que se conviene la exclusión de la acción de división y del retracto de comuneros. ESTA NO ES.
  • Resolución de 27 de mayo de 1983: Es indivisible la agrupación registral de 5 fincas urbanas subterráneas que de hecho constituyen un solo y único garaje, pero tres de las cuales son locales integrados en sendos edificios constituidos en régimen de PH. ¿Será esta?.
  • El punto 5 y el 1 se diferenciaban en que en este último no se da licencia, cuando, creo, que era necesaria por razón, creo de nuevo, de la realización por fases de la construcción. ¿?.
  • El pp superficie solo cedit es dispositivo, no imperativo, es decir que admite pacto en contrario.
  • La sobreelevación o vuelo se puede interpretar en sentido amplio, ya que podría existir en caso de que nada exista sobre el suelo, aunque a Clavero no le guste, es decir, tal derecho no obliga a construir sobre lo último que esté construido, podría concederse sobre otra parte del solar no construido. Cuidado con esto, es muy delicado. ¿?.
  • “En la inscripción del solar se harán constar los pisos meramente proyectados”. Trascendencia de esta frase a efectos de la constitución de hipotecas. Comentar con José Luis.
  • Para Clavero, Fuentes Loja, es un matao en materia de PH.
  • Notas escritas en el supuesto.
  • ¿La responsabilidad de los herederos es solidaria o mancomunada?. Hacer nota y mirar lo que entregó Clavero.
  • Aunque en el punto 1, párrafo 1, inciso final, no se aludía a los locales al hacer mención al sistema de servidumbres, no pasaba nada ya que según dijo Clavero, la especial configuración de los locales, lo hacía innecesario.
  • Puntos 2 y 3: pedir a JL sus notas porque no me aclaro con las mías. Destaqué dos cosas: la palabra incorporar del segundo punto (no se porque) y que el elemento sería común, siendo privativo únicamente el uso (no sé si esta nota se refería al 2 o al 3). En el punto 2 debía o podía hablarse de una servidumbre sobre predio ajeno (yo apunté algo parecido).
  • Parece que en el punto 5 si había un complejo inmobiliario, pero no en el punto 1. ¿?.
  • Creo recordar que no tuviste en cuenta la intervención de Ágata, en las actuaciones del punto 5. Tal intervención, ¿era planteable en el punto 4?. Parece que Clavero la consideró necesaria en el punto 5, pero no en el 4, y respecto, en el caso del punto 5, de la constitución de hipoteca sobre bienes gananciales. ¿?.
  • Al tratar la liquidación de la SG, y dependiendo de que Abilio, fuese o no comerciante, podría haberse hablado de quiebra o concurso. ¿?.
  • Dijo Clavero en cuanto al pasivo de la SG: que el pasivo se paga, se asume mediante adjudicaciones o se garantiza.
  • Otras cuestiones: beneficio de separación de patrimonios; la liquidación más que nula, por su apariencia es incompleta y atacable; había aceptación tácita por la liquidación; en caso de aceptación tácita, luego sería posible aceptar a beneficio de inventario (entiendo también que como dije en el dictamen, es posible aceptar a beneficio de inventario, liquidar los gananciales y luego repudiar la herencia ¿no?); los acreedores de los cónyuges gozan del derecho a oponerse a la liquidación ex art. 1410 del Cci.(¿seguro que es un derecho de oposición?). También había que plantear si la declaración de heredero abintestato, supone o no aceptación de la herencia: entiendo, que en ningún caso, para el que es declarado heredero sin promover la declaración, y tampoco, aunque es más planteable, para el que la solicita y es declarado heredero (buscar argumentación en contra y a favor).
  • El cónyuge separado judicialmente no es legitimario, ni sucede abintestato. No especificaste que Ágata no podía suceder abintestato, si hubiera renuncia, y no hubiese nietos antes que los primos hermanos ex art.945 y por razón de la separación judicial existente. Si dijiste que no era legitimaria ex art. 834 y por razón de tal separación.
  • Una cuestión un tanto práctica: si el declarado heredero abintestato renuncia y se aplica el 923 del Cci, ¿es necesaria una nueva declaración de herederos?.
  • ¿Desde cuando ostentan carácter ganancial los bienes a que se refieren los dos primeros párrafos del 1347?.
  • Argumentos para admitir una liquidación parcial de la SG.
  • CUIDADO CON EL ART. 1352. ESTÚDIATELO BIEN. No se que aplicación tenía este precepto en este dictamen, vamos que no me acuerdo.
  • Inexistencia de causa falsa en la institución de heredero: existe una S de la Audiencia Provincial de Toledo de 11 de julio de 2000, que declara que no procede aplicar el art. 767 del Cci a un testamento en el que se instituye heredero al consorte a pesar de que al tiempo del fallecimiento del testador los cónyuges estaban separados ( no se especifica como).
  • No es necesario demandar al otro cónyuge cuando se ejercita una acción de carácter obligacional derivada del cumplimiento de un contrato nacido de la actividad profesional del cónyuge demandado. STS de 6 de julio de 2000.
  • A TODO LO EXPUESTO DEBE AÑADIRSE LO RELATIVO AL ARTÍCULO DE LA LEY SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL SUCESOR ÚNICO O HEREDERO EN LA COMUNIDAD HEREDITARIA.
  • CONCLUSIÓN: SE PUEDE DECIR QUE EN TERMINOS GENERALES, SALVO EN LA ULTIMA PARTE, EN LA QUE OLVIDÉ EL 923, QUE NO DI PIÉ CON BOLA EN ESTE DICTAMEN. ME LIÉ MUCHO ANALIZÁNDOLO TODO DESDE LA OPTICA DEL REGISTRO (PERO POR CULPA DEL SUPUESTO, Y POR TANTO DE CLAVERO). TERMINADO.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección Dictamen Manuel Clavero Blanc-2: Ahmed y Chantal
  • NOTAS TOMADAS A LA LECTURA DE LOS COMPAÑEROS.
  • En caso de transformación de SL en SA (o viceversa) si simultáneamente se acuerda un aumento de capital, ¿qué normas se aplican al aumento?. Repasar el tema de la transformación de sociedades (ahora me planteo si es posible que tal acuerdo simultáneo tenga lugar y entiendo que el carácter de la inscripción de la transformación podría ser importante a estos efectos. Ver arts. 216 al 225 del RRM).
  • HACER NOTA SOBRE LOS ARTS. 2 Y 9 DEL RRM Y 21 DEL CCO.
  • ART. 81 DE LA LSA: ASISTENCIA FINANCIERA PARA LA ADQUISICIÓN DE ACCIONES PROPIAS. 1.- La sociedad no podrá anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de acciones de su sociedad dominante por un tercero. 2.- Lo dispuesto en el apartado anterior no se aplicará a los negocios dirigidos a facilitar al personal de la empresa la adquisición de sus acciones o de acciones de una sociedad del grupo. 3.- “…”.
  • Oposición de los acreedores sociales a ciertas operaciones de la sociedad deudora.
  • NO OLVIDES EL 1279.
  • Acreditación de la condición de residente o de no residente. Hacer nota.
  • Hacer nota sobre el 153 LSA: delegación a los administradores de ciertas facultades en materia de aumento de capital.
  • ¿El art. 4.1 del Cci recoge el principio de conservación del negocio jurídico?.
  • ART 115.3 DE LA LSA: “No procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro. Si fuere posible eliminar la causa de impugnación, el Juez otorgará un plazo razonable para que aquella pueda ser subsanada”.
  • ¿A quien corresponde la facultad de elegir a los trabajadores que merezcan participar en el aumento de capital?. Según el supuesto a los administradores, ¿algún inconveniente?.
  • HACER NOTA SOBRE LOS ARTS 74 A 89 DE LA LSA (NEGOCIOS SOBRE LAS PROPIAS ACCIONES). Hacer nota sobre la autocartera en la SL (en esta clase de sociedades la regulación es más restrictiva que en las anónimas).
  • ART. 74.2 DE LA LSA: “Las acciones suscritas infringiendo la prohibición del apartado anterior serán propiedad de la sociedad suscriptora. No obstante, cuando se trate de suscripción de acciones propias la obligación de desembolsar recaerá solidariamente sobre los socios fundadores o los promotores y, en caso de aumento de capital social, sobre los administradores. Si se tratare de suscripción de acciones de la sociedad dominante, la obligación de desembolsar recaerá solidariamente sobre los administradores de la sociedad adquirente y los administradores de la sociedad dominante”. Es decir no se prohíbe en el fondo la adquisición originaria, porque si se hace se prevén sus consecuencias, y este dato es el que Clavero quería resaltar. Añadió Clavero que el aumento de capital estaba ya ejecutado porque se suscribe y desembolsa en su totalidad (lo del desembolso no estaba claro y se dijo que si el desembolso no se cubría se haría necesaria una reducción de capital), si bien las acciones quedan en autocartera y se utilizan para retribuir a los trabajadores de la sociedad.
  • En materia de transformación de la SRL se citó por alguno de los lectores el art. 92.3 de la LSRL.
  • ¿El art. 123 de la LH se aplica a la segregación?. Hacer nota sobre tal art.
  • Los actos de segregación, división, agrupación…en la SG y su problemática en materia de capacidad en otros casos.
  • AQUÍ EMPIEZA CLAVERO.
  • Stock Options a favor de los trabajadores. Al margen de dos leyes de los años 60 que fueron citadas por Clavero, este basó la admisibilidad, o simplemente citó al analizar esta figura los arts. 81, 88 y 130 de la LSA y algunas normas fiscales (sobre IRPF). Ideas sueltas al respecto: la stock option es asimilable a una opción de compra; solo puede utilizarse en sociedades cotizadas (¿?); la normativa fiscal antes citada admite las stock options por dos vías: el aumento de capital o la transmisión de acciones en autocartera; la stock option puede ser un salario o una retribución en especie; en algunas sentencias de AP se dice que constituyen una prestación derivada de un contrato mercantil; desde el punto de vista fiscal son más bien rentas en especie que no tributan como tales, ni como salarios (el como cotizan me la suda lo interesante y no mucho es que se consideren rentas o retribuciones en especie). La mayoría entendimos que no era posible destinar las acciones del aumento a los trabajadores recurriendo a no sé que art. de la LSA; Clavero nos dijo que se podía hacer el aumento de esta manera y que tal procedimiento implicaba la aparición de las stock options que estamos tratando. Para enterarme de algo tendría que releer y hasta casi rehacer el dictamen, por lo que me quedo con la conclusión que la stock no solo se puede utilizar para retribuir a los administradores, sino que recurriendo a una interpretación  a sensu contrario y extensiva de ciertas normas ya citadas, (y salvando no sé como el precepto que los opositores alegábamos como obstáculo fundamental que creo que es el art. 74 de la LSA) también puede utilizarse a favor de los trabajadores de la mercantil. Aunque muchos consideramos aplicable el art. 153 de la LSA, antes citado, Clavero dijo que no había que traer a colación este precepto, pues el problema que realmente se planteaba era el de la autocartera y las stock options.
  • La ejecución por tramos del aumento de capital.
  • No es posible condonar dividendos pasivos habiendo acreedores. Comentar.
  • En cuanto a Carne Picada Sociedad Comanditaria por Acciones lo único que apunté fue: que primero se han de pagar los créditos, o garantizarlos (o condonarlos en su caso), luego no sé si son necesarias ciertas publicaciones, posteriormente se reduce el capital y luego se transforma la sociedad en SL. La operación del supuesto se podría hacer pero alterando el orden de las operaciones o también la finalidad perseguida se podría alcanzar mediante un préstamo a los socios y un ulterior aumento mediante compensación de créditos (pues vale). En materia de pago o afianzamiento la LSRL y el RRM contienen algunas diferencias (¿?).
  • En todo el follón de las permutas, agregaciones, adjudicaciones…de los 2 primeros párrafos del folio 2 Clavero solo quería que le dijéramos quien estaba facultado para proceder a la adecuación del convenio regulador y de la EP de hipoteca a la realidad física y jurídica de las fincas afectadas. Que te follen.
  • La facultad revocatoria de la otra parte contratante (art. 1259 del Cci).
  • ¿Puede utilizarse el convenio regulador para la confesión del 1324?.
  • La liquidación de los gananciales no exige EP (vale, pero sin ella no inscribirás). El convenio regulador en sentencia firme es documento público (y que me quieres decir con esto, ¿qué es título formal a los efectos del 3 LH?).
  • LA REVOCACIÓN DE LA DONACIÓN POR SUPERVIVENCIA DE HIJOS EXIGE QUE EL DONANTE NO TENGA HIJOS NI DESCENDIENTES, y por eso dice Clavero que si estos existen aunque aparezca otro, si el donatario es hijo o descendiente no cabe la revocación (y si no lo es, ¿si cabe?). Confirmar pues me suena bastante raro este último punto. Ten en cuenta que en este supuesto aunque la revocación no procediese, la donación habría de computarse y colacionarse (siempre que hubiera legitimarios, pues de los contrario no es necesario fijar legítimas, y además se diesen las circunstancias establecidas en los arts. 1035 y siguientes del Cci). Otra cosa el plazo para la prescripción de la acción, parece que en realidad es de caducidad y no admite interrupción.
  • Hay una STS reciente sobre preterición intencional o no intencional.
  • Aportación a la SG. Doctrina de la DGRN.
  • En el párrafo de Benítez SA aparecen dos notas a cada cual más incomprensible: ¿había posibilidad de un negocio fiduciario? y ¿podría hablarse de una prestación de asistencia? (no sé que coño es esto, ni a quien se estaba asistiendo o se podría asistir).
  • No me confundas la unanimidad de presencia con la de voto (que no es necesaria) en las Juntas Universales.
  • Cuidado con las licencias de segregación (¿que diferencia hay entre segregar y dividir?, ¿dónde se exigen tales licencias o la declaración de innecesariedad de las mismas?). ¿Que otras operaciones similares (o no similares)  requieren licencia?, y en su caso ¿donde se exige?. Cuidado con los fraccionamientos por debajo de la UMC (hacer nota de mi tema). El RD del 97 sobre inscripción de actos naturaleza urbanística y la PH (¿para qué casos (o en que operaciones en materia de PH o en otras distintas) supedita la inscripción a la obtención de licencia?). En materia de obra nueva ver arts. 45 y siguientes del RD citado, y en materia de PH, creo que el 53.
  • Buscar RR sobre convenios reguladores (o tal vez más concretamente sobre convenios reguladores aprobados por sentencia firme). Es posible que alguna recoja un caso similar al del supuesto de hecho.
  • La autorización recogida en la escritura de hipoteca que permite a Ahmed practicar las operaciones que indica el supuesto es un apoderamiento. Comentar pues tengo dudas y aunque a Clavero solo le interesaba el aspecto notarial de la cuestión yo no tengo claro que no hubiese otras cuestiones a tratar (por ejemplo cual era el objeto realmente hipotecado, si la hipoteca estaba inscrita en el RP, pues si no lo estuviera parece que no habría problema).
  • Condiciones para ser agricultor acogido a la LMEA del 95 (ver temas de la propiedad rústica y de arrendamientos rústicos y hacer nota).
  • El art. 15 de la LH en los dictámenes.
  • Clavero citó una STS que declara nula la venta de bienes gananciales antes de la liquidación (y supongo que tras la disolución de la sociedad). La situación era la siguiente: ha muerto un cónyuge y el otro que es el heredero (aunque existen legitimarios) hace escritura de adjudicación de herencia a su favor y vende un bien de la misma y Clavero ante esa situación nos citó la sentencia comentada supra. Comentar. Puede que haya alguna resolución aplicable a este caso (ver Dictamen-2 de Garrido de Palma). Ver el supuesto en caso de duda sobre los términos exactos del caso planteado.
  • Aportación a gananciales de dos fincas colindantes, cada una de un esposo, que se agrupan al tiempo de la aportación. Sobre una de ellas existía una construcción y no se indica que hubiese intención de aportar a gananciales la construcción que está valorada en 10 millones de pesetas. Comentar cual es la fórmula más adecuada para conseguir el acceso al RP de esta operación valorando la aparente falta de intención de aportar la construcción.
  • LAS PRIMAS DE EMISIÓN DE ACCIONES.
  • Comentarios a los arts. 625 a 628 del Cci.
  • Cuidado con las normas de Derecho Internacional Privado cuando haya vecindades forales o extranjeros.
  • El art. 32 de la LH.
  • La parte de la adscripción de uso no está nada mal para estudiártela tal y como aparece en tu dictamen. Añádela aquí o al dictamen Francés-1.
  • HACER NOTA GENERAL SOBRE LAS APORTACIONES A GANANCIALES y una vez hecha podrás plantearte mejor supuestos concretos.
  • De la sucesión del puto paquistaní pase bastante, pues el señor Clavero quería fundamentalmente plantear cual era su régimen matrimonial y la ley que regía su sucesión y sinceramente paso.
  • TERMINADO. Madrid a 10 de febrero de 2002.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección Dictamen Manuel Clavero Blanc-3: Pericles y Aspasia
  • Notas tomadas durante la lectura de Estíbaliz.
  • Cometiste el error de atribuir a Meliso la vecindad civil común, cuando realmente no estaba nada claro cual ostentaba. La cuestión era interesante, no solamente por el 9.8 y a efectos de legítima, sino también por la tutela que se rige por la ley personal del incapaz ex art. 9.6 del Cci. CUIDADO CON ESTE PRECEPTO QUE ES DE LOS QUE SE OLVIDAN, también debes recordar siempre el 9.4 en cuanto a las relaciones paterno-filiales.
  • Cuando expongas las teorías sobre la sustitución ejemplar y trates las que consideran que es un testamento total o parcial del hijo hecho por el padre, no olvides citar el art. 670 del Cci, con el fin de destacar que tal configuración de esta clase de sustitución implicaría la existencia de una excepción al carácter personalísimo del testamento. Por cierto, ¿qué dice el Supremo sobre la naturaleza de esta institución?.
  • ¿Era posible alguna clase de usucapión?. Estíbaliz se planteó esta cuestión respecto de la casa de Santoña, y creo que por razón del tiempo transcurrido desde el naufragio a la reaparición de Heleno. Tendría que plantearme esta posibilidad y consultarla con JL y S a ver que opinan. Ten en cuenta también que cabe la posibilidad de usucapir bienes sujetos a reserva; en alguna de las soluciones de Llagaria, se hacía referencia a esta cuestión. En suma, creo que la cuestión era planteable, y por ello CUIDADO CON LOS SUPUESTOS QUE RECOGEN ACONTECIMIENTOS DESARROLLADOS A LO LARGO DE AÑOS SUFICIENTES PARA QUE TENGA LUGAR UNA USUCAPIÓN, ya que esta institución siempre se te olvida.
  • No hiciste un análisis de la vecindad civil de Pericles y Aspasia. Se debía tener en cuenta su condición de altos cargos de la ONU, a los efectos de la adquisición de la VC vizcaína y sobre todo a efectos de la VC catalana. Interpretación del art. 14.5 del Cci, y de su expresión residencia continuada. Fueron utilizados distintos argumentos que dieron lugar a diversas conclusiones; que ahora recuerde además del 14.5, se citaron el art. 40 (por lo de los diplomáticos) y el art. 22 que hace referencia a la adquisición de la nacionalidad española por residencia. Sería interesante buscar los comentarios al art. 14.5. Residencia versus domicilio a estos efectos.
  • EL ART. 10 DE LA LSRL LO VISTE PERO TARDE. PARECE QUE NO PLANTEABA INCONVENIENTE, PERO HABÍA QUE TRATARLO, Y NI TAN SIQUIERA LO CITASTE. ¿Era posible hablar del levantamiento del velo? (entiendo que por razón de que Pericles y Aspasia, ocultos bajo el velo de la personalidad jurídica de la mercantil, utilizan esta para beneficiarse personalmente y defraudar a sus acreedores); consultar a JL sobre esta teoría y los pronunciamientos del Supremo, porque no acabo de “pillarlo”.
  • El negocio fraudulento me hizo plantearme en este dictamen ciertas dudas que debes consultar (¿cuándo es fraudulento un negocio jurídico?. Sanción de esta clase de negocios y consecuencias registrales. No olvides la acción paulina, es decir la rescisoria de enajenaciones fraudulentas.
  • Art. 37 LH: las acciones de las tres primeras letras de su segundo párrafo se pueden ejercitar contra tercero del 34, pero la pauliana, SOLO SI SE DAN LAS CONDICIONES QUE ESPECIFICA EL ART. 37 de la LH.
  • Diferencias entre el afianzamiento civil y el mercantil. Hacer nota al respecto, ya que estoy bastante pez en la materia. Pedir a Sergio sus notas, tomadas de los Comentarios del M°. Estíbaliz metió caña en esta materia sobre la que yo no dije casi nada, porque realmente no sé casi nada. REPASAR LA FIANZA CIVIL Y LA MERCANTIL. Diferencias, si es que las hay, entre el aval y la fianza.
  • Notas tomadas durante la lectura de Lara.
  • Se planteó quien tenía que otorgar la escritura de adaptación del complejo a la ley de aprovechamiento por turnos. Vale, era planteable, pero no se me ocurrió y además si nos planteamos todo lo posible no acabaríamos nunca el dictamen. No sé que dijo al respecto, y por tanto tendría que estudiarlo.
  • En cuanto al ámbito de actuación del Gerente, se discutió si era admisible concederle las facultades que especificaba el supuesto. Yo no vi problema, y realmente, no sé si lo había. Quizá deberías haber tenido en cuenta las normas sobre enajenación y gravamen de la Ley de Fundaciones, que hubiesen resultado interesantes en las ventas efectuadas por el Gerente.
  • ¿Era posible la dotación indirecta a la fundación del Complejo de Laredo?. Yo encontré un argumento a favor, pero hubo un compañero, que opinaba lo contrario ex art. X de la Ley de Fundaciones. Teniendo en cuenta la previsión de los fundadores, en cuanto al destino de la titularidad fiduciaria transmitida a Heráclito, ¿eran aplicables a estas ventas las normas de la Ley de Fundaciones?.
  • La dotación indirecta ¿puede ser una donación a la fundación que exija el cumplimiento de las normas sobre donaciones a la fundación?.
  • Papel del Protectorado en las Fundaciones. No lo tuviste muy en cuenta, y parece que era una cuestión de interés.
  • Resultó interesante la puntualización de que la tutela solo sería necesaria una vez extinguida la patria potestad rehabilitada.
  • Lara citó un art. del RISD para justificar la aceptación tácita de la herencia. Creo recordar que hablaba de herederos y mandatarios de este. Intenta buscarlo o pregunta a Lara.
  • El que dice respecto del concepto de línea del 811, que han de determinarse los reservatarios siguiendo la trayectoria más probable de los bienes, ¿es Vallet?. Consultar.
  • ¿Dónde podía haber una inversión extranjera?. No sé si podía haberla o no, pero creo que no. Plantéatelo.
  • Sobre la novación se plantearon diversas cuestiones. Es otra materia en la que estoy bastante pez.
  • Lara citó el art. 1224 al tratar las transmisiones sucesivas en documento privado. Creo que no venía a cuento, pero deberías estudiarte bien ese art. y sus implicaciones.
  • Lara sostuvo la nulidad del testamento catalán de Aspasia, no sé muy bien porqué, pero tal vez por razón del cambio de VC de la testadora, o quizá por el tema de si contenía o no institución de heredero. Todos los que leímos nos organizamos un lío considerable al examinar los dos testamentos, y no hubo conclusiones claras al respecto, primero porque Clavero no tenía ni puta, y segundo porque la VC de Pericles y Aspasia no estaba, como la de su hijo, nada clara.
  • CALIFICACIÓN DE MI LECTURA: HUBIERAN TENIDO QUE CERRAR LA SALA PARA MI SOLO. EL DICTAMEN DE MIGUEL ESTA BASTANTE BIEN. ES APROBABLE, AUNQUE TENIA ALGUNOS FALLOS. POR CIERTO “CONFESÉ” QUE LO HABÍA HECHO EN 8 HORAS.
  • CORRECCIÓN DE CLAVERO.
  • La determinación de la VC de Pericles, Aspasia y Meliso, era fundamental, pero no quedó nada en claro.
  • Estudiar el problema de la VC de los hijos sujetos a patria potestad o incapacitados: el art. 225 del RRC (¿procedía traerlo a colación?). Buscar comentarios al art. 14 párrafos 1° al 3°.
  • Cuidado con el domicilio de las fundaciones, porque es fundamental para determinar la ley aplicable.
  • Configuración del aprovechamiento por turnos. En principio, creo, es derecho real, pero también, creo de nuevo, se puede configurar como un arrendamiento. En este caso podrían surgir cuestiones interesantes en materia de gananciales. Como rollo, cuando aparezca este derecho, puedes hablar de la teoría del numerus apertus-numerus clausus (arts. 2 de la LH y 7 del RH, fundamentalmente).
  • Clavero dijo algo sobre la configuración de sistemas mixtos. ¿Qué son?, ¿dónde se regulan? (porque parece que la Ley del 98, los prevé).
  • ¿Es posible que el aprovechamiento pueda permitir utilizar el derecho que atribuye en otro complejo turístico?. ¿A que se refiere la ley cuando alude en el art.8.2k) a sistemas de intercambio?. Sergio al respecto comentó algo en el hotel, que deberías pedirle que te lo repita.
  • Mecanismos de organización de la multipropiedad antes de la Ley del 98. El tema antiguo lo tiré, así que tendrás que buscar algo, y hacerte una nota al respecto.
  • Duración del cargo de gerente-apoderado en las Fundaciones. Yo no vi ningún inconveniente en que la duración fuese indefinida. ¿Lo había?.
  • Papel del Protectorado, especialmente en los actos de enajenación o gravamen.
  • Empóllate la reciente RDGRN sobre la pj de la sociedad civil que utiliza como argumento el art. 38 del Cci. para reconocer la existencia de distintos grados de subjetivación o personalización, es decir de distintos grados de pj, ya que parece que resulta interesante en cuanto a las actuaciones de una fundación, antes de la inscripción, y de algún modo, vino a decir Clavero, para plantearse el carácter realmente constitutivo de la inscripción de la fundación. MUCHO CUIDADO CON ESTO.
  • La dotación a una fundación es una donación. CUIDADO NO TE VAYAS A LIAR CON ESTA AFIRMACIÓN, A LOS EFECTOS DEL 633.
  • Preguntas sin respuesta: ¿ sería revocable la donación-dotación si no se inscribe la fundación?, y ¿podría recuperar el fundador lo donado-dotado en caso de disolución-extinción de la fundación?.
  • Capacidad sucesoria de la fundación no inscrita. Hacer nota sobre este caso y otros similares.
  • Parece ser que los actos de enajenación y gravamen deben ser autorizados por el Protectorado. En el caso de las ventas de Parménides se planteó si era necesaria una autorización concreta de cada una o si bastaba con una autorización genérica (Clavero se inclinó por lo segundo).
  • Clavero planteó la existencia de una autocontratación en el segundo documento otorgado por Pericles y Aspasia, ya que, dijo, los patronos actuaban en un doble concepto. ¿?. Hacer nota sobre la autocontratación en la fundación, si es que presenta alguna particularidad, y buscar si la ley dice algo al respecto.
  • En ese mismo documento, parece que había un vitalicio gratuito, y por ello el acuerdo debía ser supervisado por el Protectorado. Hacer nota sobre el vitalicio.
  • En ese documento según Clavero no había pacto sucesorio, ni actos de disposición sobre herencias futuras.
  • Mi argumentación no le pareció mal, pero él no veía tan censurable el acuerdo.
  • En el testamento mancomunado, los esposos se reconocían el usufructo foral que es de la mitad de la herencia, y por ello JL y S se plantearon si aunque la viuda tuviese derecho ex art. 834 del Cci al usufructo de un tercio, podría reclamar ex testamento el usufructo de la mitad de la herencia.
  • Al analizar las facultades de los comisarios, Clavero habló de la existencia de un negocio de asentimiento a la disposición ajena. ¿?.
  • Según Clavero la carga existe cuando se impone a una persona el cumplimiento de una obligación determinada a favor de persona determinada o determinable.
  • Las facultades de los comisarios sólo operaban respecto de la parte de la herencia que es, en Vizcaya, de libre disposición (un quinto de la herencia). Respecto del resto, y a salvo la legítima de Aspasia, esta en el ejercicio de la patria potestad debe actuar como corresponda conforme a la ley que sea aplicable (¿cuál era?), sin que ostentaran los comisarios facultades al respecto. A fin de cuentas parece que lo importante era determinar hasta donde se extendían las facultades de los comisarios, y decir que estos no tenían facultades sobre la parte de Meliso, ya que está parte estaba “bajo el control de su madre” y en su caso bajo la supervisión de la autoridad judicial. No me quedó muy claro todo esto, ni nada de lo relativo a los dos testamentos, y entiendo que tal vez habría que tener en cuenta el cambio de VC de Pericles, para resolver esta cuestión, así como el testamento posterior de Aspasia. ¿?.
  • Recuerda que en Cataluña la legítima es un derecho de crédito (“pars valoris bonorum”).
  • En el documento número 4 había un auténtico negocio fiduciario sin simulación.
  • La legislación del suelo regula otro negocio de tal clase, al hacer referencia a la titularidad fiduciaria de las Juntas de Compensación.
  • Mi planteamiento de la posibilidad de reserva viudal en caso de divorcio, no gustó a Clavero. No estoy de acuerdo en que sobrara, la indeterminación del supuesto y la ausencia de fechas lo hacían sostenible. Otra cosa es que en el dictamen oficial, por razones de tiempo, no hubiera dicho ni mú.
  • Clavero tuvo totalmente claro que el reaparecido tenía derecho a la reserva, y a las herencias de su padre, ya que una vez hechos en el RC los trámites oportunos “la declaración de resurrección” produce efectos retroactivos. NECESITO APOYO LEGAL A ESTA TESIS, Y ADEMÁS CONTRASTARLA CON OTRAS OPINIONES, ya que si fuera cierta el argumento de la reserva del ausente, que no existe a favor del declarado fallecido, y la no-retroactividad de la reaparición que parece deducirse del 197, quedaría desmontado. Ten en cuenta que siguiendo esta tesis de Clavero, el destino de la casa de Santoña y la parte de esta sujeta a reserva cambiarían (no estaría de más plantearse esta cuestión y hablar sobre este punto con JL y S).
  • La presentación de la liquidación del impuesto de sucesiones, y el pago de este son actos debidos, no generan por tanto una aceptación tácita de la herencia. La jurisprudencia según Clavero, es clara a este respecto.
  • En cuanto a la superposición de garantías parece que el TS (más permisivo) y la DGRN están enfrentados. La DGRN, a la que las hipotecas de máximo no le gustan nada, ve en estos casos hipotecas flotantes.
  • Otras ideas sobre la superposición: pueden tenerse en cuenta las normas de las hipotecas en garantía de cuentas corrientes, y las de las hipotecas en garantía de obligaciones futuras; el caso que sale en el supuesto, parece que es idéntico al de una RDGRN (¿reciente?); el registrador suspendería, no denegaría, la inscripción; si nos cargamos la hipoteca, adiós al afianzamiento-aval, ya que la obligación garantizada no estaría concretada, o casi, digo yo, podría más bien decirse que no ha llegado a nacer; esta escritura no habría por donde cogerla, si no se concretara todo un poco más siguiendo los criterios del TS y la DGRN; para garantizar préstamos ya existe la hipoteca de tráfico y por ello no deberían incluirse; la DGRN exige que se especifique cada obligación garantizada y sus concretas condiciones en cuanto a plazo, duración, etc…; la hipoteca flotante no es admisible por ser contraria al principio de seguridad en el tráfico jurídico; la hipoteca es un derecho accesorio y por tanto la obligación garantizada, por razón del pp de especialidad debe estar perfectamente determinada; la DGRN ataca esta figura desde 1986 o 1987; en cuanto a la expresión “nueva deuda que supone novación”dijo Clavero que como se iba a novar una deuda que no ha nacido todavía; en cuanto a la expresión “sin límite de cantidad” dijo Clavero que el afianzamiento-aval no puede constituirse sin límite.
  • Es suma hazte una nota sobre lo que dicen el TS y la DGRN, consigue una escritura de superposición de garantía y a ver que sacas en claro. En principio la conclusión es que todo tendría que haber sido mucho más detallado, para evitar problemas, y me surge la duda de la relación contractual subyacente y su plasmación en la escritura.
  • Evolución de la normativa en materia de multipropiedad: lo primero que hubo fue una Directiva del 94 y lo segundo la Ley vigente sobre aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico.
  • Clavero nos contó un rollazo sobre los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, que no sé si venía o no a cuento. Dijo que existe una Directiva de la UE del 85 sobre contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, y la ley española del 91. Ambas no aluden a contratos relativos a inmuebles, pero los relativos a multipropiedad no solo hacen referencia a inmuebles, y por tanto se rigen por esa normativa, circunstancia que da lugar a que los contratos anteriores a la ley del 98 sobre aprovechamiento por turnos, fuesen atacables cuando se celebraban fuera del establecimiento mercantil, y sin sujeción a las normas correspondientes. Vale, muy bonito, pero ¿en el dictamen esto tenía alguna importancia?, pues creo que no.
  • En cuanto a las ventas de Heráclito se dijo: que cada sucesivo adquirente podría ser un verdadero comprador, un mero mediador o un representante del que adquiere; que era conveniente citar el art. 1257 del Cci. por existir en estos documentos privados una estipulación a favor de tercero; que este caso se había planteado en Granada (¿hay resoluciones al respecto?); y que para inscribir era necesario acreditar la liquidación de las transmisiones intermedias. No se planteó la posibilidad de que solo hubiera habido una venta. Comentar este caso con JL y S, que me dijeron algo de Llagaria al respecto.
  • La anotación de demanda no se deniega por razón de tracto, sino porque lo que procedía era una anotación de embargo. Los casos en que la anotación de demanda procede son únicamente los del 42.1 de la LH, y en el supuesto no se daban ya que los trabajadores demandantes pretendían cobrar un crédito, y no reclamar el dominio u otro derecho real sobre las fincas dadas en pago a La Caixa. Vale estoy de acuerdo, y ten en cuenta que aún cuando los trabajadores ejercitasen la paulina, el dominio de las fincas volvería a la mercantil, no lo adquirirían ellos y por tanto ni aún en esta hipótesis la anotación de demanda procedería. ¿Tienes claro que los trabajadores ejercitada la rescisoria podrían solicitar la rectificación del registro?, ¿no es posible una rectificación de oficio? (consultar).
  • Creo que mi planteamiento del exceso de cabida fue correcto, pero no estoy seguro. Plantéate la posibilidad de que fuese un defecto de cabida.
  • Clavero pretendía que entráramos en la constatación-inscripción-inmatriculación del exceso de cabida. Para mí los términos del supuesto no lo hacían necesario. Sobre excesos y defectos, no vendría mal una nota.
  • La escritura de dación tenía efectos liberatorios para los fiadores, a salvo, digo yo, lo del exceso de cabida.
  • Clavero dijo que él no aplicaría el art. 1471 del Cci. ¿Lo dijo por mí?. ¿Entonces cual era su planteamiento en esta cuestión?.
  • También dijo que los comisarios liquidarían los gananciales; que la institución de heredero a favor de Espectra era modal no condicional (por cierto, ¿cuales eran las condiciones, de las que hablaba el supuesto?); y que Aspasia revocaba el mancomunado en cuanto a lo suyo (¿lo privativo?), no en cuanto a lo demás. Me temo que sobre los testamentos no tenía ni puta, así que ni puto.
  • ¿El Cci. dice que si ambos padres nombran tutor prevalece el último nombramiento efectuado?. Me suena que en Cataluña si existe esta previsión, pero ¿también en el Cci?. Consultar.
  • CONCLUSIÓN: AUNQUE SOY UN TRAMPOSO, LO CIERTO ES QUE ME QUEDA BUEN SABOR DE BOCA DE CARA A LA NAVIDAD. CLAVERO: SU PERSPECTIVA PRACTICA DE LOS DICTAMENES PODRÍA SER INTERESANTE EN EL DICTAMEN OFICIAL.
  • TERMINADO. VILLAVICIOSA DE ODÓN (MADRID) A 20 de diciembre de 2001.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección Dictamen Manuel Clavero Blanc-4: Alipio y Blasa
  • Necesidad del consentimiento del arrendador para aportar el arriendo a una sociedad. En la LAU del 94, art. 32, se establece al regular la cesión del contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda que si en la finca arrendada se ejerce actividad empresarial o profesional el arrendatario podrá ceder el contrato sin consentimiento del arrendador. En el caso de que este consentimiento fuera necesario y no se preste el arrendador tiene derecho, art. 35, a la resolución de pleno derecho del contrato (¿y la sociedad a la que se aportó el arrendamiento que hace?). Si se tratara de un arriendo sujeto al Cci, debe tenerse en cuenta que no existe en materia de arrendamientos en el Código ninguna norma relativa a la cesión del contrato, si bien se admite ex art. 1112, siendo necesario (a pesar del 1112), según doctrina mayoritaria, el consentimiento del arrendador a la cesión, no siendo suficiente el mero silencio del mismo (¿y si no se presta que ocurre?). Hacer nota sobre esta cuestión en la LAU del 64 y en la LAR del 80.
  • Lara citó los arts. 1491 y 1492 del Cci como argumentos a favor del ejercicio de un derecho de opción concedido sobre dos fincas respecto de una sola de ellas.
  • Lara utilizó para dar preferencia al concedente de la opción frente al beneficiario, teniendo en cuenta sus discrepancias, el art. 1289 del Cci que para los contratos onerosos (si la duda recae sobre circunstancias accidentales) establece que habrá de resolverse “la duda” a favor de la mayor reciprocidad de intereses (ella habló realmente de que daba preferencia al concedente porque su interés es el más fuerte, por lo que me surge la duda de que quiere decir “mayor reciprocidad de intereses”. Por otra parte entiendo que en realidad no era procedente recurrir a este art. porque no considero que “la duda” recayese, ni mucho menos sobre circunstancias accidentales del contrato).
  • A la hora de calificar como extranjera una inversión en España hazte el favor de mirarte el art. 2 del Real Decreto de 23 de abril de 1999.
  • Al tratar el aval a primer requerimiento recurriste, creo que acertadamente, a las normas sobre fianza del Cci (pues estimaste que aunque la fianza era mercantil, era necesario por la parquedad del Cco recurrir a las normas del Cci), pero ni tan siquiera citaste (y a lo mejor ni te leíste) los arts. que regulan la fianza en el Cco.
  • ¿En el aval a primer requerimiento se renuncia al beneficio de excusión?.
  • Lara dijo que la oposición de Gestión SA y del Banco Hontanares procedía ex art. 1825 del Cci. Yo utilicé con el mismo fin este precepto.
  • La parte de los Paraísos Fiscales y la legislación de inversiones extranjeras.
  • Lara dice que el art. 1404 del Cci es imperativo, y utiliza este argumento para no admitir la liquidación de gananciales en los términos en que se efectúa.
  • Recuerda, pues ya se dijo en otro dictamen de Clavero, que tras la aceptación tácita de una herencia cabe aceptar a beneficio de inventario. ¿Argumentos?.
  • El administrador de una sociedad con autorización de la Junta puede realizar actos contradictorios o denegatorios del objeto social, pero sin los lleva a cabo sin autorización, ¿qué ocurre?. Hacer nota sobre la doctrina de la DGRN  respecto de la extensión de las facultades representativas de los administradores y sobre la vulneración de sus límites.
  • La aportación a sociedades de empresas o establecimientos mercantiles.
  • Los tanteos y retractos en caso de aportación a sociedades de fincas arrendadas. No entiendo porque Clavero habló de tales derechos en este dictamen cuando lo que se aportaba era el arriendo, no la finca arrendada.
  • Parece ser que el arrendamiento de almacén es equiparable al de local de negocios, si bien la “configuración jurídica” del almacén en la jurisprudencia anterior (supongo que en la anterior a la LAU del 94), hacía que el arrendamiento de almacén no fuese traspasable por falta de entidad, y en consecuencia en este dictamen resultaría (ya que a Clavero le salió de los huevos sujetar el arriendo a la ley del 64) que habría tenido lugar un traspaso inconsentido y obtenida esta conclusión, en mis notas digo: que si no hay derecho de traspaso porque la aportación del  arriendo del almacén se hace con independencia del negocio principal, nos encontramos con un traspaso inconsentido que permitiría la resolución del contrato (si bien podríamos haber presumido que el arrendador consintió el traspaso). No está nada clara esta explicación porque no veo muy procedente hablar de traspaso inconsentido cuando NO ES POSIBLE TRASPASAR en el arriendo de almacén (tampoco entiendo lo que subrayo líneas más arriba), por lo que lo que el arrendatario efectúa cuando aporta el arriendo será en todo caso una cesión del contrato, y si es tal cesión la conclusión será la que expuse en mi dictamen; por otra parte si no hay traspaso, ¡como vamos a presumir que el arrendador consistió el traspaso!, deberíamos en todo caso presumir que consintió la cesión. Los arts. que citó Clavero en la materia fueron: el 5, el 24 y el 32 de la LAU del 64. COMENTAR CON SERGIO QUE CREO QUE ME LO EXPLICARÁ MUCHO MEJOR.
  • El problema que presentaba la escritura de obra nueva y constitución de la propiedad horizontal era que si bien en la descripción general del edificio los linderos del local de la planta baja y del sótano estaban correctamente recogidos, en la descripción individual de esos elementos privativos no se dice que el sótano tiene acceso mediante una rampa directa desde la calle ni que el local de la planta baja linde con la propia rampa (pues dice que linda por la izquierda tal local con el linde general del edificio). Este error descriptivo es aprovechado por el beneficiario de la opción constituida sobre el local para tirar el muro de la izquierda de su local, pues al no ser correcta la descripción individual de tal local en la escritura (pues no se dice que el mismo linda con la rampa) entiende que la rampa (o parte de ella) es suya y no del dueño del sótano (aunque fuera dueño por estar consumada la opción, dudo mucho que pueda considerarse al optante facultado para llevar a cabo las obras que acomete. Clavero dijo que la realización de tales obras, si el optante no era dueño podría ser causa de resolución, supongo que de la opción; no sé realmente, y como apunté hace un instante, si tenía razón, pues el problema para mi no es que fuese dueño o no, sino que tales obras al afectar a elementos comunes no pueden ser realizadas libremente por el propietario de un elemento privativo). Bueno pues toda esta movida realmente solo tenía por objeto determinar quien tenía que rectificar la escritura y para ello tenía interés el determinar si la opción estaba o no consumada pues si así fuera el beneficiario estaría facultado, y de no ser así el facultado sería el concedente (por supuesto debes tener en cuenta que la rectificación no debería poder hacerse en los términos que pretendía el beneficiario pues supongo que prevalecerá la descripción general, y ya que de rectificarse en el sentido pretendido por el beneficiario se dejaba al dueño del sótano sin acceso a su propiedad). Por lo expuesto el interdicto era procedente.
  • La rectificación de los linderos constituye un acto debido. La EP ha de ser otorgada por todos los propietarios. Sobre la rectificación de linderos existen normas especiales en la Ley 13/96 de 30 de diciembre.
  • ¿El error en la descripción tenía trascendencia a efectos del arriendo?.
  • Opción sobre dos fincas concedida fijando un precio separado para cada una. La unicidad del contrato, aunque hubiera dos precios permitía mantener que no cabía un ejercicio de la opción sobre una sola de las fincas. Para resolver el problema se podrían tener en cuenta las reglas generales de los contratos y la existencia o no de pacto en contrario.
  • La prima en la opción es el precio, sino no hay prima la opción es gratuita, y cuidadito con el 633, pues existir una donación que exigiera aplicar tal precepto. Llagaria en alguna de sus soluciones explica esta cuestión.
  • Configuración fiscal de la opción: ¿ayuda en algo la circunstancia de que fiscalmente la opción sea un contrato independiente de la compraventa en que puede desembocar?.
  • Ejercicio de la opción: según Clavero con el yo compro se perfecciona el contrato, salvo pacto en contrario y teniendo en cuenta que es necesario pagar o consignar el precio al mismo tiempo que se dice yo compro. Ese pago o consignación es necesario (¿?) para consumar la compra por parte del comprador; la consumación total de la compra requiere la entrega de la posesión por parte del vendedor. Comentar este punto, sobre todo en lo relativo a la entrega que me suscita dudas.
  • En caso de arrendamiento con opción de compra, el arrendatario, y así lo reconoce el TS, puede ejercitar la opción aunque no esté al corriente del pago de las rentas.
  • ¿Se pueden vender todas las acciones de una sociedad a otra?. No sé que quise decir con esta pregunta pero no veo porque no. Comentar si acaso (recuerda que en el supuesto una sociedad adquiere todas las acciones de otra sociedad unipersonal y filial de una extranjera).
  • La determinación de un precio de venta modificable mediante mecanismos objetivos es válida. La CV tenía el inconveniente de la falta de plazo para el pago, y esta circunstancia posibilitaba recurrir al art. 1118 del Cci (¿que dice el Cci en cuanto al plazo de pago en las normas relativas a la CV?).
  • Debiste tratar el problema de la ley aplicable a la CV de todas las acciones de Edificios SA.
  • Aval a primer requerimiento: A avala a B y C garantiza que si B no paga, pagará él. En este dictamen Gestión avala a Casas y si Casas no paga el Banco se compromete a hacerlo. No lo acabo de pillar, pues si es así que pinta en todo esto Gestión (o A en el primer ejemplo). Esta garantía constituye un contrato principal, no accesorio de ningún otro, y por ello solo es posible oponerse por una causa: la falta de cumplimiento del avalado es decir el incumplimiento en el caso que nos ocupa de la obligación de pagar el precio de venta POR CAUSA QUE LE FUERA IMPUTABLE.
  • ¿A quien era imputable la falta de pago?. Para responder a esta pregunta debemos formularnos otra previa: ¿quién es el obligado a pedir la auditoria que ha de fijar el precio de venta?, y por tanto ¿quién es responsable de la falta de pago por no haber pedido la auditoria?, ¿el comprador o el vendedor?, es decir a fin de cuentas lo que nos planteamos es ¿a quien era exigible una actuación diligente dirigida a que conforme a los términos del contrato fuese fijado el precio de venta?. Pues lo discutes, y si dices que al vendedor la oposición de Gestión y el Banco es correcta, y si dices que al comprador a por Gestión y el Banco que no tendrían razón para oponerse a la pretensión de la parte vendedora.
  • La hipoteca unilateral: creo que estuve acertado. Notas: cuidado con el principio de especialidad, porque como bien apunté se podría estar constituyendo una hipoteca en garantía de una obligación indeterminada (al final resultó que no era así pues ya he dicho que el precio de la venta que garantizaba la hipoteca, no era indeterminado); releer lo que escribí en relación con la hipoteca unilateral (que incluía una referencia a la hipoteca de máximo figura que debes repasar), pues al margen de que el principio de especialidad no se hubiera infringido (no olvides el art. 12 de la LH, y sus corolarios), estuve como ya he dicho acertado en el tratamiento de este problema. Sobre la materia podría existir una R.D.G.R.N del año 2000. Ten en cuenta, finalmente que difícilmente hubiese aceptado la sociedad vendedora de las acciones la hipoteca cuando se pretende garantizar el pago de 600 millones de pesetas con un piso que vale muchísimo menos. HACER NOTA SOBRE LA HIPOTECA UNILATERAL (un resumen de mi tema no estaría nada mal).
  • Para autorizar la escritura de compra de un inmueble sito en España por sociedad residente en paraíso fiscal basta presentar la solicitud de verificación.
  • NUEVO CONCEPTO: LA DESINVERSIÓN. Por lo visto cuando tiene lugar una inversión extranjera, si luego el sujeto inversor se deshace de su inversión puede hablarse de desinversión. Esta desinversión exige ciertas formalidades que no sé donde se recogen o regulan (si citaron el RD del 99 y una Orden de 28 de mayo de 2001). En este dictamen había que recuerde dos desinversiones: una en el punto de los paraísos fiscales, y la otra en el la movida de la compra de las acciones de Edificios SA (lo explico: esta sociedad tiene como único socio a una sociedad norteamericana; esta sociedad efectúa cuando adquiere todas las acciones de Edificios SA una inversión extranjera, y por tanto cuando vende las acciones se produce una desinversión).
  • En el punto de los paraísos fiscales lo único que quería Clavero era que habláramos de se había producido un negocio disimulado (la venta de la finca por Casas a Luis) siendo todos los negocios intermedios simulados, y por otra parte que señaláramos que tal conjunto de negocios constituía un fraude fiscal. Hacienda debe obtener una declaración firme de nulidad de todos y cada uno de los negocios simulados y al tiempo fraudulentos (aunque solo desde un punto de vista fiscal no civil. ¿Seguro?). Civilmente nos encontramos ante un negocio disimulado válido y ante varios negocios simulados que han de declararse nulos, para que Hacienda pueda cobrar pues fiscalmente suponen un fraude para la Hacienda Pública. Más o menos esta es la conclusión a que puedo llegar siguiendo mis notas (creo que en este punto estuve más acertado que Lara que se complico la vida mucho más que yo).
  • Liquidación de los gananciales: no se puede hacer lo que indica el supuesto (míratelo para recordarlo); según Clavero primero es necesario adjudicar los gananciales en proindivisión a ambos cónyuges y luego dividir todo (los antiguos gananciales y otros bienes en proindivisión) por mitad. Argumento: la diferente naturaleza jurídica de la SG y de la comunidad ordinaria (¿es posible que haya alguna resolución sobre esta cuestión?). No me convence nada (mi exposición en este punto no estuvo mal, si bien habría que mejorar los argumentos para no admitir la liquidación practicada. Uno de ellos podría ser el que apuntó Clavero).
  • Según Clavero el separado de hecho tiene derecho a legítima. Al decir el supuesto que Alipio y Blasa se separan y disuelven y liquidan la sociedad de gananciales, sería posible que no hubiera más que una separación de hecho, y esta clase de separación haría planteable el problema de la legítima del viudo, y el de su eventual o posible preterición.
  • NO OLVIDES LA CUESTIÓN DEL CESE DE LA CAUSA DE GANANCIALIDAD EN CASO DE SEPARACIÓN DE HECHO.
  • Para Clavero no había aceptación tácita por la realización de mejoras útiles (yo dije que sí, y mi argumentación creo que no estuvo mal). El TS entiende que el pago del ISD no supone aceptación tácita, por lo que la mera gestión del pago tampoco puede suponerla. No olvides que el 999 la aceptación tácita derivada de actos que implican propósito de aceptar, de la aceptación tácita derivada de actos que no se pueden realizar sin el título o la cualidad de heredero.
  • ¿Qué mecanismos de defensa tiene el acreedor hereditario?. Ideas sueltas: no puede pedir la aceptación, pero puede recurrir al 1005. Si han repudiado los herederos llamados mientras que no se determine el destino del caudal hereditario el acreedor es un pobre desgraciado. El acreedor hereditario está más desprotegido que el particular de los herederos, pues el primero solo goza de los derechos que le otorga el 1082 y de la facultad de promover el juicio de testamentaría (si bien, creo solo cuando haya herederos, no habiéndolos no están facultados para solicitar la declaración de herederos ab intestato). Ver art. 1053 de la LEC en materia de declaración de concurso o quiebra pues puede que pueda utilizarse para atribuir algún derecho al acreedor hereditario. En este punto escribí un par de líneas para decir que el 1001 solo procedía si hablábamos de acreedores particulares del heredero.
  • LEER LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO…
  • Cuando una sociedad tiene por objeto la promoción y construcción de toda clase de edificaciones puede llevar a cabo el desarrollo de su objeto (que es enormemente amplio) a través de otras personas físicas o jurídicas.
  • No tuviste en cuenta que el piso de Marbella podría haber sido vivienda habitual. Si así fuera el consentimiento de Alipio hubiera sido necesario, pero podría presumirse pues también interviene en la constitución de la sociedad.
  • El control de la realidad de las aportaciones no dinerarias: el informe del experto independiente (se me ocurren varias posibilidades en cuanto a este informe: que el bien se aporte por menos de lo que vale, que se aporte por más, y que se aporte superando el límite del 20% que establece la legislación vigente).
  • No te olvides de las afecciones reales que se derivan de ciertos impuestos.
  • LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA HIPOTECA. TRANSMISIÓN DE FINCA HIPOTECADA. Sobre esta materia puedo hacer una nota tomándola de las soluciones de Llagaria. Ten en cuenta los arts. 1137 y 1205 del Cci y el 118 de la LH (¿y alguno más?).
  • TERMINADO. Madrid a 10 de febrero de 2002.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección Dictamen Manuel Clavero Blanc-5: Restringidas 1961

Dictamen propuesto en las oposiciones restringidas de marzo de 1961 (con leves adiciones de Clavero).

  • SERGIO: Lo primero de todo es que sería muy conveniente pedirle a Sergio su dictamen, para tomar nota de todo aquello que sea interesante. HACER NOTA SOBRE EL FIDEICOMISO DE RESIDUO, Y DE PASO SOBRE EL USUFRUCTO CON FACULTAD DE DISPONER.
  • Deberías haber comentado, ya que era un dictamen corto, que presumías que A no tenía ascendientes, y haber analizado las consecuencias que hubiera producido su existencia si en el testamento se hubiera producido su preterición (esta preterición, no era segura, pues no sabemos quienes eran los legatarios, y ya que de haber sido tales ascendientes legatarios, la preterición no se hubiera producido, aunque cupiese un 815).
  • ART. 783 DEL CCI: “El fiduciario estará obligado a entregar la herencia…,salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa”. Esta coletilla final es un argumento decisivo para admitir el fideicomiso de residuo. Junto a este argumento también pueden citarse otros dos: el art. 781 que parece reconocer SSFF en las que no se imponga al fiduciario la obligación de conservar y transmitir y los Derechos Forales que admiten esta institución.
  • ¿Cuáles son los argumentos para admitir otras formas de SF distintas de la estricto sensu y del fideicomiso de residuo? (que ahora recuerde solo quedan otras dos: la si sine liberis y la preventiva de residuo. En principio pienso que la primera no plantea ningún problema pues es una SF bajo condición, que el fiduciario fallezca sin hijos, y en cuanto a la segunda ¿qué?).
  • ¿Cómo se califica a la partición efectuada sin intervención de los fideicomisarios, en el caso de que estimemos que tal intervención es necesaria?. Por cierto si la estimamos necesaria, cabría la posibilidad de que alguno de los fideicomisarios no pueda ni intervenir, ni ser representado, ¿quid iuris?.
  • El fiduciario es propietario “ad tempus” (no mero usufructuario. Hacer nota al respecto) y el fideicomisario tiene, si lo es a término, un derecho cierto pero diferido al momento en que se cumpla el término. Entonces si la SF es condicional, ¿cómo calificamos al derecho del fideicomisario?: pues lo calificamos de mera expectativa, ¿influye en tal calificación la circunstancia de que la condición sea de una u otra clase?: pues creo que no.
  • Extensión del fideicomiso a las acciones adquiridas como consecuencia del aumento de capital (HACER NOTA): no dijiste ni mu; simplemente diste por hecho que se extendía a ellas el fideicomiso (este fue mi principal fallo en el dictamen). NOGALES: no se extiende si interpretamos restrictivamente la obligación de conservar y transmitir y porque la LSA no regula el fideicomiso de acciones, pero si el usufructo de acciones, y si asimilamos la posición del fiduciario a la del usufructuario, resulta que recurriendo al art. 70 de la citada ley el usufructuario, y en este caso el fiduciario, podría adquirir la plena propiedad de las acciones suscritas siempre que él hubiera desembolsado su importe (si surge un caso como este léete el precepto citado porque es bastante complicado comprenderlo, aunque más o menos entiendo lo que Nogales quería decir, SI BIEN TEN EN CUENTA QUE EN ESTE CASO NO EXISTÍA SUSCRIPCIÓN PREFERENTE SINO ASIGNACIÓN GRATUITA DE ACCIONES); no se extiende si entendemos que el fiduciario no es usufructuario y porque la obligación de conservar y transmitir depende de alguna manera de la naturaleza del bien fideicomitido, y podría decirse que la de las acciones exige que se extienda a ellas el fideicomiso (creo que con la finalidad de no perjudicar la posición del fideicomisario en la sociedad). VICTORIA: la circunstancia de que las acciones del aumento se adquieran por asignación gratuita, justifica que el fideicomiso se extienda. CLAVERO: si las nuevas acciones se adquieren mediante el ejercicio del derecho de suscripción preferente, no se extiende el fideicomiso; si se adquieren por asignación gratuita no, pues en este caso el aumento se hace con cargo a reservas, y la reserva es un beneficio no distribuido, y por tanto un fruto de la acción que corresponde al fiduciario. SERGIO Y CÁMARA: en ninguno de los dos casos se extiende pues del art. 1352 del Cci puede deducirse que la nueva acción pertenecerá a quien sea titular de la vieja, sin perjuicio de que el fiduciario tenga derecho al reembolso de lo pagado para adquirir las nuevas acciones (si se adquieren por suscripción preferente, pues si es por asignación gratuita, nada habrá pagado y nada podrá reclamar). Cabe añadir, en consonancia con el paréntesis, que para Cámara el art. 1352.2 se equivoca, al decir “o se emitieran las acciones con cargo a los beneficios” porque si es así no habría que reembolsar nada pues nada se habría pagado. Comentar por si me dejo algo en cuanto a esto último.
  • DICTAMEN MENESES-1: La titularidad inicial de una acción determina la titularidad de las posteriormente adquiridas si seguimos las reglas de la accesión (y sin perjuicio de los reembolsos que correspondan), pero también sería posible determinar la titularidad de las nuevas recurriendo al principio de la subrogación real que daría lugar a que la titularidad dependiera de la procedencia del dinero empleado para la adquisición. Meneses al referirse al caso de una reserva viudal o tal vez lineal sobre acciones señaló además que no consideraba aplicable el régimen del usufructo de acciones (LSA, LSRL Y CCI. No recuerdo las normas de este último en la materia) pues si el reservista es una especie de nudo propietario, y el reservatario es el usufructuario, ¡como vamos a aplicar el régimen del usufructuario al reservista que es nudo propietario! (¿?). Más cosas: parece que la suscripción en Médico de Familia se lleva a cabo por el reservista, pero ¿está obligado el reservista a suscribir?, pues parece que si no quiere hacerlo quizá debe ofrecerse la posibilidad de suscribir a los reservatarios (de ahí que estos puedan ser equiparados a los usufructuarios de acciones) siempre que estos conozcan su condición y notifiquen su intención a la sociedad. Pero puede no querer el reservista: en principio podría sostenerse que no porque se deterioraría la posición de los reservatarios, pero también podría entenderse que sí, si concedemos a los reservatarios el derecho de suscripción, porque sino les concedemos este derecho el reservista ha de suscribir para evitar el perjuicio de los reservatarios. Quizá toda esta movida pueda también aplicarse al fideicomiso de acciones.
  • CUESTIÓN RELACIONADA CON EL PUNTO ANTERIOR SUSCITADA EN EL DICTAMEN FRANCÉS-2: el primer aumento de capital y los gananciales. Las plusvalías de la mercantil, ¿son privativas o gananciales?; podría decirse que la plusvalía en parte es ganancial pues cuando aflora se convierte en una reserva y ya que esta es un dividendo no repartido, pues los dividendos son de carácter ganancial (en el Dictamen Problemas de Derecho Mercantil se habló más de esta cuestión). Francés simplemente dijo que pericialmente sería necesario determinar la parte de la plusvalía que tenía carácter ganancial, pues afirmaba que en una parte tal plusvalía ostentaba tal carácter recurriendo a argumentos poco convincentes.
  • DICTAMEN NÚÑEZ BOLUDA-1: Aumento de capital con cargo a reservas siendo las acciones de carácter privativo. Según Núñez Boluda al ser las reservas beneficios no distribuidos han de considerarse como frutos, y si son frutos son gananciales por lo que aunque las acciones adquiridas tras el aumento son privativas se aplicará el art. 1352.2 del Cci (que obliga a rembolsar a la sociedad de gananciales el valor de los beneficios con cargo a los cuales tuvo lugar el aumento de capital). Frente a esta tesis es posible sostener que las reservas no sean frutos, pero si no son frutos ¿qué son? y ¿que derechos tendría la sociedad de gananciales? (estos problemas se apuntaron pero no se solucionaron).
  • DEL MISMO DICTAMEN: Aumentado el capital con cargo a reservas y resuelto el problema anterior surgiría otro (si no entiendo mal las notas tomadas en su día): ¿ostenta el cónyuge en gananciales del socio algún derecho sobre las reservas que no se hayan utilizado para el aumento, en la cuantía que exceda del mínimo que por ley está obligada la sociedad a reservar?. En el dictamen Francés-1 creo que se plantea un problema de esta índole.
  • ¿Qué son primas no distribuidas?.
  • Si el fiduciario es un propietario ad tempus, podría sostenerse (según Sergio) que el donante, obviando el problema de que la donación era mortis causa, había transmitido un dominio resoluble (no olvides que Sergio no tuvo en cuenta que la donación era de una parte de la herencia y hablaba de la donación de una parte indivisa de los solares que a su vez formaban parte de la herencia, y también que la donación resoluble de la nuda propiedad de una parte indivisa de varios solares, ya que el donante se reservaba el usufructo, no tiene mucho fuste. Otra cosa es que no hubiera reserva de usufructo, pues en este caso, el donatario hasta la resolución podría sacar algún partido a la donación. Al hilo de esto último se me ocurre plantear el problema de las consecuencias de la resolución; es decir, se cumple el término, se resuelve la donación y los fideicomisarios recuperan la finca, ¿pero en que condiciones?, ¿qué pasa con los frutos y beneficios obtenidos por el donatario hasta la resolución de la donación, y con las mejoras y gastos hechos por el mismo?). En esta misma línea podría decirse respecto de la venta de acciones por el fiduciario que el adquirente era titular de un dominio resoluble, pues el gravamen de restitución que pesa sobre el fiduciario pasaría a tal adquirente (de nuevo aquí me surge la duda de las consecuencias de la resolución. Comentar: pues parece que el adquirente del fiduciario devolvería todo, sin perjuicio de que se le reembolsara lo gastado. TEN EN CUENTA QUE SI LAS ACCIONES VENDIDAS FUESEN AL PORTADOR, POR APLICACIÓN, FUNDAMENTALMENTE DE LOS ARTS. 545 DEL CCO Y 464 DEL CCI, EL ADQUIRENTE DEL FIDUCIARIO PODRÍA NO SER YA TITULAR DE UN DOMINIO RESOLUBLE, Y POR TANTO PODRÍA DECIRSE QUE POR TALES ARTÍCULOS ES UN PROPIETARIO DEFINITIVO. Seguir comentando).
  • La donación hubiera sido válida (entendiendo que el fiduciario podía donar y para eludir la donación mortis causa) si lo que se hubiera diferido fuese la entrega de la posesión (de nuevo el problema, en el planteamiento de Sergio, a mi juicio, es que no tuvo en cuenta el objeto de la donación, y por ello, es posible, que el planteamiento de Clavero fuese más acertado).
  • HACER NOTA SOBRE UNA CUESTIÓN QUE SURGIO ENTRE SERGIO Y VICTORIA EN UN BAR DE ATOCHA: LA RESCISIÓN DESDE UN PUNTO DE VISTA ESTRICTAMENTE CIVIL (CONSECUENCIAS PARA EL ADQUIRENTE Y EL SUBADQUIRENTE) Y DESDE UN PUNTO DE VISTA REGISTRAL (IDEM). DIFERENCIAS ENTRE ANULABILIDAD Y RESCISIÓN (Sergio me explica que, sin tener en cuenta el Registro, en caso de contrato anulable hasta que este no se confirme o convalide por prescripción, los sucesivos adquirentes de la finca objeto del contrato, son titulares de un domino anulable, mientras que en caso de contrato rescindible y como decía en mi tema: “la rescisión no es posible (art. 1295 del Cci) cuando las cosas objeto del contrato, cualquiera que sea su naturaleza, se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubieran procedido de mala fe (cuidado porque debe discutirse si es esto se aplica al que adquiere a título oneroso y gratuito o solo al que lo hace a título oneroso); en este supuesto solo habrá lugar a indemnización”. Es decir que los adquirentes de buena fe posteriores al primero están protegidos frente a la acción de rescisión, a diferencia de lo que ocurre en caso de anulabilidad, y obviando en ambos casos el RP. Comentar para ver si lo he pillado, porque civilmente entiendo perfectamente lo de la anulabilidad, y también lo de la rescisión, pero resulta que luego al relacionar la rescisión, no la anulabilidad, con el RP, me lío). Vamos al RP, pues ha aparecido Sergio y me va a explicar: tenemos un contrato rescindible y el adquirente inscribe en el Registro; según Llagaria, y entre otros Roca Sastre este adquirente es un 33, y el subadquirente un 34, pero según otros el adquirente es 34 pues es un tercero respecto del interés protegido que en el caso de la rescisión es el de los que protege el ejercicio de la rescisoria (ver art. 1291 del Cci). Continuará.
  • NOGALES: La SF exige un llamamiento plural y cronológicamente sucesivo, no simultáneo; la imposición de una manera expresa al fiduciario de la obligación de conservar y transmitir (en cuanto a la imposición expresa son fundamentales el 783 y el 785.1). Para admitir el fideicomiso de residuo puede recurrirse a los Derechos Forales y también a que la obligación de conservar y transmitir es  meramente natural y no esencial en la SF (mírate la distinción entre estos dos conceptos en el tema correspondiente del programa). Otro argumento, ya citado, es el inciso final del 783, y también, creo yo, el art. 781 , que parece admitir SSFF en las que no se imponga al fiduciario la obligación citada.
  • En cuanto a E y F: podría entenderse que su intervención es una condición suspensiva (creo) para la válida disposición cuyo cumplimiento depende de la voluntad de un tercero o que es un mecanismo de control o especie de albaceazgo, que queda sin efecto por las circunstancias acaecidas y al no haber previsto nada para el caso el testador. VICTORIA:  no puede considerarse que su intervención sea requisito indispensable para la validez y eficacia del acto dispositivo dadas las circunstancias acaecidas, pero sí lo sería si no hubieran tenido lugar (en este punto recurre a un precepto foral que prevé lo que en el supuesto ocurre). LARA: se plantea si la intervención es una condición potestativa o si existe una disociación entre titularidad y poder de disposición (poder que en este caso se atribuiría a E y F sobre bienes ajenos). Imposible seguir su argumentación. CLAVERO: podría hablarse en este caso de la figura del negocio jurídico de asentimiento o fijación de Siegel (el dijo que era de Degenkolb, y yo creo que este es el de la renovación contractual), es decir, de que la intervención de E y F es un asentimiento necesario para la validez del acto dispositivo, cuya imposición podría implicar la existencia de una prohibición de disponer, prohibición que desaparece por las circunstancias acaecidas; también dijo que el consentimiento, o asentimiento, de E y F no debería suplirse por una autorización judicial (aunque pudiera plantearse) por el silencio del testador.
  • Perjuicio a la legítima del viudo: no lo hay porque es mejor ser propietario “ad tempus” que mero usufructuario, además si hay perjuicio pues 815. CLAVERO: dijo algo al respecto que ahora no entiendo.
  • EL ART. 450 DEL CCI ES UN ARTÍCULO MUY INTERESANTE PARA JUSTIFICAR LA NATURALEZA ESPECIFICATIVA DE LA DISOLUCIÓN DEL CONDOMINIO.
  • VICTORIA: Se planteó si el fideicomiso era a término o condicional (a mi esto me parece discutir por discutir, pero en esencia lo que se podría comentar brevemente es si la muerte del fiduciario operaba como condición o como término. Por cierto en algún/algunos Derechos Forales existen normas que permiten distinguir entre los dos casos).
  • En el Código de Sucesiones de Cataluña el fiduciario está facultado para pedir la división de la cosa común, ¿y también para dividir?.
  • La donación, ¿podría ser una donación sujeta a condición suspensiva?: Sergio dice que no, pues de ser así sería mortis causa, pues la muerte del donante sería el evento determinante de la transmisión de la propiedad. ¿Podría ser una donación sujeta a término incierto? (comentar).
  • El fiduciario puede donar porque el testador no ha dicho lo contrario.
  • Tradicionalmente el Supremo admitía que el fiduciario facultado para disponer inter vivos podía donar. Una sentencia del 94 se inclina por lo contrario. Un buen argumento para rechazar que el fiduciario pueda donar es que si lo permitimos, sin autorización expresa, podría el fiduciario mediante donaciones eludir la prohibición de disponer mortis causa y también que si en el fideicomiso de residuo hay que subrogar, salvo que el testador diga lo contrario, si permitimos al fiduciario que done, la subrogación resulta imposible, cuando el testador mediante su silencio estaba imponiendo la subrogación.
  • Para determinar si el fiduciario puede donar se podría recurrir a la voluntad tácita del testador, a sus actos posteriores al testamento, o a presunciones. Yo entendí que podía donar recurriendo a que el testador no tenía intención de dejar a su viuda menos de su legítima, y es posible que lo estuviera haciendo si no le permitíamos donar.
  • Cuidado con los términos herencia (que incluye el donatum), caudal relicto (que solo incluye el relicto) y remanente.
  • CUIDADO CON PAU PEDRÓN.
  • Intervención de los fideicomisarios en la liquidación: Clavero considera que es necesaria su intervención (aunque en este caso por la composición del haber ganancial difícilmente podría ocasionarse perjuicio a sus derechos. ¿Y que?; me parece un argumento muy peregrino para utilizarlo en el dictamen) y por ello si no vienen los citaría o requeriría y si siguen sin venir le pediría al juez que los cite y si tampoco acuden, que los declare en rebeldía para que el fiduciario y el juez liquiden pasando de los fideicomisarios. Menuda argumentación.
  • El derecho de asignación gratuita, diga lo que diga Clavero, no es un derecho automático (si lo era en la ley del 51). Ver art. 158 último párrafo de la LSA, que permite apoyar esta afirmación. Cesión o renuncia al derecho de asignación gratuita (comentar y ver si el art. 59 de la LSA puede servir para algo como decía Clavero. No te equivoques porque Clavero aplicaba ese art. entendiendo que asignación gratuita es automática, CUANDO NO LO ES).
  • Ver art. 88 de la LSA del 51.
  • Reducción por minusvalías. Mírate el art. 195 de la LSA y los arts.38 y 39 del Cco, y luego seguimos hablando.
  • Hacer nota sobre la donación mortis causa. Si la donación mortis es un legado ha de tener forma testamentaria, ¿y si no lo es?.
  • STS de 29 de octubre de 1956: si existe transmisión de propiedad la donación es inter-vivos, aunque la entrega posesoria se produzca tras la muerte del donante.
  • El donante se reserva el usufructo porque ha habido transmisión, si bien lo transmitido es un derecho de crédito (cuya exacta cuantía se determinará cuando adquieran los fideicomisarios) que los fideicomisarios deberán abonar, dependiendo su responsabilidad, digo yo, de la forma de aceptación de la herencia. ¿Seguro?. Comentar. Duda: si decimos que el fideicomisario no es heredero, ¿procede hablar de aceptación?
  • ¿Dónde había un enriquecimiento injusto?. Repasar tema.
  • La pignoración de las participaciones podría dar lugar a reducción. ¿?
  • TERMINADO. Madrid 6 de febrero de 2002.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección Dictamen Manuel Clavero Blanc-6: Anselmo y Blanca
  • Las prestaciones accesorias ¿pueden ser personalísimas?. No siéndolo cabe la posibilidad de que el socio o accionista las cumpla a través de persona interpuesta. En este supuesto no eran prestaciones accesorias, porque no figuraban en los estatutos y porque no se vinculan a las participaciones. No estábamos ante un pacto social, ni parasocial (¿estos pactos han de figurar en la escritura?. Repasar tema), ni estatutario, estábamos ante un arrendamiento de servicios insertado en el contrato social con un curioso sistema de retribución (según Clavero).
  • En la EP de constitución de la SL se establece que para toda transmisión inter-vivos o mortis-causa se requerirá el consentimiento y autorización del consejo (según Clavero esto es dudoso que pueda admitirse en SL, pero no sé si en SA puede admitirse o no), y que si es negativa su decisión, habrá de ofrecerse a adquirirlas la sociedad o alguno de los que sean consejeros de la misma, por su justo valor (según Clavero esto es dudoso que pueda admitirse en SL, pero no sé si en SA puede admitirse o no). Expresión de la causa de la denegación: ¿es necesaria? (comparar SL y SA).
  • Uno de los problemas de la cláusula anterior es que parece que no figuraba en los estatutos, y entonces, ¿quid iuris?.
  • Responsabilidad del Consejo por los actos del CD, antes y después de la inscripción. Según Clavero si la sociedad está inscrita responde el Consejo, sino lo está no. ¿Por qué?. También habló Clavero de una posible comunicación de responsabilidades Consejo-CD por razón del embargo (ahora mismo no sé de que va esta nota).
  • El 812 y las donaciones conjuntas: en estos casos podríamos excluir la reversión, pues no parece que este precepto esté previsto para tales casos.
  • Ver arts. 152 y 185 del RRM, 57 LSRL y 141 LSA.
  • Separación o exclusión de socios en sociedades no inscritas.
  • El aborto y la indignidad sucesoria.
  • Actuación del CD antes de la inscripción.
  • El 34 y los cónyuges en gananciales.
  • Hacer nota al art. 30.1 de la LSRL.
  • Valoración de las prestaciones accesorias a efectos de transmisión de las PS o acciones de las que son accesorias.
  • ¿Qué ocurre si el valor de la retribución de una prestación accesoria excede del valor de la prestación?. Ver art. 187, creo, del RRM. Sergio calificó al exceso de nulo.
  • La sustitución vulgar puede considerarse como un llamamiento condicional o como una previsión sucesoria del testador. En el primer caso haría falta vivir al tiempo de cumplirse la condición, mientras que en el segundo en el momento de la muerte del testador. ¿Correcto?.
  • ¿La sustitución evita la preterición?. Es decir si el hijo hubiera nacido, ¿habría preterición de la viuda?. Si estimamos que el viudo es destinatario de un llamamiento legal directo no habría preterición, si decimos lo contrario entramos a discutir si la mención evita o no la preterición. Lo primero no lo entiendo muy bien porque ¿qué viene a decir?, ¿qué no es posible preterir al viudo?. Comentar.
  • Ver resolución de 1 de abril de 1997.
  • Ver resolución de 23 de junio de 2000.
  • Ver arts. 15 de la LSRL y 94 del RRM.
  • VER ART. 18 DEL CCO QUE POR LO VISTO SE HA MODIFICADO EN 2001.
  • Ver art. 299 de la LEC.
  • La reversión del 812 en las donaciones propter nupcias. La reversión del 812 puede ser excluida. Según Clavero el bien reversionado se computa a efectos de legítima (Sergio me dice que el ascendiente lo recibe al margen de su legítima, pero este no es el verdadero problema, sino sí se computa a efectos de la legítima del viudo. Puede decirse que sí, para no hacer al viudo de peor condición que el ascendiente, o que no. Sergio no tiene una clara opinión pero ser inclinaría por el si, si el bien donado es lo único que tuviese el donatario al morir). En caso de gananciales parece coherente mantener la reversión de la mitad.
  • La preterición de los ascendientes no existía a la muerte del testador, sino desde el aborto de su viuda. En este caso, ¿presenta la preterición alguna especial característica?.
  • Según Nogales para que la sociedad pueda ser tercero, por razón de la adquisición de un bien a través de su aportación a la sociedad por un socio al tiempo de su constitución es necesaria buena fe de todos los socios. ¿Correcto?. JL dice que depende de la situación concreta es decir de quienes sean los socios y de que participación en la sociedad tengan.
  • No olvides que el carácter híbrido de la SL da bastante juego. Ni tampoco que la sociedad limitada es, según Clavero, una pequeña anónima desde 1989 y aún más desde 1995.
  • Ver art. 192 del RRM.
  • La inscripción que exige el 152 del RRM, es obligatoria no constitutiva, y según Nogales porque no podría ser su eficacia retroactiva en caso contrario.
  • En sede de sociedad en formación e irregular es importante el art. 117 del Cco. Antes de la inscripción Nogales se planteó que la sociedad fuera: una sociedad civil en forma mercantil; una especie de SL, es decir un ente con cierto grado de personalidad cuyo modo de actuación sería el de la SL, aunque propiamente no fuese SL (argumentos el famoso “su” y el 117); o más cosas que no pillé.
  • ¿Qué coño es un CD antes de la inscripción de la sociedad?. Nogales se planteó que fuese un apoderado civil, un apoderado mercantil o un factor, y acabó diciendo que es una especie de apoderado, de cuyos actos responde el Consejo.
  • ¿Qué es exactamente la fiducia cum creditore?, ¿y la fiducia cum amico?.
  • La viuda y el 28 LH.
  • Frasecita para dictamen: “lo que no está prohibido está permitido”.
  • Ver 34 LSRL.
  • Repasar el cese de administradores y CD.
  • Capacidad sucesoria del concepturus.
  • El 745 y las criaturas abortivas.
  • Repasar la causa en los negocios onerosos y gratuitos. Clavero dijo que en los segundos es la mera liberalidad, y que se denomina motivo causalizado o determinante.
  • El apoderamiento taurino es un mandato en términos generales según Llagaria.
  • Prescripción de la acción de preterición.
  • Clavero en el periodo de formación aplica el 15 literal. Vale, ¿y?.
  • ¿Puede calificarse al CD como subórgano?.
  • El art. 39 en el periodo de formación. Se planteó si la responsabilidad de un aportante se extiende a los demás. Comentar.
  • Creo que es un buen argumento para justificar la validez de la actuación de los representantes orgánicos antes de la inscripción, el decir que la sociedad puede comenzar sus operaciones desde la escritura, pues si puede hacerlo como va a hacerlo si no es a través de ellos. Otro asunto distinto sería la responsabilidad. Comentar y cuidadito.
  • Una cosa es la transmisión de la cualidad de socio y otra cosa la transmisión de acciones o PS. Si se transmite lo primero, no habría problema para admitir la transmisión antes de la inscripción de la constitución o el aumento.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección Dictamen Manuel González-Meneses-4: Apuleyo y Ulises
  • Repasar numerus clausus y apertus.
  • El 6 del Cco y los inmuebles. Añadir a las notas de Sergio la tesis de la derogación.
  • ARTICULO 587 DE LA LEC. ¿Quiénes son los terceros de buena fe de este art.?.
  • Naturaleza del embargo. ¿Es o no un derecho real?.
  • Art. 140 del RH.
  • Hacer nota sobre el 1473, porque no me entero muy bien de su funcionamiento para los contrarios a Llagaria y para los dualistas. El 1473 habla de adquirentes no de compradores por eso existe la tesis contraria a la de Llagaria. En cuanto a los dualistas, utilizan el 1473 para poner de manifiesto que el inmatriculante esta protegido por el 32 y el adquirente del titular registral por el 34. Ver tema de la traditio en cuanto a la relación modo y traditio. Poco a poco.
  • La acción reivindicatoria solo puede ejercitarse por el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario. Repasar reivindicatoria.
  • Conflicto entre posesión instrumental y material. Comentar.
  • IMPORTANTE: TEN EN CUENTA EL INCISO FINAL DEL ART. 15.3 DE LA LSA PARA DETERMINAR LA RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO ESPECÍFICO DEL 15.2.
  • El TS no tiene un criterio definido sobre la admisibilidad de la reserva total en el caso del 639. En cambio la DGRN en resolución de fecha X dijo que no era admisible una reserva total.
  • En materia de opción podríamos sostener: 1.-Que nos encontramos ante una CV bajo condición suspensiva, siendo la condición la manifestación de voluntad del beneficiario o 2.- que no puede ser el consentimiento condición, pues sin tal consentimiento no puede haber CV. En este último caso, creo, que habría que calificar a la opción como contrato autónomo.
  • En materia de opción es fundamental la determinación de la cosa sobre la que se concede la opción de compra, del precio y de la forma de pago de este, y del plazo para el ejercicio de la opción por el beneficiario. En cuanto a la forma de ejercicio cabe decir que es posible pactar un ejercicio unilateral de la opción, si bien en defecto de tal pacto, no me quedó claro lo que hay que hacer o decir (Llagaria).
  • A concede a B un derecho de opción. A muere y su heredero es menor sujeto a tutela. ¿Quid iuris?. Podríamos decir que el tutor no necesita autorización para otorgar EP a favor del beneficiario por dos razones: porque tal otorgamiento es un acto debido y también porque toda la sustancia dispositiva que conlleva la opción reside o se encuentra en el momento de su concesión.
  • Si un menor de edad concede opción quedando esta perfectamente determinada y estipulándose su ejercicio unilateral, será necesario, aunque el beneficiario ejercite su derecho cuando el concedente sea mayor, que el menor ahora mayor preste un nuevo consentimiento.
  • Retroactividad del ejercicio-consumación de la opción.
  • Si un menor de poder para vender, y el apoderado vende siendo el menor ya mayor de edad, no vale la venta.
  • Cuidado con el art. 18 de la LH y el juicio de capacidad en los poderes. Me pareció entender que los registradores se siguen amparando en este art. para calificar la capacidad.
  • Poder a favor de menor.
  • ¿Puede prohibirse la transmisión de la opción?. Tal vez, según Meneses, el art. 27 de la LH impide que tal pacto sea admisible. No confundir oponibilidad con transmisibilidad.
  • Repasar el tema de Hipotecario sobre los requisitos que han de reunir los tanteos y retractos CONVENCIONALES para que puedan acceder al RP. Consulta una resolución de 1966.
  • El retracto que el Cci regula no es un retracto convencional sino UNA VENTA CON PACTO DE RETRO. Confirmar.
  • Requisitos para la creación de derechos reales ex teoría del numerus apertus. Entre ellos se encuentra el siguiente: que no se restrinja excesivamente el tráfico jurídico.
  • ¿Es posible aportar una opción a una sociedad?, pues sí. ¿Cómo se valora?, pues por la diferencia entre el precio estipulado al conceder la opción y el precio de mercado del bien objeto de la misma. Meneses calificó a esta aportación de aportación mixta.
  • ¿Es posible aportar un derecho de uso?. Meneses lo consideró dudoso.
  • ¿Es posible hablar de doble venta cuando se concede una opción y luego el concedente vende?. Yo diría que no.
  • El art. 28 de la LH admite dos interpretaciones: 1.- La literal o de Llagaria: esta teoría supone que durante dos años a contar desde la muerte del causante el 34 de la LH no existe (ya sabes además que Llagaria opina que todo el que adquiere dentro de ese plazo nunca alcanza la protección del 34, pero dudo ahora si tal protección tampoco puede alcanzarla nunca el heredero o legatario no forzoso. Consultar). 2.- La correctora: el 28 es un precepto que persigue la protección del heredero (o legatario) real frente al heredero (o legatario) aparente, por lo que la suspensión de la fe pública solo actúa en beneficio del primero, y no en beneficio de ninguna otra persona. Nota: me quedan dudas, pero lo realmente importante es haber sabido que tal vez Llagaria se equivoca. Una de las dudas que me quedan es si hace falta ser dualista o monista para mantener una u otra tesis. Comentar, pues creo recordar que Sergio me dijo que no, pero me hizo alguna matización.
  • El art. 28 de la LH suspende la fe pública según la segunda tesis para evitar que surja un tercero protegido en perjuicio del heredero real, precisamente por ello la suspensión no opera cuando se trata de herederos forzosos, pues estos siempre heredan (no sé si lo pillo). Conforme a esta tesis si el causante concedió opción a una persona y el heredero real vendió a otra, esta estará protegida pues no habrá suspensión y nos follamos al beneficiario. ¿Correcto?.
  • En cuanto al plazo de suspensión del 28 caben varias interpretaciones: 1.- La de Llagaria. 2.- La de Llagaria con una matización: prescrita la petitio hereditatis los afectados por la suspensión quedan protegidos (no me parece que esto tenga mucho sentido salvo que entendamos que la finalidad del precepto es proteger al heredero real) y 3.- la que entiende que todo el que está afectado por la suspensión queda  protegido transcurridos los dos años, incluido el heredero aparente según algunos, o sin incluir al heredero aparente hasta la prescripción de la petitio según otros. Me parece a mí que las posibilidades de interpretación son algunas más de las que cito.
  • Lo del conflicto vertical (que da lugar a la aplicación del art. 34 de la LH) y el conflicto horizontal (que da lugar a la aplicación de los arts. 606 y 1473 del Cci, y 32 de la LH) no lo entendí. COMENTAR. Por cierto el art. 606 dice lo mismo que el 32. Haber si lo explico en el primer caso A  vende a B y este vende a C. En la venta de A existe un defecto, que hace anulable o resoluble el derecho de B, pero C ha inscrito en el RP (como B por razones de tracto), surgiendo un conflicto entre A y C, que se resuelve a favor del primero si no se cumplen por C los requisitos del 34 y viceversa. En el segundo A vende a B, y luego a C, surgiendo un conflicto entre B y C, que se resuelve vía 1473 y 32, es decir a favor de aquel que primero inscriba su derecho en el RP (con el matiz que puede suponer la tesis dualista moderada que exige buena fe para aplicar los dos preceptos citados).
  • El art. 28 LH resuelve un conflicto (¿vertical?, ¿horizontal?, ¿o de que clase?) entre el heredero real y el adquirente del aparente que inscribe en el RP.
  • En los planteamientos dualistas es sumamente relevante el dato de que mientras que los párrafos primero y tercero del 1473 exigen buena fe, el segundo no alude a ella. Y digo yo que entonces, ¿porque los dualistas moderados la exigen?; es posible que no me esté enterando de nada.
  • Tesis dualista pura: SOLO LOS DERECHOS O TÍTULOS COGNOSCIBLES A TRAVÉS DEL RP, MERECEN SER OPONIBLES A TERCERO, SIENDO INDIFERENTE EL CONOCIMIENTO DE HECHO DE TALES DERECHOS O TÍTULOS POR LOS INTERESADOS.
  • Tesis dualista moderada: el juego del art. 32 de la LH debe matizarse con la exigencia de buena fe al tercero que quiera ser protegido por tal precepto; en consecuencia esta tesis a diferencia de la anterior si valora el conocimiento de hecho de los interesados.
  • Tesis monista: un derecho es real con independencia de que se inscriba o no en el RP, y de suyo es eficaz erga omnes, se conozca o no por terceros, salvo que no esté inscrito y el tercero con el que exista conflicto reúna las condiciones del art. 34 de la LH. En la tesis monista el art. 32 es el reverso del 34. Y en las dualistas ¿que pinta el 34?.
  • Yo dono con prohibición de disponer. El donatario inscribe pero en el RP, por lo que sea, no figura la PD. El donatario vende y la venta se inscribe. Siguiendo la tesis dualista pura al comprador no le afecta la prohibición, en la moderada no le afecta sino la conoce y en la monista lo mismo, pues si la conoce no tendrá buena fe y no le será aplicable el 34.
  • Art. 1227 del Cci: este precepto recoge una norma de prueba, no de oponibilidad sustantiva. El documento privado por sí solo no prueba la fecha, respecto de terceros, si no es en unión de otros medios de prueba (por ejemplo testigos). A los efectos de que ahora nos ocupamos no sé muy bien que problema plantea este art. (ni el 1526 o1527, o ambos, que también, creo, que se citaron) pues lo único que apunte fue “tu título ha de ser de fecha anterior y fehaciente”. En este dictamen podía plantear problemas el documento privado del danés.
  • Tampoco tengo claro el papel del 1473 en todo esto. Sobre este apunté: que en la tesis dualista pura el que primero inscribe gana; que en la dualista moderada el que primero inscribe, si es de buena fe, gana (en uno y en otro caso da igual que se trate o no de inmatriculante); que en el dictamen hay que discutir si estamos ante doble venta o venta de cosa ajena y debemos quedarnos con lo que Llagaria dice que es DB y con lo que dice que es VCA.; y que el TS mantiene una tesis disparatada pues dice que si la venta está consumada es buena, y la segunda es VCA NULA Y DA LUGAR A LA APLICACIÓN DEL 33 LH. No me entero de gran cosa, y me queda una duda: que dicen los monistas a todo esto.
  • ESTE DICTAMEN CONTIENE TEMAS MUY IMPORTANTES Y ME QUEDAN MUCHAS DUDAS.
  • TERMINADO EN MADRID a 23 de marzo de 2002.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección Dictamen Pablo de la Esperanza-1: Narciso y Filemón (entre otros)
  • En los casos en que proceda aplicar el art. 47.3 de la LAU del 64, un dato a tener en cuenta (aunque la ley no dice nada al respecto(¿seguro?) y por ello así debe decirse en el dictamen, aunque parece que una R de 1952 si que lo tuvo en cuenta) para determinar si en caso de división  o adjudicación de cosa común (o disolución de comunidad)  por donación, existe o no la facultad que regula este art., es el de la fecha del arriendo, pues si el arriendo es anterior a la aparición de la comunidad, la división ulterior de esta atribuirá al arrendatario la facultad que regula este precepto, por el contrario si el arriendo es posterior, es perfectamente sostenible que el arrendatario no goza de tal facultad. Confirmar.
  • La circunstancia de que la donación a Narciso y Filemón, se efectuase con carácter de mejora, hizo que algunos planteasen que nos encontrábamos ante un pacto sucesorio (o algo por el estilo, es decir, ante una donación imputable a la mejora y por tanto efectuada a título de legado o de herencia. Cuidado con este paréntesis) y por tanto ante un caso de exclusión de la facultad del art. 47.3, pues podría entenderse que la cosa común se había adquirido por herencia o legado, y en consecuencia que la ulterior división de la cosa común  no atribuía al arrendatario derecho de adquisición preferente. Pablo dijo que este argumento podía utilizarse, si bien la donación con carácter de mejora, no es equiparable de manera general a un pacto sucesorio, por lo que tal argumento podría descartarse posteriormente  después de apuntarlo.
  • Pablo: hay adquisición preferente por que el art. 47. 3 no excluye a la donación, y por tanto los argumentos para cargarse lo que dice una ley tienen que ser sólidos, no bastando recurrir a la R.D.G.R.N que dice que no hay adquisición preferente (por cierto estúdiate bien la R o RR al respecto); entre tales argumentos estarían los de los dos puntos anteriores (que el arriendo es posterior a la comunidad, y que de alguna manera la donación efectuada puede equipararse a un pacto sucesorio); contraargumentos serían que en la LAR la solución a este problema es distinto, la protección del derecho del arrendatario y la interpretación restrictiva del precepto; al final decimos que no por la R de la DGRN.
  • Cuidado con la revocación del carácter de mejora de una donación, pues tal revocación no afecta a la mejora (art. 827 del Cci).
  • Las aportaciones sociales de bienes arrendados o de derechos de arrendamiento. Hacer nota. Ver Dictamen Manuel Clavero “Alipio y Blasa”.
  • El art. 1320.2 del Cci es el único precepto de nuestro Derecho que declara que una manifestación errónea o falsa no es nula. ¿?.
  • El anotante no es tercero. ¿?.
  • El arrendamiento es un acto de administración, que exige capacidad para enajenar según Pablo que citó al respecto un precepto que se me escapó. Todo arrendamiento es un acto administrativo, pero las condiciones pactadas (por ejemplo si la renta es irrisoria) pueden hacer necesario el consentimiento del consorte en caso de SG.
  • SOBRE LA DISOLUCIÓN DE CONDOMINIO VER DICTAMEN ANTONIO FRANCÉS-1.
  • El art. 145 del RRM hace referencia a la caducidad del nombramiento de los administradores en la SA y se planteo si era posible una reelección tácita de los administradores con cargo caducado. Pablo dijo NOOOO. Comparar a este respecto el RRM anterior y el vigente, e incluir el trabajo que tienes sobre el administrador con cargo caducado. Además se dijo: el administrador con cargo caducado, no puede hacer nada de nada, ni siquiera convocar la Junta, a salvo lo dispuesto en el art. 145 del RRM.
  • La Junta no puede convocarse a sí misma. Esta es la verdad del perogrullo, y ha de tenerse en cuenta en SA y en SL (supongo. ¡Viva el miedo!).
  • Buscar la R. del Balneario de Solán de Cabras. En la escritura, o en los estatutos, se estableció que los administradores no podían vender el Balneario; la cláusula no se inscribió (art. 129 de la LSA), pero ¿si se hubiera inscrito habría que aplicar el 129 y principalmente su segundo párrafo?. Sobre el problema de esta R, y al margen de que se inscribiera o no tal cláusula (dado el tenor del 129) se dijo: que si el objeto social hubiera sido la explotación de balnearios en general no cabe duda de que los administradores podrían vender Solán, pero siendo el objeto la concreta explotación de Solán, se plantea: ¿pueden los administradores efectuar la venta del bien cuya explotación constituye el objeto social?, y si así fuera ¿qué ocurriría con el 129?. Pablo dijo que parece que no podrían, pero como el comprador para estar protegido por el 129, no tiene que ir al RM para conocer el objeto social, si el administrador le vende el Balneario ¿queda protegido?, o ¿el acto es nulo por falta de facultades del  administrador?. Más: en conclusión el administrador si vende Solán a nivel interno (por ser un acto contradictorio con el objeto social (¿o denegatorio?), se le caerá el pelo, pero a nivel externo, es discutible la validez (si sostenemos esta tesis, como inconveniente puede apuntarse que la venta podría generar la disolución de la sociedad por imposibilidad de cumplimiento del objeto social, y este argumento ¿es suficiente para apoyar la nulidad, o ineficacia a nivel externo?) o nulidad del acto.
  • En el dictamen Lora-Tamayo-2 se planteó: 1.- distinción entre actos contradictorios, denegatorios, neutros y polivalentes. 2.- que los dos primeros tipos de actos podrían realizarse con autorización de la Junta (y entonces, ¿mayoría o unanimidad?; parece que sería suficiente la mayoría). 3.- si el administrador llega a realizar un acto contradictorio o denegatorio, ¿qué ocurre?, el acto vale, protegemos al tercero y reclamamos responsabilidad, o el acto es nulo y reclamamos también responsabilidad. 4.- ver resolución de 25 de abril de 1997 y la de Solán.
  • La Junta puede limitar internamente la actuación del administrador, no externamente. Al respecto ver Problemas de Derecho Mercantil (n° 10 bis).
  • Sobre el 149 del RRM ver Dictamen Ventoso-3.
  • ¿Puede el administrador vender la sede social? (Pablo dijo que sí). ¿Qué clase de acto es este (neutro, polivalente, contradictorio, denegatorio…)?.
  • Donación por el administrador (¿es acto denegatorio o contradictorio?: parece que contradictorio, y más que contradictorio con el objeto, contradictorio con el FIN SOCIAL, siendo además, casi, el único acto de tal clase): Pablo le autorizaría la escritura si viene con autorización de la Junta (que debe aprobar el acuerdo con la mayoría del 103. Para Pau Pedrón hace falta unanimidad). Es decir la donación es válida si existe autorización; el problema es la mayoría necesaria para la autorización. Cuidado: la sociedad si puede efectuar ciertas donaciones (las módicas o de liberalidad, las publicitarias.. El paréntesis es cosa mía) y MAS CUIDADO PORQUE PABLO AL FINAL VINO A DECIR QUE EN UN DICTAMEN EL METERÍA EL ROLLO ANTERIOR Y ACABARÍA DICIENDO QUE EL ADMINISTRADOR NO PUEDE DONAR, CREO, QUE NI SIQUIERA CON AUTORIZACIÓN UNÁNIME DE LA JUNTA (ESTA CONCLUSIÓN ME DEJA FRITO. COMENTAR)
  • ¿Existe, en algún sitio, una acción contra los actos manifiestamente contrarios al objeto social? (¿no estaremos hablando de la acción de responsabilidad?).
  • Hacer nota sobre la hipoteca del arrendamiento. Vallet debe ser uno de los pocos que la admite, pero parece que cuando coge la pluma, no en su notaría.
  • El apoderado general (no confundir con apoderado en términos generales) tiene las facultades que especifique su poder. Diferencias entre la interpretación del apoderamiento civil y mercantil (tengo nota sobre esto en algún otro sitio).
  • Sociedad no inscrita. Como notario, Pablo firmaría todo (tesis moderna), en un dictamen sería mucho más cauto. NO PUDE SACAR NADA EN CLARO.
  • Recuerda la importancia de la distinción entre la titularidad del arriendo y su contenido económico, pues por ejemplo en sede de gananciales tiene gran importancia. Comentar. Más: la titularidad de un arriendo no cambia, por el matrimonio, en REM de gananciales, del arrendatario.
  • La habitualidad sobrevenida. What?. No se si esto se refiere al caso de que yo soltero sea arrendatario, luego me case en gananciales, y la vivienda pase a ser la habitual. Comentar. Parece que Miguel García-Granero ha escrito algo sobre esto.
  • Tenemos un bien presuntivamente ganancial ex art. 94.1 del RH, ¿quién puede instar su venta?. Comentar.
  • ART. 51 DE LA LAU DEL 64: 1.-EL RETRAYENTE O EL QUE HUBIERA ADQUIRIDO POR DERECHO DE TANTEO, ASÍ COMO SU HEREDERO O LEGATARIO, NO PODRÁ TRANSMITIR POR ACTOS INTER VIVOS EL PISO ADQUIRIDO HASTA QUE TRANSCURRAN DOS AÑOS DESDE LA ADQUISICIÓN, SALVO SI  HUBIERA VENIDO A PEOR FORTUNA. 2.- EL INCUMPLIMIENTO DE ESTA PROHIBICIÓN PRODUCIRÁ LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO ORIGINARIO, Y EL DE LA SEGUNDA TRANSMISIÓN, A INSTANCIA DE PARTE PERJUDICADA. Repercusiones registrales. ¿Existe algo parecido en la LAU del 94 o en la LAR del 80?. No recuerdo la relación del precepto con el dictamen, aunque podría ser algo relativo a la hipoteca de Narciso (ya lo recuerdo: ¿hipotecar es vender?; si lo es, entonces habría que aplicar el 51. ¿Influía en algo el carácter privativo o ganancial de la finca?). Comentar.
  • En principio creíamos que el 1322 del Cci declaraba la anulabilidad de los actos a que alude. Por lo visto, aún se sigue discutiendo, si cabe hablar también de acto nulo, inexistente, imperfecto o incompleto. Comentar.
  • ¿Qué ocurriría si el poder otorgado por la sociedad no estuviera inscrito?. Pues que la venta no se inscribiría en el RP (art. 11 del RRM).
  • ¿Qué ocurriría si fuese el administrador, quien no tuviera su cargo inscrito?. Pues tres cuartos de lo mismo (¿art.?).
  • Si se tratara de un poder concreto no sería necesaria tal inscripción para inscribir la venta (art. X del RRM).
  • Una sociedad otorga poder que no se inscribe en el RM (hacer nota sobre la inscripción de poderes, y de paso sobre la inscripción del nombramiento de administradores y CCDD: problemas en materia de nombramiento, aceptación e inscripción), y posteriormente lo revoca: la revocación lógicamente no se inscribirá y el comprador en una venta previa a la inscripción (y creo que anterior a la revocación) podrá exigir que el poder se inscriba (parece ser que lo dice algún art. del RRM). Consultar y comentar los 4 últimos puntos.
  • Folio 7 parte trasera: El TS exigía capacidad dispositiva para los arriendos sujetos a prórroga forzosa (los anteriores al Decreto Boyer, si hablamos de urbanas), es decir, para arrendar una finca urbana, que iba a quedar sujeta a prórroga forzosa. La prórroga forzosa en los arrendamientos de la LAR del 80. Comentar. ¿Es posible que esto me lo sacara del libro de Ventoso o del de Pau?. Recurriendo a esta jurisprudencia dije que las esposas de Narciso y Filemón, no tenían que consentir el arriendo, pues este no estaba sujeto a prórroga forzosa, si bien es cierto que añadí que se trataba de un acto administrativo y no de disposición. Mejor se hubiera podido decir que tal naturaleza en caso de existir prórroga forzosa se transforma o modifica o que debe matizarse de ahí la exigencia del TS (que no implica que el arrendamiento haya de considerarse como un acto de disposición).
  • Carácter privativo o ganancial del arriendo. Hipoteca y sociedad de gananciales. Comentar y hacer nota.
  • Venta por un solo cónyuge de dos pisos, uno privativo y otro ganancial, por un solo precio (precio conjunto). Al margen de la posibilidad que yo ofrecí debe haber más (por ejemplo, que en vez de una sola venta, hubiera dos, una buena y otra atacable. Ver art. 1479 del Cci). Comentar. Lo que leí en clase, sobre esta cuestión, haciendo trampa, porque no lo leí todo, fue irreprochable, estaba bien y ya sabes que el rapapolvo te cayó por otra cosa. Para las ventas por precio conjunto que no se te olvide el art. 11 de la LH. Plantear el problema de la resolución, vía 1504 de estas ventas por precio conjunto y relacionando el 1504 con el 11 de la LH.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección Dictamen Pablo de la Esperanza-2: El filántropo
  • Este dictamen contiene una argumentación bastante buena sobre la siguiente cuestión: ¿priva la renuncia de un hijo a la herencia de su padre, de todo derecho en la herencia del abuelo al nieto, hijo del renunciante?. Respuesta sin lugar a dudas SI.
  • VER DOCUMENTOS SOBRE EL 811 Y EL 1006.
  • Venta por los herederos de un bien de la herencia existiendo CP y antes de formalizar el CP la partición. Me plantee si los herederos podían prescindir del CP. Mi argumentación fue bastante buena, así que merece la pena releerla, si bien Pablo, siguiendo a Cámara, dijo que los herederos no pueden prescindir del CP. El único argumento al respecto fue la llamada “cláusula de no estorbar”, por lo que a fin de cuentas podrías haber dicho que aunque el testador no impone la actuación del CP y no parece existir un especial interés en proteger a nadie, la ausencia de esta cláusula nos conduce a pensar que los herederos no pueden prescindir del CP.
  • Otras cuestiones relacionadas con la anterior: ¿qué pasaba con el dinero de la venta?, ¿se lo podían repartir los herederos o no?, y ¿nos encontrábamos realmente ante una partición parcial o no?. Comentar art. 80 del RH al respecto de esta última cuestión, pues creo que viene a admitir la partición parcial si no existe CP.
  • Enajenación de bienes reservables. Hacer nota. Comentar la tesis de Llagaria.
  • División horizontal y adjudicación de pisos por el CP, no perteneciendo el edificio totalmente a la herencia. Pablo, más o menos, dijo: que el CP puede llevar a cabo por sí solo toda clase de operaciones de tipo librario, y puede, por ello, llevar a cabo la división horizontal; sin embargo, no pueden adjudicar pisos porque este acto de riguroso dominio y naturaleza dispositiva excede sus facultades (¿ni aún cuando todo el edificio forme parte de la herencia?);  el único de estos actos que el CP puede realizar, por razones de utilidad práctica y como ha reconocido la DG, es la liquidación de la SG. Entiendo por tanto que un CP puede agrupar, agregar, dividir o segregar fincas de la herencia pero no podrá adjudicarlas luego, salvo que lo haga (como en la adjudicación de pisos) en proporción al derecho de que cada uno de los interesados en la herencia (¿?). Tratándose de fincas que no formen parte de la herencia en su totalidad, entiendo que no podría realizar esas operaciones, y más claramente las dos segundas, pues podría ocasionarse perjuicio a los interesados en la herencia y se estaría traspasando la barrera del acto meramente librario (¿?). Comentar, pues las dudas en esta materia son muchas, ASI QUE MUCHO CUIDADO, PORQUE NO ME HA QUEDADO NADA CLARO.
  • La argumentación en la materia anterior y en cuanto a la división y adjudicación en caso de gananciales por un solo cónyuge, no estuvo mal. Releer, PUES ES UTILIZABLE AUNQUE EN ESTA MATERIA ESTAMOS EN UN MAR DE DUDAS.
  • ¿Se puede dividir horizontalmente y no adjudicar?.
  • Aportación a sociedad de finca ganancial sin el consentimiento de un cónyuge. Repercusiones registrales. Condición de tercero de la sociedad (y de paso del inmatriculante).
  • TERMINADO EN MADRID A 4 DE MARZO DE 2002.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección mini-dictámenes Isidoro Lora-Tamayo-2
  • Enajenación de rama de actividad, ¿es posible que constituya una escisión impropia?. Hay una resolución sobre esto, que está explicada con toda la problemática de esta operación en las notas de los dictámenes de Meneses. Pedir y estudiar.
  • Caso número uno. No se puede reclamar al fiador, pues su obligación se ha extinguido, ya que la dación en pago es un medio especial de pago, que extingue la obligación principal y por tanto la del fiador (art. 1847 del Cci). No obstante, debe tenerse en cuenta el art. 1170.2 del Cci, que señala que la entrega de letras de cambio, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizadas, o cuando por culpa del acreedor se hubieran perjudicado. Este precepto permitiría entender que si la dación en pago se hace entregando al acreedor letras, no se extingue la obligación del deudor, ni la del fiador, en tanto no se dan las circunstancias del art. 1170.2 del Cci. El TS hace referencia a esta cuestión en sentencias de 12 de noviembre de 1991 y 25 de mayo de 1999. Deberías conseguirlas; sino recuerdo mal, o no me equivoco, dicen que tras la dación en pago de las letras el fiador queda liberado (es posible que no digan las dos lo mismo). Consultar con Sergio.
  • Ten en cuenta en materia de entrega de efectos mercantiles y fianza el art. 1849 del Cci.
  • Yo soy fiador de otro, que tiene garantizado el pago de su deuda mediante letras de cambio; ¿estoy obligado a responder del pago de las letras?.
  • Caso número dos. No me enteré; lo único que anoté respecto del primer subcaso es que se aplicaría el 1851, y que en el segundo se estaría ante una novación meramente modificativa de la obligación principal que no afectaría a la obligación del fiador. Consultar.
  • Caso número cuatro. El TS en sentencia de 22 de diciembre de 1999 (conseguir) ha señalado que si por error consta en una escritura como vendida una finca que en realidad no era la que el vendedor quería vender, y el comprador quería comprar, cabe plantearse si procede una acción de anulabilidad por error, es decir por vicio del consentimiento, o por el contrario una acción de nulidad o inexistencia por falta de consentimiento. La cuestión ha de resolverse a favor de esta segunda posibilidad (en el caso de que fueren varias las fincas vendidas, si el error existe en una sola, por supuesto la nulidad o inexistencia sería parcial, como la anulabilidad, en su caso, si sostenemos esta otra postura). Y el razonamiento del que se deduce tal conclusión es, si no me equivoco (confirmar), el siguiente: ha de prevalecer la voluntad interna sobre la declarada; no existe un error obstativo o en la declaración de voluntad, sino más bien un error sustancial es decir en la formación de la voluntad. Cuidado con los plazos ya que si sosteníamos la anulabilidad la acción había prescrito. Son muchos los preceptos a tener en cuenta en la argumentación y solución de este problema.
  • Ver art. 17 bis de la Ley Orgánica del Notariado o del RN, que se introduce por la Ley de Acompañamiento del 2001 (o tal vez sea simplemente un art. de esta ley).
  • TERMINADO EN MADRID A 28 DE FEBRERO DE 2002.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección mini-dictámenes Isidoro Lora-Tamayo-3
  • Repasar el tema en el que se trata de las arras. El TS (sentencia de 10 de febrero de 1997) considera normalmente a las arras como parte del precio y por ello solo permite el juego del art. 1454 del Cci si existe pacto al respecto (de hecho se exige al respecto clara, precisa y rotunda voluntad para que el 1454 pueda aplicarse), pues tal art. no tiene carácter imperativo. Tratándose además de una venta realizada por constructor o promotor a favor de particular resulta aún más justificada esta posición por lo farragoso, leonino y hasta abusivo de esta clase de ventas.
  • Repasar la cláusula rebus sic stantibus. Esta cláusula suele aplicarse a contratos de tracto sucesivo y larga duración y con carácter excepcional, por ellos en los de tracto único es aún más excepcional su aplicación según el TS.
  • Venta de pisos sobre plano. El TS declaró la nulidad del art. 13 del RH, reformado en el 98, por ser contrario al art. 609 del Cci. Según Pat a pesar de que el TS se haya cargado este precepto (por una razón que no es la mera vulneración, creo, del principio de reserva de ley), lo que preveía tal precepto es perfectamente posible (pactar permuta con efectos reales o meramente obligacionales) y los registradores están inscribiendo sin mayor problema.
  • ¿Qué coño es el dolo incidental?.
  • Si vendo una VPO por más precio de lo que debo, la venta es válida civilmente sin perjuicio de las sanciones administrativas que correspondan, pero, ¿quid iuris si el comprador no sabía que es VPO?. No me enteré bien de la solución que dio en el caso concreto el TS, y me parece que resolvió en un caso en el que el comprador lo sabía.
  • Arturo es viudo. Lega a su hija una VPO e instituye herederos a sus otros dos hijos. El precio máximo de venta de la VPO es de 20 millones, pero su valor de mercado es de 50. El resto del caudal vale 10 millones. ¿Quid iuris?. El TS ha señalado que el valor que ha de computarse a efectos de legítima es el de mercado recurriendo, más o menos, a esta argumentación: usted señora legataria tiene la propiedad de una vivienda gravada, así que transforme usted la vivienda en libre y será suyo el valor de mercado de la vivienda descontando el valor de la transformación (esto del descuento no lo dijo el Supremo y por eso surge el problema que ahora veremos). STS de 11 de mayo de 2001. Problema: ¿quién ha de sufrir realmente el coste de transformación?, ¿los herederos o la legataria?. También podría surgir este problema al revés si la legítima de la legataria fuese de 50 millones pues su legítima se cubre si atendemos al valor de mercado, pero no si tenemos en cuenta el precio máximo de venta. Según el Supremo como se ha de tener en cuenta el valor de mercado no habría problema, pero subsistiría el problema del caso anterior.
  • Antonio compra a Benito una partida de patatas de siembra, las siembra y su mala calidad le hace perder cosecha. El problema era determinar si procedía una acción por vicio de la cosa o por incumplimiento contractual, y la opción por un caso otro era importante pues el plazo sería de 6 meses en el primero y de 15 años en el segundo. La clave para resolver según el TS era la frustración o no del fin del negocio. Si había frustración 15 años, si no la había 6 meses. Más o menos lo pillo.
  • A y B están casados en gananciales. A muere en el 84 instituyendo heredero a su único hijo. B muere en el 87 bajo testamento otorgado en el 85 en el que instituía también heredero a su hijo, y lega a un sobrino una finca de la comunidad post-ganancial aún pendiente de liquidación. Quid iuris. Dos posturas: la de JL y el TS viene a decir que se aplica por analogía el art. 1380 del Cci. La de Sergio, que Pat estimó más acertada, aplicaba, más o menos, lo que dice el 1380 sin citarlo, es decir, que si adjudica la finca en la herencia de la madre, el hijo como heredero del padre, podría optar por entregar la cosa o su valor (aplicando las normas del legado de cosa propia del heredero) y si la finca se adjudicaba en la herencia del padre el legado tendría plena efectividad. STS de 11 de mayo de 2000.
  • POR FAVOR CUIDADO CON LO DE LAS MITADES, HÁBLAME DE PARTES INDIVISAS O CUOTAS TANTO EN LA COMUNIDAD POSTGANANCIAL, COMO EN LA HEREDITARIA Y LA ORDINARIA, ¿y en la SG?
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Corrección mini-dictámenes Isidoro Lora-Tamayo: Casos prácticos sobre VC y conflictos de Derecho Interregional
  • Número 6. Quizá lo más interesante que se planteó es si un testamento mancomunado aragonés otorgado por dos cónyuges no siendo uno de ellos aragonés al tiempo del otorgamiento del testamento puede ser válido si luego el que no es aragonés (y siempre que su ley personal al tiempo de otorgar el testamento no admita esta forma de testamento) adquiere la VC aragonesa. Se habló al resolver esta cuestión de la distinción entre el fondo y la forma de no sé que, del Convenio de la Haya en materia testamentaria, y del principio del favor testamenti (Comentar).
  • Si sosteníamos la validez del testamento no habría preterición de los ascendientes, pues estos, creo, no son legitimarios en Aragón.
  • Número 9. Repasar el tema de la elevación a público de los documentos privados. Repasar la rescisión por lesión en Cataluña y Navarra. Hacer nota sobre la VC de las personas jurídicas (¿la tienen?, ¿cuál es el criterio que se ha de utilizar para su atribución?. En cuanto a esta segunda cuestión, parece que prevalecía la idea de que tal criterio es el del domicilio).
  • Pascual Júnior dijo, y a Tamayito, le pareció muy bien, que en este punto sería necesario distinguir entre la aplicación, a las mercantiles implicadas, del Derecho Mercantil Estatal y la aplicación de las normas civiles forales correspondientes a su ley personal. Creo que vino a decir que con independencia de que las mercantiles se rijan por normas estatales, su VC puede determinar la aplicación de las normas civiles correspondientes a su ley personal. ¿Acierto?.
  • En este punto había que plantearse cual era la ley aplicable a la CV ex art. 10 del Cci (también se habló en la materia del Convenio de Roma). Es decir primero debíamos saber la VC de las mercantiles y luego determinar la ley aplicable al contrato (que podría ser la común, la navarra o la catalana, creo). En esta cuestión se discutió si la elevación a público influía o no en la determinación de tal ley, circunstancia que dependía del carácter de la escritura de elevación a público. A estos efectos tenía indudable interés el art. 1224 del Cci. Comentar.
  • Sergio proporcionó a la colectividad una regla de oro: si en el supuesto se habla de una simple elevación a público no existe renovación contractual (aunque debamos plantearlo) y por tanto solo si el supuesto nos hace plantearnos al respecto alguna duda hablaremos de tal renovación y de sus consecuencias.
  • La circunstancia de que la cotización del pintor del cuadro vendido hubiera subido era la causa por la que la sociedad vendedora se planteaba hacer algo para recuperar el cuadro. Era bastante discutible que esta causa permitiera la rescisoria por lesión.
  • NO VENDRÍA MAL HACER EL DICTAMEN SOBRE VC DE LLAGARIA.
  • Número 16. A y B, cónyuges de vecindad civil catalana, otorgan sendos testamentos en 1991 en los que se instituye heredero universal a su consorte, sin perjuicio de las legítimas de sus dos hijos. En mayo de 1998 inician trámites de separación y B traslada su residencia a Madrid, donde fallece en junio de 2000, tras haber adquirido la VC común por manifestación ante el Encargado del Registro Civil y antes de que hubiera recaído sentencia de separación. ¿Quién hereda a B?.
  • En principio del art. 9.8 del Cci resulta que el testamento otorgado por B, siendo catalana, conservará su validez aunque su sucesión se rija por el derecho común. Siendo así habría que aplicar el art. 132 del Código de Sucesiones de Cataluña que establece: “ La institución de heredero…a favor del cónyuge… se presumirá revocada en los casos de…separación de hecho con ruptura de la unidad familiar por alguna de las causas que permiten la separación judicial o el divorcio, o por consentimiento mutuo expresado formalmente. La disposición será eficaz si del contenido del testamente…se desprende que el testador habría ordenado la disposición de última voluntad a favor del cónyuge incluso en los casos del apartado anterior. Será de aplicación a los supuestos previstos en el presente artículo lo dispuesto en el artículo 335”. Este 335 señala: “Si, al fallecer el causante, hay pendiente una demanda de nulidad matrimonial, divorcio o separación, salvo que haya habido reconciliación entre los cónyuges, los herederos llamados en defecto del cónyuge pueden seguir ejerciendo las acciones planteadas y, si lo hacen, deben esperar al resultado de la sentencia definitiva para mantener o para negar al cónyuge sobreviviente el derecho a suceder”.
  • También sería posible sostener que aunque el 9.8 cuando dice lo que dice se refiere a que el testamento es válido desde un punto de vista formal, si bien su contenido se regirá por la ley nacional del causante al tiempo de su muerte. Siendo así no procedería aplicar los arts. citados en el punto anterior, y por tanto la institución de heredero a favor del cónyuge sólo nos la podríamos cargar recurriendo al 767 (con el miedo consiguiente) y que podemos no aplicar teniendo en cuenta la doctrina registral. Si nos cargamos la institución, habría que discutir posteriormente si el cónyuge de este supuesto tiene o no derecho a legítima (a estos efectos habría que tener en cuenta el art. 834 del Cci, , el 835, el 945, y la doctrina registral).
  • Otros preceptos interesantes en esta materia: 381 del Código de Sucesiones y el 146 del mismo (equiparable al 767 del Cci).
  • El 9.8 y los matrimonios anteriores a 1990. Este artículo aún no lo tengo claro, así que habrá que seguir trabajándolo sobre la base del documento “Tema 9 Civil”.
  • No olvides que puedes aplicar en materia de interpretación del testamento, las normas de interpretación de los contratos.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Correción Dictamen Madrid 1984-1985
  • En los casos en que se establezca un orden sucesivo para la adquisición de derechos hereditarios, podemos hablar de la existencia de una sustitución fideicomisaria. La DG señala que la exigencia del Art. 783 del CCI en cuanto a que los llamamientos a la SF han de ser expresos se cumple implícitamente mediante el establecimiento de un orden sucesivo, ya que no es necesaria la utilización de fórmulas sacramentales.
  • El Art. 781 del CCI, no regula las sustituciones fideicomisarias en general, sino una modalidad de las mismas, y más concretamente la que impone al fiduciario la obligación de conservar y transmitir lo que recibe en beneficio del fideicomisario.
  • La cuota legal usufructuaria no esta sujeta a la reserva viudal, porque el usufructo se extingue por la muerte del usufructuario y porque si lo estuviera, se generaría un gravamen sobre la legítima del viudo contraria al Art. 813.2 del CCI. Además puede decirse que el Art. 968 del CCI impone la obligación de reservar la propiedad de todos los bienes que se reciban del difunto consorte, pudiéndose considerar excluido el derecho de usufructo.
  • ¿Los hijos positum in conditionem lo son también in sustitutionem? NOOOOOOOOO.
  • Ante la colisión de la reserva viudal y el fideicomiso de residuo puede decirse con el objeto de determinar preferencias que la obligación de reservar solo cesa por causas taxativas, y que el derecho de los fideicomisarios es un derecho doblemente claudicante ya que puede estar condicionado y puede verse extinguido por la existencia de la obligación de reservar
  • Parece que una Resolución de 21 de abril de 1999 admite en las sociedades anónimas que cualquier administrador convoque la Junta General si se ha producido el fallecimiento de la mayoría de los miembros del Consejo de Admón. El Art. 45 LSRL parece que lo admite expresis verbis en la SL.
  • ¿Sería posible por la vía de la conversión material que un nombramiento por cooptación impugnable por no ser el nombrado accionista, se salve entendiendo que ha sido nombrado apoderado general con las facultades delegadas, que en este caso son todas las susceptibles de delegación?.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Derecho Civil Parte I by Sergio García-Rosado

*EL MENOR EMANCIPADO podrá conceder poderes para enajenar bienes inmuebles (o para realizar cualquiera de los actos a que se refiere el art. 323 del Cci), pues el complemento de capacidad deberá acreditarse al hacer uso del poder.

*EL PODER IRREVOCABLE en la ejecución extrajudicial de hipoteca plantea las siguientes cuestiones:

  1. En caso de muerte del apoderado, que es el acreedor hipotecario normalmente, sus herederos conservarán las facultades derivadas del poder, si bien este efecto es discutible, por el carácter personalísimo del apoderamiento.
  2. En las hipotecas en garantía de letras de cambio suele pactarse la transmisión del poder a los ulteriores endosatarios de las letras para cuando tenga lugar la cesión del crédito hipotecario ex art. 150LH.
  3. En definitiva este apoderado no es más que un NUNTIUS que culmina la ejecución y no puede discutir nada.

*EN MATERIA DE REPRESENTACIÓN HAY QUE TENER EN CUENTA QUE:

  1. SE ES MANDATARIO desde que se acepta el mandato.
  2. SE ES APODERADO desde que se confiere el poder, no siendo precisa la aceptación del apoderado, aunque pueda hablarse de una aceptación tácita derivada del uso del poder.
  3. SE ES ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD desde que se acepta el nombramiento, que debe de inscribirse en el RM.
  4. SE ES CONSEJERO DELEGADO desde la inscripción en el RM (creo que más concretamente desde la inscripción de la aceptación del nombramiento) que tiene carácter constitutivo; en la inscripción deben enumerarse las facultades que se delegan ex 149 RRM; una vez inscrita la delegación, sus efectos se retrotraerán al momento de la realización del negocio. Debes añadir los criterios de la DGRN y de Llagaria en esta materia. Núñez Boluda dice que la inscripción es obligatoria y no constitutiva, basándose para ello en el art. 152 del RRM.

*EN CASO DE ENAJENACION DE UN INMUEBLE ARRENDADO por un consejero delegado no inscrito en el RM, el plazo para ejercer el derecho de retracto se cuenta desde la inscripción del nombramiento en el Registro, ya aunque tal inscripción atribuye efectos retroactivos a la venta desde el momento de su realización e implica la ratificación tácita de la venta que pierde su condición de acto incompleto, tales efectos se producen solo entre partes y no frente al tercero titular del derecho de retracto, que no puede verse perjudicado por el juego de la retroactividad.

*EN LA ENAJENACIÓN DE UN INMUEBLE ARRENDADO por mandatario verbal el plazo para el ejercicio del retracto se cuenta desde la ratificación, no desde la fecha de celebración del negocio, ya que los efectos retroactivos de la ratificación no pueden perjudicar al arrendatario titular del derecho de retracto. Desde la ratificación la venta pierde su carácter de incompleta.

*EN LA ENAJENACION DE BIENES SUJETOS A LA RESERVA de los art.191 y 192 del Cci, podemos distinguir varias posiciones (ojo con el 191 y posibles pretericiones erróneas):

  1. Unos entienden que se aplican las reglas de la enajenación de bienes sujetos a reserva ordinaria o lineal, por lo que nunca se podrían transmitir como libres con plena seguridad jurídica (salvo, digo yo, que presten su consentimiento todos los posibles reservatarios, lo que en esta clase de reserva no es posible, porque el reservatario está ausente y no puede consentir, por lo que me surge la duda de la eventual intervención de representantes a este fin y en toda clase de reservas).
  2. Otros entienden que se podrían transmitir libremente sobre la base de que si fuesen propios del ausente seria posible la transmisión recurriendo a los arts. 185 y 186 in fine del Cci., de los que resulta que si se pueden transmitir los bienes del ausente en las condiciones de dichos artículos con mayor razón podrían transmitirse cuando sean reservables, ya que, a fin de cuentas, sobre ellos el ausente sólo tendría un derecho eventual. ESTA TEORIA ES MUY DISCUTIDA.

*Sucesión a la que sea llamado el fallecido si reaparece y se ha hecho la partición. Se aplicará el art. 1081 y si no se ha hecho, y los coherederos han vendido bienes, según Lacruz, deberá pasar por estos actos por aplicación analógica del art. 197 del Cci.

*LA RATIFICACION NO TIENE EFECTOS RETROACTIVOS FRENTE A TERCEROS, sólo los produce entre partes. Así inscrito en el RP un negocio jurídico incompleto, si después se practica, por ejemplo, una anotación preventiva de embargo, cuando posteriormente se ratifique el negocio jurídico incompleto, no tendrá preferencia este negocio frente al titular de los derechos derivados de la anotación, por aplicación del art.33 LH. Ejemplo por favor.

*EN MATERIA DE RATIFICACION HAY QUE  recordar siempre los artículos de la gestión de negocios ajenos sin mandato y principalmente los art.1892 y 1893 CC.

*TEORIAS SOBRE LOS EFECTOS DEL NEGOCIO JURIDICO FIDUCIARIO:

  1. LA TEORIA DEL DOBLE EFECTO según la cual en tal negocio, hay un EFECTO REAL que transmite el dominio al fiduciario, y otro OBLIGACIONAL, por el que queda el fiduciario obligado a actuar dentro de la convenido y en caso contrario a indemnizar los daños y perjuicios causados. Esta teoría está casi abandonada.
  2. LA TEORIA DE FEDERICO DE CASTRO, que básicamente asimila el negocio fiduciario a los negocios jurídicos simulados relativamente y que distingue una TITULARIDAD REAL que pertenece al FIDUCIANTE (o transmitente) y una TITULARIDAD FIDUCIARIA que pertenece al fiduciario (o adquirente); según esta tesis los terceros quedan protegidos por la apariencia creada por el fiduciante siempre que sean de buena fe, y mediante un mecanismo similar al del art. 1738 del Cci.

La diferencia entre ambas es que en la primera se protege a los terceros sean o no de buena fe, y en la segunda sólo si son de buena fe (y si adquieren a título oneroso ¿no?). Hay que recordar además que se excluyen de la masa de la quiebra los bienes que el fiduciario tiene en su poder (art.909 del Cco), pues en realidad, no se ha transmitido al quebrado el dominio de un modo irrevocable; debe tenerse en cuenta que no hay un precepto similar en el caso del concurso. También podrá ejercitar la acción reivindicatoria y tercerías de dominio. Separatio ex iure domini.

*DERECHO TRANSITORIO EN MATERIA DE VECINDAD CIVIL: hasta 1990, casi siempre (¿cuando no?), tanto la mujer como los hijos seguían la condición del marido en materia de vecindad civil, y por tanto si el padre cambiaba de vecindad, los hijos y la mujer también lo hacían. Las modificaciones del REM de 1975, se aplican incluso con carácter retroactivo a los matrimonios celebrados con anterioridad, pero el REM del matrimonio no cambia, es INMUTABLE, aunque sí cambiaban los efectos del matrimonio del art.9-2 CC hasta 1990, si bien, a partir de la ley de 15-octubre-90 se PETRIFICAN (repasar el dictamen de Vicente) y serán los inmediatamente anteriores a la reforma, NO SE VOLVERÁ al anterior EN CASO DE QUE HUBIESEN CAMBIADO, lo cual será importante, por ejemplo a efectos del art.9-8 CC. No está todo esto nada bien explicado. Cuidado con la posible inconstitucionalidad del antiguo art. 14 del Cci (repasar las diferentes teorías sobre el tema. Hay recientísima sentencia del TS).

*EL PACTO DE RESERVA DE DOMINIO, podría no ser inscribible, ya que el comprador no adquiere más que la posesión material de la cosa y carece de poder de disposición sobre ella (arts. 5 y 106-2 LH); no tiene por tanto un derecho de naturaleza real, y en consecuencia no cabe el acceso de su derecho al Registro de la Propiedad. El vendedor y el comprador pueden ejercitar, en su caso, la tercería de dominio o de mejor derecho, respectivamente, contra posibles embargantes; finalmente cabe añadir que el vendedor tendrá una titularidad sujeta a condición resolutoria y el comprador a la condición suspensiva de pagar el precio. Por esto último me surgen dudas: ¿es que no pueden acceder al RP titularidades sujetas a condición suspensiva?. ¿OJO?.

*PARA LA USUCAPIÓN ES NECESARIA la posesión en concepto de dueño (ver art. 447 del Cci.), ya se trate de la ordinaria o de la extraordinaria, por lo que EL ÚNICO DEFECTO o problema QUE INTERESA EN UNA TRANSMISIÓN, en principio, es la adquisición de manos de un no propietario (PUES SI SE ADQUIERE DE UN PROPIETARIO NO ES POSIBLE HABLAR DE USUCAPIÓN, PUES NO CABE LA USUCAPIÓN DE COSA PROPIA). En el caso de que falte poder dispositivo (venta de cónyuge en gananciales sin consentimiento del otro), unos entienden que también se puede purgar por usucapión, sin embargo lo que consolida la posición del adquirente no es la usucapión sino la prescripción extintiva de las acciones (ESTA ÚLTIMA ES LA BUENA. LOS QUE ENTIENDEN QUE CABE LA PURGA SIGUEN LA TESIS DE BELLOC).

*SE DISCUTE LA USUCAPIBILIDAD DEL DERECHO DE SUPERFICIE, que podría ser una excepción a la regla general de la accesión inmobiliaria (todo lo construido en suelo ajeno se hace propiedad del dueño del suelo). Se admite por la doctrina, esta posibilidad, si el dueño del suelo no ejercita sus derechos contra la invasión del mismo en caso de concesión de este derecho por un no propietario.

*TAMBIEN SE ADMITE LA USUCAPION DE LA PRENDA por una parte de la doctrina, a pesar de que algunos la niegan recurriendo al  art.1857.2° del Cci., ya que se ha de constituir la prenda por el propietario de la cosa pignorada. Y, por tanto, volviendo al punto anterior, ¿no debe constituirse el derecho de superficie por el propietario del suelo?.

*HA DE EXCLUIRSE DE LA posibilidad de USUCAPIÓN al derecho real de HIPOTECA, ya que no es susceptible de posesión y es un derecho de constitución registral, aunque será posible la protección del acreedor hipotecario por la vía del art.34 de la LH. Creo que esta última afirmación viene a decir que la hipoteca puede adquirirse a non dómino.

*EL RECONOCIMIENTO DEL DEUDOR DEL ART.1948 CC no es que interrumpa la posesión, sino la usucapión, ya que no se poseerá desde tal reconocimiento a título de dueño como exige el art.1941 del Cci.

*EN LA COMUNIDAD DE BIENES puede plantear PROBLEMAS el art.1933 del Cci, en el caso de que un comunero sea de buena fe y los demás no; parece que en este caso deberá primarse la buena fe del usucapiente que la tenga, y que aprovechará a todos los demás comuneros, aunque algunos autores entienden que el comunero de buena fe adquirirá su cuota en plazo más corto que los demás. El tenor literal del artículo no parece permitir esta última interpretación.

*TAMBIÉN puede plantearse EL CASO DE LA USUCAPIÓN DE UN INMUEBLE perteneciente a dos propietarios, uno de los cuales está presente y el otro ausente. En este caso se entiende que para prescribir la parte del primero se necesitan 10 años y para la del segundo 20, aunque si la cosa es indivisible (esto último es más que discutible, ya que dice Sergio que es una opinión tomada de alguien probablemente no muy autorizado) deberá contarse el tiempo como si ambos estuvieran ausentes (es decir en este caso serán necesarios 20 años de posesión). Consultar JL y Sergio.

*EL ART.1960.1° del Cci se refiere al sucesor a título particular no a título universal, y también a la sucesión por actos inter-vivos, por donación o compraventa por ejemplo, ya que en realidad alude a la unión de dos posesiones, pues si hubiera continuación en la posesión en estrictos términos hereditarios, como en el caso del art. 440 del Cci, la regla que comentamos sería innecesaria.

*UN CAUSANTE DE MALA FE tiene una posesión que no puede unirse a la de su causahabiente de buena fe para completar el tiempo necesario para la usucapión ordinaria, ex art. 442 del Cci; también pueden plantearse problemas en la situación inversa.

*LA BUENA FE EN LA USUCAPIÓN ORDINARIA debe subsistir durante todo el tiempo de posesión.

*SERÁ JUSTO TÍTULO EN LA USUCAPION ORDINARIA:

  1. La venta judicial.
  2. La partición de herencia, si bien hay sentencias contradictorias a este respecto.
  3. Ni los contratos anulables, rescindibles, revocables o resolubles, mientras no se ejerciten las acciones que puedan conducir a su anulación, rescisión, revocación o resolución . ¿?.

Y no serán justo título a los efectos de la usucapión ordinaria:

  1. Los contratos inexistentes o nulos.
  2. Los simulados absolutamente.
  3. Ni los contratos NO TRANSLATIVOS DEL DOMINIO. Por ejemplo las declaraciones de obra nueva, y los simples reconocimientos de dominio salvo que se pruebe la existencia de un título anterior válido.

*LA CONSTITUCION DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL ES UN ACTO DE ADMINISTRACION.

*EL DERECHO REAL EXCLUYE AL PERSONAL; por ejemplo un derecho de opción si es personal no perjudica al tercer adquirente, siempre que se llegue a adquirir el dominio y sólo los derechos reales pueden tener acceso al registro y no los personales o meramente obligacionales, sin perjuicio del art.14 RH, conforme a los art.9 LH y 98 RH.

*EN LA COMPRA DE PISO SOBRE PLANO, se plantea el problema de si el adquirente tiene un derecho de crédito o un derecho real, así hay que distinguir:

  • Si pensamos que estamos ante una venta de cosa futura, como no puede haber tradición, tendrá un derecho de crédito o un “ius ad rem”.
  • Pero la doctrina mayoritaria y la DGRN, entiende que la adquisición si se formaliza en escritura pública, otorga al adquirente un verdadero derecho real, que podrá inscribirse en el RP, en la hoja abierta al solar, incluso antes de acceder a la división horizontal.

*COMPRA DE PISOS O LOCALES SOBRE PLANO. Cámara la considera como la compra de un objeto en formación, lo que permite superar su configuración meramente obligacional. Solo será una venta de cosa futura si el promotor todavía no fuese propietario del solar o el piso no estuviera aún definido sino solo….., mediante un proyecto debidamente aprobado.

*SI EL TÍTULO CONSTITUTIVO DE LA PH SE OTORGA  por el promotor después de la venta de algunos pisos hay varias posiciones: 1.- que no vinculará a los compradores pues debe otorgarse por todos unánimemente. 2.- que si les vinculará siempre que no perjudique a sus derechos y en cualquier caso si lo aprueban en la junta constituyente. 3.- que el promotor se entiende apoderado por los adquirentes, siempre que el otorgamiento se ajuste a los términos del mandato recibido (GD y algunas sentencias del TS). Parece más segura la primera posición. Otro problema se plantea en las ventas hechas en documento privado, pues si no se ha transmitido el dominio, el promotor podría otorgar el título él solo (Llagaria lo considera discutible).

*LA PROPIEDAD HORIZONTAL DE HECHO puede tener lugar cuando el propietario único del edificio fallece, y sus herederos se adjudican en la partición los diferentes pisos o locales de la edificación.

*EN CASO DE USUFRUCTO el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal podría otorgarlo el nudo propietario, siempre que no perjudique al usufructuario (art. 489 del Cci), si bien en materia de declaración de obra nueva la DGRN ha exigido la comparecencia del usufructuario.

*EN CUANTO AL ART.9 LPH, respecto de la certificación de deudas, sin esta no se podrá autorizar la escritura, ¿y si se autoriza?, pues se entiende que el negocio es válido ya que reúne los requisitos del art.1261 CC, aunque habrá responsabilidad del notario. La certificación de deudas se exigirá (para Ventoso solo se exige en las ventas y solo da lugar a responsabilidad):

  1. En las transmisiones onerosas.
  2. En las donaciones; en caso de que falte, la donación será nula, conforme al 633 del Cci., al no expresar la EP las cargas de que deba responder el donatario del inmueble.
  3. E incluso en las transmisiones mortis-causa, ya que de lo contrario podría haber responsabilidad por evicción.

*SIENDO VARIOS LOS USUFRUCTUARIOS  si dividen a efectos internos el usufructo no afecta este acuerdo al nudo, por tanto fallecido uno de los usufructuarios, y no teniendo lugar acrecimiento pues se ha dividido, su pleno dominio consolidado no tiene porque recaer sobre la parte adjudicada al usufructuario por acuerdo entre ellos sino lo consiente el nudo (dudoso lo del acrecimiento).

*EN CIERTO MODO SE PUEDE DECIR QUE ASÍ COMO EN LA VENTA la transmisión opera en dos momentos:

  1. Vendo/compro.
  2. Posesión.

En la opción opera en tres:

  1. Concesión de la opción: YO VENDO.
  2. Ejercicio de la opción: YO COMPRO.
  3. Consumación de la opción y entrega de la posesión, con lo que se adquiere el dominio.

Llagaria llega a la conclusión de que es un DERECHO PERSONAL, ya que no puede estar mas protegido el optante, como ocurriría en el caso de ser real, que el primer adquirente en el caso de una doble venta.

Para otorgar la opción hace falta capacidad para obligarse y los complementos de capacidad que sean necesarios en cada caso; la primera, pero no los segundos es necesaria para otorgar la escritura de consumación de la opción (REPASAR TEMILLA DE LLAGARIA).

Puede decirse que la opción es un derecho personal en base a que no hay un poder directo e inmediato sobre la cosa; a que si fuera real sería inscribible sin necesidad del art. 14 del RH (que exige convenio expreso para que se inscriba) y a que el art. 14 lo califica de contrato.

*LA ENAJENACION DE BIENES SUJETOS A hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento de la posesión, sin el consentimiento del acreedor, puede ser:

  1. Nula, por aplicación del 6.2° del Cci.
  2. O anulable, pues con esta anulabilidad se protegen los intereses particulares del acreedor; su consentimiento, si lo presta, sirve como control a la enajenación, y da lugar a la CONFIRMACIÓN del contrato de venta; tal confirmación tendrá efectos retroactivos según el 1313 del Cci. Este es el criterio doctrinalmente mayoritario. Me surge una duda: ¿es que no pueden venderse los bienes gravados con HM o PSDP sin el consentimiento del acreedor?.

Además la ley reconoce la eficacia erga omnes de la HM, PERO NO DE LA PSD, lo que hace dudar del carácter de derecho real de la última, llegando a decirse que es un crédito privilegiado del acreedor sobre los bienes; su razón de ser se encuentra en la movilidad de los bienes susceptibles de esta última y en su más difícil identificación y por ello teniendo en cuenta el art. 464 CC, no perjudicará a terceros de buena fe, y aunque sean de mala fe si no consta inscrita en el  registro, dado el carácter constitutivo de la inscripción, y por ello el acreedor no podrá ejercitar la prenda pero sí la acción de anulabilidad si se enajenó sin su consentimiento, pudiendo, además dar por vencida la obligación garantizada. La dificultad de identificación se pone de manifiesto por ejemplo, en el caso de cuadros pignorados que se encuentran en Sevilla, cuando la prenda está inscrita en Madrid, siendo el primero el registro que debería consultar el adquirente (consultar pagina 580 del Diez Picazo sobre HM de industria y los conflictos con la hipoteca inmobiliaria con pacto de extensión de la responsabilidad). Me lo explique.

*EN EL PODER (en el caso de que quede revocado por incapacidad, cuidado, o incapacitación) hay que tener en cuenta que la declaración de voluntad importante es la del representante y no la del representado, y que además las causas del art.1732 del Cci., siempre se pueden acreditar fehacientemente.

*A LOS COUSUFRUCTUARIOS SIEMPRE SE LES HA PERMITIDO que puedan, con efectos puramente internos, dividirse entre sí el USO de la finca; además en el caso de usufructo con facultad de disponer, también podrían distribuirse entre sí las distintas porciones y cada una de ellas quedará sujeta a la disposición del respectivo usufructuario. Pues si tienen la facultad de disponer podrán lo menos que es dividir, lo cual tiene la consideración de acto de riguroso dominio.

*EN EL USUFRUCTO CON FACULTAD DE DISPONER, SI EL USUFRUCTUARIO concede un derecho de opción, se plantea si el optante puede ejercitarla después de la muerte del usufructuario, y parece que  puede mantenerse:

  • Que es perfectamente posible ejercitarla, ya que el negocio dispositivo surge antes de la muerte del primero, cuando se concede la opción.
  • Que no es posible ejercitarla después del fallecimiento, ya que el usufructuario podrá disponer durante su vida pero no tras su muerte, y como no se ha dispuesto, el bien todavía está en su patrimonio, y con su fallecimiento se extingue el usufructo (art. 513.1° del Cci) y todos los negocios que hubiera celebrado el usufructuario (480 del Cci.)

La solución no está clara, y todo lo dicho podrá aplicarse al fideicomiso de residuo y a la donación con reserva de facultad de disponer.

Un problema similar sería el de la constitución de una hipoteca por el usufructuario; a favor de la extinción de la hipoteca se podría citar el art.107-1 LH, ya que la hipoteca sobre el usufructo se extingue por la extinción del usufructo, pero estamos hablando de usufructo con facultad de disponer del pleno dominio de la finca, y si el usufructuario puede disponer del pleno dominio parece que también podrá hipotecar este, ya que es menos perjudicial para los nudo-propietarios (a este respecto puede alegarse el principio general de que quien puede lo más, puede lo menos), que siempre podrán evitar la ejecución pagando la deuda garantizada. Ojo con este principio que casi nunca o nunca podrá aplicarse a los apoderados (más bien nunca).

*EN EL CASO DE COMUNIDADES DE BIENES HAY QUE DISTINGUIR:

  • Los negocios jurídicos sobre el bien objeto de comunidad (Ej. Un inmueble), que requieren la unanimidad, con los complementos de capacidad y autorizaciones en su caso), si bien, por ejemplo un arrendamiento es un acto de administración y bastaría la mayoría pero para inscribirlo en el registro y en virtud del principio de tracto sucesivo se requerirá el consentimiento de todos los titulares.
  • Los negocios jurídicos sobre la propia cuota, que realiza exclusivamente el titular de la misma y afectarán sólo a su cuota y no a la de los demás, y en caso de extinguirse la comunidad, subsistirán sobre la porción de la cosa común que se le adjudique (Ej. Hipoteca) pero no sobre la porción de la cosa común que se adjudique a los demás. En caso de hipoteca de una porción indivisa hay que tener en cuenta el 217 RH. Supuesto dudoso es el caso de venta de cuota por un comunero a otro para distinguirlo de la división de comunidad. El dato esencial es que la división requiere una valoración de los bienes para determinar la equivalencia con el valor de la cuota de cada comunero, pues si no hay equivalencia hay disposición; tal equivalencia no existirá en la venta de cuota.

*Si la finca es indivisible y se adjudica al no hipotecante, el acreedor solo tendrá derecho al dinero. Parece que habrá que cancelar la hipoteca, y consignar el dinero. Lo mismo ocurre en los casos de embargos. Lo mismo en el caso de fiduciarios en proindiviso: si se adjudica a uno el fideicomisario solo recibe dinero. La venta se hará en subasta pública (consultar LEC). Y si se adjudica al hipotecante a discutir: todo, mitad…aunque parece que será el todo, pues esta es la solución de Llagaria en los embargos (pero discutir, discutiremos).

*HAY QUE DIFERENCIAR SIEMPRE ENTRE LA VENTA SEPARADA DE LAS CUOTAS, hay tantas ventas como cuotas con su correspondiente régimen jurídico, y al reunir el comprador todas las cuotas adquirirá el dominio de la cosa. Por el contrario si todos los comuneros venden conjuntamente la cosa hay una única venta, esto puede tener consecuencias importantes en un dictamen.

*UN SUPUESTO ESPECIAL EN MATERIA DE COMUNIDAD ES LA LLAMADA “COMUNIDAD VALENCIANA”,  en que los propietarios compran el solar sobre el que van a construir el edificio, y cada uno construye teóricamente su propia entidad, declaran la obra nueva y la propiedad horizontal y cada uno se queda con su propia entidad o entidades (evitando así la disolución de una comunidad). Seguimos estando ante un acto de administración, ya que incluso la extinción de la COMUNIDAD exige la simple capacidad para administrar (OJO), pero hay que destacar:

  • Esto es totalmente cierto cuando las entidades que se adjudican los copropietarios tengan el mismo coeficiente en elementos comunes, que la primitiva cuota que tenían en el solar primitivo.
  • Pero no, si hay modificación de las cuotas, ya que en este caso para aquel que GANA CUOTA bastará la capacidad para administrar, para aquel que DISMINUYA LA CUOTA, será un acto de disposición y precisará de los correspondientes complementos o autorizaciones en su caso.

*EN MATERIA DE PROPIEDAD HORIZONTAL, la DGRN no permite que en la división del edificio una sola entidad este integrada por varios pisos susceptibles de aprovechamiento independiente y que no formen un todo unitario, aunque se respeten las correspondientes cuotas totales.

*EN EL CASO DE PERMUTA DE SOLAR POR PISOS O LOCALES DEL EDIFICIO A CONSTRUIR a pesar de la supresión del art.13 RH, se podrá seguir configurando con carácter real u obligacional (¿SEGURO?), con las consiguientes consecuencias en cada caso. Además en el caso de que el obligado a construir y que recibe la propiedad del solar, esté casado en gananciales, requerirá el consentimiento del cónyuge para la entrega de los pisos, siempre que el solar sea ganancial (recordar, para su calificación el criterio de la responsabilidad), y se haya configurado con carácter obligacional, y también si el derecho del adquirente constase ya en el registro, ya que se trata de un acto de administración extraordinaria. También será necesario el consentimiento del que recibe los pisos, ya que debe estar conforme con la cuota en elementos comunes que se le asigna y también debe admitir la entrega y su conformidad con lo pactado. Si falta el consentimiento del cónyuge el acto será anulable (siempre que este sea necesario, hay que estar al supuesto), y si falta el segundo será incompleta y susceptible de ratificación conforme al art.1259 del Cci.

*PERMUTA DE VUELO POR SUELO. Posibilidades de configuración según Cámara: 1.- El propietario del solar puede retener la propiedad hasta que concluya la construcción. Sería un arrendamiento de obra en que el precio se paga al constructor en pisos. 2.- El solar se transmite al constructor. Sería una permuta de cosa presente (solar), por cosa futura (pisos), con obligación del constructor de construir. Caben en esta hipótesis dos posibilidades: que la prestación subordinada de obra se configure con carácter obligacional o con carácter real (RS de 1996). 3.- Transmisión al constructor de la cuota del solar proporcional al valor del pisos que se quedará en propiedad, estableciéndose desde el principio la PH (comunidad funcional).

*TRAS LA DEROGACIÓN DEL ART. 13 DEL RH POR ir en contra del art. 609 del Cci, se plantea si es posible la configuración de la figura del punto anterior con carácter real, como permitía la resolución del 96 antes citada (N.P.I.; que supongo que querrá decir ni puta idea).

*EN SUPUESTO DE UN USUFRUCTO CONCEDIDO A FAVOR DE VARIAS PERSONAS, hay que distinguir entre el acrecimiento originario, que tiene lugar cuando los distintos usufructuarios aceptan o repudian el mismo, y para que tenga lugar el derecho de acrecer se requieren los requisitos del acrecimiento en las sucesiones. Y una vez han aceptado todos, el acrecimiento sobrevenido, que recoge el art.521 CC, que no requiere estos requisitos, ya que es un precepto de carácter especial para el caso de usufructo. Este acrecimiento sobrevenido también puede tener lugar en el caso de que se deje una finca a tres fiduciarios, para que a la muerte del último de ellos pase a los fideicomisarios.

*SUPUESTOS DUDOSOS DE ACRECIMIENTO ORIGINARIO EN EL USUFRUCTO: 1.- Varios usufructuarios sobre la misma cosa pero alternativos (uno cada año); no hay acrecimiento ya que su derecho abarca períodos distintos de tiempo y en suma recae sobre objetos distintos (parece que estaríamos ante dos o más usufructos distintos). 2.- Tampoco lo hay cuando los usufructos recaen sobre una finca adjudicada a distintos herederos nudo propietarios. 3.- Si parece que lo hay, cuando se deje en el testamento a una persona el usufructo universal y a otra el singular sobre una cosa determinada,  si falta este último (no a la inversa), ya que el primero está llamado a toda la herencia y también al objeto del otro usufructuario (pues está llamado sin especial designación de partes a toda la herencia). Cree Sergio que esto es discutible.

*SEGÚN RS DEL 99 EL ART.9-5 LPH es un gravamen sobre la finca, una afección real  sobre la misma al pago de un crédito que se declara legalmente preferente, e inscrita la PH consta, aunque de un modo indeterminado la carga que supone la afección real, por tampoco es un mero derecho de crédito y podrá tener acceso al RP. Según el principio de tutela judicial efectiva del art.24 CE impide oponer a tercero la preferencia de la carga real, aunque establecida por la ley, sin que haya tenido oportunidad de oponer excepciones, como por ejemplo por excederse de la cantidad garantizada por el art.9-5 LPH (el último año y la cantidad vencida de la corriente). Y mientras este pendiente el pleito se hará constar por medio de anotación preventiva hasta la sentencia firme, pero no podrá hacerse constar su preferencia, por ejemplo ante una hipoteca anterior sin intervención del acreedor hipotecario, por el principio de tutela anteriormente citado. Si antes se ejecuta otra carga anterior, como una  hipoteca deberá ejercitarse la oportuna tercería de mejor derecho. En caso de que conste inscrita una hipoteca, después una venta y por último anotación de embargo por deudas del art.9-5 LPH, y se ejecuta la hipoteca, podrá cancelarse le hipoteca que se ejecuta y la venta, pero la anotación sólo podrá cancelarse parcialmente por las cantidades  que excedan de lo garantizado por el mismo artículo.

*LA EXTINCION DE COMUNIDAD SEGÚN LLAGARIA SOLO REQUIERE capacidad para administrar, teniendo en cuenta la regla del art.406 CC que se remite a las reglas de la partición de herencia. Pero siempre hay que ir con cuidado con los posibles efectos dispositivos, como cuando como un edificio pertenece en proindiviso y se disuelve la comunidad constituyendo este en régimen de propiedad horizontal, ya que puede haber una discordancia entre el COEFICIENTE EN ELEMENTOS COMUNES que se nos atribuyan con el conjunto de entidades que se nos entregan y la cuota que se ostentaba en el elemento común, y se requerirán los correspondientes complementos de capacidad, ya que habrá disposición de los mismos. Más bien estamos ante un acto de riguroso dominio. La adjudicación de parte de la cosa en la división de la cosa común debe reputarse como acto de riguroso dominio (también la división horizontal), debe partirse de que aquellos se gana en intensidad se pierde en extensión. Un art. útil para defender el carácter especificativo de este acto es el art. 450 del Cci.

*LOS ACTOS ANTERIORES A LA INCAPACITACION NO SON INEFICACES por tal motivo, ya que la declaración de incapacidad no tiene efectos retroactivos, no obstante podrán impugnarse si se demuestra que la incapacidad existía en el momento de realizarlos.

*LA DOCTRINA MAYORITARIA CONSIDERA QUE EL QUEBRADO PUEDE aceptar la herencia siempre que lo haga a beneficio de inventario.

*LA FRASE DEL ART.1717 CC SI SE INTERPRETASE EN SENTIDO AMPLIO, como asuntos en que tenga interés el mandante, no existirían diferencias entre la representación directa e indirecta. Y por ello Diez Picazo entiende que debe interpretarse en sentido estricto, esto es como cosas en las que sea titular el mandante, como en el MANDATO DE ENAJENAR.

*SEGÚN NUÑEZ LAGOS LA RATIFICACION JUEGA EN LA REPRESENTACION directa pero no en la indirecta donde cabe la aprobación pero no la ratificación. Además en el caso de representación inexistente el tercero no queda vinculado y puede revocar vía art.1259 CC, pero en el caso de representación existente el tercero queda vinculado y el representado también, salvo extralimitación en cuanto a este último.

*RESPECTO DE LA CONSTITUCION DE ARRENDAMIENTOS POR EL MENOR EMANCIPADO sobre bienes inmuebles hay que distinguir:

  1. Arrendamientos sometidos al CC, si son de corta duración se consideran como un acto de administración ordinaria y por tanto podrá hacerlos por sí sólo, si son de larga duración, 6 o más años según el TS, son actos de administración extraordinaria y requerirán capacidad dispositiva y el correspondiente complemento.
  2. Arrendamientos sometidos a la LAR se requiere en todo caso capacidad dispositiva, según el art.12 LAR. Si bien padres y tutores podrán arrendar las fincas rústicas por tiempo no superior al que falte a los menores para alcanzar la mayoría de edad, y si es por tiempo superior parece que necesitarán autorización.
  3. Arrendamientos sometidos a la LAU, también se requiere capacidad dispositiva ya que como consecuencia de la prórroga forzosa se considera como un acto de administración extraordinaria.

Todo lo dicho también tendrá transcendencia a los efectos de los apoderados, arts.1713, y 1548, y 271.4 del Cci, y en el régimen de sociedad de gananciales requiriéndose el consentimiento del otro cónyuge en los dos segundos casos y en el primero y de duración inferior a 6 años podrá hacerlo por sí solo, art.1384 CC, siempre que consten a su nombre. Pero si se arrienda la vivienda habitual privativa de un cónyuge debe aplicarse el 1320, pues se dispone de un derecho sobre la misma, y parece que con independencia de la duración del arriendo.

*EN LA CANCELACION DE HIPOTECAS EL MENOR EMANCIPADO PODRÁ CANCELARLAS POR pago, ya que consiste en un acto de administración, pero no por otra causa (por ejemplo la renuncia) ya que estaríamos ante un acto de disposición sobre un derecho real sobre bienes inmuebles que conforme al art. 334 CC son bienes inmuebles (ver art. 178 del RH). Lo mismo se puede decir de las posposiciones o permutas de rango para las cuales se requiere capacidad dispositiva.

*EN EL SUPUESTO DEL ART.361 CC, si el terreno es inalienable no hay opción, sino sólo derecho a hacer suyo lo incorporado al suelo, pero no la opción de obligar al que construyó a adquirir el dominio del terreno.

La remisión al art. 453 del Cci permite reconocer al constructor de buena fe el derecho de retención hasta que se le indemnice.

Es necesaria la buena fe del constructor para que tenga lugar la opción del art.361 CC, en caso de mala fe se aplicará el art.362 CC. La buena fe deberá tenerse en el momento de construir.

Cuando el tercero opera en terreno ajeno en virtud de una relación jurídica con el dueño del terreno ajeno que le facultaba para ello, que posteriormente se rescinde o anula, no se aplican las normas de la accesión inmobiliaria sino las de aquella relación y en su defecto las generales del art.453 y siguientes del Cci sobre la liquidación del estado posesorio.

Respecto de la capacidad para ejercitar la opción del art.361 CC, según DIEZ PICAZO, parece que será la precisa para realizar actos de administración si se opta por adquirir la obra y la necesaria para disponer para el caso de optar por la venta del terreno al constructor. Si se opta por que se pague la renta, en caso de siembra, deberá tenerse capacidad para celebrar el contrato de arrendamiento, cuya duración no deberá superar a la de la cosecha. Pero esto queda desfasado ya que el art.12 LAR exige capacidad dispositiva y ya que además estos arrendamientos quedan sujetos a prórrogas forzosas. Respecto del que construye si es menor de edad o incapacitado (sujeto a PP o a tutela) y el dueño del inmueble opta por la adquisición, se plantea si será necesaria o no la autorización judicial, y parece que la solución deberá ser que no, ya que la decisión de vender la toma el propietario de la finca unilateralmente (consultar).

En la interpretación del 361 se puede sostener que la accesión es automática, siendo la indemnización un resarcimiento y no precio de adquisición O QUE por la accesión se adquiere un dominio separado del originario, y por tanto de manera no automática (esta es la tesis mayoritaria).

*EN LA COMUNIDAD DE BIENES SE REQUERIRÁ LA MAYORÍA para las mejoras útiles relacionadas con el mejor disfrute de la cosa común (las considera como actos de administración ordinaria), y la unanimidad para las mejoras de lujo o recreo. Respecto del ejercicio de acciones, algunas sentencias permiten que lo haga uno de los comuneros, siempre que la haga en beneficio e interés de todos. Pero el TS entiende que deberá interpretarse restrictivamente, bastando la mera oposición de cualquier comunero para que se requiera la actuación conjunta.

*COMO SUPUESTOS DE INTERVENCIÓN DE LA POSESIÓN PODEMOS CITAR:

  1. Cuando el arrendatario compra la finca que posee a un tercero, siendo de buena fe.
  2. Cuando siendo de mala fe, contradice o se opone al derecho del dueño, negándole tal cualidad, y este empieza a poseer como propietario.

La intervención de la posesión debe probarse por quien la alega, y además el dueño no perderá la posesión hasta que transcurra un año, conforme al art.460-4 CC, durante el cual podrá ejercitar los correspondientes interdictos.

*EN EL ART.449 CC NO ES NECESARIA LA POSESION DEL INMUEBLE en concepto de dueño, podrá ser un arrendatario, usufructuario. MANRESA  entiende que será cualquier poseedor, ya que es lógico que tales muebles pertenezcan o se posean en concepto de dueño por quien posea la cosa inmueble. Además comprende los muebles destinados al uso o aprovechamiento de la cosa, pero no los destinados a amueblar o alhajar las habitaciones (en sus notas tras esta palabra Sergio incluye un interrogante), el TS interpreta el art.449 CC en el sentido del art. 346 del Cci.

*EN EL ART.1956 CC SE DISCUTE SI SE MARCA EL PLAZO A PARTIR DEL cual se puede comenzar a prescribir o lo que prohibe es la alegación de la consumada antes, hasta que no transcurra  el plazo de dicho precepto, parece que deberá seguirse esta última posición.

*EN LA SIMULACIÓN ABSOLUTA O RELATIVA FRENTE A TERCERO solo existe el negocio disimulado, y si se transmite a tercero que confía en dicha apariencia de negocio creada por las partes, quedará protegido si es de buena fe y a título oneroso. Pero también pueden reclamar los acreedores del transmitente simulante, y podrán ejercitar sus acciones las cuales parece que prevalecerán frente al tercer adquirente pues se basan en una situación efectiva (discutible), pues el bien no llegó a salir del patrimonio del primero.

*LA RENUNCIA DEL ART 1937 CC, SUPONE QUE LOS TITULARES de derechos reales constituidos por el usucapiente seguirán gravando la cosa aunque se oponga el “verus dominus”, por considerar que al renunciar, él ha sido propietario desde el comienzo de la misma y no los ha constituido.

*EL CAUSANTE DE MALA FE TIENE UNA POSESION QUE NO PUEDE unirse a la del causahabiente de buena fe para que complete el tiempo necesario para la usucapión ordinaria que requiere buena fe durante todo el curso de la usucapión. Tampoco en el caso contrario, se podrá unir la posesión del causante de buena fe para completar la usucapión extraordinaria (esto puede ser discutible, recordar la posición de LACRUZ que entiende que  cada tres años de posesión de mala fe equivale a uno de buena fe). La buena fe de heredero no tendrá efectos retroactivos. Podemos distinguir varios supuestos: 1.- Causante de mala fe que posee 25 años, y causahabiente de buena fe: piensa Sergio que como la buena fe no le puede perjudicar, bastarán 5 años para completar la usucapión extraordinaria de su causante, y no serán necesarios 10 años para completar una usucapión ordinaria. 2.- Causante de buena fe que posee 9 años y causahabiente de mala fe: piensa Sergio que podrá el segundo aprovechar la posesión del causante y por tanto para completar 30 años y adquirir por usucapión extraordinaria bastaran 21 años. 3.- Causante de mala fe que posee 9 años y causahabiente de buena fe: este último necesitará 10 años desde la muerte del causante para usucapir, y por tanto no adquirirá en un año, pues la buena fe es necesaria durante todo el tiempo de posesión.

*INTERPRETACION DEL ART.464 del Cci. PODEMOS DISTINGUIR LAS SIGUIENTES posiciones doctrinales:

  1. Los que entienden que estamos ante un título apto para la usucapión de bienes muebles, de modo que el concepto de título del art. 464 del Cci no se emplea como sinónimo de propiedad. De modo que se hace compatible este precepto con el art.1955 CC, ya que esta usucapión tiene que fundarse en un título, como toda usucapión ordinaria y el art.464 CC viene a presumirlo, siendo una excepción al art.1954 CC de que el justo título tiene que probarse y que se justificaría por la dificultad de la prueba de las adquisiciones en los bienes muebles. En definitiva el art.464 CC sería un complemento del art.1955 CC.
  2. Los que consideran que estamos ante una adquisición a non domino, siguiendo la tesis germánica, salvo en los supuestos de pérdida o privación ilegal, interpretando esta expresión en un sentido muy restrictivo como robo o hurto. Respecto de la relación entre este art. y el art.1955 CC, entienden que sólo se aplicará este último en los supuestos citados de pérdida o privación ilegal.
  3. Los que piensan que estamos ante una presunción de dominio a favor del poseedor de buena fe. Y el verdadero propietario sólo podrá ejercitar la acción reivindicatoria en los supuestos de pérdida o privación ilegal o mala fe del poseedor, y en estos supuestos es cuando será posible la usucapión ordinaria o extraordinaria si no hay buena fe.

La efectividad de estas posiciones dependerá en gran parte de la interpretación que se dé a la expresión pérdida o privación ilegal, ya hemos visto que los partidarios de la tesis germánica lo interpretan de una forma restrictiva como hurto o robo, lo cual favorece la seguridad del tráfico jurídico, mientras que otros lo interpretan de forma más amplia comprendiendo cualquier supuesto en que se dispone de una cosa mueble sin tener poder de disposición sobre ella (como por ejemplo en el caso de los depositarios o arrendatarios), y por tanto no habría privación ilegal en los supuestos en que los transmitentes que tenían la cosa en virtud de un título que después ha sido anulado, resuelto, rescindido o revocado, ya que el transmitente es propietario en el momento de la transmisión. El TS se ha mostrado partidario de esta última posición, aunque en sentencia del 90 admite la tesis germánica.

Además en el supuesto del art.464 CC, la doctrina mayoritaria entiende que el adquirente deberá ser a título oneroso, la posesión también deberá ser en concepto de dueño y cuenta con que ha habido título y modo en la transmisión al exigir la buena fe y esta se presume según el art.434 CC.

*LOS REQUISITOS PARA LA CREACIÓN DE NUEVOS DERECHOS REALES SON SEGÚN LA DGRN:

  1. Causalización, es decir, razón justificativa suficiente.
  2. Especialidad, es decir, determinación concreta del derecho real configurado, determinando sus límites tanto objetivos como subjetivos (esto es el contenido del derecho).
  3. Respeto al principio de libertad de transmisión de los bienes en el tráfico jurídico.

*En la venta de una finca si el vendedor dice actuar en representación del propietario sin tener poder para ello estaremos ante el supuesto del art.1259 del Cci; en cambio si el vendedor vende en su propio nombre una finca de otra persona estaremos ante una venta de cosa ajena.

*EN EL ART.1717 CC SOBRE REPRESENTACION INDIRECTA la interpretación de la frase “cosas propias del mandante”, deberán ser cosas propias del mandante cuando el mandatario vende, y de fondos propios del mandante cuando el mandatario compre.

*LA PROHIBICION DE DISPONER NO CONCEDE UN DERECHO AL POSIBLE beneficiario de la misma, y por tanto pienso que tampoco se podrá vender aunque este prestase su consentimiento. Un sector de la doctrina (minoritario) entiende que sí.

*ART.1713 del Cci: ACTOS DE ADMINISTRACIÓN serán aquellos que tiendan a la conservación o mejora del patrimonio.

*La jurisprudencia considera como actos de riguroso dominio: la liberación de bienes embargados con posterior adjudicación al mandante. El cobro de deudas. La adjudicación por división de parte indivisa. El pago de préstamos. La constitución de préstamos con garantía real. La sustitución de libradores y endosantes, y la aceptación de letras de cambio. La constitución de arrendamientos por más de 6 años o que se anticipen rentas de 3 o más años. La cancelación de condiciones resolutorias. La cesión de participaciones sociales. La extinción de servidumbres y otros derechos reales. Y la autorización de traspaso.

*EL PODER PARA CONCEDER PRESTAMOS bancarios será siempre mercantil conforme a la doctrina del TS que considera los préstamos bancarios siempre como mercantiles.

*En el caso de poderes mercantiles de carácter general incluyen toda clase de actos u operaciones incluidos en el tráfico o giro de la empresa o establecimiento conforme a los art.281 a 284 y 286 Cco.

*El art.1732 CC se aplica tanto a la representación directa como a la indirecta. Respecto de la quiebra e insolvencia hay quien la limita además de a estos casos al concurso de acreedores, ya que de extenderse a cualquier situación deficitaria se plantea el problema de situar el inicio de la situación de insolvencia y por tanto del momento de la revocación del poder.

*El art.1735 del Cci establece una presunción “iuris tantum” de cual es la voluntad del mandante y cabe la interpretación en contra de la revocación, si bien habrá que estar a las circunstancias del caso.

*¿PUEDE EL PROMOTOR DE UNA CONSTRUCCIÓN RESERVARSE EN LOS ESTATUTOS LA FACULTAD DE MODIFICAR LAS CUOTAS DE LOS DEMÁS PROPIETARIOS, CUANDO POR EJEMPLO SE RESERVA LA FACULTAD DE ELEVAR LA EDIFICACIÓN?: en contra se dice que no puede porque se reserva una facultad que corresponde a la Junta (RS de 1999) y a favor que se considera que los demás propietarios prestan su consentimiento al otorgar los estatutos y que en una resolución de 1970 se admitió, sobre la base de que los propietarios pueden conceder poder a cualquiera para tal modificación, sin perjuicio de que tal poder pueda ser revocado (revocación que dice Sergio que no entiende si la autorización consta en los estatutos) y también sin perjuicio de pactar su irrevocabilidad. Si consta en estatutos vinculará a los nuevos propietarios, pero en caso contrario no les vinculará, y siendo necesario en el primer caso que los estatutos estén inscritos en el RP (Pepelu dice que esto lo admite el TS).

*En la constitución de la PH es esencial que los elementos privativos tengan acceso propio a un elemento común o a la vía pública, sin que este acceso pueda estar incluido en otro elemento privativo, y sin que pueda hacerse mediante constitución de servidumbre (esto último lo dice la DGRN obiter dicta). Por eso no se puede unir un departamento de edificio colindante, para que sea elemento privativo independiente, pues no se cumpliría este requisito (y si se tratara de un local de otro edificio que tiene acceso por la vía pública podríamos utilizar el argumento del final de este punto), pero sí si lo único que se hace es aumentar la extensión de un departamento concreto (es decir que puedo unir un departamento de otro edificio manteniendo este último en su PH). Lo que no se puede es desvincular a ese departamento de la PH a la que pertenece, pues se estaría aprovechando de elementos comunes de un edificio (y no contribuiría a gastos) y formaría parte de otro.

*La adquisición de un piso por el presidente en representación de la comunidad, para destinarlo a elemento común requiere: modificación del título constitutivo (con los requisitos necesarios para ello); y redistribución de cuotas (ten en cuenta que no es posible que figure el piso comprado como finca independiente y que no es posible inscribirlo a nombre de la comunidad).

*La representación para asistir a las Juntas, en los pisos que pertenecen proindiviso a varias personas no puede extenderse a otros actos, como pueden ser la representación en juicios de ejecución del piso por deudas frente a la comunidad de propietarios (en este caso la demanda debe dirigirse contra todos los propietarios).

*La necesidad de acuerdo unánime para la división de un piso, es necesaria porque supone una modificación del título constitutivo (y de las cuotas); una vez realizada la división, en caso de venta de la parte dividida, se altera el número de propietarios y por tanto el quórum para la adopción de acuerdos (es posible que esto esté relacionado con el problema de la mayoría necesaria para la adopción de acuerdos en PH. Resolver este problema y volver aquí). Recuerda que los estatutos pueden autorizar la división sin que ello suponga que se prescinda del consentimiento de los propietarios sino que estos lo prestan por anticipado. Recuerda también la doctrina del abuso de derecho en los actos que requieran unanimidad.

*¿Puede venderse a plazo, en virtud de poder que concede amplias facultades dispositivas?. Yo diría que si. ¿Puede elevar a público el apoderado?.  Sí, aunque si el poder está revocado por muerte del poderdante no sería posible tal elevación, que debería efectuarse por los causahabientes del poderdante.

*Concedido un poder para segregar y vender, ¿qué ocurre si se logra segregar y no se consigue vender?

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Derecho Civil Parte II by Sergio García-Rosado

*SIEMPRE QUE NO SE FIJE UN PLAZO PARA EL CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN deberá tenerse en cuenta el art. 1128 DEL Cci (“Si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél. También fijarán los Tribunales la duración del plazo cuando éste haya quedado a voluntad del deudor”).

*LA DONACION SUJETA A PROHIBICION DE DISPONER NO es condicional, pues no depende de la prohibición la adquisición del donatario; tampoco es una carga la prohibición impuesta y por tanto no cae dentro del ámbito de aplicación de los arts. 626 y 633 del Cci.

*EN TODA DONACION HAY QUE LLEVAR CUIDADO CON:

  1. LA RESERVA VIDUAL (arts.968 y 980 del Cci).
  2. LA RESERVA LINEAL (art. 811 del Cci).
  3. LA REVERSIÓN (art. 812 del Cci).
  4. LA REVOCACIÓN DE DONACIONES.
  5. LA REDUCCION Y COLACION DE LAS DONACIONES.

*LA ESCRITURA DE VENTA DE UN INMUEBLE que no produzca la entrega de la posesión no será inscribible, pues contiene un negocio de efectos meramente obligacionales (arts.9 y 98 de la LH y 51del RH).

*EN EL RETRACTO DE COMUNEROS no se puede enajenar la parte retraída durante 4 años (REVISAR LA NUEVA LEC).

*EL PLAZO DE EJERCICIO DEL RETRACTO LEGAL será de 9 días desde la inscripción (no desde el asiento de presentación) o desde el conocimiento de la venta (y más concretamente desde su consumación, no desde su perfección) ex art.1524 del Cci. El ejercicio del retracto requiere que haya una efectiva transmisión del dominio. No hay en caso de retracto legal obligación de notificar a comuneros o colindantes para poder inscribir en el RP.

*RECORDAR SIEMPRE EL ART.1528 del Cci: “La venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio”. En el caso de que al vender o ceder un crédito se pacte que la venta o cesión no comprenderá los derechos accesorios, estos por su propia accesoriedad quedarán extinguidos.

*EN CASO DE PACTO DE RESERVA DE DOMINIO en garantía del precio si el vendedor cede su crédito contra el comprador, tendrá también lugar la cesión de la garantía y si se pactara lo contrario al ceder el crédito tendrá lugar la extinción del pacto de reserva de dominio.

*EN LAS DONACIONES CON RESERVA DE la FACULTAD DE DISPONER la reserva tiene que ser parcial, según el TS; si el donante  hace uso de la facultad de disponer se extinguen los actos realizados por el donatario (el donatario podrá transmitir su derecho a un tercero, pero el derecho que el tercero adquiere queda sujeto a la reserva del donante), al igual que sucede en el usufructo con facultad de disponer cuando dispone el usufructuario respecto de los actos realizados por el nudo propietario.

*EN LA REVOCACIÓN DE DONACIONES POR SUPERVENIENCIA de hijos, por cada hijo surge un nuevo período de 5 años, ya que el art.646 del Cci, habla del nacimiento del último hijo.

*EN RELACION A LA NATURALEZA JURIDICA DEL LEASING HAY QUE DISTINGUIR:

  1. En el leasing mobiliario, parece más claro que estamos ante un arrendamiento con opción final de compra, por razón del carácter depreciable de los bienes muebles (por ejemplo el renting en los coches), y también porque la opción se podrá ejercitar o no.
  2. En cambio en el leasing inmobiliario se puede defender que estamos ante una venta sujeta a la condición suspensiva del pago de la última cuota (consultar una RDGRN del 98). Sería equiparable a una venta con pacto de reserva de dominio.

De acuerdo con esta última tesis, en el caso de que una persona venda un inmueble a una sociedad de leasing, y después esta venda a una sociedad representada por un apoderado  nombrado por el administrador, que es la misma persona que a su vez vende el inmueble a la sociedad de leasing (supuesto del dictamen) habría autocontratación con conflicto de intereses; piénsese en el mismo supuesto, pero en lugar de utilizar un leasing, se utiliza una hipoteca acudiendo a un banco: en este caso el leasing sería una forma de financiación. OLVIDATE. SERGIO NO LO ENTIENDE.

*EN CASO DE DONACION A CONYUGES CASADOS EN GANANCIALES POR IGUALES MITADES INDIVISAS se discute si se aplica o no el art.1353 del Cci. Podemos distinguir:

  • Los que entienden que sí por aplicación del art.983 del Cci.
  • Los que entienden que no ya que dicho precepto tiene carácter excepcional, pues es una excepción a que las donaciones sean privativas de los cónyuges, y debe interpretarse restrictivamente por lo que la donación por iguales mitades indivisas impide que podamos entender que no hay especial designación de partes, y por tanto si la hay no procede aplicar el 1353.

*Cuando se hace una donación a favor de varias personas y una de ellas no acepta, NO HAY DERECHO DE ACRECER ENTRE ELLAS, y por tanto, prevalecerá lo dispuesto por el donante, art.637-1 del Cci, habrá tantas donaciones como donatarios, cada donatario hace suya su cuota indivisa mediante su aceptación y el donante conserva las cuotas de quienes no acepten la donación.

Cuando la donación es a favor de cónyuges, si ambos aceptan pertenecerá lo donado a los cónyuges por mitades indivisas; si uno acepta y el otro repudia habrá derecho de acrecer, y si además están casados en gananciales y se dan los requisitos del art.1353 del Cci este será de aplicación (para lo cual deberán aceptar ambos), con la problemática que se plantea cuando uno acepta y el otro se calla.

*TS (sentencia de 1999). FINCA vendida con precio aplazado y garantizado el precio mediante condición resolutoria; se impaga y ejercitada la resolución se opone el comprador; el vendedor tarda 12 años en ejercitar su acción y el comprador alega la usucapión de la finca; el TS lo admite, con lo que el adquirente se hace con la finca sin pagar ni un duro. Esta sentencia es criticada ya que no tiene claro el concepto de usucapión, ya que el adquirente ya tiene el pleno dominio de la finca por título y modo y está admitiendo la posibilidad de usucapir una cosa propia, como si la adquiriese dos veces, lo mismo se podría plantear con la venta (anulable) de bienes gananciales sin el consentimiento de un cónyuge o de los bienes reservables (esta STS recoge la tesis de Bellot que no se debe seguir nunca).  En cuanto al carácter de la venta de bienes reservables, que para Llagaria es anulable, ver nota en Derecho Civil IV.

*EN EL CASO DE UN DERECHO DE OPCIÓN EN MATERIA GANANCIAL hay que distinguir:

  1. La opción será privativa cuando se adquiere antes del matrimonio o después Y CON PRIMA PRIVATIVA.
  2. La opción será ganancial cuando se adquiera durante el matrimonio con PRIMA GANANCIAL.

Pero el problema se plantea cuando se concede durante el matrimonio SIN PRIMA  y ello porque en tal caso estamos ante un negocio gratuito y sin retribución; la duda es si el derecho derivado de la opción se calificará como privativo o ganancial. Aunque la cuestión es dudosa, parece más claro, a efectos del dictamen (Llagaria) entender que si la opción es gratuita, será privativa del cónyuge y por tanto lo adquirido en virtud de su ejercicio será privativo.

*OPCION O ARRENDAMIENTO privativo de un cónyuge casado en gananciales. Si se adquiere la propiedad como consecuencia de la opción o del arrendamiento lo adquirido será privativo siempre que estos derechos se hayan adquirido con anterioridad a la sociedad; si se venden directamente al optante o arrendatario serían gananciales, pero estaremos ante un negocio jurídico simulado relativamente con las consecuencias correspondientes.

*PARA EJERCITAR EL DERECHO DE RETRACTO LEGAL DEL Cci es necesaria la consignación del precio de la venta (art. 1518 del Cci), y abonar los demás gastos que indica el 1518 (que creo que no es necesario consignar. MIRAR MI TEMA PORQUE SERGIO NO LO TIENE CLARO. En mi tema citando al TS digo que el reembolso de lo demás puede realizarse con posterioridad y por tanto que no es necesario consignarlo. Por cierto la consignación solo es necesaria cuando el retraído se opone al retracto), según la jurisprudencia. El TS ha admitido recientemente que se pueda efectuar la consignación mediante aval. En el caso de la opción basta notificar el ejercicio al concedente.

*DERECHO DE ADQUISICION PREFERENTE EN LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS sujetos a la LAU del 64. Antes de analizar esta cuestión ten en cuenta que para la procedencia de estos derechos es totalmente necesario que haya ABSOLUTA COINCIDENCIA ENTRE LO ARRENDADO Y LO VENDIDO (cuestión evidentemente casuística) que habrá que tener cuidado con posibles fraudes, y también el principio de interpretación restrictiva de estos derechos. Supuestos que plantean dudas:

  1. Venta o cesión solutoria: Y ello tanto si se vende el pleno dominio como si el propietario vende una cuota del mismo a un tercero. Pero no cuando la venta se realiza a otro comunero, ya que tiene un derecho de adquisición preferente al del arrendatario.
  2. Nuda propiedad y usufructo: Procede cuando se vende la nuda propiedad, pero parece que no cuando se vende el usufructo, ya que con él no se transmite el dominio.
  3. Ventas con precio aplazado garantizado con condición resolutoria: No hay duda de la procedencia del derecho de adquisición preferente en este supuesto, pero si el arrendatario retrae e incumple la obligación de pago del precio, el vendedor tendrá contra él la facultad derivada del 1504 del Cci, surgiendo la duda de si el vendedor recupera la finca y continúa el arrendamiento, o la recibe libre del mismo; parece que deberá seguirse esta última posición, y así lo entiende el TS en una sentencia de 1991 para un supuesto parecido.
  4. Ventas con pacto de retro: También tendrá lugar este derecho en estas ventas, la duda está en el momento en que deberá iniciarse el computo, si cuando se vende con pacto de retro o cuando se extingue este por no-ejercicio en el plazo pactado; en principio parece más lógico lo primero, ya que es cuando se transmite la propiedad, pero también puede pensarse que el dominio no se transmite definitivamente hasta que se extingue el derecho del vendedor a recuperar la finca; el posible fraude para el arrendatario, podría UTILIZARSE para defender la segunda posición. Si el cómputo se inicia al vender, y el arrendatario adquiere lo hace sujeto al pacto de retro y si el vendedor retrae cabe sostener que el arrendatario se va al carajo (¿podríamos apoyar esta tesis en la STS citada en el punto 3?. Dice Sergio que más bien no porque la resolución del 1504 depende del arrendatario y el retro no) o que subsiste el arrendamiento (tesis de Ventoso). Si el cómputo se inicia cuando transcurre el plazo para retraer este último problema no surge.
  5. Adjudicación en pago de deuda: Tanto el TS como la DGRN, superando la doctrina anterior la equiparan a la compraventa.
  6. Donación: No hay derecho de adquisición preferente (salvo en ciertos supuestos en los arrendamientos rústicos).
  7. Permuta: en principio parece evidente que no hay tal derecho, si bien habrá que tener en cuenta posibles fraudes.
  8. Transmisión de finca mediante una renta vitalicia: Aparentemente hay adquisición preferente ya que al beneficiario de la renta, mientras se le pague, le es indiferente que la abone el adquirente o el arrendatario. Pero en realidad se trata de un contrato que se formaliza atendiendo a la persona del obligado al pago, este argumento, unido al carácter odioso de los derechos de adquisición preferente que exige una interpretación restrictiva de las normas legales, puede utilizarse para apoyar la tesis contraria. Si la doctrina lo excluye en la renta vitalicia con más razón debe excluirse en el contrato vitalicio, por su carácter personalísimo.
  9. Aportación a sociedad: Tampoco en estos supuestos procede este derecho.
  10. Liquidación de sociedad: Parece que si negamos el derecho en la aportación habrá que reconocerlo en la liquidación, dado que se producirá un cambio de propietario, pero de nuevo ha prevalecido la opinión negativa, por su interpretación restrictiva.
  11. Rescisión de una compraventa: El supuesto fue el siguiente, mediante escritura pública se vendió una finca manifestando en la misma que estaba libre de arrendamientos estando realmente arrendada, inscribiéndose en el registro; el comprador al ocupar la misma, se encontró con que estaba ocupada, rescindiendo vendedor y comprador la venta, y el registrador exigió para reinscribir a nombre del primitivo vendedor la notificación al arrendatario, lo que consideró correcto la RDGRN de 20 de febrero de 1992. Supongo que fue para que el arrendatario pudiera ejercitar el retracto que le correspondía en la primera transmisión.
  12. Extinción de comunidad: Según el 47.3 TR 64: “de igual facultad gozará el inquilino en caso de adjudicación de vivienda por consecuencia de división de cosa común, exceptuando los supuestos de división y adjudicación de cosa común adquirida por herencia o legado, y de adquisiciones realizadas antes de 1-enero-47”. Por tanto quedan excluidos los arrendamientos de local de negocio ya que a diferencia del art.47-1, el 47.3 sólo habla de inquilino y así lo entendió el TS; tampoco según TS y DGRN en caso de división de fincas adquiridas por donación. Además la DGRN entiende que sólo procede cuando la comunidad se constituye con posterioridad al arrendamiento para burlar con la disolución de la comunidad el derecho de adquisición preferente del arrendatario, pero no cuando se constituye con anterioridad, si bien en el caso de la resolución las copropietarias y arrendadoras eran dos hermanas que adjudicaron a una de ellas la finca en la disolución estando constituida la comunidad con anterioridad al arrendamiento. La DT 2ª de la LAU del 94 en su punto A) 3.2 establece: “No procederán los derechos de tanteo y retracto, regulados en el capítulo VI del TR del 64, en los casos de adjudicación de vivienda por consecuencia de división de cosa común cuando los contratos de arrendamiento hayan sido otorgados con posterioridad a la constitución de la comunidad sobre la cosa, ni tampoco en los casos de división y adjudicación de cosa común adquirida por herencia o legado”.
  13. Adjudicaciones en procedimientos judiciales: También procede en este caso el derecho de adquisición.
  14. Aportaciones a la sociedad de gananciales: Si pensamos que estamos ante una comunidad germánica, donde los bienes pasan a ser comunes de los cónyuges sin determinación de cuotas, y la aportación deberá tener y expresar una causa y efectuarse mediante un negocio oneroso o gratuito (ojo en este último caso no tendrá lugar este derecho) debería tener lugar el retracto, pero si la aportación no supone mas que un cambio del régimen jurídico de los bienes sin que afecte a su titularidad no debería haber retracto ya que no ha habido transmisión de dominio del bien.
  15. Liquidación de la SG: en el primer caso (tesis clásica) no existirá este derecho, mientras que en el segundo (moderna) sí, pero hay una sentencia del TC, que entiende que no tendrá lugar el derecho de adquisición preferente en la liquidación. Parece que no tendrá lugar ni en un caso ni en otro, por analogía con la aportación a las sociedades y por el principio de interpretación estricta de estos derechos.

*Respecto de los arrendamientos sometidos a la LAU del 94, hay que destacar dos supuestos que no estaban incluidos en el TR del 64: 1.- existirá derecho de adquisición preferente en los arrendamientos de temporada que se rigen por las normas de los arrendamientos de uso distinto del de vivienda. 2.- en cuanto a las plazas de aparcamiento, si están arrendadas conjuntamente con la vivienda seguirán la suerte de esta, pero si se arriendan de forma independiente hay que distinguir: si están incluidas dentro de una edificación están sujetas a las normas de la LAU y su transmisión originará derechos de tanteo y retracto; si están incluidas en un solar sin edificar no está sujeto su arriendo a la LAU y no proceden tales derechos. El problema se plantea en las llamadas plazas de aparcamiento de superficie, es decir las que no están dentro de un edificio pero sí ocupando terrenos anejos al mismo que son parte integrante de un edificio, complejo o propiedad horizontal; parece razonable que estén sujetas a la LAU, ya que si bien no están techadas, no dejen de formar parte de una edificación.; también parece que el arrendatario ostenta derechos de adquisición preferente.

En el caso de que el arrendatario no sea notificado (Y LO QUE SIGUE ES APLICABLE A TODO ARRIENDO) seguirá conservando su derecho, mientras no se le realice la oportuna notificación, hasta que se extinga por prescripción el derecho que ostenta (según lo consideremos como un derecho real o personal serán 30 o 15 años). Si el comprador inscribe en el RP (y para ello es necesario que el registrador no exija acreditación de la notificación), el derecho del arrendatario será oponible a terceros ex art. 37 de la LH. Llagaria se pajea bastante en esta materia pero paso de más pajas, sobre todo cuando ni Sergio me puede explicar la paja de Llagaria.

Respecto del derecho de adquisición preferente, desaparecen gran parte de los problemas anteriores pues solo se reconoce en los supuestos de VENTA y DACION EN PAGO, si bien subsisten las dudas en caso de venta con precio aplazado garantizado con condición resolutoria y de venta con pacto de retro. Cuando se trate de negocios que pretendan disimular una venta en fraude del arrendatario, la jurisprudencia entiende que se dará lugar el derecho de adquisición preferente. Por último deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el art.25.7 LAU que establece: “No habrá lugar a los derechos de tanteo o retracto cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble ni tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble. Si en el inmueble existiera una vivienda, el arrendatario tendrá los derechos de tanteo y retracto previstos en este artículo”.

Para terminar destacar que ha desaparecido la antigua prohibición de enajenar por el retrayente que establecían los arts. 51 y 52 TR 64; que se establece la preferencia del retracto convencional inscrito con anterioridad a la celebración del contrato de arrendamiento; y que cederá frente al legal de comuneros prevaleciendo frente a todos los demás.

*LA OPCIÓN SE EJERCITA POR SU BENEFICIARIO MEDIANTE EL ACTO de notificar al concedente su voluntad de adquirir la cosa en las condiciones pactadas, normalmente mediante acta notarial (momento este en el que se perfecciona la opción), si bien puede hacerse en cualquier forma. Posteriormente concedente y beneficiario otorgan un negocio de CONSENTIMIENTO AL EJERCICIO DE LA OPCION, que es cuando se entrega el precio y se transmite la posesión, adquiriendo entonces, según la doctrina mayoritaria, el dominio de la cosa. Recordando que la DGRN admitió que se hiciera en un solo acto y de forma unilateral por el beneficiario, exigiendo para ello:

  1. Que así se hubiera previsto (expresamente) en la escritura de concesión. La entrega de la posesión tiene lugar en el momento de la autorización de la EP en la que el beneficiario ejercita la opción, si bien el título del adquirente lo conforman esta EP, y la EP de concesión de la opción, pues es la autorización de ambas lo que produce en definitiva el efecto traditorio.
  2. Que se haya pactado la forma de pago del precio, bien depositándolo ante notario para que lo entregue al concedente, bien dejándolo en la entidad pactada, bien requiriendo a notario para que constituya depósito.

*Ejercicio de opción concedida conjuntamente sobre varios bienes. En estos casos hay que valorar si se ha fijado un precio alzado o un precio separado para cada finca y también la indivisibilidad convencional, natural o jurídica de las fincas (aunque estén separadas). El principio de especialidad a nivel registral si se trata de opción inscrita exige la fijación de un precio separado para cada finca y por tanto si la opción está inscrita ha de valorarse adecuadamente la existencia de tal precio separado.

*SE SUPONE QUE LOS DERECHOS PERSONALES SON TODOS COMPATIBLES Y NO se subordinan unos a otros, pero hay que tener en cuenta:

  1. En los supuestos de concurso de acreedores que el Cci establece algunas reglas de preferencia, y entre ellas se encuentra la fecha de las escritura y/o sentencia.
  2. En los pleitos civiles, distintos del concurso, los tribunales suelen aplicar las mismas preferencias sobre todo en cuanto a fechas fehacientes.
  3. En el supuesto de doble venta el Cci en defecto de inscripción y posesión da preferencia al título de fecha más antigua.

En consecuencia podemos considerar, que hay una regla no expresa de que en igualdad de circunstancias, también los derechos personales se gradúan por el orden de fechas (criterio aplicable a los derechos de opción o arrendamiento, que implican no solo una obligación personal, sino que también llevan aparejada alguna facultad sobre la cosa)  regla que debe quedar SUPRIMIDA, en el momento en que concurre otro dato como la entrega de la posesión, la inscripción o un derecho real.

*LA OPCIÓN Y LA FE PUBLICA REGISTRAL:

  1. Si la opción es un DERECHO REAL, o un derecho personal que al acceder al RP produce los mismos efectos que los derechos reales entienden que HA de serle aplicable el contenido de los arts. 32 y 34 de la LH, con todas sus consecuencias.
  2. Si la opción es un DERECHO PERSONAL, la doctrina mayoritaria afirma que no se le aplica el art.34 de la LH, y por tanto si el concedente no es propietario, y sólo es titular registral, no se producirá una adquisición a non domino en favor del optante por la simple concesión de este derecho, sin perjuicio de que pueda producirse cuando se consume la opción. Para los partidarios de esta tesis el acceso de la opción al RP garantiza su oponibilidad frente a ulteriores adquirentes de derechos sobre la cosa objeto de la opción. Entre los partidarios de esta tesis se encuentra Roca Sastre que entiende que la opción no puede quedar nunca protegida por la fe pública registral al ser un derecho personal.

*PEÑA (y también es posible que Diez Picazo) CONSIDERA QUE la opción es un derecho real y por ello entiende (arts. 334 y 633) que EN EL CASO DE concesión gratuita de la opción esta concesión / donación no será válida si se otorga en documento privado. Consejo si ocurre esto en un dictamen DÍ QUE LA OPCION ES UN DERECHO PERSONAL.

*SE DISCUTE SI SE PUEDE TRANSMITIR EL DERECHO DEL BENEFICIARIO Y HAY QUE DISTINGUIR:

  1. Si se ha pactado que sí, podrá hacerlo.
  2. Si se ha pactado que no, no podrá hacerlo, ya que la opción será personalísima.
  3. Si nada se ha pactado, parece, aunque es discutido, que entrará en juego el art.1112 del Cci (si consideramos que es un derecho personal; si entendemos que es un derecho real…mírate la nota sobre transmisión de la opción…más adelante, y yo lo paso aquí, dice Sergio que los que consideran que la opción es un derecho real admiten su transmisión). Podría defenderse que en este supuesto realmente nos encontramos ante una cesión del contrato y siendo así algunos autores como Puig Brutau no admiten la transmisión sin el consentimiento del concedente.
  4. Llagaria distingue entre la opción configurada como derecho accesorio de una relación principal (venta de finca con concesión de un derecho de opción sobre la colindante o arrendamiento con opción de compra) y la opción independiente de una relación principal. En el primer caso entiende que no es posible transmitir la opción sin transmitir la relación principal y en el segundo si admite la transmisión (que entiendo se sujetará a lo dicho en los puntos anteriores). NO OBSTANTE: UNA sentencia de 1951 en el caso de un arrendamiento con opción de compra, no admitió la cesión de la opción al realizarse la cesión del arriendo (NO LO ENTIENDO, PUES ME PARECE QUE SE DA LA RAZÓN A LLAGARIA) y además hay que tener en cuenta que autores como Camy admiten sin mayor problema la cesión separada de la opción configurada como derecho accesorio. De nuevo en estos casos a falta de pacto podemos recurrir al art. 1112 del Cci.

*LA CONSTITUCION DE UN ARRENDAMIENTO SI BIEN ES UN ACTO DE administración (salvo que sea de duración extraordinaria según el TS), si están sometidos a prórroga forzosa de la LAU o de la LAR, requieren capacidad DISPOSITIVA.

*EN EL CASO DE RETRACTO CONVENCIONAL HAY QUE DISTINGUIR:

  1. Si consideramos que es un derecho personal en caso de incumplimiento el obligado sólo estaría obligado a resarcir los daños y perjuicios al vendedor.
  2. Pero si es un derecho real, podría tener acceso al registro, y tendría eficacia frente a cualquier adquirente, a salvo la aplicación de los art. 32 o 34 de la LH. Recuerda que la DGRN permite que se pueda configurar como real o personal por las partes siempre que se cumplan los requisitos necesarios para ello.

*NO CONFUNDIR la venta de herencia (arts. 1531, 1533 y 1534) o venta de cuota hereditaria, con la venta de bienes concretos de la herencia.

*NATURALEZA JURIDICA DEL PACTO DE RETRO. La doctrina mayoritaria lo considera como una venta sujeta a condición resolutoria potestativa, que depende del libre arbitrio del vendedor o de sus causahabientes; en contra puede alegarse el art.1115 del Cci (“cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula. Si dependiere de la suerte o de la voluntad de un tercero, la obligación surtirá todos sus efectos con arreglo a las disposiciones de este Código”) y también que carece el pacto de retro de los efectos retroactivos de la auténtica condición resolutoria. Además en la actualidad claramente estamos ante un derecho real como se desprende del art.1510 del Cci (ROCA SASTRE admite la posibilidad de que las partes lo configuren con carácter personal).

*En ocasiones la venta con pacto de retro puede encubrir un préstamo. En tales casos nos encontraremos ante un negocio simulado al que le será de aplicación la normativa de los préstamos y que encubre un pacto comisorio.

*CAPACIDAD PARA LA VENTA CON PACTO DE RETRO. El comprador retraído no precisa capacidad para disponer del bien, por ello los titulares de la patria potestad podrán consentir que el bien vuelva al vendedor sin necesidad de autorización judicial,  los emancipados no necesitarán complemento, pero los tutores necesitarán  autorización ex art. 271 (el  tutor necesitará autorización judicial para realizar ACTOS O CONTRATOS SUJETOS A INSCRIPCION Y QUE TENGAN CARÁCTER DISPOSITIVO).

*Requisitos para el ejercicio del retracto (¿O DE LA VENTA CON PACTO DE RETRO?): 1.- decisión de retraer manifestada unilateralmente por el retrayente y 2.- cumplimiento de ciertas obligaciones, como ejercitarlo en tiempo oportuno, art.1508 del Cci (si se fija un plazo superior al legal podría sostenerse que es nulo el exceso; se admite la prórroga del plazo, si bien esta no podrá perjudicar al que antes hubiere adquirido la cosa), y rembolsar las cantidades que señala el cumplimiento de los requisitos que expresa el art.1518 DEL CCI.

*RESPECTO DE LAS PROHIBICIONES DEL ART. 1459 DEL CCI, hay que distinguir:

  1. En el caso del mandatario la autorización podrá darse según la DGRN en un poder especial pero no en un poder general a menos que en él se fije el precio de la compra. Además no se incurre en la prohibición cuando el dueño tiene dos o más apoderados y uno en nombre de aquel vende al otro mandatario. Pero no se admite que el mandatario sustituya el mandato y el sustituto le venda a él porque el primero todavía está ligado al mandante. No hay inconveniente en que el mandatario venda a un familiar, siempre que no estemos ante una adquisición del mandatario a través de persona interpuesta. Pero se incurre en la prohibición cuando se VENDE AL CONYUGE CON EL QUE ESTA CASADO EN GANANCIALES O BAJO EL REGIMEN LEGAL DE PARTICIPACIÓN, por lo que parece que estará permitido si están casados en otro régimen. En contra podría decirse que el cónyuge mandatario no tiene la representación de su consorte ex art. 71 del Cci.
  2. En el caso de los albaceas, sólo afecta a los que hayan aceptado el cargo y para las compras que realizasen ostentando la cualidad de tales, y por tanto no cuando haya renunciado al cargo o cesado o presten su consentimiento todos los interesados. En caso de contravención se plantean las mismas dudas que para los mandatarios (¿qué dudas?).
  3. En los restantes supuestos parece que habrá que estar a la ineficacia absoluta de la compra, y en el caso del procedimiento extrajudicial ante notario, habrá que incluir a este, siendo dudoso que puedan incluirse sus empleados.

*EN LA VENTA CON PACTO DE RESERVA DE DOMINIO LA DOCTRINA MAYORITARIA entiende que estamos ante una venta perfecta sujeta a condición suspensiva del pago del precio (otro sector doctrinal, minoritario entiende que la condición es resolutoria o intermedia). Tal condición solo afecta a la eficacia traditoria de la venta no a la entrega de la mera posesión al comprador (posesión que no tiene en precario o en depósito, sino en nombre propio y con protección interdictal incluso frente al vendedor). Cumplida la condición se producen los efectos traditorios sin necesidad de nuevo acto ni declaración alguna, sino AUTOMÁTICAMENTE. Respecto de su acceso al RP cabe decir que en la actualidad se admite en base al art. 23 de la LH (anteriormente se negaba su acceso al RP recurriendo a los arts. 11 y 51 del RH). Habitualmente se suele añadir el pacto en virtud del cual en caso de incumplimiento del comprador de un solo plazo el vendedor tendrá derecho no solo a recuperar la posesión de la cosa sino también a retener los plazos ya pagados, y BADENES distingue para su validez:

  1. Si está puesto como correlativo al USO y el DETERIORO de la cosa, la retención debe ser proporcionada a la utilidad económica obtenida por el comprador y a la depreciación de la cosa vendida respectivamente y el exceso debe devolverse.
  2. Si se coloca como pena con independencia del daño, también deberá dejarse al arbitrio judicial ex art.1154 del Cci.
  3. Si funciona como una verdadera cláusula penal en el sentido de LIQUIDADORA DEL DAÑO, es el único caso en que considera que debe tenerse como plenamente eficaz.

En cuanto a su inscripción en el registro la doctrina (por ejemplo Amorós Guardiola) se muestra favorable a la misma.

*La CONSTITUTUM POSSESSORIUM es una modalidad de traditio ficta en virtud de la cual el transmitente sigue poseyendo la finca como arrendatario, depositario, etc., es decir que en esta modalidad de traditio EL TRANSMITENTE se convierte en poseedor inmediato pero pasando a reconocer la posesión mediata de otro (EL ADQUIRENTE).

*EN EL RETRACTO DE COLINDANTES SERÁ IMPRESCINDIBLE que la venta no se haga a otro colindante para que tenga lugar el retracto.

*EN EL RETRACTO RÚSTICO EL ADQUIRENTE RETRAYENTE NO PUEDE enajenar la finca retraída ni arrendarla ni cederla en aparcería hasta que transcurran 6 años desde la fecha de la adquisición. Si hipotecase la finca la acción del acreedor no podrá tener efectividad durante dicho plazo según el art.84 de la LAR.

*EL ART.1119 del Cci (“se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento”) SE REFIERE AL IMPEDIMENTO QUE NAZCA de la parte a quien beneficiaría el incumplimiento de la condición suspensiva. Es decir, digo yo, que el art. debería decir más bien el beneficiado por su cumplimiento.

*LA INDIVISIBILIDAD CONVENCIONAL de los bienes puede ser expresa o implícita, cuando por ejemplo se celebra un único contrato de compraventa y la prestación tanto de los vendedores como de los compradores es conjunta e indivisible.

*EL ART.490 del Cci SE REFIERE A LA COMUNIDAD ORDINARIA y no a la hereditaria, ya que en esta el usufructuario tiene un derecho abstracto sobre el mismo. Añade Sergio que parece que se refiere, creo yo que el art. 490 del Cci, al supuesto de que el usufructo sea impuesto por el testador. NO ENTIENDO NADA.

*ART. 489 del Cci: “el propietario de bienes en que otro tenga el usufructo podrá enajenarlos, pero no alterar su forma ni sustancia, ni hacer en ellos nada que perjudique al usufructuario”.

*EN EL USUFRUCTO SUCESIVO, si muere el primer usufructuario antes de llegar el término parece que prevalece su carácter vitalicio, y por tanto no pasará a sus sucesores, salvo que el título de constitución disponga otra cosa (Y POR TANTO entiendo que pasará el usufructo al siguiente usufructuario). También parece que se extinguirá el usufructo en el caso del art.516 del Cci si el usufructuario muere antes de cumplirse la edad del tercero; por tanto parece que salvo que el título disponga otra cosa el usufructo no puede transmitirse mortis-causa, en base al carácter eminentemente personal, ya que se concede en atención a la persona del usufructuario. No obstante hay autores que siguen la posición contraria, en los supuestos de los arts. 521 y 640 y por relación con el art. 469 del Cci. COMENTAR (aunque creo que ya lo he pillado).

*EN EL SUPUESTO DEL ART.518-2 del Cci SI LA REEDIFICACION NO ES POSIBLE por ejemplo por razones urbanísticas, o el coste es mayor que la indemnización, parece que debe cesar la obligación del usufructuario. Si reedifica deberá aplicarse el régimen de las reparaciones extraordinarias del art.502.3 del Cci, y al terminar el usufructo podrá exigirle el aumento de valor como consecuencia de las obras.

*AUNQUE SE ADMITA LA TRANSMISIBILIDAD DE LA OPCIÓN, NO ES ADMISIBLE LA cláusula según la cual se ejercitará por la persona que designe el BENEFICIARIO, ya que la transmisión deberá hacerse por alguna de las causas que el ordenamiento jurídico establece para ello ex art.609 del Cci. COMENTAR ESTO ÚLTIMO.

*LA unanimidad civil en los edificios en régimen de propiedad horizontal sólo se exige en los supuestos de hipoteca unitaria y enajenación de la totalidad del edificio, en los demás supuestos se exige la cuasi-unanimidad. YA SE ME HA VUELTO A OLVIDAR LA DIFERENCIA ENTRE AMBAS. COMENTAR.

*EN LA ACEPTACIÓN DE DONACIONES POR EL MENOR, cuando sean puras y simples, hay que aplicar las posiciones ya conocidas, defendiendo la posibilidad de aceptación por uno solo de los padres por el interés del menor, y permitiendo la posibilidad de que un padre actúe como donante y en la misma escritura acepte en nombre de su hijo sometido a la patria potestad, ya que a pesar de que hay autocontratación no hay conflicto de intereses, ya que es un acto que beneficiará al menor (de hecho lo permite la DGRN). No olvides que es defendible que el menor acepte por sí solo si tiene capacidad natural de discernimiento, y que así lo admite la DGRN, si se trata de donaciones puras y simples.

En las donaciones condicionales u onerosas (aquellas en que se impone la obligación de hacer algo) será necesario el consentimiento de ambos padres y si falta estaremos ante un acto incompleto que podrá ser ratificado, mediante la aceptación del otro que deberá hacerse en escritura pública antes de la muerte del donante y ser notificada al propio donante.

*EL ART.1571 DEL CCI (VENTA QUITA RENTA), se aplica no sólo a la compraventa sino también a las permutas, a las donaciones, a los legados (pero no al heredero ya que este se subroga en la posición del arrendador), a la adquisición derivada del retracto de colindantes, a la renta vitalicia y a las aportaciones sociales (también según JL a las adjudicaciones EN PAGO). No se admite en las adjudicaciones para pago (salvo que el adjudicatario opte por pagar las deudas y apropiarse de los bienes), en el censo enfitéutico o reservativo, en caso de usufructo constituido por el arrendador (supongo dice JL porque percibirá las rentas el usufructuario), en el retracto legal de comuneros (pues en este caso se enajena una cuota), ni en el caso de retracto convencional (dentro del límite del art.1572 del Cci). EN ESTE PUNTO A FIN DE CUENTAS LO QUE SE PLANTEA es ¿en virtud de que títulos distintos al de venta puede o no puede resolverse el contrato de arrendamiento?. Me pregunto si en la contestación de esta pregunta influye o no la compatibilidad o incompatibilidad del derecho del arrendatario con el del adquirente de la finca. La duda me surge por una nota de JL, pero lo cierto es que no me parece decisivo este argumento.

* LA RESOLUCIÓN DEL ARRIENDO en el caso del 1571 ES AUTOMÁTICA desde la intimación del comprador sin necesidad de preaviso ni requerimiento. JL.

*EL RETRACTO EN CASO DE VENTA GLOBAL: SE vende una cuota hereditaria más un bien ajeno a la herencia por un precio global; en este caso habrá que determinar si hay un único contrato o dos independientes y en todo caso parece que tendrá lugar el retracto ya que de lo contrario se facilitaría el fraude, planteándose la dificultad de determinar el precio.

*COMUNIDADES DE BIENES: el art.397 del Cci recoge en su ámbito de aplicación las operaciones de agrupación, agregación, división y segregación, ya que con estas se altera la forma de la cosa, pero no por ser actos dispositivos. En definitiva este artículo comprende las alteraciones de destino de la cosa objeto de la comunidad, pudiendo ser el consentimiento expreso o tácito.

*EL ART.1175 del Cci se refiere a la cesión para pago de deudas, y hay dos posiciones doctrinales sobre su naturaleza jurídica:

  1. Contrato de mandato, mediante el cual se concede un poder a los acreedores para la venta de los bienes y cobro de créditos con el importe obtenido, y también para su administración, se transfiere la posesión de los bienes siendo el poder irrevocable, y pactando la indisponibilidad de los bienes, con eficacia obligacional, por parte del deudor (posición del TS).
  2. Los que consideran que siendo el interés representado en el mandato el de los acreedores, esto tiene relevancia, y estamos ante un negocio simulado relativamente que encubre un negocio fiduciario.

Los acreedores forman una comunidad que se regirá por lo pactado y en su defecto por lo dispuesto en los art. 397 y 398 del Cci. Hay una tercera posición que considera que estamos ante una transmisión de los bienes con asunción de deudas por parte del adjudicatario que adquiere la propiedad de las mismas.

*EN EL CONTRATO DE OPCIÓN PARA QUE NO SEA NECESARIA LA tradición una vez ejercitada, será necesario que se haya pactado con carácter real y se haya previsto que la simple voluntad del optante expresada en escritura pública sea suficiente para la consumación y perfección de la venta (consultar: más o menos es cierto, pero cuidado, me dice Sergio).

*LA LIMITACIONES DEL ART.1521 del Cci PARA EL RETRACTO LEGAL A LAS ventas o daciones en pago, no se aplican a las segundas transmisiones al subadquirente, ya que este tiene CARÁCTER real (ejemplo práctico A vende a B y C tiene derecho de retracto, pero antes de ejercitarlo B dona a D. En este caso C conserva su derecho contra el subadquirente).

*Ex ART. 1410 DEL CCI EL 1067 NO se aplica a la comunidad de gananciales, pero sí, a la comunidad post-ganancial. La condición de comunero debe tenerse tanto en el momento de la transmisión de la cuota como después en el momento de ejercitarlo.

*Aunque el art.1523 del Cci habla de enajenación se aplica el criterio del art. 1522 del Cci, ya que debe interpretarse de forma restrictiva.

*Será considerado como extraño (a los efectos del 1522) el arrendatario y también quien ostente cualquier derecho real sobre el bien objeto de la comunidad.

*El art.1523 del Cci SE APLICA en el caso de venta de la nuda propiedad, también cuando se vende una cuota de la finca colindante y los demás condóminos no ejercitan el de comuneros PUES siempre debe tenerse en cuenta la finalidad del retracto de colindantes que es evitar la excesiva parcelación de la tierra (parece ser que hay quien lo discute). Ya hemos dicho que se debe ser propietario tanto en el momento de la venta como en el del ejercicio del retracto, y por tanto no procede si la venta a favor del eventual retrayente se consuma después de la venta que podría originar el retracto (un condómino vende y no entra otro en su lugar y luego vende otro comunero a alguien que no formaba parte de la comunidad al tiempo de la primera venta: en este caso el segundo comprador no podrá salir al retracto por la primera venta. Cuidado porque si el segundo comunero que vendió, no vende sino que casca, sus herederos si podrán retraer, por aquello que ya sabes). No obsta al retracto la venta de varias fincas que excedan de una Ha pudiendo ejercitarse por cada una de ellas (yo tengo dos fincas de menos de una hectárea y las vendo al mismo tipo, ¿puede mi colindante retraer?).

*EN LA PERMUTA DE SOLAR POR OBRA FUTURA SE TRANSMITE LA propiedad del solar al constructor (salvo pacto de reserva de dominio u obligación de transmitirlo en un futuro, o salvo que se configure como un contrato de arrendamiento de obra en que la propiedad no sale del patrimonio del propietario originario. En consecuencia habrá que estar a la voluntad de las partes para determinar ante que clase de permuta nos encontramos). Si se transmite la propiedad al constructor tendrá transcendencia en casos concretos como el de quiebra, enajenación a tercero, embargo, etc, y por ello precisamente se puede-suele garantizar la transmisión mediante pacto de reserva de dominio, condición resolutoria expresa, etc. Deben en el contrato individualizarse suficientemente los pisos a construir, ya que en caso contrario podría faltar el objeto del contrato, art.1261 del Cci, salvo que todos los pisos sean iguales o pueda recurrirse al art.1273 del Cci  (que distingue entre objeto determinado y determinable sin necesidad, en este caso de nuevo convenio entre los interesados. La referencia a este convenio pone de manifiesto que no es posible determinar o fijar la condición para la determinación unilateralmente). En caso de incumplimiento si se hubiera estipulado condición resolutoria hay que tener en cuenta las normas sobre la construcción en suelo ajeno y/o  las de liquidación del estado posesorio de los arts. 451 y siguientes del Cci o …

*PUEDE DISCUTIRSE SI LAS CAUSAS DE REVOCACIÓN DEL art.1343 del Cci, relativo a las donaciones por razón de matrimonio, pueden aplicarse a las donaciones del art.1353 del Cci o a las donaciones inmediatamente posteriores al matrimonio hechas a ambos cónyuges conjuntamente y en consideración a este; se puede defender que sí ya que la causa de las donaciones es la misma, el matrimonio. Pero en contra cabe alegar el tenor literal del artículo que se refiere a las donaciones anteriores a la celebración del matrimonio (además en las donaciones por razón de matrimonio este es la causa de la donación, mientras que en el 1353 el matrimonio es la causa de la ganancialidad).

En caso de donación propter los bienes pertenecerán a ambos cónyuges en pro indiviso ordinario, y en caso de que surja causa de revocación imputable a uno solo de los cónyuges (por ejemplo en caso de separación judicial) se discute si se revoca toda la donación (posición del Notas, que a Sergio le convence más) o únicamente la mitad del culpable; a favor de la revocación total se puede argumentar diciendo que estamos ante una única donación y que no es posible la revocación parcial. Y en contra de la revocación total se puede alegar el tenor literal de los art.1343 y 1339 del Cci, que indican que la cosa donada se adquiere por mitad, y por tanto que siempre que sea perfectamente diferenciable una parte de otra cabe la revocación parcial.

En el caso de que lo donado sean acciones caben dos posibilidades, entender que cada acción pertenece en pro indiviso y por partes iguales a cada cónyuge, en cuyo caso deberían designar a una persona para el ejercicio de los derechos de socios. O bien entender que la mitad de las acciones ha sido adquirida por un cónyuge y la otra por el otro, solución que parece más acorde con el espíritu del Cci que trata de evitar las comunidades, ya que considera a estas como una situación perjudicial para la economía.

También se puede plantear la colisión del art. 1343 del Cci (que reconoce como causa de revocación la nulidad) con el art. 79 del Cci (matrimonio putativo). Hay que discutir si prevalece uno u otro y parece que hay que quedarse con lo dispuesto en el art. 1343 del Cci ya que no distingue, y donde la ley no distingue no hay que distinguir.

Para terminar hay que destacar que conforme al art. 1343 la revocación se produce por incumplimiento de cargas y por tanto debería ser aplicable lo dispuesto en el art. 647 del Cci que reconoce efectos reales a esta acción, lo cual puede plantear problemas con lo dispuesto en el art. 545 del Cco en caso de transmisión de acciones al portador, pues este precepto establece la irreivindicabilidad de las acciones al portador una vez transmitidas (Notas dice que prevalece el art. 545 del Cco, ya que establece un supuesto equiparable al del art. 34 de la LH; esto hay que consultarlo, aunque parece, dice Sergio, que tiene razón). Los efectos retroactivos del art. 647 del Cci tienen como límite las adquisiciones y gravámenes realizadas por terceros cuando deban ser mantenidas por la ley, tanto sean inmuebles, art. 37 de la LH, como muebles, y en este caso es cuando se plantea la preferencia de lo dispuesto en artículos como el art. 545 del Cco o en el art. 464 del Cci (consultar esto último). MUCHO CUIDADO.

*RESPECTO DE LOS ART. 623 Y 629 del Cci PODEMOS DISTINGUIR BASICAMENTE las siguientes posiciones:

  1. Unos consideran que la donación se perfecciona desde que el donante conoce la aceptación del donatario, en base a los arts. 623 y 1262 del Cci, lo que plantea el problema de la muerte del donante después de la aceptación del donatario pero antes de su conocimiento (consultar solución).
  2. Otros consideran que no hay contradicción entre estos preceptos ya que el art. 629 del Cci se aplica a la donación propia o traslativa, sobre la base de que nadie puede adquirir derechos sin su consentimiento (consideran a la donación como acto dispositivo) mientras que el art. 623 del Cci se aplica a la donación en aquellos supuestos que en base a la autonomía de la voluntad se pacte con carácter obligacional. NO LA ENTIENDO.
  3. Otra posibilidad es la que considera que el art. 623 del Cci se refiere a la donación de inmuebles en que la aceptación del donatario consta en escritura separada y posiblemente en un momento posterior y a la donación de muebles por escrito sin entrega simultanea de la cosa. Mientras que el art. 629 del Cci se aplica a la donación verbal de bienes muebles y a la de inmuebles en que la aceptación del donatario consta en la misma escritura en que se hace la donación.
  4. Por último están los que consideran que la donación se perfecciona desde la aceptación del donatario, art. 629 del Cci, pero el donante puede revocarla hasta que conozca la aceptación, art. 623 del Cci, esta parece la solución más sencilla.

*EN EL SUPUESTO DEL ART. 1778 del Cci SI EL HEREDERO del depositario dona los bienes que ignoraba ser depositados, algunos autores aplican literalmente el artículo que no distingue entre actos a título  gratuito y a título oneroso, y en ambos casos el heredero se libera de su obligación de restituir. Pero estoy seguro que en caso de que se transmita a título gratuito hay que discutirlo y quedarse con que el tercero no QUEDA PROTEGIDO (ARGUMENTO AL TRATARSE DE UN NEGOCIO GRATUITO NO HAY PROTECCIÓN SIN CONTRAPRESTACIÓN, COMO SE PONE DE MANIFIESTO, Y AUNQUE NO TENGA NADA QUE VER CON EL SUPUESTO, EN MATERIA INMOBILIARIA Y REGISTRAL EN EL INCISO FINAL DEL 34 DE LA LH). Este artículo en definitiva recoge una adquisición a non domino, que recayendo sobre bienes muebles, dependerá de la interpretación que se de a la expresión “privación ilegal” del art. 464 del Cci, tal y como explico en páginas anteriores.

*EL ART. 1540 del Cci (EVICCIÓN EN LA PERMUTA) protege a los terceros de buena fe pues impone el respeto a los derechos adquiridos por estos al excluir la facultad de recuperar la cosa cuando se encuentre en poder de tales terceros civiles o hipotecarios. No distingue entre actos a título gratuito u oneroso, y parece que otra vez deberá discutirse si se refiere a ambos, quedándonos con que deberán ser a título oneroso, por analogía con la interpretación que se da a los arts. 464 y 1295 del Cci y al art. 34 de la LH. La argumentación es similar a la del punto anterior.

*RESPECTO DEL DERECHO DE OPCION PODEMOS HACER LOS SIGUIENTES comentarios en cuanto a sus efectos:

  1. Si la opción es un derecho real cuando se ejercite los derechos surgidos con posterioridad a la misma deberán desaparecer (estamos en el supuesto de que no intervenga el registro). Ahora bien parece que los titulares de estos podrán reclamar del constituyente del derecho real o del titular del dominio según los casos (parece que esta frase está copiada de Llagaria y no recuerda Sergio a que se refería) el valor de su derecho real (recordar que en caso de que la opción esté inscrita en el RP, una vez ejercitada deberán cancelarse los derechos inscritos con posterioridad, pero consignándose la cantidad percibida a disposición de los titulares de estos derechos que se cancelan. Ver caso de la RS del 82).
  2. Si es un derecho personal, el beneficiario de la opción adquirirá la cosa pero gravada, y deberá exigir del concedente la oportuna indemnización por cumplimiento defectuoso de su obligación. También es posible que pueda pedir la resolución del contrato por no interesarle la adquisición de la cosa gravada .

Partiendo del carácter personal de este derecho si pasa a un tercero, pues lo de siempre, pero hay dos supuestos especiales:

  1. Si cuando el concedente transmitió la cosa a un tercero (tanto a título oneroso como gratuito) este conociendo la obligación que había contraído se subrogó en ella, ocupando el lugar del concedente (por ejemplo en el caso de cesión total de activo y pasivo).
  2. Si por vía del 1111 del Cci puede impugnar esta enajenación por haberse realizado en fraude de su derecho, pero para ello se necesitan todos los requisitos de la acción rescisoria, como la subsidiariedad (que no pueda cobrar de otro modo incluida posiblemente la indemnización).

El derecho de opción solo puede acceder al registro en los términos del art. 14 del RH, pero  aquellos que la consideran como un derecho real piensan que debería acceder siempre vía art. 2 de la LH.

La opción podrá concederse a varias personas de forma mancomunada o por porciones indivisas. CUIDADO  POR QUE ME DA LA SENSACIÓN DE QUE HAY QUE DISTINGUIR ENTRE OPCIÓN MANCOMUNADA, OPCIÓN SOLIDARIA, OPCIÓN POR PORCIONES INDIVISAS Y OPCIÓN CONCEDIDA A VARIAS PERSONAS AL MISMO TIEMPO. Si la opción se concede a varias personas al mismo tiempo parece que podrá aplicarse lo dispuesto en el art. 1473 del Cci con las modificaciones pertinentes; sería preferido aquel que primero tomase posesión de ella, siempre que sea un derecho personal, ya que si fuese real su preferencia sería por fechas. Desde el punto de vista registral tendría preferencia la que primero estuviera inscrita. Si se pretende conceder a varias personas de forma solidaria, no está claro que se admita en nuestro derecho esta posibilidad, pues si bien no hay problemas en créditos o en obligaciones,  sí en los derechos reales (en este ámbito es discutido). Pero en la opción es admitido, pudiéndose ejercitar por cualquiera de los optantes (el que ejercita adquiere para ambos y puede reclamar al otro la mitad de lo pagado), y después en las relaciones internas, se procedería al reparto obtenido (en el tema tienes una sentencia que lo discute, repásala).

*EN EL supuesto DEL ART. 643 del Cci EL DONATARIO SOLO RESPONDERÁ HASTA EL límite de lo donado.

*Opción sin prima. La exigencia de EP, por tratarse, según algunos, de una donación, solo podría mantenerse si consideramos a la opción como un derecho real, ya que en caso contrario no procedería aplicar el 633.

*Siendo la donación un contrato hemos de aplicar el art. 623. Siendo un acto  translativo aplicaremos el 629. Es posible también entender que la donación existe desde que se acepta, si bien el donante podrá revocarla libremente hasta que tenga conocimiento de la aceptación.

*Promesa de donación: El TS considera que no tiene fuerza vinculante, ni tan siquiera obligacional o inter-partes. Al respecto es interesante el art. 1363 del Cci que parece admitir tal promesa.

*El 1571 se aplica también al legatario, pero no al heredero, también en caso de renta vitalicia (estos tres casos han de unirse a otros muchos casos más). No se admite en adjudicaciones para pago salvo que el adjudicatario opte por pagar él las deudas y por apropiarse de los bienes adjudicados, en el usufructo constituido por el arrendador, en el retracto legal de comuneros ni en el retracto convencional dentro de los límites del 1572 y hasta que termine el plazo de retraer (nota: los dos primeros casos suenan raros).

*EL PACTO EN CONTRARIO DEL 1571 ha de ser entre vendedor y comprador e implica la cesión del contrato SIN NOVACIÓN. Tal pacto puede resultar de hechos concluyentes como por ejemplo que se permita al arrendatario durante cierto tiempo quedarse o que perciba las rentas el arrendador.

*Posibilidad de retractos en caso de precio global y alzado. Para examinar esta cuestión podríamos partir del análisis de esta clase de ventas.

*EN EL DICTAMEN DE BARCELONA MA DELGADO GIL DIJO QUE EL VENDEDOR CON PACTO DE RESERVA DE DOMINIO ESTÁ SUJETO A PROHIBICIÓN DE DISPONER. SERGIO DICE QUE ME OLVIDE DE ESTO PERO TAMBIÉN QUE EL SUSPENSO DE MIGUEL PODRÍA DEBERSE ENTRE OTRAS CAUSAS A ESTO (CONCLUSIÓN NO SE TE OCURRA DECIRLO A TI).

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Derecho Civil Parte III (Derecho de Familia) by Sergio García-Rosado

*LA AUTORIZACION DEL ART.166 CCDEBE SER previa, si falta será un negocio jurídico incompleto que podrá ser ratificado por el hijo cuando alcance la mayoría de edad, o incluso a través de una autorización judicial a posteriori, o por la vía del 166.3. Esta opinión es discutible, pues: 1.-cabe sostener, también una aplicación literal del precepto, que dará lugar a que la falta de autorización judicial previa genere la nulidad absoluta del acto o 2.- que tal nulidad, aunque la califiquemos de absoluta, no impide que tenga lugar una ratificación o algo por el estilo a través de cualquiera de los mecanismos antes citados o finalmente y 3.- que nos encontramos ante un acto anulable, con todas las consecuencias propias de la anulabilidad (esta postura se cae por su propio peso).

En general podríamos calificar a todos los actos que exigen autorización judicial y que se realizan sin ella como: nulos (art. 6.3 del Cci), anulables (por aquello del interés del sujeto a PP o tutela, postura que como ya dije cae por su propio peso. De seguir esta tesis el acto será susceptible de confirmación y una vez confirmado tendrá efectos retroactivos (¿erga omnes?) ex art. 1313 del Cci) o incompletos (tesis de Llagaria, que permite la ratificación del acto realizado sin la pertinente autorización judicial). Es importante destacar el dato de que el art. 166 del Cci, a diferencia del 271 habla de autorización judicial previa.

*EN LOS BIENES PRIVATIVOS POR CONFESIÓN, SEGÚN LOS ART.1324 CC Y95 RH, fallecido el cónyuge favorecido se integrarán en su haber hereditario excluyéndose de la liquidación de la sociedad de gananciales, ya que vive el confesante, por el contrario fallecido este último sus herederos forzosos podrán:

  1. Impugnar la confesión, y de prosperar se trataría de una atribución a título gratuito realizada por el confesante, y podrían traerlos a colación para el computo de las legítimas ex 818 Cci. Una vez realizada la impugnación será el cónyuge favorecido quien deberá demostrar el carácter privativo del bien, y si no lo consigue se actuará como si fuera una donación.
  2. O considerarla cierta.

*INTERPRETACIÓN DE LA EXPRESIÓN CONFESIÓN. Deben distinguirse dos posturas: 1.-que la confesión no afecta a los herederos forzosos del confesante, pues su eficacia equivale, en la práctica, a la atribución de un poder para administrar y disponer que se extinguiría por la muerte del confesante, y fallecido el confesante el bien ostentaría carácter ganancial. 2.- que la confesión vincula tanto al confesante como a los herederos forzosos, mientras no perjudique sus derechos legitimarios. Fallecido el confesante el bien seguirá siendo privativo, pero podrá ser impugnada la confesión por los herederos forzosos (tendría por tanto el bien confesado el tratamiento de los bienes donados). En tal caso el fundamento del consentimiento que exige el art. 95.4 del RH es evitar que surja un tercero protegido por el art. 34 LH, contra el cual no podrían dirigirse los herederos forzosos. CUIDADO CON LA POSIBLE RATIFICACIÓN DEL CARÁCTER PRIVATIVO EN LA PARTICIÓN POR LOS HEREDEROS FORZOSOS DEL CONFESANTE.

En base a lo anterior puede resolverse el problema de si es o no necesario el consentimiento de los herederos forzosos del confesante para que los herederos del favorecido por la confesión, acepten su herencia: parece al respecto que tal consentimiento no será necesario, ya que los herederos del favorecido nunca serán terceros hipotecarios (art. 28 LH. Por supuesto si mantenemos en cuanto a este art. la tesis de Llagaria), y se subrogan en la posición del causante. COMENTAR. 

*SOBRE LA APLICACIÓN DEL REGIMEN DE GANANCIALES tras la reforma de 13-mayo-1981, a los matrimonios contraídos con anterioridad, recordar como argumento la retroactividad, según DE CASTRO, de aquellas disposiciones que tienen por objeto establecer un régimen uniforme (SIEMPRE RECORDAR LAS DT DEL CC Y DEMAS LEYES EN SU CASO).

*EN CASO DE USUFRUCTO GANANCIAL HAY QUE RECORDAR LAS TEORIAS sobre la naturaleza de la sociedad de gananciales. Se extinguirá a la muerte del titular según el art.513 CC, aunque se adquiera por el otro cónyuge en la liquidación según la teoría clásica, y en la moderna corresponderá al cónyuge adquirente y en su caso se compensará. Si se concede conjuntamente a ambos cónyuges recordar los art.521, 637 y 987 del Cci. COMENTAR.

*SI UNO DE LOS CONYUGES ES TUTOR DEL OTRO, ¿se revoca el cargo por la demanda del art.102 del Cci?,  si ya que el art.247 CCserán removidos de la tutela los que después de deferida incurran en causa de inhabilidad, y según el art.244 CCson causas de inhabilidad el mantener con el incapacitado pleitos y actuaciones sobre el estado civil.

*EN LOS ACTOS REALIZADOS POR UNO DE LOS PADRES sin el consentimiento del otro, conforme el art.156 CC, en materia de patria potestad, será un negocio jurídico incompleto.

*Ojo con los conflictos de intereses entre el menor emancipado casado y su consorte, en los supuestos del 324 del Cci, pues si el que dispone es el cónyuge mayor cabe o bien acudir al art. 323 del Cci, o bien acudir al art. 1377.2 del Cci, que para casos de imposibilidad de prestar el consentimiento recurre a la autorización judicial supletoria (esta segunda solución es más correcta). COMENTAR. NO ME DEJAN PONER EJEMPLO ESTOS MAMONES. CREO RECORDAR QUE LA EXPRESIÓN BIENES COMUNES DEL 324 INCLUYE LOS GANANCIALES.

*LA FALTA DE DEFENSOR JUDICIAL DA LUGAR A LA NULIDAD. PARA JL ES NULIDAD ABSOLUTA EN EL CASO DEL 163 DEL CCI, Y AÑADE QUE LA FALTA DE DEFENSOR JUDICIAL SOLO DA LUGAR A LA ANULABILIDAD EN EL SUPUESTO DEL 1057.3 (el TS se inclina por la anulabilidad en este supuesto, aunque como siempre habrá de discutirse si estamos o no ante una nulidad absoluta).

*EN EL CASO DEL ART.1353 CC, en las donaciones conjuntas a ambos cónyuges, se plantea el problema de la no-aceptación por parte de ambos, y que en principio sólo se acepte por uno de ellos, así hay que distinguir:

  1. El que acepta adquiere su cuota, pero ¿será ganancial o privativa?, no se podría aplicar el 1353 CC, ya que exige que la donación sea aceptada por ambos, y por tanto se aplicaría el art.1346-2 CC.
  2. Si el otro cónyuge renuncia a la donación, acrecerá al aceptante con carácter privativo (637 del Cci).
  3. Si el otro cónyuge acepta la donación, que deberá ser en vida del donante, 633 CC, entonces se plantea el problema de si el bien pasaría a ser ganancial o sería privativo de ambos conjuntamente. NO HAY SOLUCION. Llagaria entiende que será privativo Y POR ENTERO DEL QUE PRIMERO ACEPTÓ (POR LO QUE LA ACEPTACIÓN DEL SEGUNDO NO VALE PARA NADA) ya que no se puede aplicar el art.1353CC, y los bienes no pueden ir cambiando de privativos a gananciales, A salvo las aportaciones, y además mientras no acepte el otro cónyuge el bien pertenecerá en su totalidad al primer aceptante, ya que no puede existir una cuota sin titular, Y UNA VEZ QUE ACEPTE EL OTRO PUES LO DICHO NO PASA NADA. Este problema se plantea al no existir en las donaciones una regla que retrotraiga los efectos de la aceptación a diferencia del art.989 CCen materia de sucesiones. Si existiera la aceptación se retrotraería al momento inicial, y por tanto sería conjunta (incluso cuando se acepta por mandato verbal y posteriormente se ratifica). GIMENEZ DUART opina que cuando el otro acepta el bien se convierte en ganancial.

*MAS SOBRE EL TEMA: EL fundamento del 637.2 es que en los casos que recoge existe un llamamiento solidario a una misma donación, mientras que en el 637.1 hay tantas donaciones como donatarios, salvo que se prevea el acrecimiento en cuyo caso también existe un llamamiento solidario y por tanto una sola donación. En base a esto GD entiende para el caso del 1353 que cuando un cónyuge repudia la donación se produce un acrecimiento a favor del otro, quedando perfeccionada la donación desde que acepta el primero y sin que el donante pueda revocar la donación respecto de la mitad del que repudió, ni tampoco en su totalidad mientras que no acepten los dos(¿?). Martínez Sanchiz considera que el donante puede revocar la parte repudiada, pero tal revocación no generará la ineficacia de la mitad de la donación, sino la aplicación del 637.2 del Cci, que dará lugar a que todo lo donado sea definitivamente del que aceptó Y CON CARÁCTER PRIVATIVO. Cámara considera que la falta de aceptación de un cónyuge IMPIDE QUE LA DONACIÓN TENGA EFECTO, pues la voluntad del donante era que lo donado tuviese carácter ganancial, y si uno de los cónyuges repudia tal ganancialidad no será posible. Giménez Duart dice que esta última opinión va en contra del 637.2 y supone, de admitirse, que tal precepto solo se aplicaría a las donaciones a cónyuges en separación de bienes, pues de no ser así podríamos decir que el ofrecimiento ganancial impide la concreción privativa de la donación y ello sería una restricción inadmisible del 637.2. En conclusión GD entiende que hay una sola OFERTA SOLIDARIA Y QUE LA ACEPTACIÓN DE UNO PERFECCIONA EL NEGOCIO. NO ME ENTERO.

*RECORDAR QUE LA ENAJENACION DE INMUEBLES por los representantes de menores, excepto los titulares de la PP, requiere subasta pública según el art. 2015 de la antigua LEC que continúa vigente, planteándose el problema de si podrá excluirse la subasta, ya que en ellas normalmente se obtiene menos precio y se puede perjudicar al menor; se entiende que sí pero hay que pedirlo al solicitar la autorización judicial y debe concederlo el juez.

Argumentos a favor de la exclusión de la subasta: la enajenación en pública subasta no proporciona o supone una garantía adicional, toda vez que la enajenación ha de ser autorizada judicialmente; la subasta es en interés del menor, y a pesar de ello, podría perjudicarle, ya que no es el medio más oportuno para la enajenación, como demuestra la práctica.

La RDGRN de 12 de julio de 1999 alude a este problemay la conclusión que de ella podría deducirse es: que el juez al conceder la autorización, puede dispensar el requisito de la venta en pública subasta, no siendo así tal requisito ha de ser obligatoriamente cumplido. Leer con  calma e incluir porque resulta interesante en este punto, y en materia de gananciales.

El administrador del 164.1, que está sujeto al 166 del Cci, ¿está obligado a vender en pública subasta?. Pues ha de entenderse que si, dados los términos de la LEC.

*No será necesaria la autorización judicial del 271.2, ni la del 166.1, cuando se trate de enajenaciones forzosas, judiciales o administrativas (esta afirmación tiene especial interés en el caso del art. 361 del Cci. Otro día comentaremos).

*En caso de conflicto de intereses entre el tutor y el tutelado, se nombrará ex art. 299 del Cci, un defensor judicial, esta circunstancia no impide que siga siendo necesaria la autorización judicial del 271.2. Lo mismo pasa en el caso de los papás si existe conflicto de intereses con ambos.

*El tutor no puede adquirir a título oneroso bienes del tutelado(art. 221. Recuerda que el art. 1459 del Cci, prohíbe al tutor y al curador, adquirir….bienes del sujeto a la tutela o curatela) y  si lo hace ¿qué?: 1.- que la adquisición es nula de pleno de pleno derecho en base al art. 6.3 del Cci (en el dictamen Sergio se quedaría con esta),  y 2.- que es anulable, pues las prohibiciones de los arts. citados se imponen en garantía de intereses puramente privados. Matiz: para Pau Pedrón las prohibiciones de los arts. citados no se pueden levantar ni tan siquiera con autorización judicial (esta afirmación es un argumento a favor de la tesis de la nulidad absoluta).

*En el ámbito del art. 221 del Ccino debe incluirse la tradición que consuma una venta anterior a la tutela, ya que la condición de tutor debe tenerse en el momento de la perfección y no en el de la consumación. En cuanto a este precepto y los numerosos problemas que plantea, hacer resumen de las páginas 145 y siguientes del Pau Pedrón, por que tras comentar varias cosas con Sergio he visto que es la mejor forma de aclararme.

Más adelante sobre el 221 del Cci escribe Sergio: que la  doctrina mayoritaria considera que su contravención dará lugar a la nulidad ex art. 6.3, aunque existe un sector doctrinal que discute tal consecuencia en el caso del párrafo tercero al señalar: que en otros supuestos de conflicto de intereses se admite la actuación con autorización judicial, que el art. 6.3 debe aplicarse siempre teniendo en cuenta la finalidad de la norma cuya vulneración pueda dar lugar a la sanción que impone (comentar), y que para el caso del art. 1459.1 del Cci la sanción que propone la doctrina (¿mayoritaria o minoritaria?) es la de la nulidad relativa. El autor de las notas de las que Sergio sacó las suyas es partidario de la nulidad de pleno derecho, pues el supuesto del 221 (supongo que párrafo tercero) “supera con creces” el del 1459.1.

*SEGÚN EL ART.166 CCNO SERÁ NECESARIA LA AUTORIZACIÓN judicial, si el menor tiene 16 años cumplidos y consiente en documento público (JUNTO CON SUS PAPÁS EVIDENTEMENTE), ni para enajenar VALORES MOBILIARIOS, siempre que su importe se reinvierta en BIENES O valores seguros, planteándose la cuestión de si se aplicará ESTE PRECEPTO a las participaciones socialesya que estas no son valores mobiliarios (art.5 LSRL). La doctrina considera que se aplicará por analogía. El incumplimiento de reinvertir en valores seguros no podrá perjudicar al tercero adquirente. Sergio finalmente señala que hay que entender que podrán transmitirse, sin la autorización judicial del art. 166 del Cci, por otro argumento más sólido: su consideración de bienes muebles, ya que a estos no se les aplica el art. 166, y por tanto con independencia de que sean valores mobiliarios, que indudablemente no lo son. El consentimiento podrá prestarse en la misma escritura de CV(ojo si comparecen ambos en el dictamen y prestan su consentimiento)pero este consentimiento no excluye la necesidad de DJ si hay conflicto. El consentimiento deberá ser concreto y singular y no cabe uno con carácter general.

*El art. 227 y los actos de disposición sobre los bienes excluidos de la administración del tutor: sujeción al art. 271; relación entre estos dos preceptos y el 164 y el 166 del Cci.

*SE PLANTEA SI CON BASE EN EL 227 PUEDE establecerse un régimen de disposición distinto al previsto por la ley, esto es sin autorización judicial. Lo mismo entiendo que sería posible en el 164.

*EN EL CASO DE COMPRA DE BIENES EN EL REGIMEN DE GANANCIALES con hipoteca hay que distinguir, considerando “A” a la hipoteca y “B” el resto de facultades:

  • La venta es PLUSCUAMPERFECTAcuando el vendedor transmite al comprador “A+B” y después este último le devuelve “A”, es decir constituye la hipoteca después de la adquisición, en cuyo caso se requiere el consentimiento del otro cónyuge o autorización judicial supletoria.
  • La venta es IMPERFECTA cuando el vendedor se reserva“A” y entrega al comprador sólo “B”, y no sería NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DEL OTRO CONYUGE.

Todo esto puede aplicarse a otros gravámenes así como a la condición resolutoria que en su caso pueda pactarse.

También puede aplicarse al caso del menor emancipado o a los sometidos a la patria potestad (teoría del negocio jurídico complejo de la DGRN), A LA adquisición de una finca imponiendo al tiempo sobre ella una servidumbre de paso o a las compras realizadas por un apoderado que tenga facultades para comprar pero no para hipotecar (PERO HAY QUE TENER MUCHO CUIDADO EN CADA SUPUESTO).

No me acabo de enterar a pesar de esta movida así que voy a tomar varias medidas: lee a Llagaria, lee a Pau Padrón y lee a la DGRN. A VER SI JL ES CAPAZ DE EXPLICÁRTELO.

*LA DOCTRINA SUELE AFIRMAR QUE EL ART.1365 CC SE REFIERE A LA RESPONSABILIDAD externa, es decir a la situación en que se encuentra la masa de gananciales frente a los acreedores de un cónyuge o de la masa. Mientras que el art.1362es una norma interna, de liquidación entre la masa ganancial y los patrimonios privativos del marido y de la mujer.

*EL TS HA EQUIPARADO LA COMPRA MEDIANTE UN CREDITO GARANTIZADO con hipoteca a la compra a plazos en materia de bienes gananciales y privativos.

*EN EL CASO DE QUE UN SOCIO DE UNA SRL APORTE SUS PARTICIPACIONES a la sociedad de gananciales y en la liquidación se las queda su cónyuge. El TS entiende que no hay derecho de adquisición preferente en la liquidación, además es librela transmisión a favor del cónyuge, pero si no lo hay en la liquidación debería haberlo en la aportación. SOBRE ESTA MATERIA TENGO MATERIAL DE MEJOR CALIDAD EN ALGÚN OTRO SITIO.

*LA UNICA FORMA DE ADQUIRIR ACCIONES O PARTICIPACIONES de distinta naturaleza que las originarias es:

  1. Comprándolas a un socio voluntariamente con cargo al patrimonio ganancial (si las originarias son privativas).
  2. Comprándolas libremente en bolsa, si no hay cláusulas limitativas de la transmisión.

*EN LOS ESTABLECIMIENTOS MERCANTILES EN LA SOCIEDAD DE GANANCIALES, el CC atiende al capital con que se constituye la empresa y olvida que en ocasiones se constituye con el trabajo de uno solo de los cónyuges. Así podemos pensar que esta actividad del empresario es personalísima, todas responden a una intervención del factor humano, y en este sentido según Llagaria, aunque algunos autores lo nieguen, el factor humano que lo crea no deja de ser la industria o el trabajo del cónyuge y por tanto sería ganancial. Y entonces si además de capital humano hay capital privativo podremos discutir si será enteramente privativa como da a entender el art.1347-5 CC, o será mixta, como creemos valorándose la importancia del factor humano y el capital. Pero hay que tener en cuenta como dice LACRUZ antes de la reforma, que solo los bienes susceptibles de tráfico jurídico pueden ser calificados de privativos o de gananciales, por tanto a título de ejemplo una notaria nunca podría ser ganancial pero sí el establecimiento de farmacia (todo esto es muy discutible).

*EN LAS COMUNIDADES FUNCIONALES (EJEMPLO UNA DESTINADA A GARAJE) se admite el pacto que excluye el derecho de adquisición preferente así como de indivisión, ya que tendrán estatutos que podrán acceder al RP, y tendrán efectos frente a terceros mediante su inscripción; parece que si no acceden sólo tendrán efectos obligacionales entre partes pero no surtirán efectos frente a terceros de buena fe. También en estas comunidades parece que podría inscribirse el pacto de venta de cuota mediante la adscripción exclusiva de uso de una plaza del garaje sin que ello suponga división del local, que no se admiten por la DGRN en otras comunidades ya que al tener solo efectos obligacionales entre partes no podrán tener acceso al RP (repasar las resoluciones).

*EN EL ART.1357-2 CC LA DESTINACION DE LA VIVIENDA HABITUAL debería de ser en el momento de la adquisición, ya que si se produce de forma posterior no sería de aplicación y entonces sería más discutible su aplicación literal y con más razón se podrá interpretar como una norma liquidatoria. Teniendo en cuenta que la vivienda habitual queda suficientemente protegida vía 1320.

*SI UNO DE LOS CÓNYUGES ADQUIERE CONSTANTE LA SG LA VIVIENDA HABITUAL POR PRECIO APLAZADO, puede sostenerse: 1.- que si el primer plazo es ganancial será ganancial por aplicación del 1356 y viceversa (pues el art. 1357.2 se refiere a la adquirida a plazos por un cónyuge antes de comenzar la SG). 2.- que el 1357.2 ha de aplicarse a la vivienda habitual adquirida a plazos constante la SG AUNQUE EL PRIMER DESEMBOLSO SE HAGA CON DINERO PRIVATIVO, pues parece injusto que no se aplique este precepto por el solo hecho de que se compre a plazos constante la SG.

*SEGÚN GIMENEZ DUART en materia ganancial, los créditos no implican comunidad, sin que ello signifique que la comunicación queda diferida al momento de la liquidación del consorcio, sino tan pronto como el crédito es realizado, es decir cuando la expectativa de un bien se transforma en un bien. El cónyuge del acreedor tiene una participación inmediata en el resultado del derecho, pero no tiene derecho. Precisamente por ello la cesión de un crédito ganancial que es una forma de realización, incluso obligada en ocasiones, debe producirse con la sola intervención del titular al amparo del art.1385 CC (salvo el supuesto de condonación pura en que excede de sus facultades) y no del art.1384 CC que se refiere a un supuesto distinto, en contra se manifiesta CAMARA, que distingue entre titularidad del crédito y titularidad de la relación jurídico contractual, por lo que la cesión excede del ejercicio y además que el art.1385 CC habla de ejercitar y no de ceder. También considera GIMENEZ DUART, que no dejará de estar gestionado el crédito por el solo hecho de estar hipotecado y por ello el art.175-5 RH (¿?), considera suficiente el consentimiento del mismo para la cancelación POR PAGO, limitación que también critica(esto todavía es más discutible).

*EN MATERIA DE ARRENDAMIENTOS GIMENEZ DUART considera que es una relación contractual que no puede ser ganancial, pero si que lo serán los derechos que nacen del contrato, que son materialmente gananciales como el retracto. Por ello no cabe la cesión o traspaso por un cónyuge, ya que mediante este no solo se transmite la posición contractual sino también el derecho arrendaticio y por ello se requerirá el consentimiento del otro cónyuge conforme el art.1377 CC, y también por tanto el retracto derivado del derecho es ganancial y determinará una adquisición como tal. Otros en cambio si que admiten que el arrendamiento pueda ser ganancial.

*INTERPRETACIÓN DEL ART.1370 CC:

  1. RESPONSABILIDAD MINIMA responde el bien comprado y el patrimonio del cónyuge adquirente, (bienes privativos y mitadde gananciales) seguida por la doctrina mayoritaria como CAMARA, D.PICAZO, LACRUZ y ALBALADEJO, en base a el art.1367 CC que exige el consentimiento de ambos.
  2. RESPONSABILIDAD MEDIA a los anteriores se suman los comprendidos en el art.1384 Cci.
  3. RESPONSABILIDAD MAXIMA, responderán todos los bienes gananciales, además de los del cónyuge adquirente y el mismo bien comprado, seguida por GIMENEZ DUART, en base al art.1362-2 CC, como gasto de adquisición de un bien ganancial.

*EN CASO DE UN BIEN COMPRADO POR UNO SOLO DE LOS CONYUGES  para la sociedad de gananciales el otro podrá oponerse, en cuyo caso solo responderán los bienes del adquirente (caso excepcional que no me acabo de creer) se basa en el art.1370 CC, que habla de “sin el consentimiento”, pero no contra tal consentimiento, lo que utiliza para defender su tesis de responsabilidad amplia del mismo art.1370 CC ya que no implica siempre la responsabilidad de todos los bienes gananciales como resultado injusto que le imputan, los que siguen la tesis de la responsabilidad mínima, y por tanto cabe la responsabilidad del otro cónyuge. ¿GD?. NO ENTIENDO.

*LAS APORTACIONES A LA SOCIEDAD DE GANANCIALES pueden ser gratuitas (en cuyo caso el aportante no tiene derecho de reembolso) u onerosas (en cuyo caso el aportante tiene derecho exigir el reembolso de lo aportado, de la totalidad no de la mitad, a la SG. En este supuesto puede discutirse si el reembolso tendrá lugar en el momento de la liquidación como entiende la doctrina mayoritaria ex arts. 1358 y 1398.3, o si puede exigirse desde que nace el derecho de crédito, como entiende Cámara, ex art. 1969 del Cci. Apunta Sergio que no se puede exigir a los cónyuges que estén interrumpiendo constantemente la prescripción y entiendo que viene a decir con ello como argumento en contra de la tesis de Cámara que si aplicamos tal tesis la acción de reclamación podría prescribir, si bien este problema se solventaría recurriendo al 1972.1 del Cci. Ahora mismo Sergio no me sabe decir a que viene lo del 1972.1, y duda que proceda aplicar este art. y no otro, PERO ME DICE A FAVOR DE CÁMARA QUE SI SOSTENEMOS LA TESIS MAYORITARIA ESTAMOS OBLIGANDO A LOS ACREEDORES A QUE ESPEREN A QUE SE DISUELVAN LA SG), y si hay silencio se puede indicar (Martínez Sanchiz entiende que si no se dice nada lo normal es que sea onerosa):

  1. A favor del carácter oneroso, la protección de los acreedores, ya que hay reembolso a favor del aportante.
  2. A favor de su carácter gratuito la protección de los legitimarios, y posibles rescisiones, revocaciones.

*EL ART.1355 CC SEGÚN GIMENEZ DUART, no comprende las atribuciones NO iniciales de ganancialidad, las cuales se recogen en el art.1323 CC, ya que el primero es una excepción al principio de subrogación real, y en las posteriores no hay tal excepción, es una transmisión onerosa o gratuita general entre cónyuges, y en el último caso tratándose de inmuebles habrá que cumplir la exigencia de escritura pública del art.633 CC, en cambio en la comunicación inicial, al no haber transmisión del bien entre cónyuges bastaría el mero documento privado, hay quien piensa que el art.1355 CC se aplica tanto a las posteriores como a las iniciales. SERGIO DICE QUE PASE DE ESTO Y QUE YA LO DISCUTIREMOS.

*ART 1442 DEL CCI: Este art. se aplicará durante el año anterior a la declaración, y si la retroacción alcanza el año, al periodo señalado de retroacción, aunque esto puede discutirse. La presunción de donación de la mitad, conduce a la nulidad de esa donación, cuando dicho efecto se establezca por las normas concursales, como por ejemplo el art. 878 del Cco, y determina la obligación del donatario de reintegrar al patrimonio del PRESUNTO (cabe prueba en contrario) donante, el valor que la donación tenía en el momento de realizarse. El 1442 operará cuando no pueda aplicarse el 1441, por existir un título de adquisición exclusiva. Los acreedores tendrán que acudir a las normas rescisorias como las de los arts. 880 y 882 del Cco y en general a los arts. 1291 y 1297 del Cci. COMENTAR.

*EN CASO DE DONACION DE UN ASCENDIENTE A AMBOS CONYUGES ex art.1353 CC, y muerte del descendiente sin posteridad, art.812 CC, las soluciones son:

  1. Todo, lo cual supone olvidar que la donación se ha hecho a ambos cónyuges.
  2. Mitad, lo cual se podría defender en base a el art.1040 CC; en contra podría alegarse lo de la solidaridad del llamamiento del art.637-2 CC (parece que sería la solución correcta si se excluye el acrecimiento).
  3. Nada (GIMENEZ DUART Y MARTINEZ SANCHIS), ya que la donación no se hizo al hijo exclusivamente, sino al matrimonio, y también es un argumento la posible colisión con el art.1406 CC.

*EN LA DONACION DEL ART.812 CC, CON CARGA MODAL DE HACERLA  ganancial, si no se cumple el modo, se podrá aplicar el art.812CC sin perjuicio de que además pudiera ser revocada, pero si se cumple puede entenderse que el mandato de ganancialidad supone una tácita voluntad del donante de exclusión del recobro (discutible). Te dono este bien con obligación de que lo aportes a la SG: ¿hay reversión?.

*EN CASO DE APORTACIÓN A LA SOCIEDAD DEL BIEN DONADO al hijo hay que distinguir las siguientes posiciones doctrinales:

  1. Si la aportación es onerosa, la reversión operará en el reembolso, y podrá aplicarse el art.1403 CC pues este precepto concede una acción al donatario respecto de la cual cabe la subrogación del 812.
  2. Si es gratuita, dependerá de la posición que se adopte sobre la posibilidad de donaciones del descendiente donatario (recordar tema). Puede sostenerse que no puede donar (teoría vieja), que puede donar pero opera la reversión respecto del valor o que puede donar sin problemas. Esta última es la buena y según ella el bien donado no estaría en la sucesión y por tanto no habría reversión, salvo en las acciones del donatario.
  3. Los que consideran que habrá que esperar a la liquidación, según la tesis clásica.
  4. Los que piensan que se aplicará en todo el bien siguiendo la tesis moderna sobre la naturaleza de la sociedad.
  5. Los que piensan que se aplicará a la mitad del bien, pues… (no entiendo lo que pone). Cuidado con las mitades. Esta tesis es la de Llagaria y la que menos convence a Sergio. COMENTAR.
  6. Los que piensan que el bien volvería por título distinto a la donación tras la liquidación, por lo que no podría haber reversión pues ya no habría subrogación, AUNQUE EL TENOR LITERAL DEL PRECEPTO SEÑALA QUE LA REVERSIÓN OPERA CUANDO LOS OBJETOS DONADOS EXISTAN EN LA SUCESIÓN, POR lo que si existen no es necesario aplicar la segunda parte del precepto. Estas dos últimas teorías parece que se refieren a un caso de aportación onerosa. NOTA: CUIDADO PORQUE NO estamos ante 6 teorías totalmente distintas, pues por ejemplo la 6 está relacionada con la 3.

*EN LA DONACION CONJUNTA A LOS CONYUGES CON EXCLUSION DE GANANCIALIDAD (la clave es que el donante diga que no quiere que el bien se ganancial):

  1. GIMENEZ DUART considera que no hay recobro ya que sigue existiendo un llamamiento solidario, y por tanto una sola donación, art.637-2 CC, salvo que pueda interpretarse que la exclusión de ganancialidad implica una voluntad contraria a la solidaridad (difícil o muy forzado, pues si fuese así no habría acrecimiento en el caso de que uno no aceptase) en cuyo caso procedería la reversión de la mitad; la misma solución será si están casados en separación de bienes.
  2. Y los que consideran que hay recobro de la mitad conforme al art.1040 Cci.

*RAZONES DE GIMENEZ DUART PARA PROTEGER AL ADQUIRENTE DE un bien ganancial que en el registro aparece inscrito como privativo de uno de ellos:

  1. El art.38 LH, que presume que el derecho inscrito pertenece a su titular en la forma que determine el asiento respectivo.
  2. El adquirente es parte del contrato pero tercero respecto del interés protegido que es el del otro cónyuge.
  3. Los art.1322 y 1301 CC recogen supuestos de anulabilidad posteriores al art.33 LH, y este no pensaba en esos supuestos.
  4. Y también el art.1320 que se recoge en el art.1322 CC (es decir que el incumplimiento del 1320 da lugar a la aplicación del 1322) y protege al adquirente civil de buena fe, y por tanto con mayor motivo debería protegerse al hipotecario.

En contra de la protección del adquirente puede alegarse:

  1. Que la fe pública registral no se extiende al estado civil de las personas.
  2. Que en caso de discordancias entre el RP y la realidad jurídica extrarregistral relativas al estado civil, prevalece lo dispuesto en el RC, debiendo rectificarse el RP.
  3. Que si bien el adquirente es tercero respecto del interés protegido, es parte directa del negocio anulable y por tanto es aplicable el art. 33 de la LH.
  4. Y por último que es diferente el consentimiento exigido en la venta de bienes gananciales ex arts. 1377 y 1322 del Cci, al que se exige en el art. 1320, que atribuye al cónyuge no titular una facultad de control, que le permite defender la vivienda habitual de la familia.

*SUPUESTOS NO COMPRENDIDOS EN EL ART.1356 CC:

  1. Primer desembolso en parte privativo y en parte ganancial, se relacionan los art.1354 y 1356 CC, siendo de aplicación el primero, y por tanto habrá una comunidad en proporción a la parte en que el primerdesembolso tenga carácter privativo o ganancial. El problema es si después podrá variar esta proporción (o se mantiene la proporción correspondiente al primer desembolso) según el carácter que tengan los desembolsos posteriores, y parece que así será.
  2. Adquisición conjunta por ambos cónyuges con dinero privativo de ambos: en este caso parece que también hay una comunidad pero solamente entre ambos cónyuges. También podría atribuirse carácter ganancial conforme el art.1355.2 del Cci. Otra posibilidad es que no se pruebe el origen privativo de la contraprestación; en este caso conforme a los arts. 1355-2 y 1361 CC el bien sería ganancial. Si ambos cónyuges confiesan la privaticidad del dinero que paga el otro se aplicará lo dispuesto en el art.1324 CC (el bien sería privativo por confesión, con todas las consecuencias de ello).
  3. En caso de adquisición con precio totalmente aplazadohay varias posiciones (el problema es que hasta el primer pago no sabremos si el bien es privativo o ganancial): podría entenderse que se aplica la presunción del art.1361 Cci (CAMARA), o que el art.1361 del Cci se aplica cuando no se pueda probar pero no puede utilizarse para predecir el carácter ganancial es decir para aquellos casos en los que el carácter ganancial o privativo este condicionado suspensivamente (en este caso porque depende del primer desembolso). Conclusión será ganancial por el 1361 y por una razón de probabilidades.

*ART.1357 del Cci: 

  1. Bienes comprados antes pero entregados despuésparece que no se aplicará el 1357 pues su ratio exige título y modo anteriores al comienzo de la SG. Tal vez pueda sostenerse que lo fundamental es la fecha de perfección y no la de la consumación, en cuyo caso aplicaremos el 1357.
  2. Bienes comprados con pacto de reserva de dominio: bastará que el contrato se haya perfeccionado antes de comenzar la sociedad, aunque el dominio se adquiera después. Supongo que también podría defenderse por lo del punto anterior que no procede aplicar el 1357. COMENTAR CON JL CUAL ES LA POSICIÓN CORRECTA A SU JUICIO. Pues me dice que no sabe pero que muy posiblemente no haga falta título y modo.
  3. Si no se ha pagado todavía ningún plazo: también se aplica el art.1357 del Cci (en contra DE LOS MOZOS) excepto en la compra de bienes muebles a plazos, ya que hasta el pago del primer desembolso no se perfecciona la venta (art. 9 de la Ley; ver el párrafo segundo del mismo artículo, pues hace dudar a este respecto).

*ARTS 1433 Y 1434 DEL CCI: estos preceptos nos ponen ante una acción rescisoria, y por tanto se aplicarán supletoriamente las normas de esta acción. Estos preceptos plantean el problema del tercero y la rescisión (es decir si el primer adquirente es o no tercero. Por algún sitio debe estar la nota relativa a este problema). El art. 1434 se refiere, conforme a los arts. 1423 y 1424, a las enajenaciones realizadas durante el régimen, ya que a las demás se les aplica el régimen general, pues solo así tiene sentido que el plazo de dos años se compute desde el momento de la extinción y no desde la realización del acto. En caso de extinción por muerte de uno de los cónyuges existiendo hijos menores parece que deberá aplicarse el art. 1299 (aunque no hable de patria potestad). Consultar esto último pues es de cosecha propia de Sergio.

*ART. 1354 del Cci: si entendemos que no recoge una norma liquidatoria LA COMUNIDAD A QUE daría lugar nos plantearía un montón de problemas, entre ellos los derivados de los arts. 397 y 398 del Cci, y los relativos a la solicitud y ejercicio de la acción de división. Ten en cuenta el art. 67 del Cci.

*LA APLICACIÓN literal del art. 1354 del Cci da lugar a la aparición de una COMUNIDAD TRILATERAL. Frente a esta tesis puede sostenerse que, como reconoce una Circular (creo que del Colegio de Registradores, no de la DGRN), tal precepto no es más que una norma puramente liquidatoria.

*SE PUEDE DISCUTIR SI EN CASO DE SEPARACIÓN DE HECHO SE pierde el derecho a pedir alimentos de los art.142 y siguientes del Cci. A favor de la posición negativa se puede alegar que el código reconoce el derecho a pedir alimentos al cónyuge sin distinguir si están separados o no, ni que vivan o no juntos, y que tampoco se pierde el derecho a la cuota legal usufructuaria por el solo hecho de la separación. En cambio a favor de su pérdida se puede decir que la separación al suponer un incumplimiento del deber de convivencia, es posible causa de desheredación y que esta a su vez es causa de pérdida del derecho a alimentos. La jurisprudencia se ha declarado reiteradamente a favor de la primera tesis siempre que exista separación de mutuo acuerdo o unilateral con justa causa (pero sin mutuo acuerdo), y a favor de la pérdida respecto del cónyuge que abandona al consorte sin justa causa.

*En el caso del art. 102 del Cci has de tener en cuenta que la revocación de consentimientos que declara tiene importancia a los efectos de los siguientes artículos: 6 y siguientes del Cco, 1376, 1377 (no entiendo la referencia a estos dos), 1379 (es dudoso que en el caso del 102 se revoque el consentimiento que este precepto implica, pues es en realidad no esta claro que lo implique. NO ENTIENDO) Y 156.1.

Respecto de los nombramientos que los cónyuges se hayan hecho en el ámbito societario (por ejemplo cuando se nombra administrador o apoderado a uno de ellos) la única forma de considerarlos revocados es aplicar la teoría del levantamiento del velo.

En cuanto a las facultades que se hayan conferido en capitulaciones matrimoniales sobre la administraciónde los bienes, parece que hay que distinguir: si consideramos que son nulos por ir en contra del art. 1328 del Cci, podrían, sin embargo, valer como consentimiento o poder y siendo así quedarán revocados por el art. 102 del Cci.; en cambio si admitimos su validez el art.102 del Cci no podrá alcanzarlos.

Para terminar respecto del art. 831 del Cci estar a lo que decías en el tema.

*SEPARACIÓN DE HECHO Y SG. CESE DE LA CAUSA DE LA GANANCIALIDAD. Cabe sostener en base al art. 1393 del Cci que en tal situación la SG subsiste con todas sus consecuencias, o que cesa el fundamento de la SG (sentencia de 1988). El TS en sentencia de 26 de abril de 2000 señala que la interpretación correctora del 1393.3 exige una voluntad inequívoca de los cónyuges de poner fin con la separación a la SG. El TS (no sé si en alguna de las sentencias anteriores o en otra) declaró privativa la finca adquirida por un cónyuge separado de hecho tras firmar los cónyuges un convenio privado de separación (POR CIERTO LA DGRN CONSIDERA EN RESOLUCIÓN, PROBABLEMENTE DEL 98, QUE EL CONVENIO DE SEPARACIÓN NO APROBADO JUDICIALMENTE TIENE EFICACIA INTER-PARTES), aún reconociendo la subsistencia de la SG por haber desaparecido la causa de la ganancialidad que es la convivencia matrimonial. Esta doctrina se ha de aplicar con muchas cautelas.

*EL ART. 1335 del Cci PARECE recoger una excepción al régimen de los contratos anulables, ya que dice que no perjudicará la anulación de las CM a terceros de buena fe (parece que ha de entenderse que también han de haber adquirido a título oneroso por aplicación “analógica” del art.34 LH y ex arts. 643 y 1297 del Cci de los que parece, cuestión discutible, desprenderse una presunción de fraude).

*EN EL CASO DEL 1335también se discute, como no, si el término anulación se refiere solo a ésta (tesis mayoritaria) o también a la nulidad. Lógicamente  se excluye la rescisión ya que esta no perjudicará a terceros de buena fe ex art. 1295 del Cci.

*NO OLVIDES QUE A LOS EFECTOS DE LOS ARTS. 1356 Y 1357 SE equiparan la compra a plazos, y la compra con hipoteca.

*Igual que se discute, en los casos de gananciales, el problema de la compra con hipoteca,o con pacto de reserva de hipoteca, se discute si uno de los cónyuges puede sin consentimiento del otro comprar con condición resolutoria o con pacto de retro.

*Un cónyuge en gananciales por si solo no puede comprar e hipotecar una finca, pero si puede por si solo efectuar la compra con pacto de reserva de hipoteca.

*Un cónyuge por si solo puede comprar garantizando el precio aplazado mediante condición resolutoria explicita, ya califiquemos a esta como derecho real o como condición negocial.

*Titularidad versus pertenencia o carácter (que en ocasiones consta en el RP): lo primero que debe destacarse es que los efectos del contrato se producen entre partes con independencia del carácter del bien y por lo tanto atendiendo en pp. a la titularidad, lo segundo es que por razón de la titularidad la notificación del art. 1504 del Cci  debe dirigirse contra el cónyuge que sea parte en el contrato, si bien por razón del carácter del bien para practicar anotaciones de embargo o de demanda sobre el bien comprado por un solo cónyuge hay que dirigirse contra ambos cónyuges.

*La ineficacia, supongo que inter-partes, de las capitulaciones que no consten en escritura podría salvarse, a juicio de algunos autores como Peña, recurriendo al art. 1335 del Cci. La gran mayoría de la doctrina no lo admite, ya que se considera que la escritura es un requisito de forma ad solemnitatem.

*Buscar una Sentencia del TS de 28 de enero de 1998 relativa a unos cónyuges casados en gananciales que pactan privadamente la separación, que hace referencia al abuso de derecho y a la causa de la ganancialidad.

*Art. 1353 versus 637 y 983.

*Parece ser que el art. 1357.2° se aplica también a los casos recogidos en el art. 1356 según el TS y la DGRN(no le suena a Sergio que esto lo digan la DG y el TS).

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Derecho Civil Parte IV (Sucesiones) by Sergio García-Rosado

*SF DE RESIDUO. La doctrina mayoritaria entiende que es una verdadera SF ya que existe en ella un llamamiento sucesivo, siendo secundario que exista o no (art. 783.2 in fine) obligación de conservar y transmitir. Se discute si el límite del segundo grado se aplica a esta modalidad de SF, y al respecto cabe sostener que NO si entendemos que el 781 se aplica únicamente cuando existe obligación de conservar y transmitir (otro argumento sería el de la necesaria interpretación restrictiva de las prohibiciones), o que SÍ si entendemos lo contrario. El fiduciario tiene derecho a los frutos pues es propietario y por ello ha de llegarse a tal conclusión, si tenemos en cuenta que el usufructuario y el poseedor de buena fe (art. 451), que son menos, no tienen tal obligación. En caso de COLISIÓN ENTRE EL FIDEICOMISO Y LA RESERVA VIUDAL prevalecerá el fideicomiso recurriéndose para llegar a esta conclusión ex 675 a la voluntad del testador (este problema se planteaba en Arandilla y Sabinar).

*EN LA SUSTITUCION FIDEICOMISARIA DE RESIDUO,  el fiduciario podrá disponer:

  1. INTER VIVOS Y A TíTULO ONEROSO. El TS entiende que procede la subrogación en estos actos.
  2. INTERVIVOS Y A TITULO GRATUITO, solo si está autorizado por el testador.
  3. PERO NO MORTIS CAUSA, salvo autorización expresa del testador, y algunos autores (ROCA SASTRE) entienden que en este caso desaparece el fideicomiso y estaríamos ante una institución semejante a la sustitución preventiva de residuo admitida en el derecho catalán respecto de los bienes de que el fiduciario no haya dispuesto. La sustitución preventiva de residuo trata de evitar la apertura de la sucesión abintestato respecto de los bienes procedentes del causante de los que el fiduciario no haya dispuesto al tiempo de su muerte (esta sustitución es doblemente condicional pues exige al fideicomisario sobrevivir al fiduciario y también que este no haya dispuesto en todo o parte de los bienes mediante testamento eficaz).

*PARA DIFERENCIAR LA SF DE LAS INSTITUCIONES O LEGADOS A TÉRMINO O CONDICIONALES ES FUNDAMENTAL el llamamiento sucesivo o de una persona después de otra que existe en la SF, y que no se da en las instituciones o legados a término o condicionales. Además puedes tener en cuenta estos ejemplos: sea heredero A y pasen los bienes a B si A contrae matrimonio (SF condicional); sea heredero A si contrae matrimonio (institución de heredero condicional) y sea heredero A hasta que contraiga matrimonio o desde que contraiga matrimonio (institución de heredero a término).

*SUPUESTO PARA DISTINGUIR LA SF CONDICIONAL DE LA SF A TÉRMINO: si digo sea heredero A y a su muerte B, la SF es condicional; si digo sea heredero A hasta que muera B, la SF es a término.

*Tenemos una SF condicional y el fiduciario renuncia a favor del fideicomisario. ¿Qué ocurre conforme al art. 1000 del Cci y teniendo en cuenta la naturaleza de la SF condicional (ya que no esta claro que implique la vulgar a diferencia de la SF a término)?.

*LA DESHEREDACIÓN priva al desheredado de derechos en la sucesión testada y en la intestada, si bien habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 857 del Cci.

*EN EL CASO DE QUE TODOS LOS BIENES DE LA HERENCIA  se sujeten a prohibición de disponer, para que los acreedores cobren con los bienes hereditarios, sólo será posible según Llagaria, si los herederos aceptan a beneficio de inventario, de lo contrario solo podrían dirigirse contra los bienes de los herederos.

*EN EL CASO DE LAS LEGITIMAS DE LOS ASCENDIENTES, si este es desheredado justamente, según el art.857 CC se llamaría a sus hijos o descendientes, pero esto puede dar lugar a situaciones injustas, que se pueden evitar sobre la base del art.925 del Cci que solo admite la representación en la línea descendente pero nunca en la ascendente, y teniendo en cuenta que el art.761 CC habla de que el excluido tiene que ser hijo o descendiente.

*TAMBIEN SE PLANTEA SI EN CASO DE INDIGNIDAD O DESHEREDACION del descendiente, hijo del causante, sin tener este más descendientes, habría legítima del ascendiente, abuelo del descendiente desheredado o indigno; la doctrina mayoritaria entiende que no sobre la base de que los abuelos solo se llaman en defecto de los padres.

*EL SUBADQUIRENTE DEL ADQUIRENTE POR HERENCIA NO PODRA ESTAR protegido por el art.34 LH, por la suspensión de la fe pública registral del art.28 LH, pero si estará protegido el adquirente del legitimario (incluido el viudo ex art. 807 del Cci), ya que no hay suspensión del art. 28 de la LH.

*EN CASO DE DUDA ENTRE LA SUSTITUCION VULGAR y la fideicomisaria, la doctrina entiende que debe prevalecer la vulgar, ya que debe interpretarse restrictivamente, y la primera tiene efectos más débiles.

*LA SF IMPLICA LA VULGAR, siempre que la primera sea término, no cuando sea condicional, pues en este caso el fideicomisario tendrá que esperar a que se cumpla la condición. Por esto en el fideicomiso de residuo se plantea el problema de si implica o no la SV (sí, si no es condicional y viceversa). VER RESOLUCIÓN DE 27 DE MARZO DE 1981.

*EN DERECHO COMUN LA SEPARACION Y EL DIVORCIO no son causas de revocación de disposiciones testamentarias a diferencia de lo que ocurre en algunas legislaciones forales como en Cataluña y en Aragón.

*EN EL ART.987 del Cci SE RECONOCE EL DERECHO DE ACRECER entre los usufructuarios, pero no si el título del usufructo es una donación, según el art.637 CC, salvo que sea entre cónyuges y salvo disposición contraria del donante (JL dice que se admite aplicando el art. 521 del Cci sobre la base del art. 637 del mismo). Además en el supuesto del art.521del Cci (acrecimiento sobrevenido), se discute si se extingue todo el usufructo o solo la cuota  del superviviente (parece que la solución correcta sería la primera, la subsistencia del todo).

*En cuanto al ULTIMO INCISO DEL ART.993 del Cci cabe señalar que no tiene sentido su aplicación a las entidades de derecho privado, y por tanto solo se aplicará a las que tengan carácter público.

*RECORDAR QUE EN LAS SUCESIONES ABIERTAS ANTES DE LA reforma de 1981 en la intestada el viudo sucede después que los colaterales.

*RECORDAR QUE LOS HIJOS PUESTOS EN LA CONDICION NO LO SON EN LA SUSTITUCION, salvo disposición en contrario.

*EN EL DERECHO COMUN SI SE PACTAN LAS COMPRAS CON pacto de supervivencia, se puede entender:

  1. Que es un pacto sucesorio prohibido ex 1271 CC.
  2. O que es un pacto condicional aleatorio.

Si este pacto existe entre un castellano y una catalana, o viceversa, cuyo matrimonio se regule por el derecho catalán, ¿quid iuris?. COMENTAR.

*Recordar que el usufructo aragonés es oponible a terceros aunque no esté inscrito en el RP, siendo por tanto una excepción al art. 34 de la LH pero con la salvedad del art. 16 del Cci.

*EL TESTAMENTO OTORGADO POR QUIEN NO ESTE INCAPACITADO JUDICIALMENTE, puesto que hay una presunción de capacidad, será en principio válido, art.666 CC, y producirá efectos mientras no prospere la acción de nulidad. La incapacitación no tiene efectos retroactivos.

*EL fundamento del ART. 771 CC se encuentra en el carácter expreso de la SF (art. 785 del Cci), y por tanto si no se designan partes se aplica el art.765 CC.

*EN EL ART.795 del Cci (condiciones potestativas) HAY QUE DISTINGUIR SI EL TESTADOR puso o no un plazo; en caso negativo se podrá cumplir en cualquier tiempo, después de muerto el testador y hasta la muerte del instituido. Además Puig Brutau considera que si el heredero o legatario hacen lo posible por cumplir la condición sin conseguirlo, habrá que estar a la voluntad del testador, pudiendo tenerse por cumplida por aplicación analógica del art.798 CC que se refiere a la institución modal.

*ART.793 CC. Un sector doctrinal considera que la condición absoluta de no contraer matrimonio es la que lo excluye con cualquier persona, perpetuamente y bajo toda circunstancia; parece que este mismo sector entiende que si que sería válida la prohibición de no contraer matrimonio con determinada persona, salvo que contradiga la moral. También sería válida la condición de contraer matrimonio, o de hacerlo con determinada persona, siempre que no sea contraria a las buenas costumbres. En caso de nulidad se tendrán por no puestas y no perjudicarán al heredero o legatario, art.792 CC, a diferencia de lo que ocurre en sede de obligaciones condicionales (en este caso la condición da lugar a la nulidad de la obligación). Cuidado con el art. 794 del Cci que establece la nulidad de la institución.

*EN LA INSTITUCION DE HEREDERO SUJETO A CONDICION SUSPENSIVA la delación se produce:

  1. En el momento de la apertura de la sucesión, ya que lo que se condiciona es la entrada definitiva en la posesión de los bienes y no la condición de heredero.
  2. Y a juicio de otros en el momento del cumplimiento de la condición sobre la base de los 991 y 758.3 del Cci.

*SUPUESTOS DE NO-APLICACIÓN DEL ART.739 CC, aunque el testador no declare de forma expresa la revocación del testamento anterior,  ex art. 675 del Cci: testamentos interpretativos o aclaratorios, testamentos posteriores sin contenido patrimonial, testamentos meramente modificativos y testamentos perfectamente compatibles (por ejemplo por referirse a bienes distintos).

*EL ART.769 CC es UNA APLICACIÓN del art.765 CC. Su contenido es criticado pues se entiende que debería decir lo contrario, es decir los nombrados individualmente deberían tomar cada uno una parte, y otra igual debería corresponder a los nombrados colectivamente, para que se la repartan por igual entre ellos.

*EL RECONOCIMIENTO DE UN HIJO EN UN TESTAMENTO NULO, también debería considerarse nulo, aunque podría valer como principio de prueba de filiación (esto es muy discutido).

*EL RECONOCIMIENTO DE DEUDA CONTENIDO en un testamento se desnaturaliza, convirtiéndose en un legado de deuda que como tal es revocable, ya que presenta los rasgos típicos de última voluntad eventual. También el reconocimiento de una sociedad irregular mercantil.

*LA REVOCACION REQUIERE UN TESTAMENTO FORMALMENTE PERFECTO, sin ser precisa la perfección interna o de fondo, sobre la base de los arts.739 y 740 del Cci. No es necesario que el testamento revocatorio sea de la misma clase que el revocado (comentar los problemas que a los efectos del art. 28 de la LH puede plantear el testamento ológrafo que revoque un testamento abierto cuando no consta en el RGAUV su existencia y aparece dentro del plazo de 5 años para su protocolización y transcurridos los 2 años del 28).

*SE PLANTEA EL PROBLEMA DE DETERMINAR QUE OCURRE en caso de varios testamentos otorgados el mismo día, sin que conste la hora del otorgamiento; hay dos posiciones:

  1. RIGIDA, entienden que se revocan recíprocamente y se abre la intestada.
  2. Y otra más flexible, que entiende que serán complementarios y solo serán ineficaces en lo incompatible ex art. 675 del Cci.

*INSTITUCIONES SUJETAS A MODO. El modo no es más que una declaración accesoria de voluntad que contiene una obligación de dar, hacer o no hacer que se impone al favorecido a SU favor, A favor del disponente, o a favor de un tercero. Si el favorecido no acepta el modo podrá pasar a otros posibles sucesores (abintestato, acrecientes, ¿sustitutos?) salvo que sea personalísimo. En la institución modal no se aplica el art. 759 del Cci, y ex art. 797.2 lo dejado submodo es transmisible a los herederos del gravado, que tienen obligación de afianzar el cumplimiento del modo (la doctrina entiende que el favorecido también tiene la obligación de afianzar). EN ESTA MATERIA HAY QUE DISTINGUIR:

  1. Si la imposibilidad no es imputable al obligado, este queda liberado.
  2. Si la imposibilidad es por culpa del gravado será responsable, y el beneficiario podrá pedir el cumplimiento análogo o su responsabilidad, aplicándose el régimen general de las obligaciones entre el obligado y el favorecido.

Se discute, si en el caso de incumplimiento culpable cabe además la resolución (en contra de la resolución podría alegarse que la institución o el legado es lo principal y el modo lo accesorio, sin que el modo sea condicionante de la atribución. Si el testador hubiera querido lo contrario lo habría manifestado explícitamente mediante condición resolutoria expresa, pues en tal caso la condición sería determinante de la institución o el legado) pues el art.797 CC, habla de la restitución de lo percibido. Unos entienden que no, ya que de lo contrario estaríamos ante una condición resolutoria, mientras otros entienden que sí (doctrina mayoritaria), puesto que no nos encontramos propiamente ante una condición resolutoria, y ya que la condición resolutoria operaría automáticamente. Creo que los partidarios de esta segunda tesis entienden que puede  ejercitarse la acción de restitución en un plazo de 4 años aplicando por analogía el art.1299 CC (recordar la doctrina del art.647 CC en materia de donaciones respecto del incumplimiento del modo, pues de este precepto se deduce que si hay que restituir su contenido se aplicará a este caso de las instituciones modales).

Si no se constituye la fianza, según RM, se aplicará por analogía lo dispuesto en los arts. 801 y siguientes, si bien la administración no parece que pueda recaer en el instituido submodo, pues si no quiso afianzar antes, no parece que vaya a hacerlo ahora como administrador. En caso de que el instituido submodo no quiera afianzar se condicionará la entrega de la posesión, no la adquisición de la propiedad pues esta se adquiere “desde luego”. NO OLVIDES QUE el modo obliga pero no suspende y la condición suspende pero no obliga.

*En el caso DEL ART.751 CC según la doctrina mayoritaria se aplicarán las reglas de la sucesión intestada, sin limitación del cuarto grado entre los colaterales para evitar llamar al estado, siendo muy discutido si se aplica o no el derecho de representación (la doctrina mayoritaria entiende que sí), y aplicándose la preferencia entre líneas, ya que en caso contrario se darían supuestos injustos, como concurrencia  de abuelos y de nietos en la sucesión del padre de estos últimos. La doctrina mayoritaria entiende que este precepto no incluye al cónyuge como pariente del causante.

*EN EL CASO DE QUE UNA PERSONA INSTITUYA HEREDEROS SIN DESIGNACIÓN DE CUOTAS, se entenderán por partes iguales, y si además en el mismo testamento le atribuye bienes que cuyo valor no coincida con el de las cuotas, se puede entender que estamos ante una partición en testamento que prevalecerá sobre el contenido de este.

*Cumplida la condición RESOLUTORIA DE LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO, surge a favor del llamado una acción de impugnación o anulabilidad, que podrá ejercitar o no, teniendo en cuenta los art.464 CC y 34 y 37 LH, respecto de los terceros adquirentes; además la doctrina entiende que no tendrá lugar la restitución de los frutos, utilizando como posible argumento el art.451 CC respecto del poseedor de buena fe, y COMO argumento en contra los efectos retroactivos del cumplimiento.

*EL SUCESOR INTESTADO A QUE SE REFIERE EL ART.805 CC, será el que lo sea al tiempo de la muerte del testador (art. 758 del Cci). Tanto las expectativas del heredero a término como del intestado son seguras y podrán aceptar desde la muerte del causante. Parece que siempre habrá un termino inicial y otro final para el heredero testamentario y para el intestado respectivamente o a la inversa. La doctrina considera que el primer instituido deberá afianzar la restitución y que podrán aplicarse por analogía las reglas de la sucesión intestada.

*LOS AUTORES QUE NIEGAN QUE SE PUEDA INSTITUIR HEREDERO AL CONCEPTURUS, alegan el principio sucesorio que exige la continuidad del causante por el heredero y sólo lo admiten de forma indirecta mediante legados o fideicomisos, aunque se plantea el problema de cómo suceden los descendientes concebidos mediante fecundación asistida post mortem, que se admiten en Cataluña (¿y en Aragón?), donde además no se admiten los llamamientos directos, en Cataluña, a los no concebidos salvo legado y fideicomiso.

*EN LA SUCESIÓN INTESTADA hay que tener en cuenta que si el causante tenía tres hijos, que le premueren dejando cada uno de ellos descendientes, estos serán llamados por estirpes (art. 933 del Cci). Si los hijos sobreviven al padre, pero repudian su herencia, los nietos no serán llamados por estirpes, SINO POR CABEZAS, ex art. 923 del Cci, pues constituirán el grado siguiente que hereda por derecho propio y no por derecho de representación. Con este ejemplo, se pone de manifiesto una diferencia entre el funcionamiento del derecho de representación en la línea descendente y en la línea colateral (EJEMPLO POR FAVOR).

*EN LA INCAPACIDAD DEL ART.752 CC se plantea el problema de si alcanza al confesor cuando sea pariente del testador, un sector doctrinal entiende que no, pero siempre que no se supere lo que le corresponda por herencia intestada o por legítima, además el art.753, en al caso del tutor deja a salvo el supuesto de QUE el tutor sea cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano del tutelado.

*SE PLANTEA LA CUESTION DE SI EL PLAZO DE 5 AÑOS DEL ART.762 CC (NO OLVIDES que la exclusión del incapaz de la sucesión no es automática requiere el ejercicio de la acción del 762) se aplica solo a la indignidad o también a las incapacidades relativas, art.752, 753 y 754 CC, la doctrina mayoritaria entiende que si (no parece lógico que por atentar contra la vida del testador, art. 756.2, se aplique el plazo del 762, y que en cambio este plazo no se aplique al confesor, tutor o notario), mientras que otros como PUIG BRUTAU, entienden que no, sobre la base de los art.6.3 y 755 del Cci, y sólo podrá consolidarse la adquisición mediante usucapión. Esta acción, además no podrá ejecutarse por los acreedores del legitimado ya que es personalísima (art.1111 CC), aunque hay quien sostiene la posición contraria. El plazo de 5 años del art. 762 del Cci, se cuenta desde la posesión material y efectiva, sin que pueda contarse la civilísima del art.440 CC, de lo contrario no se podría ejercitar la acción, si el incapaz no acepta la herencia hasta pasados 5 años de la apertura de la sucesión.

*EL ART.777 CC PARECE ESTABLECER UNA EXCEPCION AL REGIMEN del art.814 CC, cuando en el testamento del instituyente no se menciona a los herederos forzosos del sustituido, según este art.777 CC, sólo será ineficaz “en lo que perjudique la legítima”; la doctrina considera que no es mas que un principio general y que se aplicará el régimen del art.814 CC, que por ejemplo en el caso de preterición errónea podrá ser mas que la legítima estricta o la nulidad de las disposiciones testamentarias.

*EL NOMBRAMIENTO DE SUSTITUTO VULGAR AL FIDEICOMISARIO se admite expresamente en el derecho catalán y también, aunque no expresamente, en derecho común (aunque se discuta por algunos autores) sobre la base del art.675 CC.

*LA SUSTITUCION FIDEICOMISARIA PUEDE SER:

  1. A TERMINO en cuyo caso basta que el fideicomisario sobreviva al testador pues procede aplicar el art.784 CC que desde la muerte del causante atribuye al fideicomisario un derecho definitivo a la sucesión, pues desde la muerte del causante se produce la delación a favor del fiduciario y del fideicomisario.
  2. O A CONDICION. En este caso el fideicomisario debe sobrevivir al causante y al cumplimiento de la condición (art. 758 del Cci), ya que en este segundo momento adquiere derecho definitivo a la sucesión; si muere antes de cumplirse la condición aunque sobreviva al testador se aplica el art.759 CC y no el art. 784 CC.

*SE DISCUTE POR LA DOCTRINA SI EL FIDEICOMISARIO ES O NO HEREDERO:

  1. LACRUZ entiende que si es heredero, por lo que responderá de las deudas del causante según haya aceptado o no a beneficio de inventario.
  2. VALLET Y PUIG PRUTAU, entienden que heredero solo es el fiduciario, y este responderá de las deudas del causante (ROCA SASTRE entiende que es un heredero ad tempus y responderá limitadamente); según estos autores teniendo en cuenta lo dispuesto en el art.783-2 Cci el fideicomisario sería una especie de legatario de parte alícuota.

*EN LA SUSTITUCION VULGAR SI EL SUSTITUTO SOBREVIVE AL TESTADOR, pero fallece antes de que el instituido repudie a la herencia, la doctrina mayoritaria entiende que no transmite derecho alguno, sobre la base del art.758-3 CC, ya que es un llamamiento sujeto a la condición suspensiva de la no-aceptación del instituido, conforme al art.759 CC, pero otros mantienen una posición contraria entendiendo que estamos ante una previsión sucesoria del testador y no un llamamiento condicional (esta última es la posición de Llagaria y de Honorio Romero). COMENTAR.

*EN CASO DE PLURALIDAD DE SUSTITUTOS EN LA SUSTITUCION PUPILAR Y EN LA EJEMPLAR, siempre que partamos de que estamos ante un testamento del hijo hecho por el padre, se proponen las  siguientes soluciones:

  1. Los que entienden que será válido el llamamiento hecho por el ascendiente que ejerza la patria potestad.
  2. Los que consideran que el testamento posterior revoca al anterior.
  3. Y VALLET, distingue, en los bienes procedentes del sustituyente, sucederá el sustituto nombrado por este, y en los demás se estará a lo dispuesto por el último que ejercitó la patria potestad recurriendo al argumento del punto 2 (REPASAR TEMILLA DE Llagaria).

*PREMORIENCIA DEL SUSTITUIDO (impúber o incapaz) al sustituyente, ¿se llamará en este caso al sustituto como sustituto vulgar en la sucesión del sustituyente?. Parte de la doctrina responde afirmativamente, sobre la base del art.675 CC, y ya que no lo consideran condicional.

*EN LA SUSTITUCION EJEMPLAR SE DISCUTE EL MOMENTO EN QUE DEBE existir la declaración de incapacidad y hay dos posiciones:

  1. LITERALISTA: conforme al 776 CC, deberá existir antes del testamento.
  2. ESPIRITUALISTA: basta que exista en el momento del fallecimiento sin testar del sustituido, siendo esta la posición más moderna.

*LA ENAJENACION DE BIENES, COMO LIBRES, POR EL FIDUCIARIO, cuando sean inciertos los fideicomisarios, se podría admitir, previa autorización judicial por razones de utilidad o conveniencia pues no se perjudica a los fideicomisarios, y ya que si pueden hacerlo los administradores en el caso de institución bajo condición suspensiva por la remisión del art.804 del Cci (que permite aplicar la norma que en materia de ausencia contiene el art. 186.3 del Cci), también se podría admitir para el caso del fiduciario, que además es propietario. En definitiva la posición de estos fideicomisarios inciertos o no nacidos sería semejante a la del heredero sujeto a condición suspensiva. Si fueren conocidos se requerirá su consentimiento.

*LEGO a mi hijo A el piso de Valencia. Instituyo heredero a mi hijo B en la legítima. Instituyo heredero a mi amigo C en el tercio libre. ¿Quién soporta el legado?. Puig Brutau entiende a los efectos del 859.2 que el hijo 2/3 y el extraño 1/3.

*Impugnación por los legitimarios de los actos simulados o fraudulentos del causante. Esta acción basada en la ilicitud de la causa se regirá por el art.1275 CC y corresponde a los legitimarios, no como herederos del causante, pues como continuadores de la personalidad de este no podrían ejercitarla, sino como legitimarios y por tanto terceros interesados en la herencia (aunque se trate de una donación simulada corresponde aplicar el 1275 y no los arts. 654 y siguientes).

*LOS LEGITIMARIOS CUANDO NO SON INSTITUIDOS HEREDEROS, Y LES CORRESPONDA LA LEGÍTIMA CONTRA TESTAMENTO tienen la consideración de legatarios de parte alícuota, en cuanto a su responsabilidad y derechos, pero no tienen la condición de herederos.

*EN CASO DE CESION DEL DERECHO HEREDITARIO, SI posteriormente se dan los requisitos del derecho de acrecer las consecuencias que se produzcan dependerán de la interpretación de los términos del negocio; por ejemplo:

  • Vendo el tercio que me pertenece. Entonces el acrecimiento será para el cedente.
  • Vendo los derechos que me pertenecen. Entonces el acrecimiento sería para el cesionario (habrá que estar al caso concreto).

*CUIDADO CON DISPOSICIONES TIPO “SEAN FIDEICOMISARIOS TUS HEREDEROS”, que no pueden admitirse por ser contrarias al carácter personalísimo  del testamento que proclama el art. 670 del Cci.

*LOS EFECTOS DE LA DESHEREDACION JUSTA serán los siguientes:

  • Pérdida de la legítima.
  • Las donaciones hechas por el desheredante conservarán su validez, salvo que también exista causa de revocación de la donación (por ejemplo en caso de ingratitud), y aunque tales donaciones sean imputables a la legítima reduciéndose los derechos que por representación tuviesen sus descendientes ex art. 857 del Cci.
  • Pérdida del derecho de alimentos ex 152.4 del Cci.
  • Pérdida de los bienes reservables ex 973.2 del Cci.

*EL DESHEREDADO NO será llamado a la sucesión intestada, además en el caso de los arts. 857 y 761 del Cci, los hijos y descendientes solo tendrán derecho a la legítima estricta, salvo que sean los únicos legitimarios; frente a esta teoría otros consideran que tendrán derecho a la legítima extensa (piénsese para llegar a esta conclusión en un testamento en que únicamente se limita el testador a desheredar a su hijo).

*CUANDO NOS ENCONTREMOS ANTE UN TESTAMENTO otorgado antes de la reforma de 13 de mayo del 81 si el testador ha muerto después de tal fecha han de conciliarse dos principios el de igualdad de los hijos y el de validez de los testamentos otorgados conforme a la ley vigente en el momento del otorgamiento. En estos casos debe tenerse en cuenta el art. 9.8 del Cci.

*EN EL CASO DE que se destruya un testamento cuya existencia pueda acreditarse, si no es posible su reconstrucción podría discutirse, ya que no se conoce su contenido, si recobra su eficacia el anterior o procede la apertura de la sucesión intestada (parece más adecuada esta última posición). Si es el testador el que lo destruye puede entenderse que revoca el testamento posterior, y entonces si que podría valer el anterior (arts. 739.2 y 742).

*LA FIJACIÓN DE PARTES ALICUOTAS IDEALES E IGUALES no excluye el DERECHO DE ACRECER. ALBALADEJO entiende que NI SIQUIERA la fijación de partes alícuotas IDEALES y desiguales excluye el derecho de acrecer, pues no se atribuye en este caso un cuerpo de bienes separado. A Albaladejo en este caso ni caso.

*TAMBIEN SE DISCUTE SI EL DERECHO DE ACRECER ES O NO FORZOSO. Podemos distinguir varias posiciones:

  • Unos que entienden que no pues en caso de acrecimiento hay dos delaciones distintas y podría por tanto aceptarse una y repudiarse la otra. Según este caso no procede aplicar el 990 en caso de acrecimiento.
  • Otros entienden que si, ya que no hay dos delaciones sino un efecto expansivo de la primera y única delación. Según esta tesis el acrecimiento se produce “ipso iure” o automáticamente sin necesidad de una nueva aceptación.
  • Finalmente Lacruz considera que el derecho de acrecer es forzoso salvo que la parte que acrezca sea más onerosa que la propia ex 984 del Cci. VALLET considera que el GRAVAMEN HETEROGENEO DE LAS CUOTAS, podría equivaler a una especial designación de partes o a la formación de un cuerpo separado de bienes; siendo así se excluiría el derecho de acrecer y si a pesar de ello el testador ordena que en este caso tenga lugar el acrecimiento podría considerarse que existe una sustitución vulgar recíproca, y por tanto se podría aceptar una cuota y repudiar la otra. En todo caso deberán tenerse en cuenta los art. 675 y 780 CC (este último respecto de las cargas).

*COMENTAR TODO EL PUNTO. TENIENDO EN CUENTA EL ART. 987 DEL CCI, ¿son aplicables entre los usufructuarios del 521 los requisitos del acrecimiento testamentario sobre la especial designación de partes?:

  • Unos entienden que se aplican por analogía los arts. 982 y 983.
  • Otros entienden que no ya que el 521 CC no lo exige y es una norma especial a la que no se aplican por analogía los art.982 y 983 CC.

Pero si se ha constituido el usufructo en cuotas específicas y separadas habrá tantos usufructos como cuotas y no uno solo con varios titulares como exige el art.521 CC, parece claro que no tendrá lugar el acrecimiento salvo voluntad expresa del testador (entonces, ¿la conclusión es que hay acrecimiento sino hay cuotas?). Además en el caso de reunión del usufructo y de la nuda propiedad en uno de los usufructuarios, no tiene lugar propiamente la consolidación, ya que según el art.521 al morir el usufructuario que adquirió la nuda propiedad su cuota (en el caso de que la haya, ¿no?) acrece a los demás, quedando de nuevo disociada la nuda propiedad y el usufructo. Según RM será necesario que el usufructo constituido nazca de un único título (¿para que?).

El acrecimiento no tendrá lugar (supongo que aunque haya cuotas) en las siguientes causas de extinción del art. 513 CC:

  • Pérdida de la cosa.
  • O cumplimiento de condición resolutoria, pues sus efectos se retrotraen al momento de la adquisición y se considera que tal adquisición no ha tenido lugar.

*RECORDAR QUE TANTO EN EL CASO DE ACRECIMIENTO COMO EN EL DE SUSTITUCION, el llamado estará sujeto a las mismas cargas y condiciones, salvo que sean personalísimas.

*EN CASO DE CONDICION RESOLUTORIA POTESTATIVA (por ejemplo la de no contraer matrimonio) se aplicarán los arts. 791 y siguientes, que se remiten a las reglas de las obligaciones condicionales, y también el art. 800 CC a pesar de que este precepto se refiere al “modo” o “carga” impuesta al heredero o legatario y no a la condición propiamente dicha. Tanto las condiciones resolutoria como suspensivas tendrán efectos retroactivos, ex art. 1120 CC, aunque se estará preferentemente a lo pactado por las partes o a lo dispuesto por el testador.

*LAS DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO CON FACULTAD DE DISPONER Y EL FIDEICOMISO DE RESIDUO SON :

  • El usufructuario es titular de un ius in re aliena, mientras que el fiduciario es propietario gravado con la obligación de restituir. El fiduciario es verdadero heredero y el usufructuario, según la doctrina mayoritaria, es un legatario.
  • El NP es titular del dominio (más exactamente de la NP); el fideicomisario no tiene esa condición, mientras que el fiduciario ostente su condición de tal.
  • En el UFD no hay duda de que los nudo-propietarios adquieren su derecho desde el fallecimiento del causante y pueden disponer del mismo, tanto inter vivos como mortis causa, sujetándose sus actos a la eventual resolución derivada de los actos dispositivos del usufructuario. Puede decirse por tanto que la adquisición del NP está sujeta a la condición resolutoria de que el usufructuario no disponga. Y en el FR ¿qué?.
  • Así como en la sustitución fideicomisaria de residuo, el fiduciario puede purificar su situación (Sergio dice exactamente que “si falta el fideicomisario el fiduciario QUEDA GENERALMENTE LIBERADO”) si fallan los fideicomisarios, en el usufructo con facultad de disponer esto no es posible (no es posible que el usufructuario devenga propietario) JAMÁS DE LOS JAMASES, ya que si fallan (por premoriencia, incapacidad o renuncia) los nudo-propietarios, la NP, si estamos ante un legado se refunde en la herencia, y si estamos ante una institución de heredero irá a los intestados del causante. Si el fallo es posterior a la aceptación (por muerte de los NP, por ejemplo), y entendemos que el llamamiento de los NP no es condicional, la NP irá a los herederos de los NP. Es decir que el fallo de los NP da lugar a la aplicación de las normas generales sobre llamamientos frustrados.
  • LO MEJOR VA A SER IR AL RIVAS.

*EN EL CASO DE HEREDERO SUJETO A CONDICION RESOLUTORIA, cumplida la condición se extingue el llamamiento con efectos retroactivos y los bienes pasarían:

  • A los herederos voluntarios del testador vivos al cumplirse la condición.
  • Y en su defecto a los herederos intestados que vivan al tiempo del fallecimiento del testador y que siga viviendo al tiempo de cumplirse la condición. Deben vivir al cumplirse la condición, pues si bien la condición es resolutoria para el heredero, puede defenderse que es suspensiva para los posibles beneficiados por su cumplimiento ex art. 759 del Cci.

*LA POSIBILIDAD DE QUE EL FIDUCIARIO TRANSMITA SU DERECHO sujeto al gravamen fideicomisario está admitida también por el RH en el art.82 último párrafo.

*LA REPRESENTACION EN LA LÍNEA COLATERAL solo tendrá lugar cuando concurran los sobrinos con los tíos ex art. 927 del Cci; esta circunstancia tiene importancia a los efectos del art. 1038 y también en los supuestos de los arts. 190 y 191 del Cci pues siendo los sobrinos que concurren con tíos personas con derecho propio a la sucesión y que por tanto no suceden por representación se excluirá el acrecimiento, pues este procede cuando no haya personas con derecho propio (EJEMPLO POR FAVOR).

*SE PLANTEA LA CUESTIÓN DE QUE HA QUERIDO DECIR EL TESTADOR CON LA EXPRESION HIJOS, y puede entenderse:

  • Que por hijos se comprenden tanto las hijas como los hijos.
  • También deberán comprenderse tanto los matrimoniales como los no matrimoniales y adoptivos; se discute si comprenderá a los adoptivos de los llamados (parece que sí pero deberá discutirse).
  • También podría comprender a los descendientes de un hijo premuerto o incapaz; la solución dependerá del supuesto concreto; si bien parece que no los comprenderá si el testador conoce al hacer el testamento el fallecimiento del hijo, en general parece que sí comprenderá a los descendientes. ¿Descendientes de grado ulterior?.

*NO PARECE QUE HAYA INCONVENIENTE EN ACEPTAR O REPUDIAR una herencia antes de la declaración de herederos intestados, a pesar del art. 991 CC, cuando está claro quienes son.

*LA CONTRAVENCIÓN DEL ART. 990 CC da lugar a la nulidad de la aceptación o repudiación realizadas parcialmente, a plazo o condicionalmente. Hay que tener en cuenta que el heredero instituido en porciones separadas podrá aceptar una y repudiar la otra, y también que el heredero llamado como sustituto podrá aceptar su llamamiento como tal heredero y repudiar el llamamiento como sustituto.

*EL ART. 999 CC PARECE EXCLUIR LA ACEPTACION VERBAL, pues la aceptación expresa deberá constar en documento público o privado y la tácita no puede derivarse de una mera declaración verbal.

*LOS QUEBRADOS Y CONCURSADOS pueden aceptar a beneficio de inventario (pues también pueden aceptar donaciones), PERO necesitarán autorización de sus representantes para aceptar pura y simplemente o para repudiar, ya que pueden dañar con estos actos su patrimonio del cual no pueden disponer.

*La aceptación y la repudiación son actos que pueden quedar sujetos a la retroacción de la quiebra, y por tanto a la nulidad que de tal retroacción se deriva.

*EL ART. 994 del Cci HAY QUE RELACIONARLO CON EL ART. 748 del mismo.

*EL ADMINISTRADOR DE BIENES ESPECÍFICOS DEL 164 aunque está facultado para vender necesitará autorización judicial para ello (puede discutirse si puede realmente vender, o por el contrario si la venta debe realizarla el titular de la PP, lo que parece claro es que no puede vender en pública subasta); si el administrador renunciase parece que la administración pasaría a los padres, salvo previsión contraria del donante o causante.

*EL ADMINISTRADOR DE BIENES ESPECÍFICOS, ¿PUEDE aceptar “la herencia en la que se le nombra” en nombre del menor o corresponde esta facultad al titular de la PP?. Es dudoso Llagaria cree que sí. Sergio que no.

*EL ADMINISTRADOR CITADO, ¿PUEDE PARTIR EN NOMBRE DEL MENOR o corresponde esta facultad al titular de la PP?. Parece que puede partir.

*EN LOS CASOS DE LOS ARTS. 227 y 164 (en los que el tenor del testamento es fundamental) se debe discutir si dentro de la expresión administración se pueden o no incluir los actos dispositivos. Parece que si y que también puede el testador o donante excluir la necesidad de autorización judicial (arts. 166 y 271). Parece más seguro decir que no, aunque es MUY DISCUTIDO.

*EL INTERESADO AL QUE SE REFIERE EL 1005 puede ser: el legatario que tenga contra la herencia un derecho asimilable a un derecho de crédito (¿el de parte alícuota entonces?), los acreedores del causante o del heredero y finalmente cualquier otro sujeto que tenga interés legítimo. Los 30 días de plazo constituyen un límite máximo, por lo que el juez podrá establecer el plazo que tenga por conveniente según las circunstancias, y con ese límite.

*El ART. 1021 del Cci recoge como el 271 y el 166 un supuesto en el que nace el beneficio de inventario por imposición de la ley.

*CUANDO TIENE LUGAR LA PERDIDA DEL BENEFICIO DE INVENTARIO EN LOS SUPUESTOS impuestos en la ley (por ejemplo el estado), según Albaladejo y la doctrina mayoritaria, se mantiene la limitación de la responsabilidad, cuando se pierde por acción u omisión del heredero o de su representante legal, sin perjuicio de la responsabilidad en que hubieran podido incurrir.

*EN CASO DE FECUNDACIÓN POST MORTEM se producen los mismos efectos que en el caso del concebido, en materia de preterición, legítimas…, pues en definitiva tiene el súper póstumo capacidad para suceder.

*EN EL CASO DE CÓNYUGES EN GANANCIALES y sujetos al derecho común si posteriormente uno de ellos se hace aragonés, se discute si es aplicable o no el art. 16.2.3 del Cci, pues va en contra del 9.8. La mayoría, dice JL, entiende que está vigente como norma especial aragonesa.

*EL ART. 1341.2 del Cci según VALLET contiene UNA DONACION MORTIS CAUSA E IRREVOCABLE, con el límite de las legítimas ya que tiene los caracteres de un acto inter vivos y no de una disposición testamentaria a cuyas disposiciones solo se remite para marcar los límites. ¿Argumento a favor de la donación MC?

*INTERPRETACION DEL ART.768 CC DE VALLET:

  • Cuando las instituciones de heredero en cosa cierta agoten el caudal deben estimarse los ex re certa como herederos universales, instituidos en proporción al valor de los bienes respectivamente asignados, como si se tratase de una partición hecha en testamento.
  • Cuando en el mismo caso quede sin atribuir alguna cosa, la percibirán los herederos intestados ocupando la misma posición jurídica que los llamados en el testamento.
  • Si el testador pensó agotar el caudal con llamamientos en cosa cierta a título de heredero pero olvidó alguna cosa o la adquirió posteriormente, se dará igual solución.
  • Si el testador instituye a varios en caso cierta y distribuye el resto en legados, parece evidente que tiene intención de que los primeros sean herederos.
  • Finalmente cuando el testador instituye a varios en cosa cierta y atribuye el remanente a uno de ellos, caben distintas posibilidades, según los términos en que se dejó ese remanente y de la importancia que tenga en relación con el resto de la herencia.

*EN EL CASO DE LAS SUSTITUCIONES FIDEICOMISARIAS SE PLANTEA QUE OCURRE SI FALTA EL fideicomisario. Hay dos posibilidades:

  • Que el bien fideicomitido irá a los herederos del testador, ya que el llamamiento como fideicomisario puede entenderse como un legado y siendo así por vía del 888 CC se refundirá en la herencia. Además puede discutirse si va a los herederos del testador al tiempo de su muerte, o bien a aquellos que siendo herederos del testador vivan todavía a la muerte del fiduciario.
  • La doctrina mayoritaria entiende que en las sustituciones fideicomisarias, cada llamamiento lo es al todo, y cada uno implica una limitación del otro, por tanto si falta el fiduciario, adquiere directamente los bienes el fideicomisario (salvo aplazamiento o condición). Esta conclusión supone que la sustitución fideicomisaria implica la vulgar y llegando a esta conclusión puede decirse que SI EN LA SF EL QUE falta ES el fideicomisario el fiduciario queda como heredero libre.

*EL ART.833 CC SÓLO TIENE APLICACIÓN CUANDO la mejora se atribuye a título de legado siendo POR tanto ese art. una especificación del art.890-2 CC, como se desprende de su interpretación a sensu contrario.

*LA ACEPTACION DE LA HERENCIA EN ACTA NOTARIAL QUE NO SEA DE MANIFESTACIONES ES discutible que pueda valer para la aceptación expresa ex art. 144 del RN, pero se puede discutir si valdría como aceptación tácita.

*RESPECTO DE LA NATURALEZA JURIDICA DE LA SUSTITUCIÓN VULGAR podemos distinguir las siguientes posiciones doctrinales:

  • Los que consideran que estamos ante un llamamiento condicional, consistiendo la condición en que se produzca la premoriencia, repudiación o incapacidad del llamado, de modo que si el sustituto muere después que el causante pero antes de la condición se aplicaría el art.759
  • Los que consideran que es condicional solo en el caso de repudiación, y no en los casos de premoriencia o incapacidad.
  • La doctrina mayoritaria entiende que una simple previsión sucesoria del testador. Según Llagaria para descartar la segunda tesis ha de recurrirse al art. 989 del Cci.

*LA ACCION PARA RECLAMAR LA NULIDAD DEL TESTAMENTO según la doctrina mayoritaria tiene carácter personal y no real, y por tanto estará sujeta al plazo de 15 años previsto por el art. 1964 del Cci. Sergio aconseja para evitar líos que la consideremos como una acción de anulabilidad con plazo de 15 años.

*EN CASO DE NULIDAD TOTAL DEL TESTAMENTO, RECOBRARÁ SU eficacia el testamento anterior, ya que lo que es nulo no puede surtir efectos y por tanto la nulidad del testamento supone la nulidad de la revocación que contuviera respecto de otro anterior. Si no hay testamento anterior válido se abrirá la sucesión intestada, art.912-1 CC, a salvo una posible conversión, art.715 CC, teniendo en cuenta el art.674 CC (que pinta aquí este art., ¿no se referirá al 764?).

*LOS HEREDEROS POSEEN EN COMUN LOS BIENES HEREDITARIOS, sin perjuicio de que uno de ellos pueda usucapir bienes singulares, cuando posea a título de dueño y transcurra el plazo previsto por la ley.

*NO OLVIDES EL ART. 766 DEL CCI, que tiene su jugo. Por ejemplo puede ser utilizado para negar el derecho de representación en la sucesión testada (por supuesto sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 814.3 del propio Código).

*EN LOS CASOS DE CONCEBIDOS Y NO NACIDOS TEN EN CUENTA EL ART. 801 DEL CCI.

*Plantear en los casos de mujer embarazada, lo de que los arts. 959 y siguientes se aplican respecto de cualquier herencia en la que el póstumo pueda ostentar derechos. Apuntar la posible inconstitucionalidad de estos preceptos por violar el derecho a la intimidad.

*Me resultaba llamativo que en el fideicomiso de residuo hubiera subrogación real dada la naturaleza de esta SF (que con mayor o menor amplitud permite disponer), pero también es cierto que la finalidad de esta institución es en el fondo permitir que se disponga en casos determinados únicamente, por ejemplo y normalmente en caso de necesidad o urgencia, por lo que es lógico que haya subrogación (pues sigue sin parecerme tan lógico) y aunque por supuesto si vendes por necesidad solo habrá subrogación en lo que te haya sobrado.

*A y B están casados en gananciales y tienen un hijo menor de edad. A muere y es necesario liquidar gananciales y partir, pero como existe conflicto de intereses entre el supérstite y el hijo es necesario nombrar un defensor judicial, SALVO que tanto en la liquidación como en la partición se adjudiquen todos y cada uno de los bienes en proporción a los derechos que los dos interesados tienen en la comunidad postganancial y en la comunidad hereditaria. Núñez Boluda añade que aunque se atribuya cada bien en proporción a los derechos de cada uno, siempre cabe la duda de si los bienes eran realmente gananciales o privativos por lo que es necesaria la intervención del defensor judicial al menos para LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES (lo anoto porque me llama la atención, aunque me desconcierta un poco). Existe una resolución sobre esto de 2000 según Sergio.

*Cuestión menor: los gastos de entierro y funeral, ¿son privativos o gananciales?.

*En un testamento se dice en su primera cláusula “ruego a mi madre que renuncie a su legítima”, ¿hay preterición?. JL entiende que no porque es como si se dijera te reconozco tu legítima pero por favor no la cojas; Sergio se resiste (aunque al final parece que JL le convence) y señala que Cámara dice que la mención sin atribución implica preterición, por lo que quizá estuviéramos ante un caso como este.

*A y B están casados y se divorcian; en el testamento de A anterior al divorcio A efectúa un legado a favor de su ex esposa, ¿qué pasa con el legado a la muerte de A?. Parece que la DGRN mantiene que el legado es plenamente válido y eficaz. Cuidadito con el 767. Y por último: podría apuntarse la doctrina del error como vicio en materia mortis-causa (¿qué es esto?).

*SI TODA LA HERENCIA SE DISTRIBUYE EN LEGADOS y el causante fallece sin aceptar o repudiar una herencia a la que es llamado como heredero puede sostenerse que el ius delationis corresponderá al heredero intestado si los legados son de cosa específica, si son parciarios podría defenderse que los legatarios de parte alícuota pueden ejercitar el ius delationis (recurriendo al 891). Esta postura según MG es defendible, pero tal vez sea más seguro decir que corresponde el ius delationis al heredero intestado tras plantear esta opción. Parece que si concurren legatarios de las dos clases podría mantenerse lo mismo.

*Interpretación de la extensión de las palabras “no producirán efecto” que emplea el art. 752 del Cci. Supongo QUE dependerá del caso concreto y de la condición del incapaz relativo.

*No olvides los arts. 491 y 492 en la legítima del viudo.

*Buscar la tesis de Roca-Sastre Muncunill sobre la interpretación de la palabra “sobrinos” en los testamentos.

*Según Llagaria los arts. 752 a 754 del Cci se aplican en la intestada, pero en esta es muy difícil que se den sus requisitos.

*Recuerda siempre que los tercios no son de atribución, sino de imputación. Por ejemplo si el testamento dice lego a X el tercio de mejora, hay que entender que dice lego a X una tercera parte de mi herencia con cargo al tercio de mejora, o imputable al tercio de mejora.

*Puedes decir que en caso de separación de hecho conste o no, haya acuerdo o no, hay legítima, también si la separación es judicial y la culpa del muerto, y también si hay demanda y casca uno antes de que termine el pleito si en este se declara la culpa del muerto.

*Computación: Relictum (activo menos pasivo) más donatum (donaciones computables, colacionables o no colacionables, pero ¿incluyendo las dispensadas de la obligación de colacionar?).

*En caso de que concurra una preterición intencional y una no intencional, prima la del 814.2, según MAC.

*Si tenemos una herencia distribuida en legados, y de ella forma parte un ius delationis del que no se ha dispuesto, será necesario proceder a la apertura de la sucesión abintestato.

*En cuanto a la disponibilidad del ius delationis cabe señalar que puede admitirse, si bien es difícil que tal acto de disposición, no implique una aceptación de la herencia, por lo que habría que utilizar una formula bastante sibilina para eludir este problema. Y digo yo, si no se puede aceptar hasta estar cierto de la muerte del causante y del derecho a la herencia, ¿cómo se salva este problema y llegamos a la conclusión de que el ius delationis es disponible?. Pues a través de una fórmula muy sibilina.

*En cuanto al ejercicio del ius delationis por el legatario de parte alícuota, puede decirse que depende de cómo consideremos a este sujeto; si entendemos que es un heredero, podrá ejercitarlo y en caso contrario no.

*En caso de conflicto entre la reserva lineal y la viudal, normalmente será posible mantener la eficacia de ambas, pero si no lo fuere debe darse preferencia a la viudal sobre la lineal.

*Recuerda que en caso de venta de un derecho hereditario, los términos del supuesto serán fundamentales para determinar lo vendido y las consecuencias de ulteriores acrecimientos, sustituciones, etc… En estos casos el vendedor o cedente, conserva su condición de heredero, y por tanto su responsabilidad respecto de las deudas de la herencia, principalmente porque la asunción de deudas exige el consentimiento del acreedor y por tanto si este no lo presta el heredero conservará su condición de deudor. Dudas: interpretación del término venta del art. 1067 del Cci y a quien corresponde el ejercicio del derecho de retracto de tal art. si un heredero vende y posteriormente lo hace otro ¿al cedente o al cesionario?. Estudiar en general las relaciones cedente-cesionario-acreedor, que pueden dar lugar a asunciones de deuda o de cumplimiento.

*Recuerda que el art. 814.3 admite la representación en la sucesión testada, aunque algún autor opina lo contrario. No olvides tampoco que la redacción actual del art. 814 es de 1981.

*Derecho de transmisión en los legados: tras explicar lo de la adquisición automática, debe decirse que tal derecho se origina, porque el legatario siempre tiene posibilidad de repudiar el legado, mientras que no lo acepte, por lo que idéntica facultad ha de tener el heredero del legatario fallecido antes de aceptar o repudiar. Arts. 1006 y 889.

*Distinción entre legado y modo, y entre sublegado y modo. Modo versus condición versus término. ¿Podríamos decir que todo lo que no sea legado, ni condición, es modo?.

*En Cataluña hay reserva viudal, pero no lineal. En Aragón hay recobro de liberalidades; esta institución puede equiparse a la reversión, pero no propiamente a la reserva.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Derecho Hipotecario by Sergio García-Rosado Cutillas

*EN LA EJECUCION DEL CREDITO HIPOTECARIO hay que distinguir los siguientes supuestos:

  1. OBLIGACION MANCOMUNADA PARCIARIA, el crédito y por tanto la hipoteca se entienden divididos en tantas partes como acreedores, y cada uno sólo puede pedir el cumplimiento de su parte, art.1138CC,  subsistiendo la parte de los demás, conforme al art.227 RH, recordar lo dispuesto en el art.1169 CC. En este caso la DGRN entiende que deberá fijarse el importe del crédito de cada acreedor, no siendo suficiente la fijación de cuotas (sin que pueda aplicarse la presunción de igualdad de los arts. 1138 y 1139 del Cci, pues tiene carácter “iuris tantum” y no prueba la verdadera extensión del derecho de cada acreedor, como exige el principio de especialidad. Además la doctrina considera el art. 1138 como una excepción al 1169, sin perjuicio de que la indivisibilidad pueda ser convencional expresa o tácita) pues daría lugar a la anómala situación de tener que cancelar el derecho en una parte indivisa subsistiendo la restante parte.
  2. OBLIGACION MANCOMUNADA INDIVISIBLE, art.1139CC, los acreedores deberán proceder conjuntamente (o en mano común).
  3. OBLIGACION SOLIDARIA, cada acreedor puede exigir toda la prestación, sin que sea necesaria hacer constar en el registro las cuotas de cada acreedor, según la DGRN.

*RECORDAR QUE EN LA HIPOTECA TAMBIÉN hay un crédito que constando en escritura pública, tendrá fecha que podrá tener transcendencia, en materia de anotación de embargo anterior a la hipoteca y de fecha posterior del crédito, mediante la tercería de mejor derecho, pero no si consta en documento privado, aunque se den los requisitos del art.1227 CC, ya que para surtir efectos frente a terceros se requiere documento publico, art.1280 Cci. y ya que la jurisprudencia del TS ha interpretado este art. desde un punto de vista procesal y no sustantivo, y además porque el art. 1924.3 del Cci en materia de créditos habla de escritura pública o sentencia firme.

*CUANDO LA LEY se refiere a la preferencia de embargos sólo en cuanto a los créditos posteriores a la anotación, se refiere a los embargos sobre la finca del mismo titular y no de posibles adquirentes posteriores del bien.

*LA DIVISION DE UNA FINCA ES UNA ACTO PARA EL CUAL BASTA CAPACIDAD administrar y registralmente puede hacerla (tiene la consideración de acto de riguroso dominio):

  • El titular registral.
  • Cierra el folio de la primitiva finca matriz, con nota de cuales son las que forman por la división.
  • Se abre un folio independiente a cada una de las nuevas.
  • Y las cargas de la finca primitiva se arrastran a las formadas por la división.

*SE PERMITE LA AGRUPACION DE FINCAS PERTENCIENTES A DISTINTOS propietarios tras la reforma del 82, hay que repasar el tema de hipotecario y art.44 y ss RH, lo que también da base para la agrupación de fincas pertenecientes a distintos patrimonios en la sociedad de gananciales, privativas y gananciales, y será necesaria la comparecencia de ambos cónyuges y la expresión de la porción privativa y la ganancial, este negocio desde el punto de vista civil es un negocio jurídico de comunicación de bienes y registralmente es una operación material. Si las fincas está sujetas a distintas cargas hay que distinguir:

  • No será necesaria, la intervención del titular de la carga, sin que la agrupación modifique el derecho del titular ni le pueda perjudicar, si la perjudica se requerirá su consentimiento.
  • En el caso de que la carga sea una hipoteca, embargo, opción (en este caso habría que distinguir su carácter real o personal, y su constatación o no en el RP. Si es un derecho real la solución anterior será la correcta. Si es personal el beneficiario podrá exigir el cumplimiento o la resolución, art. 1124, y parece que la única forma de cumplir será la adquisición de la cuota que pertenecía al concedente y ejercitar la acción de división, siempre que no conste inscrita. Consultar con JL), pacto de retro o cualquier otro derecho que permita la enajenación de la finca, si se ejercita se produce la desagrupación de la misma y vuelta a la anterior situación.

En cuanto a la capacidad para hacer la agrupación hay que distinguir:

  • Si las fincas son de la misma persona, basta la capacidad para administrar.
  • Si son de distintos propietarios, se requiere capacidad para disponer, con los oportunos complementos, autorizaciones, etc, ya que se modifica el dominio sobre la parcela y se sustituye por una cotitularidad, se sustituye el pleno dominio por una cuota indivisa en la finca agrupada (art. 44.1 del RH).
  • Y será un ACTO DE ADMINISTRACIÓN de riguroso dominio si las fincas pertenecen a varias personas en LA MISMA PROPORCION. (Parece que se refiere a la desagrupación).
  • Y SERÁ UN ACTO DE DISPOSICION si las fincas agrupadas pertenecen a varias personas y se adjudican en distinta proporción.

Precisamente, porque se discute la cuota que hay que adjudicar a cada condueño es por lo que se requiere capacidad dispositiva, cuidado que tener mayor extensión no debe necesariamente significar mayor valor en el terreno, hay que tener en cuenta su ubicación.

*EN MATERIA DE CANCELACION DE HIPOTECAS deberá tenerse en cuenta el art.178 RH, en la relativo, además, a las cancelaciones de los herederos fiduciarios cuando no sean conocidos los fideicomisarios.

*EN MATERIA DE DOBLE INMATRICULACION no podrá prevalecer un título nulo o anulable, art.33 LH. Y se aplicarán para resolver el conflicto el código civil, leyes civiles especiales, derecho mercantil y normas hipotecarias de NATURALEZA SUSTANTIVA, como el art.34 LH, (según PEÑA), pero NO, por ejemplo, los art.35 y 36 LH en materia de usucapión, teniendo en cuenta además que el art.1949 CC debe entenderse derogado por el art.36 LH.

*LA DGRN EN RS DEL 98 ENTIENDE QUE ES INSCRIBIBLE EL ACUERDO DE  la finca de propietarios de un edificio en propiedad horizontal por el que se desafecta la vivienda del portero que pasa a ser finca independiente con su cuota correspondiente en los elementos comunes y posterior venta de la vivienda representada por el presidente. El registrador exigía el consentimiento de los acreedores hipotecarios de varios pisos ya que la operación disminuye su garantía y la DGRN entiende que la modificación en el régimen de propiedad horizontal es competencia exclusiva de la junta para que la hipoteca seguirá gravando la cuota que antes existía en los elementos comunes del nuevo elemento independiente que se haya afecto a la hipoteca. Es decir que la hipoteca sobre un piso afectará a la portería desafectada, planteándose el problema de la posible ejecución de la hipoteca sobre el piso hipotecado y la cuota correspondiente en el elemento desafectado (el notas también lo aplica a la condición resolutoria).

*EN EL CASO DEL PRIVILEGIO SALARIAL DEL ART 32 ET, para hacerlo valer se requiere el ejercicio de la correspondiente tercería de mejor derecho al igual que en el caso de las deudas en el régimen de propiedad horizontal del art.9 LPH.

*EXPLICACION DEL ART.36 LH. SUPUESTOS:

  1. TITULAR REGISTRAL Y USUCAPIENTE: El supuesto típico es el siguiente “A” es titular del dominio de una finca y además es titular registral, y “B” está poseyendo la finca a titulo de dueño e iniciando la usucapión de la misma a su favor, en este caso entra en juego el 36-2 LH, es decir se aplican las reglas del código civil sobre la materia. En el caso de titulares registrales que NO SEAN TERCEROS, (por adquirir a título gratuito, conocer la existencia del poseedor o cualquier otra causa), estamos ante el mismo supuesto anterior y se aplicará el código civil. Parece que consumada la usucapión, deberá ejercitarse una acción declarativa de dominio y la cancelación del asiento del titular registral ex art. 38 LH.
  2. TRANSMISION DE LA FINCA A UN TERCERO: El supuesto típico es en el mismo caso anterior “A” transmite la finca a “C” quien adquiere a título oneroso y de buena fe e inscribe su adquisición en el registro de modo que “C” adquiere la finca por título y modo mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura, 1462-2 CC, y cuando inscribe es dueño de la finca y titular registral, pero “B” sigue poseyendo la misma de modo que “C” puede hacer tres cosas; interrumpir la usucapión en los plazos del art.36 LH por lo que o consigue el lanzamiento de “B” de la finca o interrumpe la usucapión y deberá iniciar de nuevo su computo, pero además, como cualquier otro propietario civil podrá interrumpirla mediante los medios civiles ordinarios con los mismos efectos antes señalados, y por último también puede estarse quieto en cuyo caso podrá consumarse la usucapión y perderá el dominio de la finca, este supuesto se regula en el art.36-2 LH referente a la usucapión comenzada.
  3. CONSUMACION DE LA USUCAPION: El supuesto será el siguiente  “A” es propietario civil y titular registral, “B” era un mero poseedor y usucapiente pero ha finalizado la usucapión y se convierte en propietario civil mientras que “A” ha perdido el dominio pero conserva su condición de titular registral, pero “A” transmite a una tercero “C” a título oneroso y de buena fe que inscribe su adquisición, pues simplemente estamos ante una venta de cosa ajena y que por aplicación del 34 LH debería producir una adquisición a non domino, ya que “B” no a instado judicialmente la acción reivindicatoria y no ha solicitado anotación preventiva de demanda para luego inscribir la sentencia a su favor, y se ha estado quieto. Pero esto NO ES EXACTAMENTE ASÍ, ya que el art.36 limita el art.34 LH en su párrafo primero según el cual “Frente a titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al art.34, sólo prevalecerá la USUCAPION CONSUMADA…. en los dos supuestos siguientes; cuando se demuestre que “C” conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionarse su adquisición que la finca… estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente, y siempre que no habiendo conocido ni podido conocer, según las normas anteriores, tal posesión de hecho al tiempo de la adquisición, el adquirente inscrito la consienta, EXPRESA O TACITAMENTE DURANTE EL AÑO SIGUIENTE A SU ADQUISICION. Es decir no estará protegido por el art.34 LH si ocurre alguna de estas cosas; que “C” conociera que la finca estaba poseída por “B” y entonces no podrá alegar la buena fe, cuando antes de inscribir, (al perfeccionarse su adquisición, aquí es en el momento de la INSCRIPCION en el que adquiere ya que lo hace de un NO PROPIETARIO), tuvo medios racionales o motivos suficientes para conocer tal posesión, o la consiente durante el año siguiente a su adquisición si NO ESTA EN NINGUNO DE ESTOS CASOS SEÑALADOS.
  4. USUCAPION QUE SE CONSUMA DENTRO DEL AÑOS SIGUINTE: El supuesto será el siguiente, “A” es titular civil del dominio y titular registral, “B” está poseyendo la finca durante 29 años y 3 meses, “A” la vende a “C” a título oneroso y de buena fe e inscribe adquiriendo el dominio este último desde la escritura por título y modo ya que adquiere del todavía propietario y después inscribe en el registro, mientras que “B” sigue poseyendo y usucapiendo la finca. Evidentemente “C” podrá como propietario civil interrumpir la usucapión antes de que finalice el plazo de consumación, pero si se está quieto “B” consuma la usucapión (en el ejemplo a los 9 meses) y “C” perdería el dominio de la finca al día siguiente siendo titular registral no propietario, pero esto NO ES EXACTAMENTE ASÍ, ya que el 36 LH es en este caso una limitación a la usucapión ya que “C” puede interrumpir la usucapión no sólo hasta el momento de su consumación a los 30 años, sino durante unos meses más, HASTA QUE TRASNCURRA UN AÑO DESDE SU ADQUISICIÓN, adquisición que se produjo no por la inscripción sino por la escritura, art.1462-2 CC, y aquí otra vez se puede discutir si a los 30 años adquiere “B” el dominio y lo pierde “C” adquiriéndolo de nuevo cuando interrumpe la usucapión o si “B” no adquiere hasta que transcurran los 30 años y el plazo, teniendo en cuenta para terminar que esto no tendrá lugar si “C” conoció o tuvo medios racionales para conocer, al tiempo de su adquisición, en la escritura pública, la posesión, o la consiente durante el año siguiente a su adquisición.
  5. COMO REGLAS ESPECIALES ESTÁN LAS DE USUCAPION DE SERVIDUMBRES NEGATIVAS O NO APARENTES Y DERECHOS REALES QUE NO LLEVEN ANEJA LA FACULTAD DE INMEDIATO DISFRUTE, (REPASAR SOLUCIÓN DEL DICTAMEN DEL EDIFICIO ESCORPIÓN, IMPORTANTE).

*CUANDO LA FINCA HIPOTECADA SE DIVIDE EN VARIAS SIN DISTRIBUCIÓN de responsabilidad, la DGRN ha declarado reiteradamente que no cabe cancelación parcial de la hipoteca, sin distribución de la responsabilidad o sin carta de pago, ya que de hecho se está agravando la responsabilidad de los demás propietarios de las otras fincas, sólo lo permite cuando a pesar de la división las fincas siguen perteneciendo al mismo dueño (salvo que haya hipotecas posteriores sobre las mismas fincas que puedan resultar perjudicadas), lo que por analogía podría aplicarse a la hipoteca unitaria donde no hay distribución de responsabilidad. Además en caso de cancelación parcial en una hipoteca unitaria, al dejar fuera una de las entidades ya no sería tal sino una hipoteca que grava todas las entidades del edificio menos una y por ello sería necesaria la distribución de la responsabilidad

*LOS CREDITOS SE PUEDEN TRANSMITIR A TERCEROS conforme al art.1112 CC, y también se transmitiría la hipoteca que lo garantiza por el art.1528 CC, y para que produzca efectos frente a terceros deberá tener fecha cierta, art.1526 CC y constar en escritura pública para que se inscriba en el registro de la propiedad y notificación al deudor para que se obligue con el nuevo acreedor ex art.1527 Cci.

*EN LA EJECUCIÓN DE HIPOTECAS SE PLANTEA LA SIGUIENTE DISCUCIÓN DOCTRINAL, conforme a la redacción de los artículos anterior a la LEC:

  1. Posición clásica de ROCA SASTRE, en base a los 131-8, 131-10, 131-13 LH y 231 RH, entienden que cuando existen cargas anteriores o preferentes a la hipoteca que se ejecuta, el rematante adquiere la finca con la carga preferente pero además se CONVIERTE EN DEUDOR PERSONAL DE LA OBLIGACION, en cuya garantía se constituyó la carga preferente y el primitivo deudor quedará liberado. Esto parece decir la ley hipotecaria y es la posición de la doctrina mayoritaria y también conforme al art.133-2 LH podrá aplicarse a los embargos, donde la cuestión se agrava ya que no rige el principio de determinación y no se distribuye la responsabilidad (gravamen solidario) y por tanto si se embargan 10 fincas por 1000 millones, los 10 fincas están afectas al pago de los 1000 millones, y el rematante quedaría subrogado en esta responsabilidad.
  2. Tesis personal de Llagaria, aplica las reglas generales sobre la transmisión de obligaciones y deudas, ex 1205 del Cci, es decir se adjudica el dominio al adjudicatario se cancela la carga que da lugar a la ejecución y se paga al acreedor y si no cubre la deuda el acreedor se dirige contra el primitivo deudor, se cancelan las cargas posteriores y si sobra dinero se pagan estas y en caso contrario conservan sus créditos contra el deudor primitivo, y SUBSISTEN TODAS LAS CARGAS ANTERIORES, lo que significa, que sigue siendo deudor personal el primitivo con el mismo acreedor y sigue estando asegurada con la misma hipoteca o embargo que antes y sobre LA MISMA FINCA, lo único que ha cambiado es el propietario de la finca que será el adjudicatario, que NO SE CONVIERTE EN NINGUN CASO EN DEUDOR PERSONAL de los débitos en garantía de los cuales se constituyó las garantías anteriores y sólo deberá soportar la adjudicación en el caso de que el deudor incumpla su obligación y si no quiere soportar la ejecución podrá pagar al acreedor, art.1158 CC. para conservar su finca. Los art.131-8, 131-13 y 133-2 LH no molestan a esta teoría ya que hablan de SUBSISTENCIA DE CARGAS y de SUBROGACION EN RESPONSABILIDAD, que se entiende como referido no a la obligación personal sino a la afección real, pero sí los art. 131-10 LH y 231 RH que hablan de subrogación en la obligación de soportarlas, además este último entiende que si el deudor  paga podrá dirigirse contra el adjudicatario, lo cual sería correcto si es un tercero el que paga pero no si es el propio deudor, lo cual es totalmente improcedente.

*POR EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD, cuando se constituye una hipoteca en garantía de un crédito deberá determinarse si es solidario o mancomunado, y en este último caso la cuota exacta que corresponde a cada acreedor. La DGRN entiende que no basta con fijar cuotas, deberá determinarse el importe del crédito de cada acreedor.

*EN EL CASO DE HIPOTECAS EN GARANTIA DE RENTAS O PRESTACIONES PERÍODICAS, art.157 LH, presentan dos características en relación con las ordinarias, ya que la prestación debida no es de tracto único sino sucesivo; así cuando se impaga una de las rentas el acreedor puede proceder a la ejecución de la hipoteca, como consecuencia de la ejecución , la hipoteca pasa a ser propiedad del rematante, pero en las hipotecas normales tras la ejecución se extingue la obligación personal, en estas SUBSISTE y el adquirente adquiere la finca CON SUBSISTENCIA DE LA HIPOTECA, para garantizar el pago de las futuras rentas. Y hay que diferenciar dos posiciones:

  1. Tesis clásica, entiende que el rematante de los bienes adquiere el dominio de la misma con subsistencia de la hipoteca, se convierte en deudor personal de la renta o prestación periódica quedando el primitivo deudor liberado.
  2. Tesis de Eduardo, entiende que el rematante adquiere la finca con subsistencia de la hipoteca y el deudor personal sigue obligado a realizar la prestación.

Ampliación de argumentos. Tesis moderna: arts. 1205 y 1911 del Cci; la accesoriedad de la hipoteca, que se invertiría, pues sería el crédito el que seguiría a la hipoteca y la dificultad de encontrar rematante en caso contrario. Tesis clásica: aunque el 157 de la LH solo hable de subsistencia debe interpretarse en términos amplios pues sino no sería útil, y se equipararía la transmisión voluntaria a la forzosa (art. 668.3 de la LEC). Y que de aplicarse las reglas de los arts. 118, 114 y 115 de la LH, sería escasa la garantía de la hipoteca rentáica, pues transmitida la finca, esta solo respondería del pago de las 2 últimas pensiones o como máximo de 5 sino no hay pacto.

Algunos de los que siguen la tesis clásica no admiten que pueda constituirse esta hipoteca en garantía de deuda ajena.

Una solución podría ser entender que la asunción no es liberatoria, sino cumulativa, en base a: que no excluye el 157 de la LH que pueda continuar dirigiéndose contra el deudor primitivo; a que se supera el problema del 1205 y a que la posición mayoritaria en el caso de retención del 118 de la LH, a nivel interno, entiende que hay una asunción que es aceptada tácitamente por el acreedor si se dirige personalmente contra el comprador.

En caso de enajenación voluntaria de la finca gravada el art.157 LH dice que tendrá iguales efectos la hipoteca frente a terceros, pero no faltan autores que a pesar de mantener esta tesis en las ventas forzosas no la admiten en las voluntarias, y quien como Llagaria no lo admite ni en las forzosas ni en las voluntarias.

*PREFERENCIA ENTRE EMBARGOS, DOMINIO E HIPOTECAS:

  1. Preferencia entre embargos y dominio: Son determinantes las fechas en que se ordenó el embargo, se transmitió el dominio y se reflejaron en el registro, así podemos distinguir; TRANSMISION DE DOMINIO ANTERIOR A LA FECHA EN QUE EL JUEZ DECRETA EL EMBARGO y puede ocurrir, que cuando el embargo llegue el registro conste inscrita la transmisión y se cierra el registro y el embargo no puede anotarse, que llegue antes el embargo y después la transmisión del dominio y entonces si el dueño ejercita la tercería de dominio el embargo se quita del registro o que el dueño se esté quieto y se ejecute el embargo y se inscriba la adjudicación y se ordene la cancelación de las inscripciones posteriores y así se hará. TRANSMISION DE DOMINIO POSTERIOR A LA FECHA EN QUE SE ANOTA EL EMBARGO EN EL REGISTRO (art. 71 de la LH), la transmisión se inscribirá pero quedará afecta al embargo y ejecutado se cancelará la transmisión. El problema se plantea en LA TRANSMISION DE DOMINIO REALIZADA DESPUES DE QUE EL JUEZ DECRETE EL EMBARGO Y ANTES DE LA ANOTACION DE ESTE EN EL REGISTRO y puede ocurrir, si llega al registro antes la transmisión, no hay problema y se cierra el registro, si llega antes al registro el embargo y después la transmisión es cuando se plantea el problema, si el adquirente se está quieto tendrá que desaparecer cuando llegue la inscripción del remate, pero el problema está cuando el adquirente quiere suprimir el embargo, y hay diferentes RS en este supuesto, las que entienden que el adquirente tiene su dominio afecto al embargo desde que se decreta, y las que entienden que el embargo sólo afecta a terceros posteriores a la fecha de su constancia registral, posición de la doctrina mayoritaria. No obstante las dudas aumentan tras el art. 587 de la LEC, según el cual el embargo se entenderá hecho desde que se DECRETE por resolución judicial, sin perjuicio de las normas de protección del tercero de buena fe que deban ser aplicadas. Este art. plantea la cuestión de quienes son estos terceros y parece que la mayoría dice que serán los terceros hipotecarios.
  2. Preferencia entre embargos: Los embargos sólo tienen preferencia sobre los créditos surgidos con posterioridad a la fecha de su anotación en el registro, pero para hacer valer la preferencia de un crédito de fecha anterior al anotado que ha tenido acceso al registro con posterioridad deberá ejercitarse la tercería de mejor derecho y en caso contrario será cancelado al ejecutarse el anotado en primer lugar. La resolución de 26 de junio de 2001 señala: la caducidad de las AP de embargo se produce “ipso iure”, pasados cuatro años, sin que hayan sido prorrogadas, de modo que los asientos posteriores mejoran de rango y no pueden ser cancelados.
  3. Preferencias entre embargo e hipotecas: Así la hipoteca como derecho real, desde su inscripción tendrá preferencia frente a cualquier dominio, derecho real o embargo, que sea de la fecha que sea, tenga acceso al registro DESPUES DE ELLA. Ahora bien la hipoteca, a pesar de ser derecho real, no pierde su cualidad de crédito, y consecuentemente frente a los créditos con embargo anterior, pero de fecha posterior al crédito garantizado con la hipoteca, conserva su cualidad de crédito y excluye por tanto a los mismos, siempre y cuando se ejercite la tercería de mejor derecho. Si bien esto es discutido, pero hay una sentencia reciente del TS que aplica esta teoría de Llagaria, no hay razón para entender que por el hecho de que el crédito este garantizado con hipoteca pierda su preferencia como tal, sino se hubiese constituido la misma.

*SITUACION TRAS LA NUEVA LEC, tras la entrada en vigor de esta y nueva redacción de los artículos 131 y 133 LH, se plantean las siguientes cuestiones:

  1. Hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas: No ha sido modificado por la nueva LEC.
  2. Embargo de bien ajeno: Hay que distinguir tres situaciones; BIEN INSCRITO A NOMBRE DE PERSONA DISTINTA DEL EMBARGADO, y puede suceder, que el TITULO DE TRASNMISION DEA POSTERIOR AL EMBARGO ANOTADO, no hay problema y se aplica el 658-2 LEC “…si la inscripción de dominio a nombre de persona distinta del ajecutado fuera posterior a la ANOTACION DEL EMBARGO, se mantendrá este y se estará a lo dispuesto en el art.662, que se refiere al caso del tercer poseedor de la finca embargada”.Que el TITULO DE TRANSMISION SEA ANTERIOR AL EMBARGO ANOTADO, en cuyo caso lógicamente en el momento en que llegó el embargo el registrador debió denegar la anotación del mismo, pero podemos pensar que no lo hizo por error, o que el adquirente lo haya sido en virtud de un derecho anterior al embargo que debería haber originado la cancelación del embargo posterior, pero que por cualquier razón no se canceló, y en tal caso se aplica el art.658-1 LEC “Si de la certificación que expida el registrador resultare que el bien embargado se encuentra inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado, el tribunal, oídas las partes personadas, ordenará alzar el embargo, a menos que el procedimiento se siga contra el ejecutado en concepto de heredero de quien aparezca como dueño en el registro o que el embargo se hubiere trabado teniendo en cuenta tal concepto”. En el caso de que un bien conste inscrito a nombre de “A”, este lo vende a “B”, que NO INSCRIBE, y se anota embargo sobre el bien, que continúa inscrito a nombre de “A” y por deudas de este, hay que distinguir; si “B” ejercita la tercería de dominio esta deberá prevalecer, art.696 LEC “Para que pueda admitirse la tercería de dominio en los procedimientos a que se refiere el presente capítulo, deberá acompañarse a la demanda título de propiedad de FECHA FEHACIENTE A LA DE CONSTITUCION DE LA GARANTÍA”,  recordando que la LEC se refiere exclusivamente de la ejecución de bienes hipotecados o pignorados, no por ahora de los embargados, y por ello dispone el segundo inciso “Si se tratase de bienes cuyo dominio fuese susceptible de inscripción en algún registro, dicho título habrá de estar inscrito a favor del tercerista o de su causante con fecha anterior a la inscripción de la garantía”, lo que no tiene sentido en el caso de embargo. Si el propietario NO EJERCITA LA TERCERIA DE DOMINIO, la nueva LEC admite que puedan ser ejecutados bienes que no son del mismo ejecutado, o que lo realicen personas cuyos créditos no sean preferentes, y por ello regula con detalle las tercerías, y distingue; la DE MEJOR DERECHO, art.614 y siguientes LEC y conforme al art.615 LEC se puede ejercitar DESDE QUE SE DECRETA EL EMBARGO HASTA QUE SE HAYA ENTREGADO AL EJECUTANTE LA SUMA OBTENIDA POR LA EJECUCION, o en caso de adjudicación de bienes al ejecutante HASTA QUE ESTE ADQUIERA EL DOMINIO DE DICHOS BIENES CONFORME A LO DISPUESTO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL. La TERCERIA DE DOMINIO, según art.596 y concordantes de la LEC se puede ejercitar; DESDE QUE SE EMBARGA EL BIEN A QUE SE REFIERA y HASTA EL MOMENTO EN QUE CONFORME A LA LEGISLACION CIVIL SE HAYA TRANSMITIDO EL DOMINIO, bien al acreedor o bien al tercero que lo adquiera en pública subasta. Ahora bien se plantea la cuestión de determinar, si es CONFORME A LA LEGISLACION CIVIL, si será; EL MOMENTO EN QUE SE TRANSMITIRÍA EL DOMINIO SI EL EMBARGADO FUERA DUEÑO, que será según el TS cuando se expida el MANDAMIENTO DE ADJUDICACIÓN, que equivale al MODO o TRADICION, o el MOMENTO EN QUE EL ADJUDICATARIO INSCRIBE EN EL REGISTRO, ya que entonces es cuando de conformidad con la legislación civil esta adquiriendo el dominio “a non domino”, en virtud del art.34 LH., en el caso de que el embargado no sea dueño.
  3. Ejecución de hipotecas y asunción de cargas posteriores: Tras la nueva LEC el art.668 LH cae de nueva en la imprecisión que comentábamos anteriormente, al decir que “Las cargas y gravámenes anteriores, si los hubiere, al crédito del actor continuarán subsistentes y que, por el sólo hecho de participar en la subasta, el licitador los admite… (hasta aquí parece correcto, pero…) Y ACEPTA QUEDAR SUBROGADO EN LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE AQUELLOS, si el remate se adjudicare a su favor”, por lo que estamos igual que antes.
  4. En cuanto al título para la inscripción será el testimonio expedido por el secretario judicial, con los requisitos del art.674 de la LEC.

*EL PACTO DE VENCIMIENTO ANTICIPADO DE LA OBLIGACION por impago de las cuotas ha sido tradicionalmente admitido por la doctrina y por la jurisprudencia, tanto en relación con el art.1504 CC en relación con la compraventa, como en la hipoteca cuyo principal se paga mediante mensualidades, sin embargo ha habido un fallo reciente, parece del TS que no ha admitido el mismo, habrá que ver el supuesto concreto, ya que en la práctica está totalmente consolidado.

*EN EL CASO DE QUE EN UNA HIPOTECA SE ESTABLEZCA UNA CLAUSULA que encubra un pacto comisorio, prohibido por los art.1858, 1859 y 1884 CC, y que da lugar a la nulidad absoluta, según el TS, la hipoteca estará mal constituida y no será inscribible, parece que la nulidad del pacto deberá acarrear la de toda la garantía, más dudoso será que acarreé la de todo el contrato de préstamo, por su carácter accesorio.

*EN CASO DE CANCELACION DE UNA HIPOTECA SOBRE UN ELEMENTO COMUN  de un edificio en propiedad horizontal que se desafecta y vende se plantea el problema de determinar si el dinero obtenido por la enajenación es de la comunidad de propietarios, y por tanto estaría incluido en la comunidad el comprador del elemento común, o de los primitivos integrantes de la comunidad que desafectaron y vendieron y consecuentemente podrán distribuírselos, posición que parece más correcta dado que la comunidad carece de personalidad jurídica y además que en caso contrario saldrían perjudicados.

*RESPECTO DE LA NATURALEZA DE LA CANCELACION es un acto unilateral en el que comparece solo la entidad acreedora y dice que ha cobrado y no es necesario que comparezca el deudor. La cancelación no es una acto abstracto y precisa de la expresión de una causa, y la capacidad de los representantes para cancelar se mira con lupa, ya que no es la misma para cancelar por pago, que por cualquier otra causa.

*ARRENDAMIENRTO Y SOCIEDAD DE GANANCIALES. HAY QUE PENSAR que el arrendamiento, según Llagaria, es un contrato en virtud del cual una persona cede a otra el uso de una vivienda o local, y se celebra por dos personas arrendador y arrendatario y por tanto el arrendamiento no es susceptible de ser considerado privativo o ganancial, ya que es una obligación contraída por uno de los cónyuges y de la que responde todo su patrimonio, sus bienes privativos más su parte en gananciales. Otros autores consideran que los arrendamientos, si bien pueden tener su origen antes del matrimonio, en realidad se adquieren todos los meses a medida que se abonan las rentas, y por tanto tratándose de vivienda arrendada antes y destinada a domicilio familiar, si se ejercitaba el derecho de retracto, la vivienda adquirida debería tener carácter ganancial.

*LA DOCTRINA CLASICA SIEMPRE HA CONSIDERADO QUE SI NO HA HABIDO SEGREGACION,  en el caso de declaración de obra nueva y división horizontal sobre parte del solar, el resto del solar es un elemento común del mismo, pero teniendo en cuenta que lo negó una STC en un caso particular en el que había uno enorme desproporción.

*EN EL ART.107.2 de la LH, SI SE DA EL PACTO CONTRARIO, EN CASO DE HIPOTECA de la nuda propiedad, debe entenderse que en caso de ejecución de la hipoteca nacerá otro derecho de usufructo a favor del propietario hipotecante, y que deberá tener carácter vitalicio sino se dispone lo contrario.

*POR EXIGENCIA DEL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD SIEMPRE QUE UN derecho real deba concretarse a una porción de una finca sin transcender al resto, es preciso segregar la parcela afectada, y si la segregación es hipotecariamente imposible hay que denegar la inscripción (la excepción podrían ser las servidumbres). ESTO ES DISCUTIBLE. CONSULTAR

*EN EL CASO DE PERMUTA DE SOLAR A CAMBIO DE LOS PISOS O LOCALES A CONSTRUIR, hay que tener en cuenta que también se aplica el art.1462-2 del Cci, y que puede equivaler a la entrega con efectos traditorio, retrasando la entrega de la posesión material a un momento posterior, hay que estar al contenido concreto de la escritura, ya que también se podrá pactar con carácter meramente obligacional, es decir mediante un contrato en que las partes se obligan a celebrar una venta posterior de los pisos o locales construidos, en el caso de que el constructor este casado en régimen de sociedad de gananciales, en el primer supuesto, en que se pacta con efectos reales, se requiere el consentimiento del cónyuge al celebrar el mismo contrato ya que desde este momento se está transmitiendo el dominio de los pisos que serán gananciales, mientras que en el segundo caso, será necesario este consentimiento en el momento en que se celebre el contrato de venta, momento en el cual se transmite el dominio. Además siguiendo con el primer caso, por el hecho de que los pisos no estén construidos, no es obstáculo, ya que de momento la cuota obtenida en cada piso representa la participación actual sobre el solar en comunidad, y que se regirá por el régimen pactado conforme a el art.392-2 CC, y con la terminación de la obra y la constitución de la propiedad horizontal, dicha cuota inicial se convertirá en propiedad separada sobre el piso o local. De modo que se puede decir que el que adquiere un piso o local de un piso a construir tiene un verdadero derecho real sobre el mismo y se podrá adquirir desde la celebración del contrato traslativo si se hace en escritura pública, art.609 y 1462-2 CC, que además se podrá hacer constar en el folio abierto al solar, aún antes de tener acceso al registro de la propiedad la división horizontal, art.8-4 LH, y la posibilidad de hacer constar los acuerdos jurídicos reales entre los copropietarios del solar sobre el régimen aplicable, art.392-2 CC, art.2 LH, 21-1 LPH, art.8-4 LH y 16-2 RH, y distintas resoluciones de la DGRN. Parece que se trataría de una comunidad funcional. Esto hay que discutirlo tras la desaparición del art. 13 del RH por estar en contra del art. 609 del Cci.

Además cuando el propietario del solar que lo transmite en permuta, garantiza su derecho con condición resolutoria, y ante el incumplimiento ejercita su derecho, habiendo ya un edificio construido con distintos propietarios, el problema es semejante al caso de hipoteca de solar sin pacto de extensión a la nueva construcción, y caben las siguientes soluciones: el propietario recupera el solar con efectos retroactivos y la construcción efectuada se considera como construcción en suelo ajeno aplicándose el art. 361 del Cci (en realidad este art. es difícil de aplicar pues no se construye sobre suelo ajeno, y deben aplicarse las normas propias de resolución del contrato, y parece por tanto que el art. 1122 del Cci), O BIEN APLICAR los arts. 451 y siguientes del Cci sobre liquidación del estado posesorio (consultar).

Cabe también configurar este contrato como un arrendamiento de obra, y en tal caso en ningún momento la propiedad del solar habrá salido del patrimonio del primitivo propietario. Habrá que estar a cada caso concreto (parece la conclusión a lo expuesto en los 2 párrafos anteriores).

*SE ADMITE LA DONACION DE DOS DERECHOS DE VUELO SUCESIVOS uno sobre la 1ª planta y otro sobre la 2ª, sin que puede oponerse que el segundo derecho queda al arbitrio del titular del primero, ya que es un tercero en dicha relación entre concedente y el titular del segundo derecho, ex art.1115 del Cci in fine, y parece que en todo caso deberá establecerse un plazo para construir las plantas y se condiciona suspensivamente a que se construyan las mismas en dicho plazo.

*EN EL CASO DE QUE EL PROPIETARIO DE UNA FINCA SE RESERVA EL derecho de elevar las plantas de un edificio que permitan las ordenanzas municipales, no se permite ya que se establece un plazo indefinido, en contra del principio de especialidad. Y además no es un verdadero derecho de vuelo sino la sustracción a los propietarios de la finca de una facultad dominical con carácter perpetuo, como es el APROVECHAMIENTO URBANISTICO adicional que posibilite en cada momento el planeamiento y que no puede considerarse como un derecho real, sino algo semejante a reservarse el derecho a los tesoros ocultos o accesiones naturales futuras de una finca.

*EN EL CASO DE HIPOTECA SOBRE LA TOTALIDAD DE UN LOCAL destinado a garaje dividido en cuotas con adscripción de uso de una plaza identificada con un número, no se admite la concreción de responsabilidad hipotecaria de una cuota vendida, aunque preste su consentimiento el acreedor hipotecario, ya que en este supuesto no hay división material del art.123 LH, además la cuota separada de un garaje no es una finca independiente (ojo: el art. 68.1 del RH, permite su inscripción en finca independiente. Consultar).

*LA SEGREGACION DE UNA PLAZA DE GARAJE configurado como anejo de las vivienda requiere el consentimiento de la junta ya que supone modificación del título constitutivo.

*LAS LIMITACIONES DEL USO DE LOS ELEMENTOS PRIVATIVOS (¿?) SIEMPRE se tienen que interpretar de forma muy restrictiva, ya que suponen limitaciones dominicales y el dominio se presume libre. En caso de destino de una planta baja a garaje, esto no requiere el consentimiento de la junta, ya que no se modifica el título constitutivo, la atribución de cuotas no implica su división material, no hay alteración de cuotas, ni se modifica la composición de la junta, ya que se aplicará el régimen de comunidad sobre un elemento privativo.

*EN EL CASO DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA HAY QUE DISTINGUIR SI SE ejercita la acción personal o real. Así ejercitada la primera en juicio ejecutivo ordinario, se toma anotación preventiva de embargo conforme a la LEC, y si se han anotado embargos entre la hipoteca y la ulterior anotación, estos podrían ejercitar las tercerías de mejor derecho si fuese posible por las fechas de los créditos. También podrían ejercitarse ambas simultáneamente, pero deberá hacerse constar expresamente. Resolución de 7 de junio de 2001: el acreedor y el deudor, pueden modificar el préstamo sin consentimiento del hipotecante no deudor, pero sin que tal modificación pueda extenderse a la hipoteca cuando suponga ampliación de la misma (hay que ver si la modificación pactada es o no más beneficiosa para el hipotecante no deudor). En cualquier caso piensa Sergio que será necesario el consentimiento del hipotecante.

*SE PERMITE LA POSPOSICION DE LA CONDICION RESOLUTORIA EXPRESA Y una hipoteca, ya que no es un pacto meramente personal como se desprende del art.11 LH, según el cual surtirán efectos frente a terceros, y su ejercicio daría lugar a la cancelación de la hipoteca, por tanto deberá admitirse la posibilidad de pactar que en caso de ejercicio de la condición seguirá subsistiendo la hipoteca, de lo contrario se restringirá la posibilidad de obtener crédito hipotecario sobre la finca.

*EN CASO DE HIPOTECA CONSTITUIDA EN GARANTIA de tres créditos, en el que el vencimiento de uno conlleva el de los demás, no se admite por la DGRN, ya que si bien los obligaciones están perfectamente delimitadas y el saldo de una cuenta corriente determina el importe de la deuda, entiende que tal unificación no es suficiente, ya que el pacto de vencimiento conjunto no hacen que pierdan la posibilidad de exigibilidad aislada y sean sustituidas con plena eficacia novatoria por la obligación resultante del saldo, en definitiva que encubre una mera reserva de rango registral o una hipoteca flotante.

*EN EL SUPUESTO DE QUE SE HIPOTEQUEN  tres fincas por un crédito de 600, 200 para cada una, y después se hipoteque (ampliación de hipoteca) otra finca en garantía del mismo crédito y por una cantidad de 200, no se admite su inscripción, ya que ha de redistribuirse la responsabilidad, ya que iría en contra del art.119 LH, ya que aunque este diga “a la vez”, pues se constituiría una hipoteca solidaria, y por ello se excluye la posibilidad de la SOBREHIPOTECA, ya que además se disminuye la posibilidad de crédito de una persona sin razón que lo justifique, ya que no aumenta la garantía del prestamista, y sólo sería posible en el caso de merma sobrevenida de la finca (RS 3-5-2000). Además veo otro problema pues la misma finca puede tener una hipoteca inscrita con fecha posterior a la que se pretende ampliar, por tanto aunque se distribuya la responsabilidad, como dice la DGRN, pienso que estamos ante una nueva hipoteca que tendrá preferencia desde su fecha de constitución y ante una cancelación parcial de la anterior, lo cual dudo que interese al acreedor. Relacionar esto con el art. 219.2 del RH y CONSULTAR (¿realmente es una ampliación?. Me suena alguna resolución en este sentido, pero se refiere al cambio de una finca por otra, novación extintiva, con… (y aquí se quedó Sergio).

*RESOLUCIÓN DE 18 DE JUNIO DE 2001. Dado que la Ley de subrogación de préstamos hipotecarios del 94, habla de préstamos, no será aplicable a la hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito, debiendo hacerse por medio de la cesión del contrato. No obstante, fijado un plazo tras el cual desaparece la disponibilidad de la cuenta, o en los préstamos consensuados en que se aplaza la entrega, si bien en el momento inicial hay una relación jurídica compleja, una vez cerrada la facultad de disponer de dinero o consumado el préstamo, la relación se transforma en una situación idéntica a la del préstamo ordinario, pasando a ser una hipoteca ordinaria, lo cual puede tener su reflejo registral vía arts. 143 y 144 de la LH, y entonces si sería aplicable la Ley de 1994.

*LA HIPOTECA FLOTANTE NO SE ADMITE EN BASE A:

  1. La accesoriedad de la hipoteca al crédito.
  2. El principio de especialidad impone la identificación de las obligaciones aseguradas.
  3. La irrelevancia jurídica de la cláusula según la cual el cierre de la cuenta implica la pérdida de exigibilidad aislada de las obligaciones anotadas y su novación, ya que al no preverse la obligatoriedad del acreedor al asentamiento en la cuenta de todas las operaciones contempladas, dejaría a la voluntad de este el alcance novatorio en contra del art.1256 CC, del modo que el saldo resultante no sería una obligación nueva exigible en sí misma, sino una mera suma aritmética de las distintas obligaciones. También tendrá lugar en las hipotecas en garantía de obligaciones futuras en que cada obligación conserva su indivisibilidad y se abre una cuenta en que se reflejan y el ejercicio de la acción hipotecaria no impide el de la acción personal de cada crédito ni viceversa, ya que la DGRN entiende que en estas hipotecas la obligación futura tiene que nacer de una relación jurídica ya existente entre las partes, el principio de especialidad impide constituir hipotecas en garantía de una masa de obligaciones ya existentes pero indiferenciadas, ya que sería una reserva de rango, y que no sean totalmente futuras, ya que la simple reunión contable de diversas operaciones en una cuenta carece de virtualidad suficiente para provocar una obligación substantiva e independiente por el saldo resultante, ya que el contrato de cuenta corriente del art.245 RH, presupone una relación básica de crédito ya vinculante, instrumentalizada en una cuenta corriente con partidas de abono pero también de cargo por los conceptos acordados en el momento de la constitución, los cuales pierden su exigibilidad aislada DESDE ENTONCES, siendo sustituidas con alcance novatorio por el saldo en el momento de la liquidación, lo cual será la única obligación exigible y garantizada en su caso con la hipoteca.

*NO PUEDE CONSTITUIRSE HIPOTECA EN GARANTIA DE LETRAS DE CAMBIO que llevan en blanco la designación de tomador, fecha de expedición y de vencimiento, lo cual será llenado en su día por un tercero en base:

  1. Principio de especialidad respecto de la obligación garantizada.
  2. Los títulos garantizados con la hipoteca conforme a los art.150 y 154 LH deben ajustarse al tipo legal de los art.1 y 2 Ley Cambiaria y del Cheque.
  3. Los requisitos para la admisión de la hipoteca en garantía de deuda futura, ya que no es en el caso condicional, ya que la admisión de hipoteca en garantía de cualquier obligación futura de NO IMPORTA QUE ACREEDOR supondría la admisión de la hipoteca de propietario que no se admite en nuestro derecho.
  4. Y el requisito para la hipoteca cambiaria de que las letras se pongan en circulación no queda cumplido por la simple puesta en circulación de una sola de las letras.

*TAMBIÉN SE EXIGE UNA GARANTIA INDIVIDUALIZADA para cada obligación en base a su autonomía jurídica, o bien una hipoteca en garantía de una sola obligación que resulte de una cuenta en los términos vistos anteriormente.

*EN LA CANCELACION DE LAS HIPOTECAS DEBE expresarse la causa de la cancelación no bastando el mero consentimiento formal, si bien esta causa podrá ser la renuncia del acreedor del art.6-2 CC. para la cancelación por apoderado debe tenerse en cuenta la causa de la cancelación (no es lo mismo por pago que por otra causa, ex art.1713 del Cci). Recordar el principio de interpretación estricta de los poderes, no es lo mismo tener poder para cancelar en términos generales que sólo por pago.

*EN EL CASO DE QUE SE INSCRIBIESE UNA HIPOTECA después se anota un embargo y más tarde otro embargo al ejercitar el primer acreedor hipotecario la acción personal y no la real, y se le adjudica la finca sin inscribir esta adjudicación, mientras que después el titular del segundo embargo lo ejecuta y se le adjudica la finca pidiendo la cancelación de la primera hipoteca por estar extinguida por confusión. La DGRN no lo admite, ya que no hay confusión (como en supuestos excepcionales como el heredero acreedor hipotecario del causante, art.1192-2 CC, o el acreedor hipotecario que adquiere la finca gravada en la ejecución del gravamen posterior al suyo existiendo otros intermedios) ya que no consta en el registro la confusión (CONSULTAR)

*LA CADUCIDAD DE LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS DE 4 AÑOS, SE CUENTA DESDE  LA ANOTACIÓN misma y no desde el asiento de presentación, así como también se toma anotación de suspensión, se contará desde la anotación definitiva practicada dentro de la vigencia de la primera.

*PRESENTADA EN EL REGISTRO UNA ESCRITURA DE CANCELACION por pago y después una segunda rectificando la anterior, la cancelación a pesar de ser un acto unilateral produce efectos a favor de terceros desde su realización y para su desvirtuación se necesita el consentimiento del favorecido o resolución judicial que confirme el error en su caso.

*LOS REQUISITOS DE CANCELACION MEDIANTE ACTA Y LAS LETRAS DE CAMBIO DEBIDAMENTE IDENTIFICADAS e inutilizadas en la hipoteca o en las condiciones resolutorias, no es posible con los pagarés, ya que son documentos privados que no pueden identificarse inequívocamente y no serán suficientes para acreditar el pago.

*CABE LA HIPOTECA EN GARANTIA DE DEUDA AJENA SIN consentimiento del deudor como se desprende de:

  1. La negociabilidad del crédito con independencia del deudor, art.1527 CC.
  2. La fianza sin intervención del deudor, art.1857 CC.
  3. El pago ignorándolo este, art.1158 CC.
  4. La posibilidad de hipoteca unilateral, art.141 LH.

*NO SE ADMITE LA SUSTITUCION DE LA FINCA HIPOTECADA POR OTRA finca sujeta a la misma hipoteca, en base al art.104 LH, art.145 LH, aer17 LH, rango registral, art.13 LH, principio de especialidad. De modo que se extingue una hipoteca y se constituye otra nueva, salvo en los supuestos en que se permite por la ley como en la concentración parcelaria o en las actuaciones urbanísticas y el art.110-2 LH por la indemnización correspondiente.

*EN CASO DE DIVISION DE FINCA HIPOTECADA la cancelación parcial requiere el consentimiento del acreedor y de todos los propietarios de las demás fincas, ya que no se ha distribuido la responsabilidad. Pero si la división del edificio es en propiedad horizontal, una RS del 89, entiende que las cuotas de cada departamento privativo sólo tiene efectos internos entre los propietarios aunque determinen la participación en las cargas y beneficios, no sirven como consentimiento a la distribución de la responsabilidad, ya que la responsabilidad cuando se ejercite la acción de regreso por el propietario que ha pagado podrá ser igual a las cuotas o superior, cuando por ejemplo un departamento este sometido a una carga preferente. Sin embargo una RS de 93 la admite basándose en el consentimiento de los titulares al determinar las cuotas de un subrégimen de propiedad horizontal sobre un local destinado a garaje previamente hipotecado, teniendo tanto efectos internos y externos. Pero el consentimiento del acreedor deberá alcanzar a todas y no solo algunas fincas, lo cual podría perjudicar a los demás. CONSULTAR.

*SE ADMITE LA CONSTITUCION DE HIPOTECA SUJETA A PLAZO DE CADUCIDAD, pero para su cancelación no bastará con lo dispuesto en el art.82-2 LH, además deberá acreditarse que la ejecución hipotecaria no se ha iniciado en dicho plazo.

*COMO PACTOS INSCRIBIBLES EN LA HIPOTECA PODEMOS CITAR:

  1. Obligación de asegurar la finca, art.1129 CC.
  2. Obligación de realizar obras de reparación necesarias para la conservación, pero no en general.
  3. Obligación de notificar la enajenación o expropiación, pero no apoderar al banco para intervenir en los procedimientos.
  4. Vencimiento anticipado por deterioro de la finca.
  5. Vencimiento anticipado por aparición de cargas preferentes, art.1129-3 CC.
  6. Vencimiento anticipado en caso de arrendar por renta que pueda perjudicar el valor de la finca.
  7. Vencimiento anticipado por falta de pago de las primas del seguro.
  8. Cancelación por pago anticipado del deudor pero no por la cuantía que unilateralmente fije el acreedor.
  9. Vencimiento anticipado por falta de pago de las contribuciones e impuestos que sean preferentes a la hipoteca.
  10. Vencimiento anticipado por falta de pago de una letra siempre que las posteriores estén en poder del ejecutante, para no perjudicar a los tenedores posteriores.

Hay que destacar que estas previsiones pueden implicar vencimiento anticipado pero no prohibiciones de disponer contrarias a lo dispuesto en el art.26 LH, que sólo tendrían efectos obligacionales.

*EN LA HIPOTECA UNITARIA cuando esta hipotecado un piso con anterioridad a la hipoteca unitaria y se ejecuta la primera hipoteca. Si  no hay sobrante deberá cancelarse la hipoteca unitaria sobre el piso ejecutado como carga posterior, y por tanto deberá distribuirse la responsabilidad entre los demás pisos para lo cual se requiere el consentimiento de estos. El propietario del piso ejecutado también quedará responsable de la cantidad no satisfecha como deudor personal ya que ha solicitado un crédito personal con los dueños de las demás pisos. Si del precio del remate supera la cantidad que la corresponda tras la distribución de responsabilidad, ya que todo se aplicará al pago de la primera hipoteca y de la hipoteca unitaria posterior, parece que podrá repetir contra los demás por el exceso. ¿Podrá subrogarse en los derechos del acreedor conforme al art. 1210.3 del Cci, produciéndose una subrogación parcial ex art. 1213?. CONSULTAR.

*EN LA SUBHIPOTECA CUANDO SE INCUMPLE LA OBLIGACION GARANTIZADA con la misma, antes de la primera hipoteca con la que se garantiza el derecho del acreedor subhipotecante, parece que su ejecución dará lugar a una cesión del crédito garantizado con la primera hipoteca a favor del acreedor subhipotecante. También podría entenderse que habría que esperar a que se ejecute la primera hipoteca y dirigirse contra el importe de la ejecución y entonces debería ordenarse la retención judicial de la deuda, aunque parece preferible lo primero, esto es la cesión. ¿?

*SE PUEDE PACTAR UN PLAZO DE CADUCIDAD DE LA HIPOTECA, y transcurrido este se extinguirá la hipoteca, pero no la acción personal para exigir el pago del crédito que será de 15 años. Si se pacta un plazo de caducidad para el crédito personal pasado este también se extinguirá la hipoteca como derecho accesorio, art.1857-1 CC.

*PARA QUE TENGA LUGAR EN VENCIMIENTO ANTICIPADA POR FALTA DE pago de uno de los plazos, cuando el precio este representado mediante letras de cambio, será necesario que el acreedor tenga en su poder todas las letras de cambio posteriores no vencidas (repasar resolución).

*EN EL CASO DE UNA HIPOTECA SOBRE UN SOLAR, Y CON posterioridad se edifica sobre el mismo, sin que se haya pactado la extensión de la hipoteca sobre el mismo, ejecutada la hipoteca el TS entiende que hay un dominio dividido, de modo que el ejecutante tendrá un derecho de superficie especial, (en contra se dice que este derecho tiene un plazo determinado) y los propietarios del edificio podrán quedarse con el solar indemnizando al propietario.

*EN EL CASO DE QUE SE ADQUIERA UNA FINCA EN EJECUCIÓN DE HIPOTECA cuando se han modificado los términos de la escritura sin que estos consten en el registro, ejecutándose por el acreedor hipotecario conforme a lo que consta en el registro y no los términos del contrato por él modificados, el tercer adquirente habrá adquirido en virtud de un procedimiento nulo, ya que este tiene que ajustarse a los términos pactados entre acreedor y deudor, y por tanto será de aplicación el art.33 LH. CREE SERGIO QUE ESTO ES MUY DISCUTIBLE.

*EN EL SUPUESTO DE CONVOCATORIA DE JUNTA EN EDIFICIO DE PROPIEDAD horizontal, defectuosa, según LPH esta será impugnable, y si se acuerda la venta de un terreno, la compra  del adquirente sería ineficaz y por tanto aplicable el art.33 LH, pero el TS entiende que en este caso hay que proteger a los terceros, ya que la nulidad de la junta es una cuestión interna que no tiene porque perjudicar a los terceros. Si el adquirente es el mismo presidente de la junta entonces este no sería tercero (DISCUTIBLE, LO PRIMERO).

*AL SER CONDICIÓN RESOLUTORIA ACCESORIA DEL CREDITO, pasados 15 años para la prescripción de la acción para reclamar el crédito, también prescribirá la condición como derecho accesorio.

*LA FECHA FEHACIENTE PARA DETERMINAR LA PREFERENCIA de créditos entre embargos hay que distinguir en las pólizas:

  1. Póliza de crédito, será la fecha en que se liquide, (ya que en este te autoriza a disponer de una cantidad hasta un máximo).
  2. Póliza de préstamo, en la cual será la fecha del préstamo, (directamente te entregan dinero).

*EN LA RETROACCIÓN DE LA QUIEBRA DEL ART. 878 DEL CCO también deberá alcanzar a las ventas hechas por el comerciante casado en gananciales en el caso de que deban responder de las deudas de este conforme a los arts. 6 y siguientes del Cco.

En caso de aplicación del art. 878.2 del Cco se plantea una posible colisión con lo dispuesto en el art. 545 del Cco (donde el notas dice que le afecta la nulidad del 878, ya que las normas de la quiebra tienen carácter imperativo, mientras que el 545 tiene por objeto la seguridad del tráfico. Consultar) y también con el 464 del Cci,  si bien parece, según JL, que la solución es la misma que si fuese aplicable el 34 de la LH, es decir que solo se protege al subadquirente (consultar).

*EN EL CASO DE UNA DONACIÓN CON RESERVA DE LA FACULTAD DE disponer se permite que el donante hipoteque, la apreciación de la necesidad es algo subjetivo que escapa a la calificación, ya que además no se exige justificación de la misma (por tanto casi siempre podrá vender). La DGRN no permite que pueda afirmarse que no hay necesidad en el caso de hipoteca en garantía de deuda ajena, ya que esta puede deberse a muchas causas.

*LA DGRN EN RS DEL 2000 EN EL SUPUESTO DE UN APODERADO para vender inmuebles pero que en cada acto de venta necesita la autorización concreta del poderdante, se deniega la inscripción de una venta ya que el consentimiento del poderdante debe contar en escritura pública y no mediante una simple certificación, aunque tenga las firmas legitimadas ya que es un simple documento privado, conforme al art.3 LH, pues la escritura debe extenderse a los elementos esenciales del negocio como lo son el consentimiento de los otorgantes.

*EN EL CASO DE UNA FINCA SUJETA A LA CONDICION RESOLUTORIA DE OBTENER una licencia para construir, no se admite la inscripción en el RP en base a:

  1. La incertidumbre en el tiempo, ya que los art.1117, 1118 y 1128 CC, no dan la certeza que exige el sistema registral, ya que hay una permanente situación de pendencia.
  2. Y por no distribuirse el precio entre las distintas fincas vendidas como exige el art.11 LH.

*EN EL CASO DE QUE DOS PROPIETARIOS DE DOS FINCAS vendan las dos conjuntamente y por un precio conjunto no es necesario para su inscripción la distribución del precio entre los mismos, sin que en contra pueda alegarse el art.10 LH, ya que puede cumplirse diciendo que estamos ante un precio conjunto. Ya que la indivisibilidad también puede ser convencional, lo cual tendrá repercusión en el régimen de las obligaciones bilaterales en materia de venta. También se aplica en caso de venta de usufructuario y nudo propietario de pleno dominio por precio conjunto.

*EL RECONOCIMIENTO DE DOMINIO no es un título traslativo ni declarativo, sino un reconocimiento o confesión de que un bien pertenece a una determinada persona y será la resolución judicial la que lo declare. Los títulos declarativos a los que se refiere el art.2 LH son los que ponen de relieve ciertos hechos a los que la ley atribuye consecuencias jurídicas, pero cuya declaración sólo surte efectos entre las partes pero no respecto de terceros. En conclusión debe probarse un título con fuerza suficiente para transmitir el dominio ex art.609 Cci.

*NO PUEDE PEDIRSE LA ANOTACIÓN DE UNA DEMANDA PARA RECLAMAR el pago de una deuda, ya que no tiene efectos reales:…

*Los términos cesión y enajenación que utiliza el art. 149LH son sinónimos y por tanto no debes liarte cuando en el supuesto te digan que se cede, vende y transmite el crédito hipotecario.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Derecho Mercantil by José Luis Navarro Comín
  • En la sociedad comanditaria si actúa el socio comanditario el acto no vincula a la sociedad ni a los socios colectivos. El responde personalmente pero el acto puede ser ratificado.
  • Para constituir sociedades colectivas o comanditarias y ser socios colectivos hace falta los requisitos para ser comerciante. No los menores o sujetos a tutela por sí solos, o quebrados. PREGUNTAR.
  • Preguntar el 16 LSA para tenerlo claro. Ventoso dice que cuando pasa el año o cuando consta la voluntad de no inscribir se aplican las reglas de la colectiva a efectos de terceros. Dentro de la sociedad y como tiene cierta personalidad jurídica se rigen por las normas que querían los socios. Pero es colectiva desde entonces sin efectos retroactivos. Si el administrador estaba facultado para actuar por la sociedad puede actuar dentro de sus facultades pero si no estaba facultado  o se excede entonces el tercero no puede estar protegido pues se le habrá dado conocimiento de tal situación. Y tan culpable es él como los socios por no inscribir. Y todo sin perjuicio de que la sociedad pueda ratificar, parece que por Junta si aplicamos las reglas de SA o SL queridas o por unanimidad. YO creo que por Junta ya que también cabe que para estas cuestiones no fundamentales de la sociedad se establezca en los Estatutos de una colectiva la mayoría.
  • El art. 41 LSA también se aplica a  las comanditarias por acciones. OJO con la LSL.
  • En cuanto a las sociedades familiares cuando sus miembros son de una familia bien de verdad o con fines fiscales. Suele limitarse la transmisión pero hoy por hoy dentro de los límites legales según el tipo de sociedad.
  • En cuanto a las sucursales añadir al tema que no tienen personalidad jurídica y que sus representantes no son órganos sino apoderados. Se plantea cuál es su ámbito de representación y es el del poder, pero se discute si son aplicables las reglas del factor. Es decir que pueda actuar dentro del objeto social o giro o tráfico determinado sin que se le pueda limitar aún inscrito en el RM.  Cámara dice que sí con dos argumentos: el concepto legal de factor que es apoderado general frente al especial y la consideración de la sucursal como un establecimiento accesorio.
  • Pero teniendo presente que las reglas del factor sólo le son aplicables a su sucursal y no respecto de actos realizados para otra para la que no tiene facultades si no está especialmente autorizado.
  • Por último para aplicar estas reglas del factor que nos digan seguro que es una sucursal y no una simple agencia.
  • Honorio Romero respecto a la sociedad en formación dice que el 15.1 es que si yo contrato para la sociedad respondo yo, incluyendo el administrador no expresamente facultado, y sólo discutir si es contractual o indemnizatoria (y es ésta).
  • El párrafo 2º responde la sociedad en formación por los actos que dice como gastos de notario, registrador, impuestos, etc.
  • Pasados los tres meses el otro queda vinculado pero puede ratificar la sociedad.
  • Toda sociedad puede redenominar en euros cualquiera que sea su fecha de constitución, de acuerdo a la ley de introducción
  • PARA DICTAMEN contar el plazo de vigencia del administrador y tener en cuenta que se prorroga hasta la celebración de la siguiente Junta o plazo para ello. El caso de dictamen será según Pablo el de celebración de la Junta el 5 de enero, caducidad del cargo después pero antes de los seis meses por ejemplo caduca el 29 de junio cuando se cumplen 5 años desde su nombramiento, pues bien se prorroga hasta la Junta del año siguiente o en su defecto 30 de junio del año siguiente con lo que el cargo dura 6 años en realidad. OJO pero en cuanto caduque el cargo no puede hacer nada pues el Registrador cancelará. También está claro que no puede certificar aunque sean actos de cuando era administrador. El nuevo ratificará.
  • El administrador por el 129 LSA puede realizar casi todo incluso vender la sede social. Otra cosa es vender la empresa que es contrario al objeto social y competencia de la Junta pues supone cambio de objeto y causa de disolución. Pablo incluso plantearía que sí pudiera frente a los  terceros aunque internamente se le caiga el pelo.
  • El Consejero Delegado discutir si se le aplica el art. 129 por el 149 Honorio dice que sí y Cámara pero no lo han escrito y en Madrid Bolás, Pablo y Martínez Gil que no, que es como un apoderado y sólo se le aplica al que se le han delegado todas las facultades. Ver Ed. Pero la reducción al absurdo es el CD con facultad para abrir correspondencia que vende inmuebles.
  • Si se fija una retribución a los administradores que será fijado  por la Junta discutir sobre su concreción y decir que la Res dice que no es concreta porque la Junta puede variarlo de año en año. Si renuncian los administradores de un CA de 3 miembros, y renuncian 2, en principio discutir si como ya no puede el que queda actuar, no se inscribiría . Pero la DG lo admite siempre que quede uno para convocar la Junta. Hay que evitar que quede acéfala.
  • Los administradores con cargo caducado pueden convocar Juntas hasta la próxima JG o plazo para que se celebre. Pasado esta se cancelará la inscripción de su nombramiento y los acuerdos adoptados por él serán nulos.
  • Tanto en SA como en SL si una socia vende a otra sus títulos o participaciones, la Sociedad no puede hipotecar una finca en garantía del precio aplazado pues lo prohíbe el 80 y el 40 de la ley.
  • Hay autocontratación cuando el mismo otorgante es administrador único o CD de la Sociedad apoderada para vender y administrador único o CD de la compradora.
  • La convocatoria al CA de las SL y SA puede hacerse por correo, fax, anuncios oficiales o en prensa, oral o cualquier otro que asegure el conocimiento. Es decir que los Estatutos pueden regularlo. En el caso se decía por escrito pero fueron todos aunque se hizo oral. Por tanto es algo parecido a un Consejo Universal y los que votaron admiten que estaba bien la convocatoria pues se dieron por aludidos. Y no pueden impugnar sus propios actos.
  • El poder concedido por una Sociedad puede ser mercantil si tiene por objeto actos de comercio por lo que puede tener de importancia en caso de sustitución o extinción del poderdante
  • Las SAT son sociedades civiles. Se aplica su problemática.
  • BANCOS: Ojo con las prohibiciones de los primeros años: préstamos y sobre todo ENAJENACIONES de acciones sin autorización. Y la Reserva de su nombre.
  • Factor Notorio: se aplica al que está al frente del establecimiento, tienda, a pie de obra, y se aplica para proteger al tercero que contrata con él, aunque sea sólo uno de los 2 administradores mancomunados de la sociedad. A todo  protección del tercero.
  • Si en los Estatutos se nombra unos administradores tanto en SRL como en SA, y se dice que cualquier modificación de los Estatutos requiere dos tercios, para revocar a los primeros BASTA mayoría de la ley.
  • No puede en los Estatutos limitarse la representación legal, la voluntaria sí porque no queremos discutir con otros. Pero no se sabe si limitar o prohibir y no a los del 109 LSA
  • Disuelta la SA o SL no puede realizarse una reducción de capital con devoluciones a los socios, ni cualquier otro anticipo del activo, hasta que no estén satisfechos los acreedores o consignados los créditos, ya que la Junta tiene limitadas sus actuaciones a lo dispuesto con carácter imperativo por la ley, que será en primer lugar extinguir sus relaciones con los terceros, pagando sus créditos y luego a los socios. Entonces sí podría, teniendo en cuenta las facultades de los liquidadores.
  • Puede la JG señalar instrucciones para vender por encima de determinadas cantidades por analogía a las SL pero a efectos internos pues la LSL deja a salvo lo dispuesto en el art. 63. Pero no conceder poderes ni revocarlos. Puede ordenar que conceda el poder pero no obligar al administrador, sino cesarlo
  • ¿Cuándo adquiere la sociedad lo aportado? Antiguamente se decía que con la inscripción, por lo que el que embargaba la finca al aportante rechazaba la tercería de dominio de la sociedad. Hoy prevalece la Sociedad frente al embargo de los acreedores de los aportantes que sean posteriores a la fecha de la escritura de constitución aportación. Pero puede explicarse por la tesis de la resolución de que sale del patrimonio de los aportantes e ingresa en el de la sociedad, como una titularidad provisional. Y en todo caso desde que se decrete  el embargo ya no caben tercerías, salvo que acceda al Registro con anterioridad por el 34 o sea un caso de rescisión. Preguntar por si acasoEn estos casos puede ejercitar la tercería la sociedad aún no inscrita como tal sociedad en formación.
  • No hay 34 en la aportación porque lo ha dicho el TS. Cámara dice que sí y yo también. Llagaria dice que no, ¿pero qué dirán en Madrid?. Es que es si son socios los malos que conocen la situación extrarregistral. Es 34 o no según los socios conozcan la situación extrarregistral pues si la conocen no hay contraparte que proteger. El problema es si unos lo conocen y otros no.
  • Publicado en el Registro Mercantil la revocación de un poder general, aún se puede discutir si el apoderado usa de, la copia no retirada del poder, si se aplica o no el 1738. En cambio, publicado el cese de admón. será un caso del 1259 ya que no representa a la sociedad. VER Sociedades canadienses.
  • Si se nombra administrador a persona jurídica hay que expresar la persona física encargada.
  • En caso de aportación de local arrendado sujeto a LAU64 a la sociedad discutir si hay traspaso inconsentido, y  ver que no es el mismo caso que la transformación, fusión, etc. Por tanto sí habrá si  la aportación es enajenación y no si es comunicación, aunque incluso aquí lo habrá casi seguro.
  • En caso de derechos de adquisición preferente en transmisión de acciones o participaciones conforme a los Estatutos o la ley, discutir:
  • Si es aportación a la sociedad de gananciales según la teoría clásica hay enajenación y por tanto habrá retracto o derecho de adquisición preferente por pasar a una comunidad. Y según tesis moderna sigue siendo titular el aportante y no lo habría.
  • Si es liquidación de gananciales y se adjudica al no-socio según la tesis clásica es partición y el TS dice no lo habrá y en la tesis moderna sí lo habría por cambiar el socio.
  • Las reglas son parecidas en retractas, traspasos, etc. Pero el TS parece que ha dicho que no.
  • No puede un apoderado o administrador único o CD intervenir en nombre propio y de su poderdante o Sociedad salvo que esté prevista la autocontratación en el poder o acuerdo de la JG.
  • Sí los padres constituir en nombre de los hijos SA SL e incluso nombrarse administrador.
  • El objeto social puede ser comprar participaciones de sociedades análogas pero no hace falta expresarlo, se sobreentiende. Cabe utilizar “ETC”. No caben denominaciones reservadas ni oficiales.
  • Las sociedades afectadas por el cierre registral por no adoptar estatutos quedan disueltas, pero conservan su personalidad si bien entrar en liquidación. Y se permite su fusión, absorción, etc.
  • Como para acordar el cese de un administrador no hace falta que conste en le orden del día, si es único se debe admitir que se nombre otro aunque tampoco constara en el orden del día ya que si no la Sociedad quedase acéfala.
  • Si se nombra en testamento a una SA o SL heredera por ejemplo Aplicar el 29 y 30 por analogía pero ojo con la ley aragonesa. Y siempre que al menos se haya otorgado escritura de constitución , quizá documento privado, por el 322 RRM,  pero no creo que sea necesario en sustituciones fideicomisarias o incluso legados porque también se admiten al concepturus.
  • En la sociedad en formación aplicar literal el 15. Pero apuntar que según Cámara si se dice que la sociedad comienza sus actividades el día de hoy puede implicar un poder general para actuar al administrador y aceptando tácitamente lo que realice, lo que si acaso puede aplicarse a los actos del objeto social y más difícil a los otros porque el art. Dice que la aceptación ha de ser posterior a la inscripción. Así que aplicar el 15.
  • Junta Universal: en SL acuerdo en el orden del día también. Casos: el del dictamen de Barcelona y el de Junta Universal a que no acuden los accionistas sin voto. Literalmente deben acudir pero como no pueden votar quizá no sea necesario.
  • ¿La junta universal puede adoptar acuerdos de aumento de capital sin los requisitos del 144 de que en la convocatoria se haga constar lo que dice y sin informe de los autores de la propuesta?.
  • Cámara dice que si es por unanimidad seguro y si no discutirlo. Cierto que según el RRM no se recogen en la escritura pero eso no quiere decir que se excluyan. No obstante parece que sí puede adoptarse.
  • La convocatoria de la Junta debe incluir orden del día y ahí los asuntos a tratar aunque puede ser por encima. Si se convoca el 1 ya se puede celebrar el 16.
  • El TS entendía que debe conocerse la celebración de la Junta y los asuntos a tratar por el representante. Si la representación es especial se presume que lo sabe. Si se trata asuntos distintos de los previstos no pasa nada en SA pero sí en SL.
  • En la constitución de la sociedad y en el aumento de capital las aportaciones se hacen en la misma escritura y ello ya supone la transmisión vía 1462.2.
  • Así si se dice: se constituye la sociedad a la que se aportan……ya hay transmisión si seguimos la tesis de que tienen personalidad desde la escritura, claro.
  • Ojo que en el pago de dividendos y de la cuota de liquidación es con arreglo al capital desembolsado no suscrito.
  • Caso: un Consejo con tres miembros con firma mancomunada de dos de ellos. Si uno muere no se convierten en administradores solidarios y no puede actuar uno cualquiera, sino que se aplicarán las reglas normales: nombramiento de otro, etc
  • OJO: si hay en los Estatutos mayorías que no pueden alcanzarse sino llegando a la unanimidad (por ejemplo 70% y sólo hay dos socios) la cláusula es válida por si se venden las acciones pero si no llegan a acuerdos (como si son dos al 50%) habrá causa de disolución por paralización de los órganos sociales que deberá acordarse y si no se puede al Juez. Naturalmente sólo podemos hablar de la Junta ya que aunque haya empates en administradores siempre la Junta los puede echar y colocar a otros.
  • No se puede negar el voto al accionista que no deposita antes de la Junta sus acciones al portador si la sociedad todavía no las ha emitido. Si se hace la Junta es nula.
  • Es nula la Junta convocada por un Consejo nombrado en virtud de una Junta nula, sin que pueda alegarse en contra que la Junta la convoca el Presidente en virtud de delegación de la Junta que no se prueba. Ojo si es así que puede ser válida.
  • También la negativa a facilitar el informe de los auditores es una falta del deber de información al accionista que determina la nulidad de la Junta
  • El poder dado por una Sociedad a un apoderado para realizar actos del objeto social casi siempre será mercantil. Si no más discutible.
  • Si sale un comerciante encubierto y un testaferro es algo así como un negocio fiduciario. Los terceros de buena fe quedan protegidos  y pueden elegir entre actuar contra uno u otro por analogía con el art. 287 Cco.
  • En relación con la sociedad irregular se discute si hace falta escritura pública o basta documento privado. La mayoría dice que escritura pero el art. 15 LSA y 322RRM parecen admitir lo contrario. En el dictamen lo que sea para seguir pero parece que la SA y SL requieren  escritura y las sociedades colectivas y comanditarias más discutido.
  • En este caso se dice que o basta documento privado o lo que hay es un contrato de cuentas en participación. En el caso de la colectiva más difícil pero puede ser.
  • En cuanto a la denominación no caben cláusulas como “la realización de otras operaciones mercantiles” como dice el 117 RRM. Así como las SA o SL tienen que tener un objeto determinado las colectivas no pues sólo se escribe en la escritura si lo tienen y el art. 136 Cco se refiere a sociedades colectivas sin objeto determinado. El objeto debe ser lícito .
  • Para donar un bien de la sociedad no puede hacerlo el administrador pues es contrario al objeto social incluso aunque fuese una donación remuneratoria pues desde el punto de vista notarial es más seguro. Se necesita autorización de la Junta y entonces discutir si por unanimidad por ser contrario al fin social de la obtención de lucro o si basta la mayoría que es el principio básico como dice Cámara de la sociedad. Nosotros quedarnos con la mayoría simple pero OJO que el problema será si la mayoría del 51 % o más hace donación a favor de su primo. Esta es la reducción al peligro para exigir unanimidad pero quizá bastaría con otras acciones internas.
  • El administrador no necesita inscripción a diferencia del CD y el acto que realice es válido pero no se inscribirá por tracto sucesivo que determina el art.11 RRM. Igual que el apoderado general y entonces surge el problema de cuándo es general el poder, por ejemplo para disponer de inmuebles. Según Navarro Viñuales lo sería y es que la clave para ello es que es especial si es de varios actos respecto de un inmueble o de un acto respecto de varios inmuebles. Y se interpreta restrictivamente.
  • Sólo son frutos para el socio los dividendos repartidos aunque lo serán para la sociedad todos, y no son frutos para el accionista el aumento por el precio en la cotización por lo que al igual que tos aumentos de valor no son gananciales los de los bienes privativos.
  • Recordar la discusión entre el 1377 y 6 Cco y preguntar si se puede aplicar lo mismo a la renuncia del derecho expectante de viudedad aragonés. Mejor que no en ambos casos y ya está
  • Las prestaciones accesorias deben constar en los Estatutos que no te engañen diciendo que están en la escritura.
  • OJO parece que si una Junta es nula por ejemplo por estar mal convocada la impugnación será de un año según la ley y no que no produzcan efectos nunca, aunque resulte difícil de creer. Lo dice hasta Llagaria con el matiz de los actos publicables que sabemos. Y ojo con la protección a los terceros de buena fe del 122. Ahora bien dice Llagaria que si se le dan a conocer los acuerdos tomados no tendría buena fe porque la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento y debía saber todo.
  • Poderes o administradores revocados pero que no consta la revocación en el Registro: protegidos los terceros por el 9 RRM.
  • Discutir lo del 1738 aquí si al apoderado no le han retirado la copia del poder (el Notario no está obligado a pedir la información al Registro) parece que decir que no se aplica pero es que estamos opositando a Notarías….
  • Caso: yo soy administrador y concedo opción, me revocan el cargo pero voy con la beneficiaria y otorgo escritura. La DG dijo que no le protegía porque no había notificado la opción a la sociedad.
  • ¿Qué ocurre cuando un socio vota a favor de que se le venda un inmueble de la sociedad?. En anónimas creo que nada, pero en limitadas el art. 52 lo prohíbe, ¿qué hacemos?, ¿nulo o ratificable?, ¿o descontamos su parte y si aun así se aprobara lo damos por bueno?. JL se inclina por esto último.
  • ¿A los representantes de las Cooperativas se les aplica las reglas del 129?, ¿o sólo pueden realizar los actos del objeto social?
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Derecho Mercantil by Sergio García-Rosado

*ART.145 RRM.

*EL COMPUTO DEL PLAZO DE LA CONVOCATORIA DE  la junta, conforme al art.97 LSA, se incluye el día inicial, según la DGRN,  y deben transcurrir 15 días, así si el último anuncio se publica el día 1, se celebra el día 16, ya que el último día debe transcurrir en su totalidad, si se incumple los acuerdos serán ineficaces, art.115 y ss LSA, son NULOS los contrarios a la ley, los demás son anulables, el plazo es de un año desde la fecha del acuerdo y si son inscribibles  desde su publicación en el BORME, ART.116 LSA. En contra se decía que era aplicable el art. 5 del Cci, vía art. 50 del Cco.

*EN MATERIA DE SOCIEDAD DOMINANTE HAY QUE TENER EN CUENTA el art.42-2 Cco. Además de los votos de la misma deben tenerse en cuenta los que correspondan a otras personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la sociedad.

*NO SON TITULOS VALORES las participaciones sociales, ni las acciones de la sociedad anónima que no estén representadas en cuenta o que no hayan sido emitidas. Aunque si parece reunir este requisito los resguardos provisionales entregados a los accionistas. Tampoco las participaciones son valores mobiliarios, según el art.5 LSRL.

*RESPECTO DE LOS EFECTOS DE LA TRANSMISIÓN de los títulos valores sin intervención de notario, cuando sea necesaria ( D.A. 3ª  LMV) hay varias teorías:

-NULA.

-EL NEGOCIO O TITULO será válido, como  negocio obligacional, pero para la transmisión del dominio se precisa la intervención de fedatario, y las partes podrán exigirlo conforme al art.1279 CC.

Lo mismo se aplicará a la transmisión de participaciones sin escritura pública, la venta será válida entre partes, obligándoles, pero el comprador no adquiere el dominio hasta el otorgamiento de la escritura, art.1279 CC.

Por tanto el vendedor seguirá siendo propietario, y en la SL no hay problema ya que no podrá hacerse constar el cambio de titularidad en el libro registro de socios, pero en la SA , si se han emitido las acciones, ya que si no se han emitido la situación será similar a la SL, el comprador podrá tener en su poder las acciones y ejercer los derechos de socio, y estos aunque es dudoso, serían válidos frente a la sociedad y terceros, sin perjuicio de las acciones entre partes.

*EN TODA ADQUISICION de una SA hay que recordar el art. 41 LSA y las aplicaciones a supuestos análogos, como el LEASING INMOBILIARIO. Su incumplimiento dará lugar a la nulidad (también se aplicará aunque la venta sea por precio aplazado). El plazo se cuenta desde el momento del otorgamiento de la escritura. ¿?.

*LO REALIZADO POR UN consejero delegado o apoderado de la sociedad nombrado indebidamente o no nombrado (o con cargo caducado) será un NEGOCIO JURIDICO INCOMPLETO.

*ACTOS CONTRARIOS AL OBJETO SOCIAL serían, por ejemplo la enajenación del establecimiento mercantil, si es principal, y la donación, salvo que sea por motivos comerciales. La enajenación de un inmueble cuando el objeto sea la explotación del mismo es también contraria a tal objeto, puesto que además su venta supondría incurrir en causa de disolución (art. 260.3 de la LSA), y solo podrá hacerse con autorización de la Junta (parece que por mayoría, aunque JL se inclina por la unanimidad).

*EN LAS SOCIEDADES COLECTIVAS la responsabilidad de los socios es solidaria mientras que en las civiles es mancomunada.

*PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS SOCIEDADES, hay que distinguir:

-SOCIEDADES CIVILES tienen personalidad desde que se constituyen, y lo hacen con el consentimiento de los socios, y con escritura pública si se aportan bienes inmuebles.

-SOCIEDADES COLECTIVAS Y COMANDITARIAS: tienen personalidad jurídica desde que se otorga le escritura, pero precisan inscripción en RM  con carácter obligatorio, art.119 Cco. Si se constituyen en documento privado hay casos muy concretos en que puede defenderse que nos encontremos ante un contrato de cuentas en participación.

-SOCIEDADES ANONIMAS  Y LIMITADAS: la doctrina mayoritaria entiende que tienen personalidad con la inscripción en el RM, Y POR TANTO ESTA TIENE CARÁCTER CONSTITUTIVO, no obstante podemos destacar las siguientes posiciones:

  1. Unos consideran que hasta la inscripción la sociedad NO EXISTE, así en  caso de aportación de inmuebles estos siguen perteneciendo al aportante, además los actos realizados a nombre de la sociedad serán nulos, con el consiguiente perjuicio para los terceros, conforme al art.118 Cco y tampoco podrían celebrarse Juntas.
  2. Otros dentro de la misma línea consideran que estamos ante una comunidad de bienes, respecto a las aportaciones, aplicándose el régimen de estas, por tanto para enajenar se requiere unanimidad.
  3. Por último están los que entienden que la sociedad tiene personalidad desde la escritura, pero no como SA o SL, sino como sociedad colectiva o civil según el objeto, cuando se den las circunstancias del 16 LSA, con responsabilidad ilimitada de los socios hasta la inscripción en el RM, y cuyo régimen jurídico será el dispuesto en los estatutos y por remisión el de la ley de SA o SL, siempre que no se opongan a las normas imperativas de la sociedad civil o colectiva, según el caso (Llagaria aconseja seguir su posición si la sociedad no llega a inscribirse, y la anterior si llega a inscribirse, pero siempre hay que explicar las dos y sus consecuencias. REPASAR LOS TEMILLAS DE LLAGARIA).

En relación con el art.15 LSA, si los actos no se aceptan por la sociedad dentro de tres meses desde la inscripción, no serán ineficaces automáticamente, sino un negocio jurídico incompleto de posible ratificación ex art.1259 del Cci. COMPLETAR.

Además algunos autores consideran que careciendo la sociedad de personalidad jurídica hasta la inscripción, no podrían celebrarse juntas.

Nunca podrá limitarse la asistencia a la junta mediante representante legal, como por ejemplo un tutor.

*TRANSMISION DE ACCIONES O PARTICIPACIONES ANTES DE LA INSCRIPCIÓN: está prohibida por la ley (tanto en la constitución como en el aumento de capital) ya que hasta la inscripción no existen (como la propia sociedad) y se carecería de objeto (conforme al art.1261 del Cci que exige como requisito esencial para la existencia de los contratos que estos tengan un objeto cierto); conforme a esta posición la transmisión sería ineficaz (Llagaria en el dictamen de Menin, señala respecto de las transmisiones mortis-causa que si la acción o PS se adquiere por el heredero debería admitirse la eficacia de la transmisión, pues el heredero sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones; y que si se adquiere por un legatario tal vez (aunque Llagaria no lo crea) sea ineficaz la transmisión) pero caben otras posiciones:

  1. Que está condicionada a la inscripción: si la sociedad se inscribe hay transmisión, y si no se inscribe es ineficaz y los contratantes deberán restituirse lo que hubiesen percibido.
  2. Que no se puede transmitir la acción o PS, pero si los derechos en la sociedad en base al 1112 del Cci. Llagaria: “si bien las acciones o PS no existen, y, como tales, no se pueden transmitir, lo cierto es que los socios, como consecuencia del acto constitutivo ostentan una serie de derechos y obligaciones con relación a la futura sociedad y a sus consocios que si son susceptibles de transmisión en su conjunto”. Según esta tesis se trasmite la posición jurídica contractual de socio, y no las acciones o PS.
  3. Que es una venta de cosa futura ex art. 1271 del Cci. En nuestro se admiten dos modalidades de esta venta: la compraventa de esperanza y la de cosa esperada. Según esta tesis se transmite la esperanza de adquirir las acciones o PS, o las acciones o PS que se espera adquirir. En este caso estaríamos ante un contrato aleatorio, que no puede entenderse prohibido.
  4. Que es una cesión de contrato, y entonces se plantea el problema de si será necesario o no el consentimiento de los demás socios (consultar).

*EN EL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE EN la transmisión de las participaciones sociales, deben adquirirse todas las participaciones que enajene el socio y no sólo una parte, pues el art.29-2 LSRL habla de la totalidad.

*UN ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD NO PUEDE conceder poderes salvando la autocontratación y en su caso el conflicto de intereses en que hubiera podido incurrir como administrador, no puede hacer mediante representante mas de lo que puede hacer por sí mismo, en ningún caso se puede salvar la autocontratación, cuando exista conflicto de intereses mediante un representante interpuesto.

*LA DGRN NO PERMITE QUE DOS ADMINISTRADORES SOLIDARIOS puedan concederse poderes generales para evitar que cuando cesen como administradores sigan como apoderados, ya que el cese de los administradores no supone la decadencia de los poderes concedidos por estos, que se consideran concedidos por la sociedad,  pero en cambio si que admite que se concedan poderes para actos concretos . Parece (¿?) que si que lo admite aunque con cautelas.

*EN EL CASO DE UNA SOCIEDAD UNIPERSONAL, se podría salvar el art.41 LSA, pensando que el único socio ha celebrado al mismo tiempo junta universal y ha autorizado el acto en la misma.

*LA RATIFICACION EN CASO DE CONFLICTO DE INTERESES EN UNO  de los administradores podrá hacerse por el consejo de administración, pero si es un administrador único deberá hacerlo la JG.

*EN MATERIA DE ACUERDOS DE LAS SOCIEDADES LIMITADAS RECORDAR el art.52 LSRL, sobre el conflicto de intereses con alguno de los socios.

*EN EL CASO DE SOCIEDAD DE GANANCIALES LA CUALIDAD DE SOCIO siempre corresponde al cónyuge adquirente de las participaciones, aunque las acciones o participaciones se hayan adquirido mediante la aportación de bienes gananciales en cuyo caso se requerirá el consentimiento del otro cónyuge para enajenarlas. Si bien algunos autores que siguen la tesis clásica entienden que se aplicaría el régimen de comunidad en las acciones o participaciones (art. 66 de la LSA), pero estas normas (¿o estos mismos?) excluyen la aplicación de este art. cuando los títulos se encuentren en poder de uno solo de ellos o estén inscritos a su nombre en el Libro Registro de Socios.

*EN EL CASO DE UNA DONACION A LA SOCIEDAD esta beneficiará a los socios por el aumento del valor real de las acciones o participaciones, y realmente podrá discutirse si ellos son los donatarios. Como mucho podrá discutirse si estamos ante una donación indirecta, ya que la titularidad del bien donado pertenecerá a la sociedad como PJ. Pero tiene razón (¿quién?), aumenta el valor real de la acción.

*EN EL CASO DE TRANSMISION DE PARTICIPACIONES por un precio menor al declarado a la sociedad y al resto de los socios, con el fin de impedir que se ejercite el derecho de adquisición preferente, debe entenderse, ya que infringe la ley o una norma estatutaria (art. 34 LSRL), que falta capacidad para disponer, siendo el negocio causal válido obligacionalmente entre las partes entre las cuales existirá responsabilidad por incumplimiento, pero NO HABRA TRANSMITIDO EL DOMINIO de las participaciones, y el transmitente seguirá siendo socio de la sociedad, sin que pueda defenderse la existencia de retracto ya que no está previsto en la ley ni tampoco se ha transmitido el dominio (art. 34 LSRL).

*NO SE RECONOCE EL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE  en las aportaciones a la sociedad, dado el carácter restrictivo de estos derechos, excepto cuando se conceda expresamente como en la LAR y ya que además el retrayente no podrá subrogarse en la posición del adquirente (sociedad) ya que la contraprestación son las acciones, lo cual no podrá realizar el primero.

*LA DGRN EN RS 97 PARECE INSINUAR UNA RECTIFICACION del plazo de 2 meses de anterioridad, como máximo, en las certificaciones de depósito de las aportaciones dinerarias, y no admite una certificación anterior al acuerdo de aumento del capital social. En el caso de certificaciones anteriores en más de dos meses al acuerdo, solo podrá efectuarse mediante los requisitos de la compensación de créditos, que el aportante tiene contra la sociedad.

*EN LAS APORTACIONES NO DINERARIAS EL REGISTRADOR DENEGERÁ la inscripción si el valor escriturado supera el 20 % del valor atribuido por el experto independiente en su informe.

*EN LAS ACCIONES REPRESENTADAS MEDIANTE ANOTACIONES EN CUENTA, la certificación expedida por la entidad encargada del registro contable legitima para la transmisión y ejercicio de derechos y debe restituirse para la inscripción de transmisiones y gravámenes, de lo contrario los valores quedan inmovilizados, el RD del 92 fija un plazo máximo de 6 meses para su caducidad, y no es un título valor que sustituya a la acción ya que son nulos los actos de disposición sobre ella.

*SEGÚN STC DEL TS DE 99 SOBRE RESPONSABILIDAD EN MATERIA DE DIVIDENDOS PASIVOS, esta además de solidaria, en caso de transmisión, durará 3 años desde la fecha de la transmisión inter partes y no desde su inscripción en el libro registro de acciones nominativas, ya que esta no tiene efectos constitutivos y se podría dilatar arbitrariamente su constatación. Pero esto se critica por la doctrina, ya que debería constarse desde el conocimiento de la transmisión por la sociedad ya que desde entonces tendrá efectos frente a esta. Una vez satisfechos los dividendos tendrá lugar la acción de regreso, art.46 LSA y no por el art.1145-2 CC, ya que se podrá reclamar la cantidad total y no sólo la parte de que se deba responder y además sólo de los adquirentes posteriores y no de los anteriores, y estos a diferencia del titular actual sólo responderán de la cantidad exacta adeudada y no de los intereses de demora ni de la posible indemnización por daños y perjuicios, art.45 LSA, ya que no son deudores sino sujetos responsables, deudor solo es el titular actual de las acciones, en contra de la STC citada del 99 (que entiende que también responderá de estas cantidades) ya que si la transmisión es válida ya no ostenta, el transmitente, la cualidad de socio, que es el que responde de dichas cantidades, mientras que los transmitentes sólo responden de los dividendos pasivos, art.46 LSA.. Para la mora del socio, cuando el plazo lo fijan los administradores y no los estatutos, deberá publicarse en el BORME y no se requiere interpelación de la sociedad salvo disposición en contrario de los estatutos. En caso de liquidación de la sociedad, art.272 LSA, se diferencia entre los dividendos pasivos vencidos, que son exigibles siempre, son crédito vencidos a favor de la sociedad, y los no vencidos en la fecha de la liquidación social, que sólo podrán exigirse si son necesarios para pagar a los acreedores (arts. 35 y 272. e) de la LSA).

*RESPECTO DE LA EFICACIA DE LA TRANSMISIÓN DE LAS ACCIONES en contra de los estatutos  hay varias posiciones:

  • Que será NULA.
  • Que tendrá eficacia inter partes, pero no frente a la sociedad, (posición mayoritaria).

*SE DISCUTE SI EL SECRETARIO NO CONSEJERO DE UNA SOCIEDAD está facultado para ejecutar acuerdos del consejo de administración, sin más exigencia que en el mismo acuerdo se le autorice expresamente o si por el contrario se requiere el oportuno poder. Su nombramiento y cese, parece que es competencia del Consejo, ex art. 146.1 del RRM, pero si es consejero podrá ser cesado como tal por la Junta; además en SA debe tenerse en cuenta el art. 141.1.

*LOS ADMINISTRADORES, SEGÚN RS DEL 2000, no están obligados a alegar la vigencia de su cargo ante notario, ya que no hay norma que lo imponga y además puede entenderse implícita en la afirmación del cargo que hace el mismo en el otorgamiento.

*REGIMEN DEL CONSEJO DE ADMINISTRACION Y DE LA JUNTA GENERAL EN LA LSA:

  1. Consejo de administración: según los 140 y ss LSA para su válida constitución se requiere la presencia de la mitad más uno de sus componentes, PRESENTES O REPRESENTADOS, no es necesario orden del día, y lo convoca el PRESIDENTE o quien haga sus veces, pero este último solo en el caso de que el primero no hubiera podido, pero no si pudiendo no hubiera querido. Para la ADOPCION DE ACUERDOS se requiere MAYORIA ABSOLUTA DE LOS MIEMBROS PRESENTES, para delegaciones permanentes en comisiones ejecutivas y consejeros delegados se requiere la mayoría de 2/3 de los componentes del consejo y NO SOLO DE LOS ASISTENTES. En caso de empate la dirección general admite el voto dirimente del presidente a diferencia de la junta general pero no acudir a arbitraje en los estatutos. No pueden existir más de dos mancomunados pues sería CA, ex art. 136 de la LSA.
  2. Junta general: Las universales se regulan por el 99 LSA, a diferencia de la LSRL no se habla sobre acuerdo de orden del día (si bien parece que hay una resolución que dice que también se exigirá por analogía con las SL, comprobar pues parece una invención de HIBER) sólo sobre la celebración de la junta, tampoco sobre la asistencia mediante representante, que se admite por la DGRN (por analogía con la SL). Las ordinarias se convocan por los administradores (sin que pueda delegarse esta facultad a un extraño o apoderado pero si a un CD o a una CE), conforme a los art.97 y 98 LSA, también cabe una convocatoria judicial. Por último las extraordinarias se convocan por los administradores cuando lo crean conveniente para la sociedad, o los accionistas que representen al menos el 5% del capital social, dentro del los 30 días siguientes al requerimiento notarial que se haga a los administradores. Respecto del quórum para su válida constitución, según art.102 LSA será; en 1ª CONVOCATORIA el 25% del capital social SUSCRITO con derecho a voto, pudiendo los estatutos exigir un quórum superior, y en 2ª CONVOCATORIA cualquiera que sea el capital concurrente, salvo que los estatutos establezcan uno determinado que deberá ser inferior al de la primera convocatoria, tampoco podrán adoptarse acuerdos que exijan un determinado quórum si este no se logra. Pero según el art.103 LSA para emitir obligaciones, aumentar o reducir el capital social, fusión, escisión o transformación o cualquier otra modificación de los estatutos se requerirá en 1ª CONVOCATORIA la concurrencia del 50% del capital social suscrito con derecho a voto y en 2ª la concurrencia del 25% con el voto favorable de 2/3 si concurre menos del 50% del capital social suscrito con derecho a voto. Como regla general los ACUERDOS SE ADOPTAN POR MAYORIA, que según la doctrina mayoritaria deberá ser ABSOLUTA, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.103 LSA ya mencionado, rechazando la DGRN las cláusulas estatutarias que exijan la unanimidad o el voto dirimente del presidente accionista, ya que cada acción solo confiere un voto y si no es accionista no puede votar. Por último los acuerdos del consejo y de la junta deberán constar en un libro de actas, del que podrán extenderse CERTIFICACIONES de los acuerdos, art.107 RRM, y también elevarse a público.

*REGIMEN DE LAS JUNTAS Y DEL CONSEJO DE ADMINISTRACION EN LAS SL:

  1. Junta general: Será convocada por los administradores o liquidadores cuando lo consideren conveniente para la sociedad y en todo caso dentro de los 6 primeros meses del ejercicio social, o lo soliciten los socios que representen el 5% del capital social dentro de los 30 días siguientes al requerimiento notarial. También podrán convocarla los socios en el caso del 45-4 LSRL, (supuestos de cese o dimisión), que también según la DGRN se aplicará por analogía a las SA. La ley no establece un quórum de asistencia para la constitución de la junta pudiendo establecerlo los estatutos, pero sí mayoria para la adopción de los acuerdos, que puede ser; ORDINARIA, como regla general, la MAYORIA de los votos validamente emitidos que representen 1/3 de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social, sin computar los votos en blanco. Reforzada la ½ de  los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el CS, para aumento y reducción de capital social y otras que impliquen modificación de los estatutos y que no exijan mayoría cualificada. Y mayoría de 2/3 para la transformación, fusión y escisión, supresión del derecho de asunción preferente en los aumentos de capital social, exclusión de socios y dispensa de prohibición de competencia. Por último los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos superior al legal sin llegar a la unanimidad y el voto favorable de cierto número de socios, sin que vote el socio que incurra en CONFLICTO DE INTERESES, art.52 LSRL y sin que se puede exigir un determinado número de participaciones para asistir a la junta a diferencia de las SA sin que pueda sobrepasar el 1/1000 del CS.
  2. Consejo de administración: Respecto de las mayorías para adoptar acuerdos y para su válida constitución se estará a lo dispuesto en los estatutos y en materia de delegaciones de facultades se aplicará la LSA., si bien la duración del cargo puede ser indefinida a diferencia de las SA, aunque podrá limitarse en los estatutos y ser reelegidos por períodos de igual duración, sin que quepa el nombramiento por cooptación ni representación proporcional, 191 RRM.

*LA INDEMNIZACION EN UN SEGURO DE VIDA, se entrega al beneficiario designado y si este no existe se integra en la herencia y se distribuye según esta. El problema es apreciar quien percibe la indemnización procedente de un accidente. Evidentemente si origina el fallecimiento lo percibirá el que lo sufre, pero en caso de que sí la haya producido se puede entender que corresponderá:

  1. A quienes sean herederos.
  2. A quienes sufran las consecuencias económicas del fallecimiento, es decir; al cónyuge que era alimentado por este, a los hijos que eran alimentados por este y a los alimentistas en general.
  3. O a quienes sienten el dolor por la pérdida del ser querido.

Parece que en caso de duda deberá ir a sus herederos, es la solución más segura.

*EN PRINCIPIO ANTES DE LA INSCRIPCION  DE LA SOCIEDAD, puede contratar en nombre de esta cualquier persona, ya que el negocio quedará subordinado a la aceptación de la sociedad en el plazo que señala el art.15 LSA. la diferencia entre que la representen los administradores CON FACULTADES SUFICIENTES PARA ANTES DE LA INSCRIPCION, a que la represente cualquier persona, estriba en el primer caso, no precisará la ulterior aceptación por parte de la sociedad, ya que le obligarán una vez inscrita.

*EN EL SUPUESTO DEL ART.41 LSA SE APLIOCARÁ DESDE LA ESCRITURA PUBLICA, y no desde la inscripción, ya que de lo contrario se podría burlar retrasando la inscripción dos años.

*EN EL ART.9 RRM NO SE CONSIDERAN TERCEROS LOS SOCIOS DE UNA sociedad en cuanto a las decisiones adoptadas por la misma, según el TS en STC del 84. También consideró que en el caso de aportación de bienes inmuebles a la sociedad esta no será tercero protegido por el art.34 LH, lo cual es muy discutible. Sergio si cree que es 34, si bien habrá que determinar su buena o mala fe, y proceder en su caso al levantamiento del velo. Se dice que en la fase fundacional se requiere la buena fe de todos los fundadores, pues la mala fe de uno se extiende a los demás (discutible).

*NO ES NECESARIO EL TITULO ONEROSO PARA QUE TENGA LUGAR LA FIGURA DEL TERCERO MERCANTIL (discutido). Sergio cree que es necesario el título oneroso siempre (arts. 464 y 1295 del Cci y 545 del Cco), aunque por supuesto hay que discutirlo siempre.

*RESPECTO DE LAS PARTICIPACIONES DE lotería, no se está en presencia de títulos valores propiamente mercantiles como títulos de crédito, sino que se trataría de títulos impropios al portador, cuya circulación se produce por la simple entrega del documento, al que también le es aplicable el régimen de las cosas muebles.

*SEGÚN EL ART.16 LSP LAS OPERACIONES PRACTICADAS por el suspenso sin la intervención de los interventores o verificación de algún pago sin autorización expresa del juez, los actos serán nulos e ineficaces (supongo que como siempre deberá discutirse y podrá defenderse que es un acto incompleto).

*COMO EXCEPCIONES AL CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR en la asunción de deudas, son las transmisiones en bloque como la fusión y absorción de la sociedad. Preguntar a JL que pasa en la cesión global del activo y el pasivo, pues parece que tampoco. Sergio cree que SI, PUES LO EXIGE el art. 117 de la LSRL. Leer GM y resoluciones.

*EN EL USUFRUCTO DE ACCIONES, en el caso de ejercicio del derecho de suscripción preferente de acciones, el usufructo se extenderá a todas aquellas acciones que pudieran adquirirse mediante el valor que tenga el derecho de suscripción preferente en el caso de que se hubiera vendido, y el resto pertenecerá al que las haya desembolsado, tanto al accionista como al usufructuario.

*EN EL SUPUESTO DEL ART.15 LSA cuando la sociedad puede ratificar en el plazo de tres meses hay que distinguir pasados estos las siguientes posiciones doctrinales:

  1. La que considera que pasados estos ya no puede ratificar.
  2. La que considera que no hay razón para distinguirlo de las personas físicas y que por tanto podrán ratificar en cualquier momento por aplicación analógica del art.1259 CC.
  3. Los que consideran que debe combinarse el art.15 LSA y el art.1259 CC, de modo que el comprador o vendedor en su caso queda vinculado frente a la sociedad durante los tres meses y no podrá revocar durante este plazo, pasados estos podrá revocar en cualquier momento antes de que la sociedad ratifique, y por tanto esta podrá ratificar incluso pasados los citados tres meses. ( esta es la seguida por la doctrina mayoritaria).

*HASTA LA INSCRIPCION DE LA SOCIEDAD EN EL RM (ANONIMAS O LIMITADAS) cualquier modificación de los estatutos requiere la unanimidad de los socios ya que están modificando el contrato social (discutible). Respecto de la aportación el TS entiende que aunque pensemos que la sociedad no tiene personalidad jurídica hasta la inscripción la sociedad podrá ejercitar tercerías de dominio y es posible el embargo por deudas de esta ya que hay que proteger a los terceros y la seguridad del tráfico jurídico.

*ASI COMO EN LAS SA NO SE ADMITE EN LAS JUNTAS EL VOTO DIRIMENTE del presidente de la misma, ya que sería un supuesto de voto plural prohibido por el art.50 LSA, se podría defender que si que tenga lugar en las SL ya que en estas se permite la posibilidad de que una participación tenga mas de un derecho de voto, siempre que así se disponga en los estatutos. Además en las SA en caso de aumento de capital mediante elevación del nominal de cierta serie de acciones, están verán aumentado su derecho de voto proporcionalmente al aumento del valor nominal respecto de las restantes.

*EN LAS SA LOS ACCIONISTAS PUEDEN NOMBRAR COMO representantes en las juntas a cualquier persona, podrá prohibirse la representación en los estatutos (el problema es que el art. 106 de la LSA dice limitarse), salvo cuando se trate de un cónyuge, ascendiente, descendiente o persona con poder general para administrar todo el patrimonio del representado en el territorio nacional. En cambio en las SRL sólo podrá ser representante, salvo disposición en contrario de los estatutos, un socio, cónyuge, ascendiente, descendiente o persona con igual poder que el anterior, pero podrá prohibirse en los estatutos incluso en estos supuestos, salvo siempre los casos de representación legal. Además en las SA el poder deberá ser especial y escrito para cada Junta, excepto según la doctrina mayoritaria en los casos del 108 de la LSA. La DGRN entiende que (parece que falta un no) les son aplicables ni las restricciones estatutarias ni las legales. Pero en diversas resoluciones admite que se prevea en los estatutos la necesidad de poder especial y escrito en las JU, incluso en los casos del 108 (pero, ¿y si no se dice nada?). ¿?

*EN EL CASO DE DISOLUCION POR FALTA DE ADAPTACION DE LOS estatutos a la nueva legislación las D.T. dicen que quedará disuelta, pero deberá liquidarse, y en tanto no se liquide esta conservará su personalidad jurídica, y por tanto el liquidador nombrado podrá realizar actos en nombre de esta como su representante durante el período de liquidación. NO VEO ESTE PUNTO EN LAS NOTAS DE SERGIO ¿?

*EN EL CASO DE CONSTITUCION DE UNA sociedad diciendo que la sociedad dará comienzo a sus operaciones en el día de hoy, desde entonces según CAMARA, se entiende que se da a los administradores nombrados un poder GENERAL y se aplicaría lo dispuesto en el art.15 LSA, aunque en la escritura no se le faculte especialmente para realizar ningún acto específico.

*RESPECTO DE LA CAPACIDAD SUCESORIA DE LA SOCIEDAD en formación podemos distinguir varias posiciones:

  1. Si podrá suceder si tiene personalidad jurídica.
  2. Si no tiene personalidad jurídica se dice que queda sujeta a la condición suspensiva de la inscripción por aplicación analógica de los art.29 CC, pero esta posición que hasta ahora era la mayoritaria se discute ya que hasta la inscripción puede pasar mucho tiempo y en algunas legislaciones forales como en Aragón no se admite.

En el caso de que se deje, en este caso a una sociedad en formación, un legado de usufructo, la duración de 30 años se contará desde la escritura pública o desde la inscripción según la teoría que se siga sobre la adquisición de la personalidad jurídica.

*EN EL SUPUESTO DE UNA SOCIEDAD UNIPERSONAL SOBREVENIDA, conforme  el art.129 LSRL, hay que diferencia si han pasado o no los seis meses que establece el precepto para determinar la responsabilidad del socio único, en el caso de que no se haga constar en el registro la unipersonalidad.

*RECORDAR EL ART.322 RRM sobre inscripción en el RM de las sociedades declaradas en quiebra aunque no estén inscritas en el RM, y aunque no consten en escritura pública. Sino en documento privado.

*EN RELACION CON EL FACTOR MERCANTIL, unos consideran que se pueden limitar sus facultades conforme a el art.283 Cco (con más o menos facultades y además la posibilidad de inscribirlos en el RM), y otros consideran que no según el art.286 Cco y por analogía con el art.129 LSA. también podemos considerar que es un poder mercantil y se aplicaría el art.246 Cco sobre la comisión.

*RESPECTO DEL ART.41 LSA, SU AMBITO DE APLICACIÓN SE PUEDE referir a los aumentos de capital, en contra puede decirse que el artículo parece referirse a momento inicial de constitución. También en las transformaciones de sociedades en anónimas, se podría aplicar ya que hay una mayor equiparación entre la constitución y la transformación y para permitir el control de las aportaciones no dinerarias. Pero deberá discutirse en ambos casos.

Además la aprobación del art.41 LSA debe ser previa a la consumación del contrato pero podrá ser posterior a la perfección.

En cuanto a las consecuencias de su incumplimiento podemos distinguir:

  1. Los que consideran que el acto será válido y que dará lugar a la responsabilidad de los administradores en base a la protección del tercero y el art.129 LSA.
  2. Y los que piensan que el acto será nulo ya que el art.41 LSA es una limitación a el art.129 LSA.

Además el requisito esencial es el informe de los expertos independientes, y si falta el de los administradores el acto sería válido y con la consiguiente responsabilidad de estos. También…

*EN LA PRORROGA DEL ART.221 Cco la misma tiene que ser anterior al término e inscribirse antes, si se acuerda antes del término y llega al registro después no tendrá efecto la prórroga.

*LA PARALIZACION DE LOS ORGANOS SOCIALES  como causa de disolución, se refiere a la junta general. El supuesto frecuente es la imposibilidad de que las juntas alcancen acuerdos como enfrentamientos de grupos paritarios de socios o en la exigencia de mayorías estatutarias reforzadas de votación que no se alcanzan por desavenencias de los socios. En cambio respecto de los administradores siempre podrían ser cesados por la junta y nombrar otros nuevos.

*EN RELACION CON EL DERECHO DE SUSCRIPCION PREFERENTE EN los aumentos de capital social, se plantea la cuestión de si estamos ante actos de administración o de disposición (HONORIO vs CAMARA). Así podemos distinguir:

  1. En el caso de acciones, si estas están a nombre de uno solo de los cónyuges, este tendrá la cualidad de socio, aunque estén desembolsadas con fondos gananciales, mientras que en este caso las acciones serán gananciales, la titularidad de las acciones serán del cónyuge adquirente y los derechos derivados de estas serán gananciales. Por tanto en caso de aumento de CS podrá ejercitar por sí solo el derecho de suscripción preferente, tanto si lo consideramos como acto de administración como de disposición, conforme a el art.1384 CC. En este mismo supuesto si las aciones no están emitidas, estas no tendrán la consideración de títulos valores y no podrá aplicarse el art.1384 CC, sólo si consideramos este ejercicio como un acto de administración podrá hacerlo él solo por aplicación del inciso primero de este artículo, en cambio si lo entendemos como un acto dispositivo parece que deberán hacerlo ambos cónyuges, salvo que lo consideremos como el ejercicio de un crédito frente a la sociedad conforme a el art.1385 CC, o también una acción beneficiosa para la misma. Respecto de la enajenación del mismo derecho también se plantea la misma discusión, sobre si es un acto de administración entendido este en sentido amplio, lo cual puede apoyarse en los art.166 y 271 CC, que no exigen autorización judicial para disponer del derecho de suscripción preferente y sí en cambio para enajenar valores mobiliarios. En contra de esta posición y a favor de su carácter dispositivo puede alegarse el art.158-3 LSA, que reconoce su transmisibilidad en las mismas condiciones que las acciones de que derivan, pareciendo equiparar ambos actos. En caso de considerarlo como acto de administración podrá hacerlo solo conforme a el art.1384 CC, pero si es de disposición se necesitará el consentimiento de ambos, salvo que lo consideremos como una cesión de créditos y sea aplicable el art.1385 CC, pero en contra de esta posibilidad puede afirmarse que este artículo habla de ejercitar y no de ceder, lo cual son actos distintos, aunque puede discutirse.
  2. Si son socios ambos cónyuges y consideramos que el ejercicio de este derecho es un acto de administración podrá hacerlo cualquiera de ellos según el art.1384 CC, pero en cambio si es de disposición solo cabe defender el ejercicio unilateral considerándolo como el ejercicio de un crédito conforme a el art.1385 CC, y lo mismo se puede decir respecto de la enajenación del derecho a suscribir.
  3. Por último en las participaciones sociales también se plantea la misma cuestión con el derecho de asunción preferente de participaciones, pero teniendo en cuenta que estas no son títulos valores y no cabe la aplicación del art.1384 CC, salvo que lo consideremos como un acto administrativo.

Para terminar podemos establecer como argumentos a favor de una u otra tesis los siguientes:

  1. A favor de que el ejercicio de este derecho es un acto de administración se puede decir que se consideran como actos administrativos aquellos destinados a la conservación de la cosa, como en este caso serían la conservación de los derechos políticos y económicos del socio manteniendo su porcentaje de participación en el CS. También los art.166 y 271 CC, parecen considerar su enajenación como actos administrativos y con mayor razón entonces su ejercicio tendrá tal carácter.
  2. A favor de su carácter dispositivo podemos decir que si los art.271 y 166 CC los excluyen de la autorización judicial es precisamente porque son actos dispositivos, ya que los de administración ya están incluidos en las facultades de los padres y tutores de forma ordinaria, y su fundamento se encuentra en facilitar el funcionamiento de la sociedad y evitar su pérdida debidos a los breves plazos que establece la LSA para su ejercicio, vamos para agilizar el tráfico jurídico (aunque esto es más dudoso en las SRL, en que el plazo para su ejercicio lo establece la junta en el mismo acuerdo de aumento y no puede ser inferior a un mes).

En conclusión la solución que me parece más lógica es la intermedia, considerar que el ejercicio del derecho de suscripción preferente es un acto de administración, mientras que su enajenación será un acto de disposición. Y hoy pienso que es un acto de administración tanto lo uno como lo otro.

Para terminar si en los estatutos está debidamente limitada la transmisión de las acciones nominativas, parece que estas limitaciones podrán aplicarse a la transmisión del derecho de suscripción preferente, vía art.158 LSA (y consultar que es lo que ocurre en las SRL).

Como otras cuestiones son las siguientes:

  1. En caso de muerte del cónyuge titular de las acciones siendo estas privativas lo ejercitarán sus herederos, por mayoría o unanimidad según lo consideremos. Además HONORIO considera que no se aplica el art.66 LSA que solo se refiere a las comunidades ordinarias, y si los socios nombran un representante deberán hacerlo por unanimidad.
  2. Si muere el cónyuge titular de las acciones siendo estas gananciales se incluyen en la liquidación de la sociedad, y de nuevo su ejercicio y disposición dependerá que lo consideremos como un acto de administración o de disposición, pero teniendo en cuenta que ya no estamos ante la sociedad de gananciales sino ante la comunidad postganancial, y no podrá aplicarse el art.1384 CC.
  3. Si muere el cónyuge no socio y son las acciones gananciales se incluyen en la comunidad postganancial y se aplicarán las reglas de esta y volveremos a discutir. Ojo: la condición de socio la continua ostentando el cónyuge titular.
  4. Por último en caso de comunidad ordinaria se aplica el art.66 LSA, y de nuevo la solución dependerá de que lo consideremos como un acto de administración o de disposición.

Por último en caso de que como consecuencia de la posición que hayamos adoptado el acto pueda ser anulable por falta de consentimiento del cónyuge se plantea cual serán los efectos respecto de la sociedad en caso de ejercitar (consultar con PEPELU).

*SEGÚN LA DGRN LA DETERMINACION ESTATUTARIA DEL NÚMERO DE ADMNISTRADORES en las SA deberá establecerse al menos el número máximo o el mínimo conforme a los art.9 y 123 LSA y 124 RRM. En cambio en las SL no es necesario que se fije en los estatutos ni tan solo en el caso del CA, según los art.12,13 y 57 LSRL, sin que en contra pueda alegarse la aplicación del art.124 RRM, que en la actualidad solo se aplica a las SA, ni tampoco que del art.57 LSRL se pueda desprender que deberá fijarse en el caso de administradores solidarios o mancomunados ya que solo no es necesario en el caso del CA donde el límite lo establece la propia ley (dejando libertad a la JG para fijarlo dentro de esos límites). De manera que en las SL podrá determinar el número de administradores la JG con total libertad pero respetando el límite legal en caso de consejo.

*EN LAS SL SI SE NOMBRAN MAS DE DOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS  deberán actuar 2 de ellos conjuntamente en la forma determinada en los estatutos sin que pueda decirse que la falta de previsión estatutaria permita que puedan actuar cualesquiera dos de ellos ya que por su imprecisión no puede recogerse como norma general, sin que la remisión a los estatutos pueda interpretarse como facultativa. sino necesaria para atribuir en concreto el poder y limitada por la actuación conjunta de al menos dos administradores para no desnaturalizar la propia estructura del órgano.

*EN LAS SL LA LIMITACION DE LA DURACIÓN DEL CARGO DE ADMINISTRADOR que puede ser indefinida, a diferencia de las SA, deberá establecerse en los estatutos, art.60 LSRL, y no por la junta general, ni tampoco delegarse esta facultad a la junta en los mismos estatutos. También deberá fijarse su duración en los estatutos o en la escritura social, sin que pueda determinarla posteriormente la JG, sin perjuicio de la separación de los administradores.

*NO ES INSCRIBIBLE LA CLAUSULA QUE PROHIBE SER ADMINISTRADOR a quien ostente la cualidad de socio por adquisición de participaciones en procedimiento de  ejecución forzosa o a quien promueva contra un socio procedimiento o reclamación por ser contrario al orden público (RS 99).

*EL SISTEMA DE RETRIBUCION DE LOS ADMINISTRADORES SEGÚN EL art.66 LSRL deberá ser determinado en los estatutos sin que pueda fijar posteriormente el sistema de retribución la JG. Sin perjuicio de que cuando no consista en un porcentaje en los beneficios, art.66-2 LSRL, cuya cuantía deberá fijarse también en los estatutos, sea la JG quien determine para cada ejercicio la cuantía de la retribución conforme al art.66-3 LSRL (RS 99). Resolución de 30 de mayo de 2001: la cláusula según la cual la retribución será fijada para cada ejercicio por la JG cuando consistiera la retribución fijada en una cantidad anual, no cumple las exigencias del art. 66 de la LSRL, ya que no excluye la posibilidad de que dicha cantidad se determine cada año por sistemas diferentes. Debe diferenciarse la retribución de los administradores como tales de otras retribuciones que los administradores puedan percibir por otros servicios que presten a la sociedad, pues estas se regirán por el principio de libre contratación sin más límite que el señalado en el art. 67 de la LSRL (resolución de 19 de no se que mes de 1998).

*EL ACUERDO DE PROMOVER LA ACCION DE RESPONSABILIDAD contra el administrador determina su separación por la remisión del art.69 LSRL al art.134 LSA.

*CONFORME AL ART.57 LSRL LOS ESTATUTOS DEBERÁN ESTABLECER el régimen de organización y funcionamiento del CA, con las previsiones imperativas que recoge, sin que sea necesario fijar el orden del día para su válida constitución, en caso contrario según la DGRN no podrá inscribirse, a diferencia de las SA donde el art.141 LSA en caso de silencio atribuye al CA la facultad de regular su propio funcionamiento, siendo esta una atribución legal.

*EN RS DE 16-JULIO-98 SE PLANTEA LA SIGUIENTE CUESTION en el supuesto de disolución de sociedad y presentación de balance de liquidación aprobado por la junta sin consentimiento del único acreedor hipotecario de la sociedad. A favor de la validez del balance de liquidación se alega:

  1. Que la hipoteca garantiza suficientemente la deuda.
  2. Además se impone la subrogación de los adjudicatarios del inmueble en la deuda.
  3. Que no pueda aplicarse a las SL el art.235 Cco, que la doctrina considera en relación con el art.237 Cco y por tanto aplicable solo a las sociedades colectivas, ya que produciría situaciones injustas, como la pérdida del plazo que puede estar establecido en beneficio de la entidad acreedora o de esta y de la sociedad, art.1127 CC, recordando respecto de esta última lo dispuesto en el art.1129 CC sobre pérdida del derecho a utilizar el plazo.

Pero se sigue por la DGRN la posición contraria en base a :

  1. Que al desaparecer la sociedad el acreedor pierde su acción personal contra la misma, con lo que ve reducidas sus acciones en caso de incumplimiento.
  2. Que la subrogación impuesta requiere en cualquier caso el consentimiento del acreedor.
  3. Que la subsistencia del plazo si estuviera establecido en beneficio de la sociedad y el derecho de los socios a no continuar en la sociedad, se puede armonizar de distintas formas como mediante un depósito, consignación de la cantidad, afianzamiento, pero con el consentimiento del acreedor y no unilateralmente por la sociedad, art.235 Cco y 120 LSRL y 277 LSA.
  4. Y por último destacar que la conformidad del acreedor tiene como único efecto posibilitar el reparto del haber social entre los socios, pero no la renuncia a la responsabilidad personal de la sociedad deudora ni de los socios hasta el límite de lo percibido por su cuota de liquidación, art.123-2 LSRL y de forma solidaria.

*LOS ESTATUTOS NO PUEDEN AUTORIZAR A LA JG PARA IMPONER SANCIONES, pues para ello hay que acudir al juez o excluir al socio. No se admite como causa de exclusión el embargo de participaciones o el hecho de adquirirlas en proceso de ejecución ya que resulta contrario al orden público, RS 99.

*NO CABE APROBACION DEL ACTA DE LA JUNTA EN la siguiente junta, art.54 LSRL y 99 RRM.

*NO CABE UN SISTEMA DE CONVOCATORIA ALTERNATIVO QUE DEJE LIBERTAD para elegir entre el legal y el estatutario, como garantía de los socios para conocer la forma en que han de ser convocados. Sin que la exclusión del sistema legal tenga que ser expresa (RS 98). Tampoco podrá remitirse en los estatutos a lo que en cada caso determine el órgano de administración, debe fijarse en los estatutos o se aplica el régimen legal. La facultad de convocatoria puede delegarse en una comisión ejecutiva o en consejeros delegados (RS 99). Cuando es el juez quien convoca la junta puede nombrar al presidente y al secretario con total libertad, pero deberá ajustarse a lo dispuesto en los estatutos sobre forma de la convocatoria, y en caso contrario los acuerdos serán nulos (la forma de convocatoria en los estatutos es siempre una garantía de los socios para saber como serán convocados a la misma).

*EN LAS SL LA REPRESENTACION EN LAS JUNTAS DEBERÁ CONFERIRISE por escrito en todo caso a diferencia de las SA, art.108 LSA, sin que en caso de contravención quepa ratificación. Según GM es necesario que sea escrita en todo caso.

*LA MODIFICACION DE LOS ESTATUTOS CONSISTENTE en el establecimiento de un dividendo extraordinario para determinadas participaciones, requiere el consentimiento de todos los socios pues se ven afectados en su derecho individual al dividendo ex art.71-1 LSRL.

*LA DOCTRINA TAMBIEN CONSIDERA QUE EL ART.41 LSA TAMBIÉN SE aplica en los supuestos de adquisición de créditos.

*EN LA CESION DE UN CREDITO MERCANTIL EL CEDENTE NO RESPONDERA de la solvencia del deudor, art.348 Cco, a diferencia del art.1529 CC, siempre que la insolvencia fuese anterior y pública, para calificarlo deberá tenerse en cuenta el art.311 Cco.

*EN EL CASO DE SOCIEDADES EN FORMACION, ART.15 LSA, cuando el administrador nombrado en la escritura social otorgue un poder hay que discutir si puede o no hacerlo y podemos distinguir:

  1. Que en principio la representación de las sociedad corresponde a los administradores, art.128 LSA, y ellos son los únicos que en condiciones normales pueden conceder poderes, esto es una vez inscrita la sociedad en el RM, y otorgado antes de la inscripción estará sujeto a la “conditio iuris” de la practica de la misma.
  2. O bien considerar que en la fase de formación solo pueden otorgar poderes todos los socios por unanimidad, siendo una excepción a la representación que en condiciones normales corresponde a los administradores, en base al art.15-2 LSA, de modo que el poder otorgado por los administradores sólo les vincula a ellos, personal y solidariamente para con los terceros con quien contrate el apoderado, y sólo obligará a la sociedad cuando esta los acepte de conformidad con lo dispuesto en el art.15-3 LSA. (parece que esta el la solución más segura pero mejor consultar, notas dice que la otra por aplicación analógica del art.152 RRM, me parece un poco bestia).

Creo que ya entiendo al notas: se refiere exclusivamente al nombramiento del apoderado y no a los actos que realice el mismo durante la formación del poder, de modo que inscrito el poder, parece que deberá ser general en el RM el nombramiento como apoderado a nombre de la sociedad surtirá efectos con su inscripción, sin necesidad de que lo ratifique la Junta, pues no es de su competencia, sin perjuicio de que los actos realizados por este antes de la inscripción deban ser ratificados ex art. 15.2 de la LSA.

*RESOLUCIÓN DE 12 DE MARZO DE 2001: SE PLANTEA si es inscribible la disolución de una SA sin que conste el nombramiento de liquidadores. En contra el art. 240 del RRM. A favor el art. 243 del RRM y los supuestos de disolución judicial o de pleno derecho.

*RESOLUCIÓN DE 22 DE MAYO DE 2001: No cabe la reducción de capital en una sociedad en liquidación con devolución de aportaciones a los socios, ya que supone una trasgresión por vía indirecta de la prohibición legal del reparto anticipado de los socios, ya que antes de estos están los acreedores ex art. 277 de la LSA.

*RESPECTO DEL CONCEPTO DE GRUPO DE SOCIEDADES PUEDE SER:

  1. Formal, que equivale a participación material.
  2. Material como unidad de dirección.

En cuanto a la prohibición de prestar garantía del art.10 LSRL, pero que se admite a sociedades del mismo grupo pero no a los socios sin autorización de la junta general, el concepto de sociedades del mismo grupo en este caso debe interpretarse en el sentido de que la sociedad filial no podrá prestar garantía a la dominante, ya que esta última es socia de la anterior, pero sí a la inversa (aportación doctrinal de JL).

En el caso de garantía a favor de los socios sin autorización de la junta:

  1. Puede decirse que es nula conforme al art.6-2 CC.
  2. Pero parece que lo más adecuado es decir que es un acto pendiente de una “conditio iuris” para su eficacia, que actuará a modo de ratificación del acto.

*EN LAS SOCIEDADES LIMITADAS CUANDO HAYA CLASES DE PARTICIPACIONES es dudoso que los acuerdos que les afecten requiera su consentimiento en junta especial  ya que no está previsto en la ley.

*SE DISCUTE SI PUEDE EXCLUIRSE EL DERECHO DE SEPARACIÓN EN el caso de que se cambie el objeto social, y puede defenderse:

  1. Que es posible cuando se haya previsto en los estatutos, ya que los socios prestan su consentimiento y los terceros conocen la cláusula ya que los estatutos están publicados en el RM. Además la SL está más cercana en su naturaleza jurídica a la sociedad colectiva donde se admite una sociedad que no tenga género de comercio determinado. También puede decirse que con esta previsión se evita que si el CS es muy bajo, en caso de separación de un socio surja causa de disolución de la sociedad, o también por objeto social imposible.
  2. Pero parece más seguro decir que tiene carácter imperativo, ya que su fundamento es la protección de los terceros y de los socios y se cambian las condiciones de la constitución.

*TAMBIEN SE PUEDE PLANTEAR LA CUESTION DE SI ES POSIBLE LA existencia de participaciones sin voto:

  1. A favor se puede alegar la aplicación analógica de la LSA, así como la autonomía de la libertad que es muy amplia en las SL. También podría decirse que un préstamo participativo a la sociedad con derechos económicos pero sin derechos políticos.
  2. Pero en contra se puede decir que tiene un carácter personalista, que existe prohibición de emitir obligaciones que tienen un gran parecido con una participación sin voto, que aparecería como una especie de préstamo a la sociedad (GONZÁLEZ-MENESES cree que no sería posible).

*EL FONDO DE COMERCIO NO SE PUEDE TRANSMITIR O NEGOCIAR con independencia de la empresa a la que pertenece, y por tanto no se podría aportar a una sociedad.

*SE PUEDE DISCUTIR CUANDO, EN LAS SL, DEBE ESTAR INTEGRAMENTE desembolsado el CS, si en el momento de la escritura o de la inscripción en el RM:

  1. A favor del momento de la escritura, se puede decir que es cuando nace una cierta personalidad jurídica, y además que es cuando el notario exige la certificación de las aportaciones dinerarias (en el caso se aportaban dólares que después se depreciaban). Así como la teoría de los riesgos que serán para la sociedad
  2. A favor de la inscripción, se puede decir que es cuando propiamente nace la SL como tal, y también el art.15-4 LSA.

*EN EL CASO DE AUMENTO DE CS CON CARGO A RESERVAS O POR COMPENSACIÓN DE CREDITOS, en este último caso se exige un informe de un auditor, art.156y 157 LSA y art.363 RRM. La DGRN dice que en este supuesto el auditor que certifica sobre créditos o reservas tiene una función similar a un experto independiente y se establece el nombramiento por el registrador mercantil para evitar el mamoneo. Y se discute si puede pactarse en los estatutos que en tal caso el auditor sea nombrado por una de las partes, lo que la DGRN no suele admitir (repasar las RS). Pero en cambio si que la LSRL admite el nombramiento por petición de socios de las sociedades que no están obligadas a auditar las cuentas, pero no se admite en materia de compensación de créditos la que GM critica, ya que lo admite al art.159 LSA que habla de la designación por los administradores y también en materia de primas de emisión.

*LA VALORACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES POR SU VALOR TECNICO contable no incluye el fondo de comercio e impide obtener el valor real de las participaciones.

*RESPECTO DE LA FIANZA EN LA SA DEBE PLANTEARSE LO DEL ART.129 LSA  que es muy discutido. El poder para constituir fianzas es el poder para constituir aquellas que se exigen en los arrendamientos, etc, pero no para afianzar propiamente.

*LA JUNTA GENERAL ES UN ORGANO IRRESPONSABLE no hay responsabilidad de un socio por un voto en cierto sentido, pero sí el órgano de administración art.133 LSA (IMP).

*POSIBLES CAUSAS POR LAS QUE HAY CONFLICTO DE INTERESES EN LA constitución de una sociedad:

  1. En la valoración de las aportaciones no dinerarias en las SL, y parece que también en las SA, ya que a pesar del informe de los expertos se admite que exista un desfase de un 20 %.
  2. Derechos desiguales en participaciones o acciones.
  3. Si un socio se nombra administrador si el cargo no es retribuido no hay conflicto pues es una obligación con responsabilidad, y si lo es sí hay conflicto.

*EN EL CASO DE 2 ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS SI HAY conflicto de intereses en uno de ellos, no hay problema según GM, ya que el poder corresponde a ambos conjuntamente uno complementa al otro.

*EN EL SUPUESTO DE QUE UNA SOCIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN DE otra aporte una empresa, si esto supone escisión o segregación de patrimonio es necesario el acuerdo de la JG. Pero también puede ser una transmisión de una empresa entre las muchas que tiene la sociedad aportante (RS 10-julio-94), pero en cualquier caso según GM será necesario el consentimiento de acreedores art.1205 CC, la diferencia entre ambos supuestos se encuentra en que en el último caso las acciones emitidas se entregan a la sociedad aportante mientras que en caso de escisión se entregan a los socios. Pero según la DG es discutible que en función del volumen de la aportación en relación con el patrimonio de la sociedad, esto exceda de las facultades del  órgano de administración y fuera necesario el acuerdo de la JG, sin que parezca posible aplicar respecto de terceros el art.129 LSA, pues la directiva de la CEE de donde se basa, exceptúa los actos reservados por la ley a la competencia de otro órgano y entonces sería nulo incluso respecto de terceros (como escisiones, fusiones, emisión de obligaciones).

*EL ART.250 LSA REGULA LA FUSION DE SOCIEDADES POR ABSORCIÓN DE sociedades participadas, y lo permite sin informes de auditores, administradores ni aumento de CS. Pero es mucho mejor que se disuelva la sociedad participada y se ceda globalmente el activo y pasivo, el art.266 LSA también habla de cesión global de activo y pasivo, y es una alternativa al art.250 LSA. la operación inversa es la de FILIALIZACIÓN, que tiene lugar cuando una sociedad tiene varias empresas, y constituye otra sociedad aportando una de estas empresas mediante la cesión del activo y pasivo , pero el problema que se plantea es si es o no competencia de la JG, ya que el inconveniente consiste en la distribución del poder político en la sociedad aportante, mientras que cuando la empresa está en la sociedad es la junta quien tiene el control último, mientras que una vez aportada a la sociedad de nueva constitución es el órgano de administración quien ejercitará los derechos de socio dificultando el control de la junta.

*EN LA CESIÓN DE ACTIVO Y PASIVO PUEDE DEFENDERSE que también comprende una sucesión universal, pero es muy discutible ya que también en esta se reconoce, en la regulación que hay en la LSRL, un derecho de oposición de los acreedores, también en la fusión se reconoce un derecho de oposición de los acreedores tanto de la sociedad absorbida como de la absorbente, y GM entiende que será necesario el consentimiento de los acreedores. En esta materia hay que estudiar los art.97 y siguientes de la Ley del Impuesto de Sociedades que regulan estas operaciones, como el canje de valores que consiste en la aportación de acciones o participaciones de sociedades filiales a la constitución de otra de tal manera que de lugar a una participación dominante en una nueva. También hay aportaciones dinerarias especiales en el art.109 de la misma Ley.

*ESCISIÓN PARCIAL SIN REDUCCION DEL CAPITAL SOCIAL sino con cargo a reservas que no cubrían cifra alguna de CS ni reservas, lo cual afecta al patrimonio pero no al CS.

*LAS PRIMAS DE ASUNCION NO ESTAN especialmente previstas en la LSRL pero sí en la SA y en el RRM y por tanto son posibles en las SL. Pero normalmente tienen lugar en los aumentos de CS pero no en la constitución de una sociedad pero GM entiende que también son posibles. Pero ¿pueden ser desiguales o afectar solo a uno de los socios?, desde un punto de vista societario no hay problema, pero se está beneficiando a los demás socios, pero puede existir una causa justificada como compensar otras aportaciones de los demás socios (como contactos, valía o conocimientos de los demás socios).

*EN EL CASO DE QUE SE APORTEN BIENES A LA CONSTITUCIÓN DE LA sociedad con precio aplazado, y esta asuma la parte pendiente del precio, no hay problema pero respecto del acreedor deberá aplicarse el art.1205 Cci, pero el problema que se plantea es que se están aportando deudas a título de aportación, pero puede admitirse ya que la aportación de una empresa también lleva deudas, pero y ¿si las deudas no tienen nada que ver con lo aportado?. GM lo cree muy dudoso.

*SE PLANTEA LA CUESTION DE SI ES POSIBLE LA APORTACION DE UN bien gravado (Ej. Hipoteca en garantía de crédito) sin que la sociedad asuma la deuda y valorándolo por el todo. Parece que no sería posible ya que serían como dividendos pasivos de la sociedad (ojo que en SL no son posibles, ya que el desembolso debe de ser total) y por tanto habrá que descontar la deuda.

*EN CASO DE MORA EN LAS APORTACIONES EN LAS SOCIEDADES PERSONALISTAS (art.170 y siguientes del Cco y subsidiariamente los art.1681 y 1682 CC) la sociedad podrá optar:

  1. Proceder ejecutivamente contra sus bienes para hacerla efectiva.
  2. Rescindir el contrato parcialmente, respecto del socio reteniendo las cantidades que le correspondan hasta la terminación de las operaciones pendientes, art.218 y 219 Cco.

Este mismo régimen también se aplicará cuando un socio distraiga del fondo común más cantidad que la asignada para sus gastos particulares, art.218-1 y 4 y 170 y siguientes del Cco.

*LA DGRN EN RS DE 1-12-2000, EN CASO DE HIPOTECA DE UNA SL para adquirir sus propias participaciones en contra de lo dispuesto en el art.40-5  de la LSRL, esto dará lugar a la nulidad del acto conforme al art.6-3 CC, sin que en contra puede decirse que se establece un efecto distinto para el caso de contravención, como es la sanción pecuniaria del art.42 LSRL, ya que es una sanción establecida con carácter general para la contravención de las prohibiciones contenidas en la misma sección y tiene carácter administrativo y debe entenderse como complementaria, independiente y compatible con las restantes sanciones de carácter jurídico privado que la misma ley establece. Lo contrario supondría que la responsabilidad prevista en la propia ley en los supuestos de adquisición originaria de las participaciones propias del art.39-2 LSRL o en los art.40-2 y 3 LSRL quedarían sin efecto a la vista de este régimen especial del art.42 LSRL.

Tampoco puede admitirse una interpretación finalista que pretende el notario recurrente, en el sentido de que la finalidad del art.40-5 LSRL es no facilitar la adquisición de las participaciones propias en los supuestos prohibidos pero que podría no aplicarse en los supuestos limitadamente permitidos en la misma ley, lo cual tendía más posibilidades de defensa en las SA, ya que la LSRL impone la obligación de inmediata amortización, mientras que esta permitido con mayor amplitud en la LSA donde el art.76 LSA se refiere a la adquisición derivativa de las acciones propias (esto me parece un poco bestia, pero bueno).

*Parece que aunque la DGRN, había reconocido la celebración de Juntas antes de la inscripción, en la actualidad no lo admite, por lo que todo acuerdo previo a la inscripción exige unanimidad. Esta nota es de septiembre de 2001. En abril de 2002 JL dice que si que pueden celebrar Juntas porque internamente se rigen por las normas de la sociedad que quieren ser, PERO NO SABE SI DICIENDO ESTO LE DARÁN POR AHÍ …

*Buena y mala fe: ¿qué ocurre si tenemos dos administradores solidarios y uno es de buena fe y otro de mala? (que si actúa el de buena fe pues adelante; si actúa el de mala malo; y si actúan ambos para adelante pues si basta la actuación de uno en los casos de administración solidaria, la mala fe de uno de los administradores solidarios cuya intervención no era indispensable no debe afectar al acto), ¿y si son dos mancomunados? (este caso es más conflictivo, pero podría, apunta Sergio, darse por válido el acto recurriendo a la interpretación restrictiva de la mala fe y a la presunción de buena fe ¿?. No me convence o casi mejor no lo entiendo), y si tenemos varias personas que adquieren una finca y unos son de buena y otros de mala fe ¿qué ocurre a efectos del 34? (pues podría decirse que todos a la mierda, que la aplicación del 34 dependerá de si es mayoritaria la buena o la mala fe, o que protegeremos a los de buena fe y no a los de mala fe. Hacer nota de mi tema), ¿y si el representante es de mala fe y el representado es de buena fe? (JL en este caso distinguiría entre un poder especial y un poder general, y diría que en el primer caso basta la buena fe del apoderado, pero en el segundo diría más bien que tal vez fuera exigible la buena fe del apoderado). Llagaria en su trabajo del Lunes dice que la buena o mala fe de los representantes orgánicos o voluntarios de la sociedades es irrelevante (esto dice JL que es una barbaridad).

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen Barcelona (convocatoria 2000-2001)

Con este dictamen, el dictamen de “Vivalmoldavia” me granjeé mi segundo suspenso en un dictamen de notarías. Tengo otra versión actualiza por Ignacio Gomá Lanzón. También tengo la solución del dictamen de Rafael S. Ferrer Molina que aprobó en aquella convocatoria, pero no me parece oportuno publicarla sin su permiso y como esta es una sección oculta de mi blog, así dejaremos el asunto de momento. Todavía se me atraganta oír hablar de Vivamoldavia. Y yo que en algún momento llegué a pensar “estoy machacando” … oh, mísero, oh infelice …

DICTAMEN TRIBUNAL Nº DOS BARCELONA 17 DE MARZO DE 2001

Don Fortunato, divorciado, de vecindad civil común, en precario estado de salud pero con plenas facultades y con cuatro hijos llamados Rodolfo, Pedro, Manuel y Federico, todos mayores de edad, deseaba apartarse de la administración de sus bienes y negocios (todos adquiridos con posterioridad a su divorcio), y por ello el día 10 de octubre de 1995 otorgó un poder general. en el que se incluían amplias facultades dispositivas y de gravamen, a favor de su hijo primogénito Rodolfo, (casado con Berta en régimen de gananciales). Verbalmente le encomendó la tarea de que organizara su patrimonio en una sociedad o como tuviera por conveniente. El mismo día,  Fortunato otorgó la escritura de constitución de una sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, PANOCHA’S SL, dedicada a la hostelería, aportando su empresa individual dedicada al ocio y la restauración, junto con el inmueble donde se desarrolla ésta (un edificio de dos plantas: un local en planta baja, donde se ejerce la actividad, y una vivienda en la planta primera, vacía) situado en la calle Flor, 11 de Madrid. Rodolfo es designado administrador único de esta sociedad.

A consecuencia de la enfermedad que padece, el 20 de diciembre 1995 Don Fortunato es hospitalizado y cae en un coma profundo. Rodolfo, en uso de la confianza en él depositada, y del poder conferido, toma varias iniciativas:

El 20 de enero de 1996 constituyó una sociedad anónima bajo la denominación de “VIVAMOLDAVIA S.A.”, cuyo capital está dividido en 10.000 acciones nominativas de 1.000 pesetas de valor nominal cada una, representadas por títulos, no impresos, y que tenía por objeto “la actividad de hostelería y restauración que podrá realizar directa o indirectamente a través de sociedades del mismo objeto”, aunque en realidad actuará a modo de sociedad patrimonial.

En nombre de su padre aporta Rodolfo un inmueble, sito en la calle Prim, 22. de Reus, que valora en 9.000.000 y el experto independiente en 8.000.000. Es de hacer constar que la finca estaba gravada con una hipoteca de garantía de un préstamo del que queda pendiente un millón de pesetas. que había contraído José Joaquín. un amigo de Fortunato. Rodolfo y su hermano Pedro (de vecindad civil común y soltero) asumen una participación de un cinco por ciento cada uno, que desembolsan en metálico en su totalidad, y quedan nombrados administradores solidarios Rodolfo y Pedro. Pedro a continuación otorga en representación de la sociedad un poder a su hermano Manuel (de vecindad civil común en 1993 cuando se casó con Roser, catalana, en Lleida, donde fijó inmediatamente su residencia), para realizar actos de administración, si bien se incluía también la facultad “de adquirir bienes muebles e inmuebles” y “aunque incurriere en el supuesto de autocontratación, múltiple representación o conflicto de intereses”. Por evitar que se sintiera discriminado, Rodolfo, como administrador de esta sociedad, otorga unos días después a Federico (de vecindad civil común y soltero) un poder con idénticas facultades que las contenidas en el conferido a Pedro. Los administradores estaban facultades para realizar actos aun antes de la inscripción y la sociedad se inscribió en plazo legal.

El 14 de junio de 1996, dado el favorable trato fiscal de la transmisión de acciones y participaciones, Rodolfo en uso del poder general. vende en escritura pública las participaciones de PANOCHA’S SL, todavía no inscrita, a VIVAMOLDAVIA SA que comparece representada por Manuel en virtud del poder indicado. El día 1 de octubre de 1996 la sociedad se presenta a inscripción.

Rodolfo, que no cree en el negocio de restauración que ejercía PANOCHA’S SL, decide arrendarlo a Carlos, incluyendo también en el arrendamiento el local en el que se desarrolla la actividad, que pertenecía a la sociedad. Todo se refleja en un documento privado de 12 de enero de 1997. Seguidamente vende a José el edificio de Flor 11, en escritura de fecha 27 de noviembre de 1997, haciendo constar en ella que la finca vendida está libre de arrendatarios sujetos a la Ley de Arrendamientos Urbanos. Meses después, José requiere a Carlos el pago de la totalidad de la renta.

El 13 de noviembre de 1997, Rodolfo, que era propietario de un solar, lo vende por treinta millones de pesetas, con el consentimiento de su esposa y en escritura pública a la sociedad de leasing “Leasingrapid”, S.A. que, a su vez, lo cede en arrendamiento financiero, en escritura otorgada a continuación. a la sociedad anónima VIVAMOLDAVIA S.A. en cuya representación comparece el hijo Federico con el poder antes mencionado. El importe de cada cuota mensual es de 236.000 pesetas.

El 16 de mayo de 1998, Don Fortunato sale inesperadamente del coma y francamente irritado con la actuación de Rodolfo, decide tomar cartas en el asunto, realizando varias actuaciones:

a) Aprovechando la Junta General de la sociedad VIVAMOLDAVIA S.A. de 15 de junio de 1998, que se constituye con el carácter de universal para aprobar las cuentas anlales del año anterior, Fortunato propone destituir a Rodolfo como Administrador quien, dolido, abandona la junta; a continuación se acuerda la aprobación de las cuentas. el cese de Rodolfo y el nombramiento de Fortunato, con el voto en contra de Pedro.

b) Dos días después, la socia única que VIVAMOLDAVIA S.A. es de PANOCHA’S SL, decide nombrar también administrador único de ésta a Fortunato.

c) Deseando además que sus hijos salgan de la SA que es la sociedad patrimonial, decide negociar con ellos la compra de las acciones, a lo que éstos acceden. Pero como sea que Don Fortunato carece de efectivo, la adquisición la realiza la sociedad PANOCHA’S SL, que tiene mucha liquidez. y así se hace en escritura otorgada por un lado por Fortunato, corno administrador único de dicha sociedad y por Rodolfo y Pedro, por el otro con fecha 22 de septiembre de 1998.

d) Habida cuenta de la falta de liquidez en la que se encontraba, y necesitando numerario para el tratamiento de sus delicadas enfermedades, Don Fortunato toma la decisión de vender varios pisos del edificio de la calle del Liceo 33 de Palencia. heredado de su padre. Como primera medida, constituye dicho edificio en propiedad horizontal con cuatro fincas independientes. una por planta y a continuación:

– Vende a Ana en escritura pública de fecha 1 de agosto de 1998 el piso primero con pacto de reserva de dominio hasta que pague su precio en determinada fecha, momento en el que se otorgaría escritura de carta de pago y transmisión de dominio, aunque la compradora pasa a ocupar el piso. Ana va pagando regularmente los plazos.

– Vende a Beatriz en documento privado de 1 de agosto de 1998 el piso segundo y le entrega las llaves en el mismo acto, aplazando el pago de parte del precio que se garantiza con condición resolutoria explícita. Beatriz impaga varios plazos. Se le remite carta por conducto notarial requiriéndole de pago y advirtiéndole que de no hacerlo efectivo procedería a la resolución del contrato.

– Vende a Carlota en escritura pública de fecha 11 de septiembre de 1998 el piso tercero, recibiendo el precio al contado. No se entregan las llaves porque Carlota vive en el extranjero y el representante que comparece al otorgamiento de la escritura prefiere no hacerse cargo de ellas.

– Finalmente, habiendo recibido una oferta muy importante por los tres primeros pisos por parte de la sociedad lnvergestión SA, que desea instalar en ellos sus oficinas y que no ignora la situación existente, Fortunato, se los vende en escritura pública de 15 de marzo de 1999 que se inscribe en el Registro de la Propiedad. si bien previamente deposita ante un notario de Palencia mediante acta y a disposición de los compradores la totalidad de los precios recibidos por los pisos y los intereses legales. La sociedad compradora ocupa inmediatamente el piso tercero.

– Hipoteca en garantía de un préstamo bancario de 8.000.000 el piso cuarto con fecha 16 de octubre de 1999, con un periodo de carencia de dos años, y lo vende a Delia el 13 de noviembre de 1999 en documento privado en el que se pacta que la compradora se hace cargo de la hipoteca, subrogándose debidamente. Delia recibe las llaves inmediatamente.

– Días después. doña Pascuala, aya que fue de don Fortunato en su tierna infancia, se presenta en el piso ya ocupado por Delia pretendiendo vivir en el mismo y exhibiendo escritura pública de constitución de derecho de habitación otorgada a su favor, por el padre de don Fortunato poco antes de morir hace dieciocho afíos, ignorándolo su hijo Fortunato que había poseído la finca durante todos estos años. Dicha escritura nunca llego a inscribirse. Pascuala, poco después de la muerte del padre de don Fortunato, se fue vivir a Alemania donde tenía familia y de donde ha regresado hace pocos meses. Don Fortunato, Pascuala y Delia deciden someter a arbitraje la cuestión planteada.

Fortunato fallece el día 31 de diciembre de 1999 bajo testamento abierto otorgado el día 30 de octubre de 1999 en el que se lee:

“Instituye herederos universales en todos sus bienes, derechos, acciones y obligaciones a sus cuatro hijos, con la siguiente distribución de bienes:

  • a su hijo Manuel, las acciones en la sociedad VIVAMOLDAVIA SA,
  • a su hijo Pedro, el piso de la calle Azucena, 39 de Madrid y el piso cuarto de la calle del Liceo, 33 de Palencia. con la obligación de pagar la hipoteca que lo grava.
  • a Rodolfo, una finca rústica en Motilla del Palancar llamada “La Granada”.
  • a Federico, todo el metálico, valores y efectos que posea.
  • Y el remanente, por cuartas e iguales partes indivisas entre sus cuatro nombrados hijos “.

En el momento del fallecimiento de Fortunato la situación es la siguiente:

  • hay una deuda por un préstamo personal de diez millones de pesetas
  • las acciones de VIVAMOLDAVIA SA valen cuarenta millones de pesetas.
  • el piso en la calle Azucena de Madrid vale veinte millones y el de la calle del Liceo, piso cuarto diez millones, restando todavía los ocho millones de hipoteca por pagar.
  • La finca rústica. nueve millones.
  • Quedan veinte millones de pesetas en metálico.

Después del fallecimiento ocurren los siguientes hechos:

  • Poco después de su padre, el 5 de febrero de 2000, muere en accidente Manuel, intestado, sobreviviéndole su esposa Roser y un hijo matrimonial llamado Timoteo. Roser a principios del presente mes de marzo de 2001 da a luz un hijo y deseando una vivienda de mayor superficie, decide vender el piso que ella y su difunto esposo Manuel habían adquirido con pacto de sobrevivencia en la calle del Cargol, 68 de Lleida.
  • Pedro, lamentando la situación de Rodolfo, previa manifestación del bien adjudicado, le dona el piso cuarto de la calle Liceo 33 de Palencia, ignorando ambos la existencia de la venta anterior. En la escritura de donación, otorgada el 14 de febrero de 2001, Rodolfo asume la obligación garantizada con la hipoteca que grava la finca. Dichas escrituras están presentadas en el Registro de la Propiedad. Rodolfo, sin conocimiento de su esposa, pretende vender el piso que le ha sido donado.

Se solicita dictamen sobre todas las cuestiones suscitadas. Barcelona, 17 de marzo de 2001.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen Luis Nuñez Boluda Abril 2012 (o de A, B, C, D y E)

A y B, casados en gananciales, tienen 3 hijos, C, D y E.

A hace testamento en que lega a su esposa un cuadro privativo (que resulta valer a su muerte aproximadamente el equivalente a su legitima vidual), deshereda a C porque le intentó matar, y nombra herederos a D y E.

C muere y deja una esposa C-2 y un hijo C-3.

Posteriormente mueren en este orden: D casado con D-2 y sin hijos; A y E, casado con E-2 y con dos hijos, E-3 y E-4.

A especificó en su testamento que a D y E les nombraba herederos fiduciarios, siendo fideicomisarios de residuo sus descendientes y que los fiduciarios podrían disponer inter-vivos sin problemas.

Entre los bienes de A está la finca La Cartuja que compró en privado, firmando sólo A y los vendedores que viven, si bien se divorciaron posteriormente y se han vuelto a casar.

Otro bien es la finca La Pesadilla que pagó 10 millones y quedaron aplazados otros 10 millones, garantizados con condición resolutoria. Se emitieron 10 letras de 1 millón cada una, que ya han vencido. EI vendedor le ha hecho el día antes de morirse la notificación del Art. 1504 del Cci.

A, el día antes de morirse, constituyó una SA aportando 5 millones. Cuando se va a formalizar la herencia, la SA aún no se ha inscrito.

B, que era catalana, era censataria (de un censo enfitéutico) y quiere vender la finca (de cuya pensión está obligada a pagar) La Catalana.

Además B, que era dueña de un piso en La Barceloneta por herencia, había vendido ella sola a W, en documento privado antes de morir A, y ahora W quiere elevarlo a público.

B también había vendido ella sola en privado un piso ganancial a Z, que ahora quiere la escritura pública. A le había dado a B, mucho antes de la venta, un poder general.

B era dueña privativamente de una finca que disfrutaba el matrimonio y un día firmaron una escritura notarial de aportación a la sociedad de gananciales, valorándola en 10 millones y hoy vale 100 millones, aunque 40 de ellos corresponden a la casa que se hizo el matrimonio.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen Manuel González-Meneses 2

SUPUESTO DE HECHO PARA EL DICTAMEN DE 18/12/2001

El día 10 de enero de 2000 se constituyó la compañía  MISUNDERSTANDING SL. Los socios fundadores fueron la sociedad  PARADIGMA VIRTUAL SA -representada en el acto constitutivo por su Consejera delegada, la señorita Bárbara Martínez-, don Inocencio Primo, y la misma doña Bárbara Martínez, como persona física.

El capital social se fijó en treinta millones de pesetas, y fue desembolsado por los socios fundadores de la forma siguiente:

  • PARADIGMA VIRTUAL SA aportó todas las instalaciones y organización del gimnasio-sauna  Arnold, del cual aquélla era titular, y ello como una unidad patrimonial en funcionamiento, unidad que comprendía la licencia de la reputada marca Arnold, el derecho de arrendamiento del local, todos los aparatos de gimnasia, el mobiliario, los contratos de suministro de productos macrobióticos, el contrato de mantenimiento de los aparatos y de la sauna, los cinco trabajadores en plantilla y, en general, el conjunto de las relaciones activas y pasivas de esta unidad empresarial, todo lo cual se ha valorado en veinticinco millones de pesetas, atribuyéndose a la compañía aportante 500 participaciones sociales de 50.000 pesetas de valor nominal cada una.
  • Don Inocencio Primo aportó una furgoneta Mercedes Vito de color azul cuyo precio de compra no estaba todavía íntegramente satisfecho. En la escritura de constitución, la sociedad constituida se hacía cargo de la deuda por la parte de precio pendiente –500.000 pesetas-, valorándose la aportación del socio en un importe de 1.500.000 pesetas. Como contravalor se le atribuyeron 15 participaciones de 100.000 pesetas de valor nominal cada una. Además, en concepto de prima de asunción, abonó a la sociedad la cantidad de 300.000 pesetas por cada una de las participaciones asumidas.
  • Doña Bárbara Martínez aportó –según se justificó con el correspondiente certificado bancario- 22.000 dólares USA, cuyo contravalor en pesetas, según el cambio oficial del día de otorgamiento de la escritura, alcanzaba la cifra de 3.500.000 pesetas, atribuyéndosele 35 participaciones sociales de 100.000 pesetas de valor nominal cada una.

De conformidad con los estatutos sociales incorporados a la escritura, la sociedad constituida tiene por objeto la explotación de locales e instalaciones para la práctica de actividades deportivas, recreativas, de salud o relax; todas las participaciones sociales atribuyen un voto en la Junta general de la sociedad, así como los mismos derechos económicos; el socio don Inocencio Primo queda obligado durante el plazo de diez años a desempeñar el cargo de Administrador único; se excluye como causa de separación de los socios la sustitución del objeto de la sociedad y se prevé como causa de exclusión de los socios, previo acuerdo de la Junta, la circunstancia de dejar de tener cualquiera de ellos residencia de hecho en el término municipal de Madrid; por último, en caso de separación o exclusión de un socio, las participaciones sociales que deban serle reembolsadas se valorarán por un auditor de cuentas inscrito en el ROAC designado para ello por el órgano de administración.

A la escritura de constitución quedó incorporada una certificación expedida por el Secretario no consejero del Consejo de Administración de  PARADIGMA VIRTUAL SA, don Jorge Xacto, con el VB del Presidente, don Mariano Duque, acreditativa de un acuerdo del Consejo –por unanimidad de sus cinco miembros- en que se facultaba a la Consejera delegada a concurrir al otorgamiento de la referida escritura en nombre de la compañía, aunque incurriese en cualquier supuesto de autocontratación o múltiple representación. En la misma escritura, don Inocencio Primo fue nombrado administrador único por plazo indefinido. A los dos días del otorgamiento de la escritura, el dólar se ha depreciado considerablemente respecto de la peseta.

El día 20 de julio de 2001, don Inocencio Primo suscribe una póliza de apertura de crédito en representación de MISUNDERSTANDING SL en concepto de fiadora de las obligaciones derivadas de dicho contrato para la compañía acreditada,  PARADIGMA VIRTUAL SA. Por esta segunda sociedad firma don Jorge Xacto, presentando una certificación de un acuerdo de Consejo en virtud del cual se decide “solicitar del Banco Próspero una apertura de crédito por importe de 25.000.000 pesetas”.

Por último, el día 15 de octubre de 2001, se celebra una junta general de  MISUNDERSTANDING SL con asistencia de todos los socios (y de un Notario, que había sido requerido para levantar el Acta de la Junta), adoptándose, con el voto favorable de  PARADIGMA VIRTUAL SA y de Bárbara Martínez y con la oposición expresa de don Inocencio Primo, los siguientes acuerdos:

  1. El cese del Administrador único don Inocencio Primo y el nombramiento de doña Bárbara como nueva Administradora social.
  2. La sustitución del objeto social por el siguiente: “La producción cinematográfica y de series para televisión”.
  3. La reducción del capital social a cero para compensar las pérdidas habidas que han dejado el patrimonio neto reducido a cero según el balance formulado ante la propia Junta por la nueva Administradora y aprobado en la misma Junta, con un simultáneo aumento de capital con contravalor dinerario por importe de cien millones de pesetas representado por cinco participaciones de 20.000.000 de pesetas cada una, que, en el caso de no ser suscritas por los socios en el plazo de treinta días desde la celebración de la Junta, se ofrecerán a suscripción a la compañía VISIÓN CALEIDOSCÓPICA SL, participada en un noventa por ciento de su capital por  PARADIGMA VIRTUAL SA .

El día 5 de diciembre, la nueva administradora única de  MISUNDERSTANDING SL otorga una escritura de elevación a público de los anteriores acuerdos, dando por ejecutado el aumento de capital en virtud de la asunción de cuatro participaciones por  VISIÓN CALEIDOSCÓPICA SL  y una por doña Bárbara Martínez (ésta había recibido dos meses antes un préstamo por importe de veinte millones de la sociedad  VISIÓN CALEIDOSCÓPICA SL).

El día 18 de diciembre, a las 16,30 horas, tienen cita en la Notaría de la Calle Almagro, número 23, los siguientes señores:

  • Don Onésimo Rodríguez, que es el arrendador del local donde está instalado el Arnold, que quiere saber qué derechos tiene ante el cambio de titularidad del arrendamiento (Paradigma-Misunderstanding), del que no ha tenido noticia hasta hace una semana.
  • Don Inocencio Primo, que no se encuentra nada contento con lo sucedido y piensa que las cosas no han estado claras desde el principio, quiere que el Notario le asesore acerca de sus derechos en relación con el acto de constitución de la sociedad, con sus previsiones estatutarias (se acaba de mudar a San Lorenzo del Escorial), y con los acuerdos de la Junta del 15 de enero.
  • El delegado del Banco Próspero, que quiere saber si podrá hacer efectiva la fianza suscrita a nombre de  MISUNDERSTANDING .

Manuel González-Meneses

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 1 (o de Don Juan)

Don Juan viudo, fallece el 1 de enero de 1.999, bajo testamento otorgado en julio de 1.997, en el que dispone:

  1. Lega a su hijo Blas la finca urbana en Valladolid.
  2. Instituye herederos a sus hijos Anselmo, Blas y Vicente y a los demás hijos que Vicente pueda tener.
  3. Sustituye vulgarmente a cada uno de sus herederos por sus respectivos descendientes por estirpes.

Al fallecimiento del testador resultan acreditados los siguientes hechos:

  1. Que en documento privado, de fecha 1 de enero de 1.998, cuya fecha no se discute, Don Juan vendió a Don Ernesto la finca de Valladolid por precio de 15 millones de pesetas. En e1 contrato se dijo que había recibido un millón de pesetas y que los 14 restantes habrían de pagarse el 1 de febrero de 1999 garantizándose la falta de pago con condición resolutoria explícita.
  2. El 1 de febrero de 1.999 Blas falleció dejando dos hijos, Don X y Don Y.
  3. Vicente tiene dos hijos, Don L y Doña LL.
  4. Don Anselmo renuncia a la herencia el 1 de marzo de 1999.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 10 (o de Don Juan y Beatriz)

Don Juan, constructor, casado con Beatriz en régimen de separación de bienes, ha construido un edificio de nueve plantas, la de sótano, destinada a aparcamientos, la baja ocupada por un local comercial, y las siete elevadas que cuentan con dos pisos (A y B) por planta. Poco después de iniciada la construcción y antes de otorgar la escritura de constitución en régimen  de propiedad horizontal, vende a Leonardo, soltero, el primero A y a don José, viudo, el primero B. Para ambos en documento privado, en el que se reserva el derecho de constituir por sí sólo el edificio en régimen de propiedad horizontal, apoderándole para ello en el mismo contrato los compradores (Peña 522) con carácter irrevocable.

Pocos meses después recibe una oferta de la empresa La Marquesina para la compra del local comercial, siempre que se le permita 1a explotación de 1a fachada de la edificación para anuncios y realiza una serie de operaciones.

Otorga escritura de división en régimen de propiedad y redacta los estatutos en los se remite a la ley de propiedad horizontal con las siguientes especialidades:

  1. Reserva al departamento número 2 (el local comercial) el derecho de explotar la fachada de la edificación mediante la colocación de anuncios en el lugar y con las condiciones que especifica, durante un plazo de 15 años.
  2. Faculta al titular del departamento número dos para realizar en él, sin consentimiento de la junta, operaciones de segregación o división del mismo con autorización para distribuir la cuota de participación entre los resultantes.
  3. Asigna el uso y utilización exclusiva del patio de luces central del edificio íntegramente al piso 1°A.

En la misma escritura se incorpora certificado que acredita la finalización de la obra.

Para financiar la construcción, don Juan había recibido ayuda económica de su esposa doña Beatriz. Para ello doña Beatriz había vendido en escritura pública, a don Cosme, divorciado, las siguientes fincas:

  1. Una finca de cinco hectáreas, en la que hay un huerto de naranjas y una nave industrial para almacenamiento.
  2. Una finca rústica de 90 áreas que adquirió por adjudicación en subasta judicial por ejecución de embargo (en el precio de remate de 3 millones de pesetas). El auto de adjudicación aún pendiente de adquirir firmeza, lo está también de presentación en el registro.

El precio se fijó, para ambas fincas en el global de 70 millones de pesetas, de cuya cantidad recibió en el momento del otorgamiento 40 y los 30 restantes quedaron aplazados para ser pagados en el término de un año a contar desde la fecha del otorgamiento.

En garantía del pago del precio aplazado, doña Cándida, separada de hecho de don Froilán y unida sentimentalmente a don Cosme había constituido hipoteca sobre la finca El Palmeral, que adquirió por herencia de su padre.

Finalmente ocurren los siguientes hechos:

A) Don Juan vende en escritura pública a La Marquesina el local comercial número 2 e inmediatamente, ante el mismo notario, La Marquesina:

  1. Segrega 200 metros cuadrados del local comercial que vende a don Sisebuto, soltero.
  2. Vende el resto a don Silverio, casado en gananciales con dona Anunciación.
  3. Vende a la mercantil El Escaparate SL el derecho de explotación de la fachada.

B) Don Elías, único lindero de la finca de 90 áreas, enterado de la subasta presenta demanda en la que ejercita el retracto.

C) Don José, enfadado al conocer la adjudicación del uso exclusivo del patio al piso 1°A, se niega a firmar la escritura de compra y plantea demanda en la que solicita se declare la ineficacia de las normas de constitución en régimen de propiedad horizontal por haber faltado su consentimiento.

Todas las escrituras se presentan en el Registro de la Propiedad.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 11 (o el de las 6 cuestiones independientes)

Primera.- Alberto en su testamento lega a sus dos hijas solteras Ana y Berta el piso 5, con imputación al tercio de mejora. Ana fallece antes que su padre y ahora al fallecer éste, Celedonio instituido heredero en el testamento entiende que la mitad del piso se refunde en la herencia, criterio que rebate Berta. ¿Quién tiene razón en Derecho y por qué?

Segunda.- Don José en su testamento legó el usufructo universal de sus bienes a su esposa Doña Segunda e instituyó heredero a su único hijo Juan José, añadiendo que “caso de premoriencia de su esposa y de su hijo sin descendencia de éste y para el caso de conmoriencia del testador, su esposa e hijo, éste sin descendientes, instituye heredero universal al Asilo de Ancianos de la Villa de Llanes” “y en ningún caso los bienes de la herencia deben ir a sus hermanos y sobrinos”.

En 1993 fallece Juan José, soltero y sin descendientes después de aceptar la herencia de Don José, fallecido en 1.993. La sucesora abintestato de aquél, Doña Segunda, ¿está obligada a reservar los bienes como pretenden los hermanos de Don José: Manuel y María DoloresRazónese en Derecho la respuesta.

Tercera.- Antonio en su testamento lega la legítima conforme a Ley a su esposa Blasa, reconociendo además que 10.000.000-Ptas. que están en su poder le pertenecen a ella en realidad. Están casados con separación de bienes.

Fallece Antonio, Blasa y los tres hijos del matrimonio (Zacarías, Zenón e Hipólito), convienen que en pago de todos los derechos de aquélla en la sucesión de Antonio se le adjudique el piso vivienda familiar sito en Madrid, calle Alcalá, 24, 1°. Era propiedad privativa del difunto. Se realiza la partición de la herencia de la forma señalada.

Acaba de contraer Blasa nuevo matrimonio y los tres hijos citados hacen saber a su madre que el bien adjudicado es reservable. ¿Tienen razón en Derecho?

Cuarto.– El matrimonio formado por Don Blas y Doña Elena apoderan a Eustaquio Zaragoza para vender el piso 3° derecha de la calle Mayor 10, de Madrid. En el poder, autorizado por el Cónsul General de España en Santiago de Chile, en funciones notariales, se le faculta: “a … para ….,, pueda venderlo a cualquier persona física o jurídica  sin limitación  alguna”.

El apoderado vende dicho piso a Tintes Catalán, S.L. que representada por su administradora solidaria Francisca Zaragoza lo compra, por seis millones de pesetas.

Los poderdantes impugnan la venta alegando que el apoderado tiene el 50% del capital de la sociedad compradora, el precio ha sido sensiblemente inferior al valor de mercado y la representante de dicha sociedad es administradora como lo es también el apoderado, con todo cual hay un choque de intereses en perjuicio de la posición jurídica de los poderdantes. ¿Quién tiene razón en Derecho?

Quinta.- Inmobiliaria Quinto Piso, S.A. vende el chalet YZ a los cónyuges Anselmo y Belinda, quienes un año después lo ceden a su sobrina Amalia a cambio de que ésta les atienda y cuide mientras vivan. Declarada en quiebra la vendedora, se fija la fecha de retroacción anterior a las transmisiones realizadas, solicitándose por la representación de la masa la ineficacia total, por nulidad, de las mismas. Amalia se opone. ¿Tiene razón en Derecho?

Sexta.- Wilma, S.A. es el accionista único de Wilma España S.A. Esta última acuerda la escisión parcial mediante el traspaso en bloque de una parte de su patrimonio, que forme una unidad económica, a una sociedad de nueva creación, Wilma Tarrasa, S.A., beneficiaria de la escisión.

Se otorga le escritura pública de escisión y la constitución de la nueva sociedad cuyo socio único es Wilma, S.A. El Registrador Mercantil deniega la inscripción alegando que la creación o constitución de una sociedad anónima exige tres socios como mínimo conforme a la Ley.  ¿Conclusión exacta conforme a Derecho?

 

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 12 (o de Don Alfredo y Doña Almudena)

Don Alfredo, casado con Doña Almudena, ambos de vecindad común, ha tenido de su matrimonio cinco hijos llamados Carlos, Demetrio, Enrique, Facundo y Gerardo. Todos son mayores de edad.

En 1985 y en documento privado, pactó con Don Bernardo, consintiéndolo su esposa Doña Almudena, la constitución de una sociedad, que calificaron de colectiva, para la explotación de un negocio de reparación de coches, situándolo en un garaje de la calle Abascal propiedad de Don Alfredo a cuyo nombre acordaron girara el negocio. Don Bernardino aportó una cantidad en dinero equivalente al valor del garaje. En el documento, pactaron que la sociedad sería por mitad, pero que se guardaría en secreto su existencia. Así lo han hecho y el negocio ha girado en la práctica a nombre exclusivo de Don Alfredo.

En 1986 Don Alfredo donó a su hijo Carlos, casado con Cecilia, un piso sito en Madrid en la calle Infantas que le pertenecía con carácter privativo.

Unos meses después Carlos, donó a su vez el citado piso a su hijo Ciriaco.

Ambas donaciones se hicieron en escritura pública y fueron aceptadas en el mismo acto por los donatarios.

En 1987 Don Alfredo otorgó testamento abierto ante Notario, en el que dispuso:

  1. Que, deseando conmutar la cuota legal usufructuaria que reconoce a su esposa, ordena que se le atribuya su importe en dinero efectivo, ya exista éste en la herencia, ya lo aporten los herederos de su peculio particular.
  2. Instituye herederos por partes iguales a sus cinco hijos sustituidos por sus descendientes.
  3. Ordena que la partición sea realizada por sus herederos y que los acuerdos precisos para verificarla se tomen por mayoría.”

En 1988 falleció Ciriaco, casado con Cayetana, sin descendientes. No ha otorgado testamento. El único bien que poseía es el piso que le donó su padre. No se ha realizado hasta ahora operación alguna de testamentaría.

En 1989 falleció Carlos sin descendientes y sin testar, sobreviviéndole su esposa Cecilia.

Este mismo año fallece Facundo, casado con Felicitas y dejando dos hijos de ocho y nueve años de edad, llamados Felipe y Filemón.

En noviembre de 1990 fallece Don Alfredo.

Por último, en enero de 1991, ha fallecido también Enrique, sin descendientes, sin testar, y dejando viuda a Esperanza de la que se encontraba separado de hecho desde hace algún tiempo.

Los bienes relictos al fallecimiento de Don Alfredo son los siguientes, todos ellos de carácter ganancial:

  1. Varios pisos sitos en la calle Maldonado de Madrid.
  2. El garaje sito en la calle Abascal.
  3. 5.000 participaciones de la Sociedad Cabo Quintres, SL. Dicha Sociedad fue constituida por Don Alfredo y dos amigos hace unos cinco años. Los Estatutos de la Sociedad conceden un derecho de adquisición preferente a los restantes socios en el supuesto de transmisión a extraños de participaciones sociales, tanto si se realizan por actos ínter vivos como mortis causa.
  4. Un piso sito en la calle Santa Engracia de Madrid que le fue adjudicado a Don Alfredo poco antes de morir al disolverse la Sociedad El Puesto, S.A. de la que era socio. El piso está inscrito ya a su nombre. Se encuentra arrendado a Don Herminio a quien no se ha notificado la adjudicación.
  5. Una finca rústica en Ciudad Real, comprada en escritura pública a Don Zacarías en agosto de 1989. Tal finca, que no estaba inscrita a favor de persona alguna en el Registro de la Propiedad, fue vendida por Don Waldo a Don Wenceslao en el año 1988 en documento privado no presentado a liquidación del Impuesto de Transmisiones, con precio aplazado y condición resolutoria en garantía del mismo. En diciembre del mismo año 1988, ante el impago del precio aplazado, Don Waldo, considerando resuelta la venta, vendió la misma finca en escritura pública a Don Zacarías. Y Don Alfredo, tras adquirirla, la inscribió a su nombre en el Registro de la Propiedad, y en julio de 1990 la hipotecó a favor de la Caja de Ahorros de Ciudad Real en garantía de un préstamo de cinco millones de pesetas.
  6. En la herencia no hay dinero efectivo.

Los herederos están todos de acuerdo en adjudicar a Doña Almudena, en pago de su mitad de gananciales, las participaciones de Cabo Quintres, SL., cuyo valor estiman equivale al de los restantes bienes. No se ponen en cambio de acuerdo entre sí, ni con los terceros interesados, sobre los derechos que a cada uno de ellos corresponde en la herencia de Don Alfredo, por lo que acuden al Notario y le preguntan sobre los problemas planteados, y en especial sobre lo siguiente:

  1. Quienes y qué derechos tienen sobre el piso de la calle Infantas.
  2. Si quedan obligados los herederos y Doña Almudena por la disposición primera del testamento.
  3. Qué derechos tiene Esperanza en la herencia de Don Alfredo.
  4. Qué derechos tiene Don Bernardo como consecuencia del contrato de 1.985.
  5. Si es posible adjudicar a Doña Almudena las participaciones en pago de su cuota de gananciales y qué derechos tienen los otros socios.
  6. Si tiene algún derecho Don Herminio.
  7. Qué derechos tienen los distintos implicados sobre la finca rústica de Ciudad Real.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 13 (o de Antonio y Brígida)

Antonio y Brígida de vecindad aragonesa al tiempo de contraer matrimonio entre sí, se rigen por el sistema de la comunidad foral aragonesa, aunque su matrimonio se celebró en Barcelona en 1972 y desde entonces residieron en dicha ciudad hasta 1983, fecha en la que se trasladaron a Madrid en donde han vivido hasta ahora.

Sus hijos son:

  1. Carlos: nacido en Barcelona en Noviembre de 1972. Vive en Madrid desde 1983. En 1995 se casó con Luisa, de vecindad común, fijando la residencia inmediata posterior a la celebración del matrimonio en un piso que Antonio compró antes de casarse en enero de 1994 sito en Madrid calle Cid, n°6, que actualmente constituye el domicilio familiar. El precio del piso fue el de 4 millones, dos se pagaron al contado, con el producto de su trabajo, y los 2 restantes quedaron aplazados con condición resolutoria para caso de impago del precio aplazado. Para el pago de los 2 millones se giraron dos letras, cada una de un millón, la primera de las cuales, ya venció y resultó impagada, la segunda vence en diciembre de 1997. Ante el impago el vendedor del piso, Eustaquio, ha efectuado el oportuno requerimiento notarial de conformidad con el artículo 1.504, en el que el requerido, Carlos, ha reconocido el impago y admitido la resolución del contrato, hechos todos ellos que ignora Luisa.
  2. Demetrio: nacido en Barcelona en 1973. En 1987 sus padres le donaron un piso, sito en Móstoles. En la escritura comparecieron los padres como donantes y Demetrio como donatario. En 1994 se casó con Florencia, de vecindad civil aragonesa fijando la residencia inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio en Zaragoza, y muere repentinamente en accidente, sin dejar descendientes.
  3. Sergio: nacido en Septiembre de 1974 en Barcelona. En 1993 se traslada a vivir a Madrid con sus padres y en Enero de 1996 opta ante el encargado del Registro Civil por la vecindad civil común. En octubre de 1996 se casó con Fineta, catalana, y un mes antes de la boda otorgaron capitulaciones pactando que la Ley que regiría los efectos el matrimonio, sería la común. Quince días después los padres de Sergio le donaron un piso en Hospitalet dando al bien donado carácter ganancial. El 12 de enero de 1997 fallece Sergio. El único bien es el piso donado que constituye el domicilio conyugal. Sergio fallece sin posteridad.
  4. Gustavo: nacido en 1975, soltero. En 1996 sus padres le donaron una parcela en La Moraleja. La escritura se inscribió en el Registro, según el cual la parcela tiene una superficie de 1.500 metros cuadrados. La inscripción fue en rigor inmatriculación ex art. 205 LH y 298 RH. León, su vecino, le ha demandado por entender que la construcción que Gustavo ha iniciado invade_su_parcela ya que según los linderos reales,_no coincidentes con los registrales, la parcela de Gustavo sólo tiene mil doscientos cincuenta metros cuadrados. Además para financiar la obra, Gustavo consiguió un préstamo hipotecario en la Caja de Ahorros de Madrid con garantía de la propia finca. La escritura de hipoteca se otorgó el día 1 de marzo de 1996 y se inscribió el 20 de noviembre de 1996.

Por su mala cabeza Gustavo fracasó en todos sus negocios y fue declarado en quiebra con fecha de retroacción al día 1 de junio de 1996.

Antonio falleció el 20 de Enero de 1997. Antes de morir vendió su finca privativa “Alcañiz” a Juan y otorgó testamento en el que instituyó herederos por partes iguales a todos sus hijos vivos, sustituyéndolos por sus respectivos descendientes y nada dejó a su esposa “por estar separado de hecho de ella desde hace unos meses”.

Dictamínese sobre la posición jurídica de los distintos interesados que han acudido a la Notaría para conocer sus derechos y obligaciones.

DICTAMEN de Juan Bolás Alfonso actualizado en fechas el 24 de Enero de 1997

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 14 (o del joven Notario de Albarracín)

Cuándo el joven Notario de Albarracín visita el despacho abierto en Santa Eulalia en día de la fecha, comprueba que hay varias personas esperándole pero ignora que cada una de ellas le va a plantear situaciones jurídicas de tal complejidad que le obligan  a realizar un esfuerzo intelectual importante para aplicar los conocimientos teóricos que ha acumulado con el estudio del programa de la oposición, que con tanta brillantez ha superado.

I.- Don José, falleció el año 1996, bajo testamento abierto otorgado el año 1991, en el que dispuso lo siguiente:

  1. Lega a su esposa María su legítima.
  2. Instituye herederos a sus hijos Carlos, Luis y Antonio, pero en cuanto exceda de la legitima estricta es voluntad del testador les sean adjudicados los bienes en usufructo, correspondiendo la nuda propiedad a sus descendientes legítimos, nietos del testador, con la facultad de disponer libremente por actos mortis causa y también con facultad de enajenarlos y gravarlos libremente por actos ínter vivos, si lo necesitasen.

En el día de la fecha, comparecen en la Notaria la viuda María, y sus tres hijos Carlos, Luis y Antonio, solicitando información sobre la forma de hacer la partición de la herencia de Don José y los derechos que a cada uno les corresponden sobre las fincas que se les adjudiquen en la misma.

Carlos, casado con Carla tiene dos hijos, Carlitos y Carlota, mayores de edad. Luis, viudo y sin descendientes. Y Antonio, soltero y con un hijo extramatrimonial reconocido, Toñito, menor emancipado.

II.- Don Gregorio es el Presidente de la Comunidad de Propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal existente en la localidad. En dicho edificio, la parte baja del mismo era diáfana, libre y elemento común, si bien por acuerdo unánime de los propietarios se procedió a cerrarla y convertirla en elemento privativo, atribuyéndose proindiviso a cada uno de los distintos dueños de los pisos en proporción a su cuota, acordándose que se mantendría dicha situación mientras no se considerara conveniente el arrendamiento o la enajenación del nuevo local. A las seis meses de dicho acuerdo, en nueva Junta de Propietarios (a la que asistieron tres de los cuatro propietarios, faltando Don Daniel, al que con posterioridad se le notificó fehacientemente el acuerdo adoptado) se acordó llevar a cabo la venta del local a favor de Don Esteban. Don Gregorio compareció ante Notario con la certificación de la Junta de Propietarios donde se le autorizaba para dicha operación y llevó a cabo el otorgamiento de la correspondiente escritura pública con Don Esteban, casado, según lo convenido.

Con posterioridad a la escritura pública y en el breve plazo de algunos meses, se producen los siguientes acontecimientos y por este orden:

  1. El uno de Noviembre, Don Esteban, con la autorización expresa de su esposa aporta el local como socio fundador a una Sociedad Limitada que queda pendiente de inscripción en el Registro Mercantil, aunque se otorga en ese día la escritura pública de constitución.
  2. El día dos de Diciembre, el local es embargado y al día siguiente se realiza la correspondiente anotación preventiva en el Registro de la Propiedad por deudas privativas de Don Esteban.
  3. El día tres de Enero siguiente, antes de que se ejecute el  gravamen anotado la Sociedad Limitada se inscribe en el Registro Mercantil y logra al día siguiente la registración a su favor del local en el de la Propiedad.

La Sociedad Limitada pretende que se levante el embargo sobre el local; Don Daniel impugnar la enajenación y Don Esteban que el Registro de la Propiedad dé protección a su adquisición.

III. Don Ricardo que ha comprado en escritura pública la finca LA VIRGEN DEL MOLINO de la siguiente forma:

  • Una mitad indivisa a la entidad PALOMERA, SL. en nombre de la cual comparecieron en la escritura pública, Don Javier, Consejero Delegado de la entidad y Don Joaquín, miembro del Consejo de Administración, ya que en la escritura de delegación de facultades se establecía que la actuación del Consejero Delegado seria en todo caso mancomunada con uno cualquiera de los miembros del Consejo de Administración. La escritura de delegación de facultades está presentada en el Registro Mercantil y la de compra en el Registro de la Propiedad.
  • La otra mitad indivisa a Bartolo, en escritura pública en la que compareció en vez de Bartolo su hermano gemelo Basilio que le suplantó la personalidad. Dicha escritura está inscrita en el Registro de la Propiedad.

Don Ricardo pretende vender la finca citada a Don Rafael y se presentan en la Notaria para formalizar la correspondiente escritura pública, solicitando información sobre la situación jurídica de la misma.

IV.- Don Cebedeo y sus dos hijos desean elevar a público el documento privado de donación de la finca LA TEINADA que el primero había realizado hace tiempo en favor de los segundos.

V.- Antonio: Que Toñito, siendo menor emancipado concedió un préstamo de diez millones de pesetas a su amigo Facundo, garantizándose con hipoteca sobre la finca LA SOLTERONA propiedad del prestatario. Facundo ya ha pagado en el día de la fecha a Toñito y Antonio pregunta al Notario los requisitos para la escritura de cancelación de hipoteca teniendo en cuenta que Toñito no es mayor de edad todavía.

VI.- Luis: Que quiere donar a su sobrino Carlitos cuatro fincas en Santa Eulalia, estableciendo expresamente que “el donante se reserva la facultad de disponer sobre alguna de las fincas donadas”.

Todos son mayores de edad y de vecindad civil común salvo que del supuesto resulte otra cosa.

Honorio Romero Herrero, Zaragoza, 13 de febrero de 1997

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 15 (o de Don Andrés)

Don Andrés fallece el día 1 de Diciembre de 1996 bajo testamento abierto otorgado dos días antes de su fallecimiento en el que lega a su esposa Blasa la finca EL RAMBLAR, a su hijo Carlos, en pago de su legítima la finca  LA VEGA BAJA y en el resto de su patrimonio instituye herederos universales a sus hijos Darío y Eutimio (no tienen más hijos).

Hemos de tener en cuenta:

  1. Don Andrés, administrador solidario de la Entidad LA JAUJA, SL prestó aval en garantía de un préstamo concedido por el Banco Riojano a LA JAUJA SL. por importe de diez millones de pesetas, formalizado el 7 de Mayo de 1995 y por plazo de un año. A su vencimiento no ha sido pagado.
  2. La finca EL RAMBLAR la adquirió Don Andrés a LA JAUJA SL en virtud de escritura pública formalizada el día 15 de Noviembre de 1996. En la escritura Don Andrés intervino en su propio nombre y derecho, como comprador, y además en su calidad de apoderado de la entidad LA JAUJA SL.; el poder se lo confirió el otro  administrador solidario de la entidad, facultándole expresamente para vender la citada finca, por el precio, pactos y condiciones que estipule, y aunque exista conflicto de intereses o incida en autocontratación. El precio de diez millones de pesetas quedó totalmente aplazado, hasta el día 15 de Noviembre de 1997, garantizándose con condición resolutoria expresa.
  3. La finca LA HOYA DEL MONTE cuya situación jurídica es la siguiente: a) Don Andrés la heredó de su padre y la vendió a Ambrosio en virtud de escritura pública. Para el pago del precio Ambrosio recibió un préstamo del Banco Calasparreño SA que garantizó con hipoteca sobre la finca LA HOYA DEL MONTE. Las dos escrituras, de compraventa e hipoteca, se formalizaron el día 10 de Noviembre de 1996. La escritura de hipoteca fue presentada en el Registro de la Propiedad el día 12 de Noviembre de 1996 y la de compraventa el día 20 de Noviembre de 1996. b) El día 11 de Noviembre de 1996 don Andrés vende la finca LA HOYA DEL MONTE a don Arcadio, en escritura pública que se presenta en el Registro de la Propiedad el día 15 de Noviembre de 1996.

Carlos fallece el día 15 de Diciembre de 1996 bajo testamento abierto formalizado el día 31 de Octubre de 1996 en el que, sin perjuicio de la legítima de su hijo Casiano, nacido de su relación con Casilda, lega el tercio de libre disposición a su amigo Pepe, en pago de una deuda de un millón de pesetas que éste le prestó unos días antes de hacer el testamento, e instituye heredera universal a su amiga Carolina, con la que contrajo matrimonio dos días antes de su fallecimiento. A su fallecimiento Carlos no tiene ni una peseta.

Darío y Eutimio constituyen el día 28 de Diciembre de 1996 la entidad mercantil LA ZARRAPASTROSA SL. a la que aportan la finca EL ROBLEDO, alegando les pertenece por herencia de su padre Don Andrés, siendo privativa de este. La escritura se presenta en el Registro Mercantil el día 1 de Enero de 1997. Y en virtud de escritura de fecha 5 de Enero de 1997, el Banco de Huesca SA. concede un préstamo de veinte millones de pesetas a la entidad LA ZARRAPASTROSA SL representada por su administrador único Darío, quién en garantía del préstamo recibido constituye hipoteca sobre la finca EL ROBLEDO.

Eutimio fallece el día 2 de Enero de 1997, soltero y sin descendientes, bajo testamento en el que lega a la Comunidad de Propietarios de la casa sita en Madrid c/ Fortuny, número 35, el local de su propiedad sito en la planta baja de la misma casa, y a su amiga Elisa un solar en Chantada.

Todos los interesados son mayores de edad y de vecindad civil común, y solicitan, de este grupo de opositores ZARAGOZA 97, asesoramiento a fin de conocer los derechos, obligaciones y acciones de cada uno de ellos, teniendo en cuenta que en la herencia de Don Andrés además de los bienes expresados existen dos fincas más en Barbate y Santa Eulalia.

Honorio Romero Herrero. Zaragoza 3 de febrero de 1997

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 16 (o de Don José y Doña Ana)

Los cónyuges don José y doña Ana, ambos de vecindad común, residentes en Salamanca y sometidos al régimen de gananciales, trasladan su residencia a Barcelona el día 1 de enero de 1988, coincidente con el decimosegundo cumpleaños de su primogénito Carlos.

En enero de 1999 Carlos contrae matrimonio con Eugenia, de vecindad catalana. Los padres de don Carlos, como regalo de bodas, donan a su hijo una finca rústica ganancial situada en Salamanca. Además don José hace donación a su hijo de un piso sito en Madrid que había heredado de su padre.

Pocos días después, Carlos compra a don Isidoro, en documento privado una finca rústica, privativa del vendedor, situada en Badajoz, por precio de 80.000.000 de pesetas. De tal cantidad el vendedor recibió cinco millones de pesetas y el resto quedó aplazado para ser pagado en un año. La suma aplazada quedó representada por una letra de cambio en la que figura como librado don Carlos.

El precio aplazado se garantiza con condición resolutoria explícita.

Don Carlos en el documento privado manifestó actuar en su propio nombre y en representación de su esposa, alegando que acreditaría posteriormente sus facultades representativas. La compra la hizo en su favor y en el de su citada esposa por mitad. Don Isidoro se reservó la posesión de la finca durante dos meses hasta la recogida de la cosecha.

El documento privado fue liquidado del impuesto de transmisiones patrimoniales.

Recogida la cosecha, don Carlos y su esposa, actuando por sí y en representación del vendedor, quien otorgó poder especial para elevar a público el documento privado que identificó suficientemente, elevan a escritura pública el citado documento y añaden que la compra la realizaron con pacto de sobrevivencia.

Don Carlos y doña Eugenia permutan con don Lucas, en documento privado, la finca de Badajoz, por tres pisos, sitos en Marbella, que adquieren por mitad y con el citado pacto de sobrevivencia. La permuta queda sometida a la condición suspensiva de que no sea ejercitada la condición resolutoria que garantiza el precio aplazado de la finca de Badajoz.

Don Cosme que arrendó hace unos días uno de los pisos de Marbella, por plazo de cinco años, desea ejercitar el retracto.

Don Lucas contrajo matrimonio con doña Ana, pocos días después de firmar el documento de permuta. Lamentablemente poco después de la luna de miel fallece en accidente de tráfico por consecuencia del cual su citada esposa también falleció pocos días después que don Lucas. Ambos esposos habían otorgado testamento, de contenido coincidente, en el designaban heredero fiduciario de residuo a su respectivo cónyuge y fideicomisario de residuo para los bienes de que no dispusiere el fiduciario a don Javier, sobrino de don Lucas.

Don Isidoro, solicita de su acreedor don Orondo la cancelación de un crédito con garantía hipotecaria por un principal de 70.000.000 de pesetas, que adeuda en su integridad, para lo cual endosa en favor de don Orondo la letra de cambio firmada por don Carlos.

Don José fallece en marzo de 1999 bajo testamento que otorgó pocos días después del nacimiento de su único hijo, en el que reconoció a su esposa su legítima e instituyó heredero a su único hijo.

En diciembre de 1999 fallece don Carlos intestado y sin descendencia. Pocos días antes de su fallecimiento había donado a su esposa el piso de Madrid para desagraviarla por un pequeño desliz en el que es mejor no entrar.

Se solicita dictamen sobre la titularidad de todas las fincas y derechos de todos los interesados.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 17 (o de Antonio y Blasa)

Don Antonio falleció el día 1 de Agosto de 1998 bajo testamento abierto formalizado el 1 de marzo del mismo año, en el que dispuso lo siguiente:

  1. Lega a su esposa Blasa, sustituida vulgarmente por su hermana Basilia, la indemnización de un seguro de vida concertado por el testador con el Banco de Buenos Aires, con el que se entenderá pagada de sus derechos legitimarios.
  2. Lega a su hijo Carlos en pago de sus derechos legitimarios, la indemnización de otro seguro de vida, también concertado por el testador con el Banco de Munich y el derecho de opción de compra del que es titular el testador sobre la finca LA CANTORA.
  3. Lega a su hijo Darío, en pago de sus derechos legitimarios, el pleno dominio del tercio de libre disposición, siendo voluntad del testador que en tal tercio se incluya la finca LA BAILADORA privativa del testador.
  4. Lega a sus hijos Francisco y Gerardo, sustituidos recíprocamente en caso de premoriencia, y en otro caso por sus respectivos descendientes, la finca LA MOLINERA, privativa del testador.
  5. Instituye herederos por iguales partes a sus hijos Francisco, Gerardo, Horacio e Isidro.

Al fallecimiento de Don Antonio su situación patrimonial es la siguiente:

  • El derecho de opción de compra sobre la finca LA CAZITORA formalizado en escritura de 30 de diciembre de 1994, por plazo de cuatro años y que ya consta inscrito en el Registro de la Propiedad. El ejercicio de la opción se configuró para que pueda ser ejercitado unilateralmente por el optante. Asimismo Doña Blasa manifestó en la escritura que el precio pagado por el derecho de opción era privativo de su esposo, y ambos solicitaron se hiciese constar así en el Registro, atribuyéndole carácter privativo de Don Antonio. Por la entidad propietaria EL PRINGUE, SL. compareció su administrador único Pedro, cuyo cargo consta inscrito en el Registro Mercantil. Pedro en el momento de formalizar la escritura de constitución de la entidad, el 10 de noviembre de 1994, en la que fue nombrado administrador, aporto un DNI falso, ya que cumplió los dieciocho años el día 31 de diciembre de 1994.
  • La mitad indivisa de un derecho de vuelo sobre la casa en Madrid, calle Fortuny, número 35, inscrito en el Registro de la Propiedad. La otra mitad corresponde a la Comunidad de Propietarios del edificio.
  • La situación jurídica de la finca LA BAILADORA al día de la fecha es la siguiente: El día 1 de Junio de 1998, Don Antonio confirió opción de compra por plazo de un año a Doña Isabel, en escritura que se presentó en el Registro de la Propiedad el día 30 de Junio de 1998. Cuando Doña Isabel presentó la escritura en el Registro ya constaba en el mismo anotado un embargo a favor del Banco Zaragozano con fecha 10 de junio de 1997, habiéndose decretado el embargo en el Juzgado y practicado el día 30 de mayo de 1997. Y una hipoteca en favor de la Caja de Ahorros de Huesca, en garantía de un préstamo formalizado en escritura de 20 de mayo de 1997, presentada en el Registro de la Propiedad el día 12 de Junio de 1997.

Además de las fincas y seguros reseñados, en la herencia de Don Antonio hay varias fincas privativas del causante sitas en Santa Eulalia.

Con posterioridad al fallecimiento de Don Antonio se producen los siguientes hechos:

  1. Francisco renunció a todos los derechos que pudieran corresponderle en la herencia de su padre, y ha fallecido abintestato el día 10 de septiembre de 1998 en accidente de tráfico, sobreviviéndole su esposa Felicia, que está encinta y un hijo de cinco años de edad, David. En el mismo accidente falleció, a la vez, Gerardo, soltero, abintestato y sin descendientes.
  2. Que Darío falleció el día 15 de agosto de 1998, soltero, sin descendientes y bajo testamento abierto en el que ha instituido heredera universal a su amiga Claudia.
  3. Que todos son de vecindad común, mayores de edad, salvo Horacio e Isidro que tienen dieciséis y catorce años de edad, respectivamente, y el ya indicado Pedro.

Por ultimo, la entidad Promociones Inmobiliarias Huesca, SL. constituida mediante escritura pública el 1 de octubre de 1998 que se presenta en el Registro Mercantil el día 10 del mismo mes, designa en la citada escritura el Consejo de Administración integrado por Gayo, Ulpiano y Papiniano, este último no compareciente, en nombre del cual aceptó como mandatario verbal suyo Gayo. En dicha escritura se hizo constar la reunión del Consejo de Administración que tomó los siguientes acuerdos:

  1. Designar Presidente a Gayo, Secretario a Ulpiano y vocal a Papiniano.
  2. Designar Consejero Delegado a Gayo, con todas las facultades del Consejo de Administración, salvo las legalmente indelegables.
  3. Facultar a Gayo para adquirir las fincas  LA CANTORA, el derecho de vuelo sobre la casa en Madrid, calle Fortuny, número 35, LA BAILADORA, LA MOLINERA y una de las fincas de Santa Eulalia de las integradas en la herencia de Don Antonio.

DICTAMÍNESE sobre todo lo relacionado teniendo en cuenta que la sociedad está interesadísima en la adquisición de las fincas referidas.

Honorio Romero Herrero. Zaragoza, 30 de octubre de 1998.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 18 (o de Antonio y Berta)

Antonio, de vecindad civil común, y Berta, aragonesa, contrajeron matrimonio el día 25 de enero de 1976 en Barcelona, en donde establecieron su residencia.

En 1985, ambos cónyuges compraron en documento privado, un apartamento en La Manga del Mar Menor, a Anselmo español residente en Miami, por precio de 10.000.000 ptas. satisfecho mediante una transferencia que los compradores hicieron con cargo a una cuenta abierta en la sucursal de Munich del Banco Popular, S.A.

En el catastro figura, la finca urbana en cuestión, a nombre de Antonio desde 1986.

En 1995 Antonio y Berta deciden separarse de hecho de mutuo acuerdo, obteniendo sentencia de separación el día 1 de enero de 1999.

Antonio vende en escritura pública del día 2 de enero de 1999:

  1. 2.000 acciones del Banco Popular, S.A. por precio de 1.100.000 ptas. compradas en la Bolsa de Madrid 8 años antes.
  2. Y, 300 acciones al portador de la mercantil ALFA, S.A., por precio de 300.000 ptas. adquiridas en el acto fundacional hace, ahora, 2 años.

La compradora es la compañía INVERSIONES DUERO, S.A., representada por su Administradora solidaria doña Clara; dicha mercantil fue constituida por cuatro hermanos, a saber, don Antonio, doña Clara, don David y don Eloy, quienes aportaron cada uno 2.500.000 ptas., con lo que desembolsaron en efectivo la totalidad del capital social, según escritura otorgada el día 31 de diciembre de 1996 e inscrita en el Registro Mercantil competente el día 15 de enero de 1997.

Berta fallece el día 1 de febrero de 1999, en accidente de circulación, habiendo otorgado testamento ante notario, en el que como cláusula única dispuso:

“Nombro heredero universal a mi amigo Sebastián Pérez Pérez, a quien encargo distribuya un millón de pesetas de mi herencia entre mis familiares consanguíneos más próximos”.

La testadora, a su muerte, no dejó descendiente alguno, más le sobrevivió su padre don Pelayo, hombre de profundas convicciones morales, molesto con la decisión tomada por su hija de dar por fracasado su matrimonio; por lo que no desea percibir nada de ella, sino al contrario, que sus eventuales derechos sean para la Iglesia Católica.

Se solicita dictamen sobre todas las cuestiones suscitadas en el supuesto de hecho, teniendo en cuenta que del documento privado suscrito por los cónyuges Antonio y Berta, de una parte, y de otra, Anselmo, solo se conserva una fotocopia y no el original; aunque su autenticidad no es negada.

J. Escolano Navarro. Murcia, Febrero de 1999

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 19 (o de Don Andrés)

Dictamen número 19

Don Andrés, viudo, con dos hijos, Asterio, mayor de edad y Blas, que es menor, dona a éste la finca La Liosa, rústica, de 90 áreas, sita en la provincia de Sevilla y en la misma escritura de donación -en la que, para aceptar, intervino, además, en nombre y representación del donatario- se reserva la facultad de disponer a título oneroso de la finca donada. Esta finca está inscrita a nombre de Don Donato, padre de Don Andrés, del que éste es hijo único y que será declarado como tal en el acta de declaración de herederos que se encuentra en tramitación.

Fallece Don Andrés y, poco después, la autoridad judicial da posesión de la tutela de Blas al tío materno de éste, Don Cipriano, nombrado en el testamento de Don Andrés. Don Cipriano es dueño de dos fincas, La Atractiva, de 70 áreas, lindante con La Liosa y La Húmeda, de 60 áreas, lindante con El Bodrio, propiedad ésta del menor Blas, que la heredó de su finada madre Doña Adelina.

Don Juan, separado de hecho de su esposa Doña Inés, encarga a su amigo Don Luis la compra de La Liosa, con la orden de que mantenga reservado el encargo hasta que él le indique; a tal fin le hace provisión de fondos con dinero ganado en su profesión de veterinario de Camas. La venta, con autorización judicial, es otorgada en nombre del menor por Demetrio, defensor judicial nombrado para ello, ya que Cipriano se encuentra en Venezuela en viaje de negocios y la operación, beneficiosa para el menor, no puede demorarse.

Comprada la finca, Don Luis se la dona a su hijo Gonzalo, encubriendo la donación bajo forma de escritura pública de compraventa. Gonzalo seguidamente concierta con Don Diego, que es maestro de obras, la construcción de un silo, un almacén y una cuadra en La Liosa e inmediatamente se inician las obras.

Posteriormente fallece Don Juan bajo testamento en el que instituye heredero a su hermano Don Rafael, lega la finca La Liosa a su hijo José, al que reconoce como tal en el mismo testamento y lega a su esposa Doña Inés dos tercios de su herencia en usufructo. La finca La Liosa tiene un valor de aproximadamente, una sexta parte del de la herencia.

José (que real y biológicamente es hijo de Juan) es hijo de Nuria, de vecindad catalana, quien lo concibió en estado de soltera; ésta un mes antes del alumbramiento, se había casado con Narcís, natural y vecino, claro, de Cornudella (Tarragona).  Narcís, en el acta de inscripción del nacimiento de José, lo reconoce como hijo suyo.

Después de fallecido Don Juan, Gonzalo cae en insolvencia y se derrumba parcialmente el silo, que no estaba concluido, causando daños a terceros sin culpa del constructor ni del arquitecto.

Por otra parte Cipriano, que acaba de regresar, se entera de la venta de La Liosa y, como está en tiempo hábil, desea ejercitar el retracto que le corresponde como colindante; para ello pretende vender La Húmeda a Joaquín, hombre meticuloso que está interesado en la compra.

El citado Don Joaquín acaba de enviudar de su único matrimonio contraído con Doña Sofía y sujeto al régimen de gananciales. Los esposos habían adquirido, por residencia, la vecindad aragonesa.

Doña Sofía, en su testamento: legó a su esposo la participación ganancial que a la testadora correspondía en el piso sito en el Paseo de la Independencia de Zaragoza; designó a su nombrado esposo fiduciario y reconoció a sus dos hijos la legítima estricta.

Se desea saber:

  1. Posición jurídica y derechos de los interesados según lo expuesto.
  2. Derechos de Don Diego en cuanto a la obra realizada y a la pendiente.
  3. Responsabilidad por los daños del siniestro.
  4. Viabilidad del retracto de Don Cipriano y del que puede ejercitar Blas si La Húmeda se vende a Don Joaquín.
  5. Don Silverio quien ha comprado a Don Joaquín el piso de Zaragoza en documento privado, por precio de 90 millones de pesetas que pagó al suscribir el contrato, desea saber si puede otorgar la escritura de venta con Don Joaquín, pese a la oposición de sus hijos.

Redactado, con leves adiciones, sobre un dictamen de Don Antonio de la Esperanza.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 19 bis (o de A)

A fallece bajo testamento en el que instituye herederos , por partes iguales, a sus dos hijos B y C, sustituidos, caso de premoriencia, por sus respectivos descendientes, pero estableciendo que, caso de entrar en vigor la sustitución vulgar y ser menor alguno de sus nietos, la administración de los bienes dejados a tales menores, nunca serán administrados por los cónyuges de B y C, sino que lo serán por X hermano (hermano de A), en la forma que creyera conveniente, sin obligación de rendir cuentas y con plenas facultades de disposición, incluso de inmuebles.

Además se designa a X como Contador-Partidor, con plenas facultades.

B premuere a A, y al fallecimiento de A, éste deja una sola finca rústica de muchas hectáreas, que todos los herederos desean vender.

B que estaba casado con D, tenía tres hijos (E, F, y G) todos menores de edad.

Se acude a un opositor en consulta para ver que requisitos se precisan para vender la finca, realizando previamente la partición.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 2 (o de Arturo y Beatriz)

ARTURO, casado en régimen de sociedad de gananciales con BEATRIZ, vendió en el año 2000 un inmueble situado en la calle Juan Cano de Madrid, a COSME, por importe total de 40 millones de pesetas. En la escritura se pactó el aplazamiento de la mitad del precio, que debería ser abonado en el plazo máximo de cinco meses, y se estipuló condición resolutoria explícita, al amparo del artículo 1504 del Código Civil, en caso de impago del precio aplazado, con retención del veinte por ciento de las cantidades percibidas por el vendedor en caso de resolución y en concepto de cláusula penal.

El inmueble de la calle Juan Cano provenía de una disolución y liquidación de la Sociedad Anónima “INMUEBLES URBANOS, SA”, que había fundado, en estado de soltero, ARTURO junto con tres amigos de la infancia. En el acuerdo de disolución y liquidación se adjudicó el inmueble a ARTURO, el cual abonó en metálico la cuota de liquidación de los restantes socios. Los fondos utilizados para abonar la compensación a los demás socios provenían de los rendimientos derivados de los alquileres de unos inmuebles que usufructuaba por legado de su abuelo materno.

Ante el impago del precio aplazado, ARTURO requiere notarialmente a COSME, y tras un acuerdo rápido, otorgan una escritura de resolución de mutuo acuerdo por falta de pago del precio, restituyéndose recíprocamente las respectivas prestaciones. ARTURO utiliza fondos gananciales para la devolución de lo percibido, después de retener el porcentaje pactado en virtud de la cláusula penal.

BEATRIZ había sido nombrada heredera en el testamento de su fallecido tío CARLOS, junto con sus tres hermanos varones, por partes iguales; asimismo, había un legado de un tercio a favor de un buen amigo de CARLOS, llamado LORENZO.

BEATRIZ vende en escritura pública su cuota hereditaria a ROBERTO por dos millones de pesetas y notifica a sus hermanos la venta efectuada, pero no a LORENZO. Transcurre un mes desde la notificación sin que se ejercite el derecho de retracto. Además, un hermano de BEATRIZ, poco después, repudia la herencia de CARLOS.

LORENZO había vendido un inmueble de su propiedad privativa a ROMUALDO, en documento privado de fecha 1 de marzo de 2001, que fue liquidado en Hacienda. No ocupó el inmueble. Meses más tarde, el 2 de abril del mismo año, un apoderado de LORENZO, desconocedor de la anterior venta, y en virtud de poder suficiente, transmite en escritura pública a FÉLIX. Cuando FÉLIX acude a posesionarse materialmente del inmueble quince días más tarde se encuentra con que ROMUALDO se encuentra allí, con su familia, viendo una corrida de toros en la televisión.

Posteriormente LORENZO muere casado y sin hijos, designando en su testamento heredera a su esposa MILAGROS.

Poco después fallece ARTURO, bajo testamento abierto otorgado en 1992, en el que:

  1. Legaba a su amigo BAUTISTA el inmueble de la calle Juan Cano.
  2. Legaba a su mujer BEATRIZ una finca en Extremadura.
  3. Instituía herederos a sus dos hijos, por partes iguales.

Finalmente, el que fallece es el portero del inmueble de la calle Juan Cano. Muere viudo y con tres hijos. Lega a cada uno de sus hijos menores un tercio de la herencia e instituye heredero a su hijo primogénito. Posteriormente aparece un hijo tenido con una brasileña y que el portero creía muerto.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 2 bis (o de Don Juan y Doña Inés)

Don Juan, que siempre ha tenido vecindad de Derecho común y está separado de hecho desde hace años de su esposa Doña Inés, encarga a Don Luis la compra de determinado solar sito en Sevilla, con la orden de que mantenga reservado el encargo y conserve el solar hasta que él indique; a estos efectos le hace provisión de fondos con dinero ganado últimamente en su profesión.

Comprado el solar, Don Luis lo dona a su hijo Don Gonzalo, encubriendo la donación en escritura pública de compra-venta. Don Gonzalo inmediatamente concierta la construcción de un edificio sobre el solar, con Don Diego, quien comienza poco después la construcción.

Posteriormente fallece Don Juan bajo testamento en el que instituye heredero a su hermano Don Rafael; lega el solar a Don José hijo habido, durante su separación matrimonial, con mujer soltera catalana, al cual reconoce como tal hijo en dicho testamento; y asimismo lega el usufructo de 1os dos tercios de la herencia a su esposa Doña Inés.

Nadie ostenta otros derechos hereditarios en la sucesión.

Después del fallecimiento de Don Juan, Don Gonzalo cae en insolvencia y se derrumba parcialmente la edificación, que no estaba concluida, causando daños a tercero, lo que acaece sin culpa del constructor ni del arquitecto.

Se solicita dictamen sobre los siguientes extremos:

  1. Derechos de los interesados en relación con el solar.
  2. Derechos de Don Diego en relación con las obras ya realizadas y la que falta por realizar.
  3. Responsabilidad por los daños del siniestro.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 20 (o de Juan Palao y Rosario Abellán)

Juan Palao y Rosario Abellán están casados en régimen de gananciales, aunque sólo él trabaja, obteniendo unos ingresos medios netos por año de unos 15 millones de pesetas.  Un buen día, Juan, sin consultar nada con su mujer se marcha al concesionario de automóviles Jaguar, con la intención de adquirir un vehículo Jaguar Sovereign, cuyo precio es de 15 millones de pesetas. A tal efecto se acuerda un contrato de venta a plazos intervenido por Notario, entregando en el acto 2 millones de pesetas, y obligándose a satisfacer el resto en cómodos plazos, si bien en el contrato se pactó una cláusula de vencimiento anticipado y automático del total de la obligación si se dejaban de satisfacer dos o mas plazos. Aquellos 2 millones de pesetas procedían de una cuenta corriente indistinta del matrimonio Palao-Abellán, sin que exista prueba alguna de la procedencia del dinero de aquélla.

Cuando ya han vencido tres plazos, el Sr. Palao no ha satisfecho ninguno de ellos. Ante tal situación, el acreedor interpone demanda ejecutiva.

Preguntas:

  1. El contrato celebrado por el Sr. Palao sin el consentimiento de su mujer, ¿es válido?.
  2. ¿El bien comprado tiene naturaleza privativa o ganancial?.
  3. ¿Responden directamente los bienes gananciales frente al acreedor?.
  4. ¿La deuda es de cargo de la sociedad de gananciales?
  5. ¿Qué acciones y procedimientos puede seguir el acreedor para cobrarse lo debido o para dejar sin efecto el contrato?.

Departamento de Derecho Civil: Curso de Doctorado

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 21 (o de X, S.L.)

Don Juan, Doña Inés, Don Basilio y Don Eduardo, solteros y amigos constituyen el 2 de Enero de 1998 la sociedad X, SL. En escritura de constitución todos los socios apoderan al socio Don Juan para que durante el período anterior a la inscripción pueda vender:

  1. La finca urbana sita en Valladolid aportada a la sociedad.
  2. La finca urbana sita en Murcia, de 2.000 metros cuadrados, también aportada a la sociedad, siempre que sea por un precio no inferior a 15 millones de pesetas.
  3. Finca urbana de Zaragoza también aportada a la sociedad.

Ocurren los siguientes hechos:

  1. El 5 de enero de 1998 Inés tiene un accidente de esquí y muere instantáneamente.
  2. El 8 de enero de 1998 vende la primera de las fincas a la sociedad Pepa SA, por el precio de 5 millones de pesetas. Esta sociedad fue constituida por el capital mínimo legal y está representada por su única administradora, Pepa, habiéndose inscrito recientemente.
  3. El 20 de enero Don Basilio, que fue designado administrador único en escritura de constitución vende a Don Elías la primera de las fincas citadas, desconociendo la venta de Juan y el comprador inmediatamente presenta a inscripción en el Registro su adquisición, presentación que se realiza por fax. Un día después de la recepción del fax se presenta la escritura de compra del primer comprador.
  4. El 30 de enero Don Juan vende a Amada la segunda de las fincas citadas por 15 millones de pesetas de los que se entregan 5 en el acto y 10 aplazados para ser satisfechos en un año a partir de esa fecha. Se garantiza el pago del precio aplazado con condición resolutoria explícita.
  5. El 20 de febrero se presenta e inscribe la sociedad en el Registro Mercantil.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 23 (o de Ángel o Amalia)

Ángel está casado en gananciales con Amalia. Tienen 8 hijos.

Ángel muere el 14 de agosto de 1984 sin haber otorgado testamento.

Uno de sus 8 hijos muere el 15 de abril de 1985, también sin haber otorgado testamento, soltero y sin descendientes.

La viuda de Ángel (que actualmente tiene 73 años) y sus otros 7 hijos acuden a la notaría de Vélez-Rubio (Almería) para hacer la partición de la herencia de Ángel, de la que solo forma parte un solar, privativo de Ángel, sobre el que se construyó durante el matrimonio una casa. El solar vale 61.904,25 euros y la casa 60.101,21 euros. El solar figura inscrito en el Registro de la Propiedad como privativo.

Andrés está casado con Justa. Tienen 4 hijos.

Andrés muere el 4 de julio de 1989 y Justa el 10 de octubre de 1999.

Uno de los hijos muere el 15 de marzo de 1994, sin haber otorgado testamento, dejando viuda y 4 hijos.

Andrés y Justa fallecen habiendo otorgado testamentos de idéntico contenido en el que legan el usufructo universal de su herencia a su cónyuge e instituyen herederos  a sus hijos, ordenando que si alguno de los hijos no se conforma con lo dispuesto en el testamento perciba solo su legítima estricta, y si fuesen todos los que se opusieren será su cónyuge legatario del tercio libre en pleno dominio, sin perjuicio de su cuota usufructuaria.

Los 3 hijos supervivientes de Andrés y Justa acuden a la notaría de Vélez-Rubio (Almería) para efectuar la partición de la herencia de sus padres, cuyo patrimonio ganancial incluía únicamente un piso (cuyo valor es de 70.000 euros) en la localidad de Vélez-Blanco.

María del Carmen Prieto Escudero. Febrero de 2001.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 24 (o de Don Blas 1)

Don Blas, propietario de un edificio de cuatro plantas, destinado a aparcamiento de vehículos, lo arrienda, mediante contrato privado fechado el 1-7-1996 y liquidado en esa misma fecha, a Don Julio para que continúe la explotación durante diez años.

Don Julio, de vecindad catalana, casado en gananciales con Doña Ana, fallece el 1-6-1999. Conocedor de que tenía una enfermedad incurable que le produciría una pronta muerte, otorga testamento el 15-5-1999, en el que dispone:

  1. Reconoce a su esposa sus derechos hereditarios.
  2. Instituye herederos por iguales partes a sus hijos Cosme y Damián.
  3. Lega al hijo que espera de su compañera sentimental Doña Nuria (de vecindad catalana y separada de hecho de Don Bernardo) el arrendamiento de que es titular sobre el edificio destinado a plazas de aparcamiento.
  4. Designa beneficiaria del seguro de vida contratado con La Buena Estrella S.A. (muy cuantioso por cierto) y que había contratado poco después de contraer matrimonio con Doña Ana, a su citada compañera Doña Nuria.

Doña Ana quien ignoraba la existencia de Doña Nuria, desea que le sea adjudicada la explotación del edificio para plazas de aparcamiento en su lote en los gananciales.

Al fallecimiento de Don Julio, sus bienes son algunas fincas y su vivienda familiar de la que el fallecido era arrendatario por plazo de 15 años, según contrato concertado el 7 de abril de 1988.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 25 (o de Don Blas 2)

Don Blas en escritura de 4-3-1998 vende a Don Justo y Doña Jovita, ambos de vecindad catalana y sometidos al régimen legal de separación absoluta de bienes un solar en Sabadell por precio de sesenta millones de pesetas. De dicha suma se entregan 30 millones y quedan aplazados otros 30 para ser pagados en un sólo plazo con vencimiento el 4-9-2000. El precio aplazado se representó por una letra de cambio, cuya numeración se hizo constar en la escritura. Los compradores adquirieron por mitades indivisas y con pacto de sobrevivencia.

Los cónyuges construyeron sobre el solar un edificio de tres plantas que dividieron en régimen de propiedad horizontal con tres departamentos independientes (uno por planta), que escrituraron el 4-8-1999.

En la misma fecha aportaron a la sociedad Familia Unida  S.L. de la que son los únicos socios, junto con su hijo Daniel, de 7 años de edad, el departamento 1 (de la planta primera). Se hizo constar en el acta de junta que la misma tuvo carácter universal y que los restantes socios renunciaron a su derecho de asunción preferente.

También el mismo día compran en representación de su hijo una vivienda por precio de 10 millones de pesetas de los que pagan dos y retienen los otros ocho para realizar el pago del préstamo hipotecario que grava la finca por ese capital pendiente, subrogándose su representado en la responsabilidad personal y real derivada de la hipoteca.

El 4-8-1.999 don Justo muere en accidente de tráfico, en el que resultó con importantes lesiones su hijo Daniel.

Del testamento de Justo fechado el 4-1-1999 resulta:

  1. Que reconoce como propio a la hija de Doña Aurora (Rocío) que cuenta con 1 año de edad en la fecha del testamento.
  2. Que lega a la citada Rocío la participación que le corresponde en el departamento dos (el de la segunda planta).
  3. Que reconoce a su esposa los derechos hereditarios que le correspondan.
  4. Que designa heredero a su único hijo.

Suceden los siguientes hechos:

  1. Que Don Blas, soltero y de vecindad común, fallece en diciembre de 1.999. Había otorgado testamento en 1.992 en el que disponía: “Lego a mi sobrino A el dinero de que soy titular en cualquier cuenta de entidad de crédito o ahorro. Lego a mi sobrino B el solar de Sabadell. Instituyo heredero a mi sobrino C de mi piso en Madrid. Instituyo heredero a mi sobrino D en mi apartamento en Benidorm”. Al fallecimiento del causante le había premuerto su sobrino A y no hay en la herencia más bienes que los relacionados.
  2. Que antes de su fallecimiento había endosado la letra a Don Ginés.
  3. Que no se ha pagado el precio aplazado.
  4. Que Doña Jovita, como titular de la patria potestad, cobra de la Compañía de Seguros La Amparadora S.A., una indemnización por las lesiones causadas a su hijo por lo que renuncia al ejercicio de cualquier reclamación judicial o extrajudicial.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 26 (o de Don Toribio Degradable)

Don Toribio Degradable, falleció el 23 de febrero de 1982. Estaba casado, en segundas nupcias, con Doña Elpidia Triba, de quien no tuvo descendencia. De su primera esposa, Doña Brígida Lomismo (declarada fallecida en 1962) sí tuvo, en cambio, dos hijas: Patrocinio y Petronila.

En septiembre de 1980, Don Toribio, hombre previsor, aprovechando un viaje a la Puebla de Guadalupe, convenció a su esposa, para que otorgaran testamento (separadamente, claro está) ante el notario de dicha localidad cacereña.

Testamento de Don Toribio:

  1. Lega a su esposa, en pago de su cuota vidual usufructuaria y, en su caso, en cuanto al exceso, con cargo al tercio de libre disposición, el pleno dominio de la parte que, como ganancial, corresponda al testador, de la casa sita en el n°13 de la c/. del Gato Negro, en Salvertida.
  2. En el remanente de sus bienes instituye herederas, por dos partes iguales, a sus hijas Patrocinio y Petronila, a quienes sustituye vulgarmente por sus respectivas estirpes.

Testamento de Doña Elpidia:

  1. Lega a sus sobrinas, Casiopea y Melopea Tones, la nuda propiedad consolidable de la parte que, como ganancial, corresponda a la testadora, de la casa sita en el n°13 de la c/. del Gato Negro, en Salvertida, cuyo usufructo universal lega a su esposo Don Toribio.
  2. En el remanente, instituye heredero universal a su citado esposo, Don Toribio.

Años después, el día 7 de Junio de 1993, fallece Doña Elpidia.

Tras estos antecedentes, Gertrudis Pensada, apoderada de un alto cargo del Ministerio del Interior, que se ha encaprichado con la casa de la c/. Gato Negro, n°13, de Salvertida, se desplaza hasta el pueblo y llega a un acuerdo con Patrocinio y Petronila. Acto seguido van a ver al notario, para que prepare la escritura de compraventa, procurándole los siguientes datos:

  1. Certificados de fallecimiento de Toribio y Elpidia, del Registro de Actos de Última Voluntad y copias autorizadas de sus respectivos testamentos. No se ha hecho hasta el momento, ninguna operación particional.
  2. Escritura de la casa (cuando la compraron los causantes) que es el único bien relicto por Toribio y Elpidia.
  3. Certificado de defunción de Melopea Tones, fallecida intestada, soltera y sin descendientes (se acompaña certificación negativa del Registro de Actos de Ultima Voluntad) el día 18 de Mayo de 1994, a consecuencia de un coma etílico.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 27 (o de Juan, el viudo de Luisa)

Dictamen número 27

Juan, viudo de Doña Luisa, fallece el 5 de marzo de 2001 bajo testamento otorgado unos días antes en el que dispone:

  1. Reconoce a su único hijo, Don Balduino, su legítima estricta, si bien manifiesta que ya ha entregado en vida bienes suficientes al instituido para cubrirla.
  2. Instituye herederos a sus nietos Don Anselmo, Don Cecilio y Don Daniel todos ellos hijos de Balduino y a los demás hijos que su hijo Balduino pueda tener.
  3. Prelega a su nieto Anselmo la explotación de negocio, de la que es titular consistente en un negocio de parking instalado sobre un sótano-local del que el causante es arrendatario hasta el año 2010.
  4. Lega a su sobrino Félix la finca urbana sita en Valladolid a condición de que termine la carrera de derecho en los próximos tres años.
  5. Lega a su sobrina Ana la finca en Totana si bien con la condición de que no contraiga matrimonio con Don Elías.
  6. Designa beneficiaria de su seguro de vida a su compañera de hecho Doña Lola con la que ha pasado momentos inolvidables, y ordenando que sea modificada la designación del beneficiario que se realizó en la póliza de seguro.
  7. En caso de premoriencia o incapacidad de cada uno de los herederos o legatarios instituidos les sustituyen por sus respectivos descendientes por estirpes
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 28 (o de Antonio y Basilia)

Dictamen número 28

Don Antonio fallece en 1990, bajo testamento abierto en el que tenía establecido lo siguiente:

  1. Lego a mi esposa Basilia el usufructo universal y sin fianza de mi herencia, con carácter vitalicio.
  2. Lego a mis tres hijos Carlos, Dionisio, y Emilio, como mejora, el local comercial que tengo en el número 14 de la calle Oscar Esplá en Alicante.
  3. A mis nietos, hijos de mi bien amado hijo Federico, les lego mi casa en Benidorm, en atención a que son quienes vienen a verme en verano y con la condición de que cuiden a su padre, mientras viva.
  4. En el resto instituyo herederos por partes iguales a mis seis hijos Carlos, Dionisio, Emilio, Federico, Gilda y Honorio.
  5. Nombro albacea y contador partidor de mi herencia a mi hermano José.

Al fallecimiento de Antonio, le sobrevivieron su esposa Basilia y sus hijos Dionisio, Emilio, Federico y Honorio, todos mayores de edad, salvo el primero que tenía sólo 10 años. Carlos había fallecido antes que el testador, soltero y sin descendientes y en cuanto a Gilda, había muerto antes teniendo un sólo hijo, ya mayor de edad, llamado Juan. Honorio había sido incapacitado y al estar casado, no se había prorrogado la patria potestad, sino que se había nombrado tutor a su hermano Federico.

Al fallecimiento del testador, quedan los siguientes bienes:

  1. El local de la calle Oscar Esplá, que había adquirido el causante por herencia de su padre.
  2. La casa de Benidorm, también privativa del mismo.
  3. Una finca rústica en el Bacarot en Alicante, de índole ganancial sobre la que el causante y su esposa habían establecido un derecho real de opción de compra, debidamente inscrito, a favor de Ramón, y cuyo plazo de ejercicio había vencido ya en el año 1.987, sin que en el Registro constara el ejercicio de la opción por éste.
  4. Y un chalet ganancial en la Malvarrosa en la Bahía de Cádiz, sito en una zona no urbanizable, del que todavía faltaba por pagar 10.000.000 de pesetas, y cuyo precio aplazado estaba garantizado por una condición resolutoria a favor del vendedor José María, también debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad.

El contador José y la esposa del causante Basilia, formalizan la escritura de partición de herencia, en unión del defensor judicial Alberto, que había sido nombrado al mismo tiempo para el menor Dionisio y para el incapacitado Honorio, y proceden a liquidar los gananciales, entregar los dos legados ordenados por el causante y formalizar la herencia.

La viuda se adjudica en pago de sus gananciales y de su legado usufructuario, el chalet en la playa de San Juan.

El legado del inmueble en Oscar Esplá se entrega por el contador a Dionisio, representado por su defensor, ya que Emilio había renunciado al mismo en escritura pública.

En cuanto al legado de la casa de Benidorm, se entrega por el contador a Hugo y Julio únicos hijos de Federico, quienes no viven con él y no le cuidan, y tan sólo le pagan una asistenta que va a hacerle la comida.

Y finalmente el terreno de Bacarot y el chalet de la Malvarrosa se adjudican a Dionisio, Emilio, Federico, Juan y Honorio, por partes iguales.

Dicha escritura, tras pagar el impuesto se inscribe en el Registro de la Propiedad.

Poco después ocurren los siguientes hechos:

  1. Federico que no ha intervenido en la escritura de partición y entrega de legados, no está de acuerdo con la adjudicación del local en Oscar Esplá a favor de Dionisio, ya que cree tener derecho sobre el mismo y se propone interponer una reclamación judicial contra ello, a cuyo efecto ya ha realizado el correspondiente requerimiento notarial al mismo.
  2. El chalet de la Playa de la Malvarrosa es embargado por la Sociedad Caimán, ante el impago de una letra por Basilia, pero ésta de mutuo acuerdo con José María, y una vez impagado el precio aplazado, resuelve de mutuo acuerdo con éste la compraventa, reinscribiéndose la finca a su nombre y solicitando la cancelación del embargo posterior.
  3. Más tarde José María vende la finca a una Sociedad Anónima española Liberté S.A., con participación mayoritaria francesa, superior al 75%, y cuyo objeto es la adquisición de inmuebles, aunque en los estatutos se establece que para la compra de terrenos o fincas se precisa autorización de la Junta General. La escritura de compraventa la firma el Administrador de la Sociedad, manifestando que ya aportará el certificado del acuerdo de la junta, todavía no convocada, exhibiendo al efecto al notario la verificación y el certificado de aportación dineraria exterior.
  4. En cuanto a la finca de Bacarot es vendida, previas las autorizaciones necesarias a una sociedad española constituida en escritura, pero pendiente de inscripción, firmando el administrador que no está especialmente autorizado para ello en el acto constitutivo, y siendo el objeto social la fabricación de quesos. En la escritura se solicita la cancelación de la opción de compra, por haber transcurrido el plazo de ejercicio, sin que en el mismo haya sido ejercitado por el optante.
  5. Poco tiempo después aparece éste con una escritura de 1.986, de la que resulta que había ejercitado el derecho de opción, aunque no lo había inscrito en el Registro.

Los interesados acuden al Notario para que emita dictamen sobre los problemas planteados y las acciones que pueden ejercitar los distintos interesados.

Alicante 10 de Febrero de 1991

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 28 bis (o de Don Javier)

En el año 1986 Don Javier otorgó escritura de donación a las Hermanas de la Caridad de un solar en Alagón, siendo las cláusulas de la escritura de donación las siguientes:

PRIMERA.- Don Javier dona, en pleno dominio a las Hermanas de la Caridad la finca descrita en la exposición, para construir sobre ella un edificio que habrá de destinarse a Asilo de Ancianos, de suerte que, de no cumplirse tal destino antes de finalizar el año 1988, la donación quedará ineficaz y la finca revertirá al donante si sobrevive. En caso de haber fallecido éste y supuesto dicho incumplimiento, pasará la finca a su hermana Pilar, con obligación por parte de Pilar de conservarla y ser transmitida, fallecida la propia Pilar a su hija María, sustituida María, en su caso, por los hijos matrimoniales que tenga con su esposo José.

SEGUNDA.- Las Hermanas de la Caridad aceptan en todas sus partes la donación formalizada.

Dicha escritura de donación, por razones que se ignoran, no ha sido presentada aún para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Las hermanas de la Caridad donatarias, mucho antes de finalizar el año 1988 construyeron sobre el indicado solar el edificio previsto y lo destinaron efectivamente a asilo de ancianos; pero en el año 1996, considerando las Hermanas de la Caridad insuficiente para su destino el edificio construido, adquirieron otro más adecuado para dicha finalidad establecida por el donante, destinando, en efecto, este nuevo edificio adquirido a Asilo de Ancianos, procediendo seguidamente a vender a Don Simón la finca adquirida por la donación con el edificio en ella construido, haciendo constar las Hermanas de la Caridad en la escritura de venta que, para mejor cumplimiento de la finalidad establecida por el donante, habían sustituido tal finca por la adquirida ese mismo año.

Don Javier falleció el año 1995, soltero, abintestato, sin descendientes ni ascendientes, sobreviviéndole sus dos hermanas Pilar y Cristina.

A primeros de enero de 1997 fallecen en accidente de tráfico, a la vez, Pilar y Maria, y varias horas después fallece Pablo, de dos años de edad, único hijo de Maria y de su esposo José. Ambas fallecieron intestadas.

El año 1988, Don Antonio donó a su hijo Don José, un solar y una finca rustica, ambas en Santa Eulalia, reservándose el donante la facultad de disponer sobre el solar, haciéndose constar así en el Registro de la Propiedad.

El año 1994, Don Antonio y sus tres hijos José, Jacinto y Jacobo constituyen la entidad mercantil LA LIOSA, SL. aportando José el solar de Santa Eulalia, sobre el cual construye la sociedad un edificio integrado por local en planta baja y tres pisos altos. El administrador único de la sociedad, Don Antonio, formaliza la correspondiente escritura de obra nueva y división horizontal.

El día 1 de Marzo de 1995 Don Antonio, en representación de LA LIOSA, SL. formaliza los siguientes negocios:

  1. Arrienda el local de la planta baja, por una renta muy baja a Jacinta, esposa de Jacinto, y con pacto de prórroga forzosa a voluntad de la arrendataria y ello en documento privado.
  2. ende en documento privado el piso 1° a Jacoba, por precio de diez millones de pesetas del cual seis millones se pagaron al contado y el resto se aplazaron hasta el día 1 de abril de 1997. Jacoba fallece el día 2 de enero de 1997, abintestato, en estado de casada con Jacobo y con un hijo de 7 años, Jacobín.
  3. Concede un derecho de opción de compra sobre el piso 2° a Eustaquio en documento privado y para ser ejercitado por el precio de doce millones de pesetas antes del día 1 de Abril de 1997. Eustaquio fallece, dejando a su esposa Eustaquia en cinta, el día 1 de Febrero de 1997 bajo testamento en el que instituye heredera universal a su esposa.
  4. Hipoteca el piso 3° para garantizar un préstamo del Banco X a favor de LA LIOSA SL. por importe de veinte millones de pesetas. La escritura se presenta en el Registro de la Propiedad el día 20 de Enero de 1997.

En Febrero de 1997 LA LIOSA SL. es declarada en quiebra retrotrayéndose los efectos al 15 de Enero de 1997. Y pocos días después aparece una sociedad muy interesada en comprar el edificio en Santa Eulalia siempre que se le garantice que no habrá problemas jurídicos tras la adquisición.

La misma sociedad está también muy interesada en comprar la finca rustica de Santa Eulalia, cuya situación jurídica es la siguiente:

  1. Anotación de embargo letra A, de fecha 21 de Enero de 1997, derivada de un préstamo del Banco X a favor de Don José, por importe de dos millones de pesetas, formalizada en escritura de 2 de enero de 1993. La fecha de la diligencia de embargo es de 18 de Enero de 1997.
  2. Anotación de embargo letra B, de fecha 22 de enero de 1997, derivada de un préstamo del Banco Z a favor de Don José, por importe de tres millones de pesetas, formalizado en escritura de 5 de Enero de 1994. La fecha de la diligencia de embargo es de 2 de Enero de 1997.

El día 10 de Enero de 1997 Don José hipotecó la finca en garantía de un préstamo de diez millones de pesetas, concedido por el Banco T. La escritura se presentó al Registro de la Propiedad el día 20 de Enero de 1997.

El día 15 de enero de 1997 Don José concedió derecho de opción de compra a favor de Zoroastro por precio de doce millones de pesetas y plazo hasta el 15 de Enero de 1998. La escritura pública se presentó al Registro de la Propiedad el día 23 de Enero de 1997.

Todas las personas referidas son de vecindad común, mayores de edad, salvo que se indique lo contrario, y los matrimonios sujetos al régimen de gananciales.

Los interesados solicitan del Notario les informe de sus derechos con relación a los bienes y negocios planteados. Además Don Antonio manifiesta que la superficie del solar de Santa Eulalia es de dos mil metros cuadrados, y dado que la construcción ocupa mil metros cuadrados, pretende segregar la parte no construida y disponer de ella.

Honorio Romero Herrero. Zaragoza, 3 de Marzo de 1997

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 29 (o de Antonio y Berta) con corrección con A. Ventoso

Nota: Este supuesto de hecho para dictamen es Anónimo. Tal vez sea un caso real de oposiciones. En principio yo lo tenía clasificado como un dictamen de MAC, pero yo diría que no lo es. Tal vez sea de Llagaria. Diría que lo hice (puede que más de una vez), parece clásico y puede incluso que repita nombre de otros supuestos de hecho. Si algún día aparece alguna corrección, la añadiríamos.

Antonio y Berta, casados en régimen de gananciales, otorgaron sendos testamentos abiertos, el día 3 de diciembre de 1970, en los que, entre otras cláusulas, ordenaron el siguiente legado, idéntico en los dos testamentos:

“Lega a su cónyuge, que percibirá en usufructo vitalicio solamente, la participación del otorgante en la casa sita en Plasencia, con sus muebles y ajuar, y la huerta contigua a la casa. El cónyuge legatario disfrutará de estos bienes mientras viviere y  a su defunción corresponderán a todos los herederos del otorgante según se dirá a continuación. Al fallecimiento del otorgante, el legado de la casa se causará en pleno dominio a favor de los legatarios, pero respecto del legado de la huerta corresponderá el usufructo vitalicio a María y Carlota, de modo que a la defunción de éstas, su participación en el legado de la huerta corresponderá a sus respectivos hijos y, en defecto de ellos, la participación de la finada legataria corresponderá a la otra colegataria o a sus hijos y a los demás herederos del otorgante o a los hijos de los mismos en su representación”.

Don Antonio falleció en 1971, dejando como herederos a sus hijos Juan, Rafael, Guillermo, Emilia, Socorro, y los hijos de su hija premuerta Paz, llamados José y Lucia.

Berta falleció en 1974, dejando los mismos herederos que su esposo.

María falleció en 1980 y Carlota el 15 de octubre de 1995. Ambas fallecieron solteras y sin descendientes.

Al 15 de octubre de 1995 todos los hijos de Antonio y Berta han fallecido, dejando cada uno de ellos un hijo. Incluso ha fallecido también Javier, hijo único de Juan, es decir, nieto de Antonio y Berta, dejando el citado Javier una hija llamada Esperanza, que tiene actualmente 15 años de edad.

En 1968 Maribel, casada con Juan, en gananciales compró en escritura pública un apartamento en Torremolinos, compareciendo su esposo para reconocer el carácter privativo de la compra realizada por la esposa. Posteriormente, en 1982, Maribel compró un olivar en Jaén, compareciendo igualmente su esposo a los solos efectos de reconocer el carácter privativo de esta segunda compra.

Al fallecimiento de Juan, Maribel comunicó a su único hijo, Javier, la improcedencia de efectuar partición hereditaria por no existir ningún bien ganancial ni privativo de Juan.

En 1982, Guillermo, casado con Matilde, en régimen de gananciales, prestó a su hijo Felipe, diez millones de pesetas.

En 1986, estando casado Felipe con Patricia, Guillermo le condonó la deuda gratuitamente, liberándole de su obligación de restitución. Igualmente en 1986, Guillermo y Matilde donaron a su otro hijo, Bernardo, la suma de diez millones de pesetas. Bernardo estaba casado con Felisa.

Al día de hoy no solo ha fallecido Guillermo sino también Felipe y Bernardo. Guillermo falleció dejando viuda y un hijo, Tomás. Felipe y Bernardo han fallecido sin posteridad.

A Tomás, en 1986, sus padres le donaron un piso en Valencia, ganancial de los donantes, reservándose la facultad de disponer del 99% del piso, conforme al artículo 639 del Código Civil, y estableciendo, al amparo del artículo 641 del mismo Código, un derecho de reversión a favor de los donantes para el caso de que el donatario les premuriese.

Tomás, que vive en Madrid, ha alquilado el piso de Valencia a Pilar, para domicilio de ésta y con contrato de 1 de febrero de 1993. Tomás se está viendo presionado por su acreedor, Calixto, y tiene pensado liquidar su deuda mediante la dación en pago del piso al acreedor.

Se solicita dictamen sobre los distintos problemas que se derivan de los hechos expuestos y, especialmente, sobre las siguientes cuestiones:

  1. Determinación de los legatarios favorecidos por al legado de la huerta de Plasencia.
  2. Posibles derechos hereditarios causados al fallecimiento de Juan.
  3. Validez y eficacia de la condonación de la deuda realizada por Guillermo y de la donación del metálico.
  4. Titularidad actual del piso de Valencia y posibilidad de que Tomás lleve a cabo la dación en pago proyectada.

Finalmente ha de tenerse en cuenta que: todos los interesados son de vecindad común, y mayores de edad, salvo Esperanza; que no se plantean problemas de legítimas y que el supuesto de hecho está redactado en noviembre de 1995.

Dictamen Alfonso Ventoso-4: Antonio y Berta (NO ESTOY SEGURO AL 100% PERO CREO QUE ESTAS SON LAS NOTAS DE LA CORRECCIÓN)

  • Legados de gananciales antes del 81 y después.
  • Cuidado con el 769.
  • Aplicación retroactiva del 1324. Ver tema. Sobre el 1324 se dijo: que la confesión de privaticidad no constituye una donación, pero se trata como tal y por ello si se prueba que es donación se aplicará el 1324 (con  las consecuencias que ahora veremos) y no siendo así pues no lo aplicaremos. El que ha de demostrar que la confesión es verdadera es el beneficiario. El legitimario al impugnar, si se demuestra que la confesión no era verdadera, hace que el valor del bien privativo por confesión se incluya en el patrimonio del confesante para el cálculo de legítimas, pues aunque el bien confesado privativo conserva su condición su valor (o la mitad de su valor si resulta que era ganancial. Esto según JL no está claro, así que comentar) ha de ser tenido en cuenta a los efectos citados y por ello si con lo que hay en la herencia puedo pagar a los legitimarios pues no problema, pero si no puedo habrá que llevar a cabo una reducción por inoficiosidad. Si la confesión es falsa y no hay perjuicio para los legitimarios estaremos ante una simple donación a favor del cónyuge de carácter oficioso. Recuerda que la confesión falsa perjudica a los herederos voluntarios.
  • El 812 y el metálico.
  • El 812 y los gananciales. La teoría buena según Ventoso es la que sostiene que revierte la mitad de lo donado.
  • La donación de bienes gananciales.
  • Teorías sobre la naturaleza de los gananciales: efectos. La tesis clásica es mayoritaria doctrinalmente y la sostiene la DG.
  • 639 y 641.
  • El 641 y los gananciales. ¿Con carácter vuelve lo donado a los cónyuges?, ¿quid iuris si alguno ha fallecido?.
  • ¿Qué es una cesión solutoria?
  • El hijo de familia y el 1824.
  • La donación de un bien ganancial mediante consentimientos sucesivos.
  • Para Ventoso si donas dinero, y compra el donatario un piso, no revierte el piso, solo el dinero, salvo que claramente sea posible determinar que el piso se compró mediante el dinero donado. Estamos en el 812 (y tal vez en el 641).
  • ¿Cabe la ratificación de una condonación efectuada por un cónyuge ganancial sin el consentimiento del otro tras la muerte del condonante?. Es posible que si, pero tal vez debamos negarla por perjuicio a los legitimarios y tal vez a los acreedores. Comentar y relacionar con la donación.
  • Donación con reserva del 99 % y con reversión. La admitimos porque mejor es el 1% y el disfrute que nada, y además porque puede que la reversión no se produzca (argumentos de Victoria, creo).
  • El 1046 versus 812-639 y 641.
  • Si dono con reserva de la facultad de disponer, y resulta que el donatario arrendó, ¿qué ocurre cuando dispongo?. Y si doné con reversión, y revierte, ¿qué?. Comentar, porque no me enteré.
  • Tormenta de preguntas: 1.-¿El donante con facultad de disponer puede vender con pacto de retro?, pues parece que no por fraude (dice hoy Sergio). 2.- Si dono finca privativa con reserva, ¿puedo vender a mi cónyuge?; pues tengo anotadas varias cosas que ahora no entiendo, de hecho no entiendo ni la pregunta. Sergio me lo aclara con una pregunta ¿el donante con reserva puede recuperar la finca para sí?, pues parece que no, y por tanto, ¿puede recuperarla para la SG?. Pues Ventoso dijo que si compraba con privativo no problema, pero si problema en caso de dinero ganancial o confesado privativo. 3.- ¿Es posible donar una finca ganancial y que solo uno de los cónyuges se reserve la facultad de disponer?. Improvisando dijo Ventoso que nos encontraríamos ante una especie de poder que permite disponer a un cónyuge sin el consentimiento del otro; también dijo que si uno ha muerto no podrá ya disponer el otro (será por revocación del poder). 4.- ¿Se puede transmitir la facultad de disponer?. 5.- ¿Se puede vender con reserva de la facultad de disponer? y 6.- ¿Me puedo imponer a mí mismo una prohibición de disponer?
  • TERMINADO EN MADRID A 22 de marzo de 2002.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 3 (o de Don Ginés y Doña Heliodora)

Don Ginés fallece el 1 de enero de 2000, sujeto a derecho común y casado en gananciales con doña Heliodora.

Había otorgado testamento unos meses antes de su fallecimiento en el que dispuso:

  1. Lego a mi hijo Antonio un solar en Santander, adquirido por don Ginés por herencia paterna.
  2. Lego a mi hijo Benito una séptima parte de mi herencia.
  3. Instituyo a mis hijas Dionisia y Donata en su legítima estricta.
  4. En el remanente instituyo herederas a mis hijas Eusebia, Facunda y Gumersinda en la proporción de una séptima parte para Eusebia, dos séptimas partes para Facunda y el resto para Gumersinda.
  5. Lego a mi esposa como pago de su legítima un solar en Valencia.
  6. Sustituyo a todos los herederos y legatarios instituidos vulgarmente por sus descendientes respectivos y en defecto de descendientes sustituyo a todos los nombrados por mi hija Gumersinda.

Al fallecimiento del causante y para la práctica de la partición han de tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:

  1. Que el 20 de enero de 2000, doña Gumersinda, vendió a su madre doña Heliodora, mediante escritura pública, su derecho hereditario por precio de 50.000.000 de pesetas que recibió en metálico.
  2. Que el 1 de marzo de 2000, falleció doña Eusebia casada con don Eusebio y con dos hijos llamados Juan y José. El citado Juan había fallecido a su vez el 1 de febrero de 2000, casado con doña Juanita y sin descendientes. Don José, casado con Doña Amada, tras el fallecimiento de su único hijo Don Felipe ocurrido el 1 de febrero de 2000, otorga escritura el 1 de abril de 2000 en la que renunció a la herencia de su madre doña Eusebia.
  3. Que al fallecimiento de Ginés y entre los bienes hereditarios existe una casa sita en el Paseo Marítimo de Valencia en la que su hijo Benito tenía establecido su domicilio familiar. Benito no pagaba renta alguna por la ocupación de la vivienda que tenía por tolerancia de sus padres. Días antes del fallecimiento de su padre don Benito y su esposa doña Sisebuta habían obtenido sentencia firme de separación personal en cuyo convenio el Juez atribuyó a la esposa y a su pequeño hijo el uso de la vivienda familiar.
  4. Que doña Facunda renuncia con fecha 10 de Abril de 2000 a la herencia de su padre. Dicha señora casada con Don Facundo había tenido con dicho señor un hijo llamado Don Facundo Júnior quien inesperadamente había fallecido el 1 de febrero de 2000.
  5. Que don Antonio, soltero y sin descendencia, falleció intestado el 7 de diciembre de 1999. Pocos meses antes había recibido de su padre donación de un piso, heredado por el donante de sus padres, sito en Benidorm. El donante se había reservado para sí y su cónyuge la facultad de disponer conjuntamente con su cónyuge citado, o exclusivamente el sobreviviente y por actos intervivos, en caso de necesidad apreciada por el disponente de la finca donada. En la escritura, junto al donatario que aceptó, el donante compareció en representación como mandatario verbal de su citada esposa.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 4 (o de Arsenio y Vanesa)

El 8 de enero de 1997 Arsenio y Vanesa, matrimonio gallego afincado en Betanzos, adquirieron a Fernando, hábil negociador de Santiago, un derecho de opción de compra por tres meses sobre una finca rústica llamada La Productiva en una parroquia de Betanzos. Para el ejercicio de la opción se pactó que el vendedor daría un poder irrevocable a los compradores; y efectivamente el mismo día el vendedor otorgó la escritura de poder, con facultades suficientes, incluso para autocontratar, entregando la copia autorizada a los compradores.

El 10 de febrero de 1997, Fernando compareció ante un Notario de Santiago y otorgó escritura de revocación del mencionado poder, requiriendo al Notario para notificar dicha revocación en el domicilio de los apoderados, a través de Notario competente para actuar en dicho domicilio, notificación que efectivamente se produjo el día a 15 de febrero de 1997. Pero Arsenio, que algo se temía, otorgó el l2 de febrero de 1997 escritura de compra de la finca, manifestando haber satisfecho el precio con anterioridad. Lo cierto es que en el contrato de opción se había pactado como precio de la venta la cantidad de ocho millones de pesetas, a pagar en la fecha del otorgamiento de la escritura de venta, mediante ingreso en una cuenta bancaria designada al efecto. En lugar de ello el 28 de febrero Arsenio fue a ver a Fernando y le entregó un cheque por el precio convenido, que Fernando recibió.

En mayo de 1997, Arsenio y Vanesa decidieron emprender un negocio inmobiliario y comenzaron por constituir una sociedad denominada Promociones Deportivas SL, con un capital de quinientas mil pesetas, que aportaron en metálico, suscribiendo ambos todas las participaciones sociales conjuntamente con carácter ganancial y designándose Administradores mancomunados los dos socios.

Aprovechando la visita a la Notaría ambos cónyuges otorgaron sendos testamentos en los cuales se legaron recíprocamente el usufructo universal de su herencia e instituyeron herederos por partes iguales a sus tres hijos Fran, Adolfo y Robertito. Además Arsenio legó a Robertito una pequeña embarcación de recreo con motor llamada Piraña, que Arsenio había comprado y utilizaba frecuentemente para ir a pescar.

Seguidamente Arsenio obtuvo de un Banco un préstamo personal de cinco millones de pesetas, montó una lujosa oficina en La Coruña en un local arrendado, contrató una secretaria y adquirió los necesarios equipos informáticos, fotocopiadora y un coche, todo a crédito. Pasados algunos meses, las cuotas del préstamo, la renta del local, el sueldo de la secretaria y las letras se iban acumulando impagadas.

Como Arsenio tenía la virtud de adelantarse a los acontecimientos, la sociedad acordó ampliar el capital en ocho millones de pesetas, mediante la aportación de la finca La Productiva por ese valor, adjudicándose a cada uno de los dos socios la mitad de las nuevas participaciones.

En noviembre de 1997, los dos administradores mancomunados otorgan un poder general de representación de la sociedad a favor de Arsenio, que se inscribe en el Registro Mercantil. Haciendo uso de dicho poder, Arsenio segregó una parcela de mil quinientos metros de la finca La Productiva, que en la misma escritura vendió a Fran, su hijo mayor; a pesar de las dudas del Notario autorizante, no se obtuvo ninguna licencia municipal de división de terrenos y además Fran no pagó nada por la finca. Fran, no obstante, inscribió su título en el Registro de la Propiedad y el 15 de diciembre de 1997 vendió la parcela a su hermano menor Robertito, que también inscribió su adquisición en el Registro de la Propiedad.

Entre tanto, todos los acreedores iniciaron reclamaciones judiciales de sus créditos, siguiéndose todos los procedimientos en rebeldía del demandado Arsenio. En diciembre de 1997 el Juzgado de Betanzos libra mandamiento de embargo de todos los bienes del deudor, que no llegó a anotarse en al Registro.

En enero de 1998, Arsenio efectuó, utilizando el poder que se le había otorgado, sucesivas segregaciones de parcelas de cinco mil metros cada una de la finca La Productiva y subsiguientes ventas a sus amigos Benigno, Carlos, Daniel y Gerardo, por precio cierto que el propio Arsenio cobró. Todos los adquirentes inscribieron sus compras en el Registro de la Propiedad.

En febrero, un amigo de Arsenio llamado Leopoldo le pidió prestada la embarcación Piraña para hacer relaciones públicas; y para que la ostentación fuese verosímil tramitaron ante la Capitanía del Puerto la transferencia de propiedad de la embarcación, firmando para ello un documento privado de compraventa.

Como Vanesa no recibía mucha información sobre las operaciones de la empresa, se negó a celebrar una Junta Universal para aprobar las cuentas anuales y a firmar la convocatoria de una Junta General, solicitando de Arsenio la disolución de la sociedad, advirtiéndole de que no hiciera uso del poder.

En junio de 1998, el Juzgado decretó la quiebra de la sociedad, fijando como fecha de retroacción de los efectos la del primero de junio de l997.

Presa del stress, al enterarse de 1a quiebra, Arsenio sufrió un infarto que le produjo la muerte, falleciendo al día siguiente Vanesa del disgusto. En el domicilio de Robertito apareció casualmente meses después un papel escrito a mano por Vanesa y firmado, con fecha del día del fallecimiento de Arsenio, en el que hacía constar que el dinero con que se compró la finca La Productiva  le había sido donado a Arsenio por sus padres y que era su voluntad que la parcela de mil quinientos metros segregada de dicha finca fuera para su hermano Victorino.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 5 (o de Don José Gómez Buezas)

El día 27 de enero de 1983, don José Gómez Buezas (separado de hecho  de su cónyuge) avaló una letra de cambio aceptada por la sociedad Beltrán Gómez S.A., que resultó impagada a su vencimiento, el día 27 de abril de 1983, efectuándose  al efecto el oportuno  protesto. El tenedor  de la letra, Banco Zaragozano, S.A., presentó demanda ejecutiva contra el aceptante y el avalista, notificándole la demanda a la esposa del avalista a los efectos del art. 144 RH, y trabando embargo a continuación (el día 6 de octubre de 1983) sobre siete de las 14 partes indivisas de una finca, pertenecientes a la sociedad de gananciales del avalista y su esposa, traba que se inscribe  en el Registro de la Propiedad el día 15 de octubre de 1983.

Entre tanto, el avalista y su esposa se encontraban en trámites de separación, siendo definitiva la misma en virtud de Sentencia de 26 de septiembre de 1983, firme desde el día 21 de octubre del mismo año. En la citada sentencia fue aprobado judicialmente el convenio regulador de los efectos de la separación del matrimonio, entre cuyas medidas se encontraba la liquidación de la sociedad de gananciales, de la que resultaba la adjudicación a la esposa de las siete partes indivisas de la finca rústica, quedando el marido como propietario de 5.067 acciones de la sociedad Hijos de Beltrán Gómez, S.A., así como de otros bienes.

En representación de la citada esposa, doña Juana Maria Sánchez, se interpuso demanda de tercería de dominio con relación a las citadas cuotas de la finca rústica  embargada,  contra el Banco  Zaragozano S.A., don José Gómez Buezas y contra Hijos de Beltrán Gómez S.A., alegando la privatividad del bien embargado. Los demandados don José Gómez Buezas e Hijos de Beltrán Gómez, S.A., al no comparecer fueron declarados en rebeldía, compareciendo exclusivamente el otro demandado, que se opuso, alegando el carácter ganancial de la deuda contraída  por el esposo  antes de la disolución del consorcio por virtud de la separación matrimonial de los cónyuges; indicando además que, si bien la traba se había  practicado con posterioridad a la fecha de la sentencia de separación, no constaba  la liquidación y adjudicación en el Registro de la Propiedad, alegándose igualmente la improcedencia de la tercería de dominio, dado que ésta había sido interpuesta por quien también era parte en el procedimiento ejecutivo.

  1. ¿La declaración cambiaria de aval es válida o no?.
  2. ¿La deuda es privativa o ganancial? ¿Influye sobre ello la situación de separación de hecho de los cónyuges?
  3. ¿Si fuera ganancial, pueden los acreedores del presente caso embargar en el juicio ejecutivo bienes gananciales? ¿En qué condiciones? ¿Y si la deuda fuera privativa?
  4. ¿La disolución del régimen matrimonial puede perjudicar al Banco Zaragozano S.A.? 
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 6 (o de Don Juan Morales Rodríguez)

Don Juan Morales Rodríguez, soltero, compró en 1982 un piso en escritura pública, obteniendo para su pago un préstamo hipotecario del Banco Exprimidor.

Poco tiempo después abrió dos cuentas corrientes bancarias en el Banco Central y en el Banco Bilbao Vizcaya. En cada una de ellas aparecía respectivamente como titular indistinta cada una de sus dos hermanas.

Don Juan trabajaba en la empresa Gillette Española, S.A., que tenía concertado un seguro colectivo a favor de sus trabajadores para el caso de fallecimiento, concediendo a cada trabajador la facultad de designar el beneficiario del seguro. Don Juan Morales designó como beneficiarias a sus dos hermanas y a su madre, aproximadamente en los primeros meses de 1988.

El 18 de octubre de 1988 don Juan contrajo matrimonio con doña Encarnación Amorós Vigueras, matrimonio que se disolvió por el fallecimiento del primero el 1 de marzo de 1989.

El señor Morales falleció intestado, resultando, por tanto, única heredera su madre, doña Filomena Rodríguez Fernández, y usufructuaria del tercio, su viuda.

Doña Filomena promovió juicio de testamentaría a fin de que se practicase la división de la herencia de su finado hijo. Convocada la Junta de interesados, la viuda doña Encarnación Amorós  manifestó discrepancias esenciales con el inventario, entendiendo que todas la cuestiones que al efecto planteaba debían solventarse en el juicio declarativo correspondiente. El Juzgado así lo acordó, suspendiendo el juicio voluntario de testamentaría.

Doña Encarnación Amorós demandó a doña  Filomena Rodríguez y a las hermanas del finado, doña Francisca y doña María Morales Rodríguez, solicitando lo siguiente:

  1. Que se declarara la cotitularidad de la sociedad de gananciales sobre la vivienda adquirida por don Juan, en la cuota correspondiente a la parte del préstamo satisfecha durante la vigencia del matrimonio, por haber sido aquélla la vivienda habitual de los cónyuges.
  2. La devolución del capital del seguro de vida recibido por la madre y las dos hermanas del fallecido. La designación se hizo antes de contraer matrimonio, pero una vez contraído aquél estaba obligado a contar con la esposa para seguir manteniendo la designación.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 8: Fiesta de la colación

fiesta de la colación

XVII.- Al hilo del anterior recuerdo me viene a la cabeza otra historia. La preocupación por un eventual Dictamen sobre colación como el que hubo para uno de los dos Tribunales en Sevilla en la convocatoria 96-97. Volvíamos locos a Alfonso Ventoso Escribano, que accedió a hacernos un “Especial COLACIÓN”. Era un dictamen muy sencillo en base al supuesto de las oposiciones de Valladolid de 1954. Junto al supuesto de hecho, un poco de cachondeito para animar el asunto como podéis ver en el texto que sigue.

BIENVENIDOS A LA FIESTA DE LA COLACIÓN. GRATIS TOTAL. INCLUYE BARRA LIBRE DE LEGADOS Y DONACIONES. DJ’S INVITADOS: PPLU “GRAN MAESTRO COLACIONADOR OF MAGALLÓN”, TORRENTE “GRAN MAESTRO COMPUTADOR, IMPUTADOR Y REDUCTOR OF MURCIA” Y MALAGUITA “JURIDIC MACHINE OF CASTELLDEFELS”. ¡¡¡GUUAUUUUUU!!!!

MADRID 25 DE MAYO DE 2002

Antonio viudo desde hace un año, tiene cinco hijos habidos de su único matrimonio con Blasa: Benito, Carlos, Domitila, Eduardo y Fabián.

El 4 de septiembre de 1975, con ocasión del matrimonio de su hija, le donó una finca rústica, que había adquirido por herencia de su padre, valorada en 1.500.000 de pesetas, eximiéndole expresamente de la obligación de colacionar.

Con fecha 2 de marzo de 1994 donó a su hijo Benito una casa, que también había heredado de su padre, valorada en 2.000.000 de pesetas y en concepto de mejora. Antonio falleció el día 3 mayo de 2001 bajo testamento otorgado el 23 de enero de 2000, en el que dispuso lo siguiente:

  1. Revoco expresamente las mejoras ordenadas con anterioridad a este acto;
  2. Mejoro a mi hijo Carlos en el tercio destinado a este efecto;
  3. Lego el tercio de libre disposición a mi hijo Eduardo;
  4. Instituyo herederos a mis cinco hijos Benito, Carlos, Domitila, Eduardo y Fabián, por partes iguales.

El valor de los bienes dejados al óbito es de 10.000.000 de pesetas. Al tiempo del fallecimiento de Antonio la finca donada a Domitila tiene un valor de 15 millones de pesetas y la donada a Benito tiene un valor de 20 millones de pesetas.

Un inciso en cuanto al óbito: Una de las cosas que siempre digo a mis clientes es que cada uno sabe de lo suyo, así que hay que procurar que la gente te entienda cuando hablas. Esto le pasó a Mac, mi preparador, mientras recibía una consulta de tipo hereditario y tenía en su despacho a la viuda y a los hijos de un difunto reciente. Mac preguntó:

– Y ¿cuándo sucedió el óbito?

– Pudiera ser que hace poco – contestó uno de los hijos.

– Bien -dijo Mac. Y ¿cuando murió su padre?

– El 7 de Abril – contestó el mismo hijo.

Se desea saber la posición jurídica de cada uno de los interesados en relación con los problemas que plantea la herencia de Antonio.

Advertencias:

  • Todas las personas que intervienen en el supuesto son mayores de edad, plenamente capaces y están sometidas al Derecho Común en todo momento.
  • El caso se plantea HOY.

Dictamen número 26

VALLADOLID 1954

Antonio viudo desde hace un año, tiene cinco hijos habidos de su único matrimonio con Blasa: Benito, Carlos, Domitila, Eduardo y Fabián.

El 4 de septiembre de 1975, con ocasión del matrimonio de su hija, le donó una finca rústica, que había adquirido por herencia de su padre, valorada en 1.500.000 de pesetas, eximiéndole expresamente de la obligación de colacionar.

Con fecha 2 de marzo de 1994 donó a su hijo Benito una casa, que también había heredado de su padre, valorada en 2.000.000 de pesetas y en concepto de mejora. Antonio falleció el día 3 mayo de 2001 bajo testamento otorgado el 23 de enero de 2000, en el que dispuso lo siguiente:

  1. Revoco expresamente las mejoras ordenadas con anterioridad a este acto;
  2. Mejoro a mi hijo Carlos en el tercio destinado a este efecto;
  3. Lego el tercio de libre disposición a mi hijo Eduardo;
  4. Instituyo herederos a mis cinco hijos Benito, Carlos, Domitila, Eduardo y Fabián, por partes iguales.

El valor de los bienes dejados al óbito es de 10.000.000 de pesetas. Al tiempo del fallecimiento de Antonio la finca donada a Domitila tiene una valor de 15 millones de pesetas y la donada a Benito tiene un valor de 20 millones de pesetas.

Se desea saber la posición jurídica de cada uno de los interesados en relación con los problemas que plantea la herencia de Antonio.

Advertencia:

  • Todas las personas que intervienen en el supuesto son mayores de edad, plenamente capaces y están sometidas al Derecho Común en todo momento.
  • El caso se plantea en el día de hoy (23 de mayo de 2001).

Dictamen propuesto en las oposiciones libres de 1954.  Adaptado por Justito El Notario el 25 de julio de 2001.

No viene nada mal saber colación por si llega el momento de uno de esos rarísimos dictamenes en que es necesario. Lo fue en 1954 y también en 1997. Han pasado 22 años. ¿Va tocando? Francamente, no lo creo.

Para terminar si alguien quiere saber como se hace la colación en una escritura y algunas dudas que plantea, aquí tiene un ejemplo.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen número 9 (o de Don José o ¡¡¡ a muerte ¡¡¡)

¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡A MUERTE!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

I.- Don José, falleció el año 1996, bajo testamento abierto otorgado el año 1991, en el que dispuso lo siguiente:

  1. Lega a su esposa María su legítima.
  2. Instituye herederos a sus hijos Carlos, Luis y Antonio, pero en cuanto exceda de la legitima estricta es voluntad del testador les sean adjudicados los bienes en usufructo, correspondiendo la nuda propiedad a sus descendientes legítimos, nietos del testador, con la facultad de disponer libremente por actos mortis causa y también con facultad de enajenarlos y gravarlos libremente por actos ínter vivos, si lo necesitasen.

En el día de la fecha, comparecen en la Notaria la viuda María, y sus tres hijos Carlos, Luis y Antonio, solicitando información sobre la forma de hacer la partición de la herencia de Don José y los derechos que a cada uno les corresponden sobre las fincas que se les adjudiquen en la misma.

Carlos, casado con Carla tiene dos hijos, Carlitos y Carlota, mayores de edad. Luis, viudo y sin descendientes. Y Antonio, soltero y con un hijo extramatrimonial reconocido, Toñito, menor emancipado.

II.- Don Cebedeo y sus dos hijos desean elevar a público el documento privado de donación de la finca LA TEINADA que el primero había realizado hace tiempo en favor de los segundos.

III.- Antonio: Que Toñito, siendo menor emancipado concedió un préstamo de diez millones de pesetas a su amigo Facundo, garantizándose con hipoteca sobre la finca LA SOLTERONA propiedad del prestatario. Facundo ya ha pagado en el día de la fecha a Toñito y Antonio pregunta al Notario los requisitos para la escritura de cancelación de hipoteca teniendo en cuenta que Toñito no es mayor de edad todavía.

IV.- Luis: Que quiere donar a su sobrino Carlitos cuatro fincas en Santa Eulalia, estableciendo expresamente que el donante se reserva la facultad de disponer sobre alguna de las fincas donadas.

Todos son mayores de edad y de vecindad civil común salvo que del supuesto resulte otra cosa.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictamen tercer ejercicio Oposiciones Andalucía 2018-2019
Dictámenes de embargos (número 24 Bis/Pulgarcity SL; 25 bis/Don Antonio; Abreviado 2/1995 bis/Ataulfo y Bibiana; 5bis/Don José Gómez)

Dictamen número 24 bis

La mercantil Pulgarcity SL vendió a Don José López el piso 1°B del número 40 de la calle del Pez, el día 2 de marzo de 2001.

Posteriormente dicho contrato fue visado como Vivienda de Protección Oficial por la Consellería de Obras Públicas de la Comunidad Valenciana, el día 5 de junio de 2001, y se le concedió una ayuda directa de 300.000 pesetas y una subsidiación de intereses hasta el 7,50% anual.

Después el día 8 de enero de 2002, y por impago de una cambial, el Juzgado de Primera Instancia de Alicante, dictó providencia ordenando el embargo de los bienes de la sociedad Pulgarcity SL y entre otros bienes de la finca anterior. Dicha providencia se anota en el Registro el día 10 de febrero de 2002, a las 12 horas.

El día 8 de febrero de 2002, fue otorgada la correspondiente escritura pública de venta en la que Pulgarcity SL elevaba a público el contrato privado anterior. Dicha escritura fue presentada en el Registro el día 10 de febrero de 2002 a las 12’30 horas.

Los interesados solicitan del Notario les informe de sus derechos.

Dictamen número 25 bis

El año 1988, Don Antonio donó a su hijo Don José, soltero, una finca rústica en Santa Eulalia que el donante había adquirido por herencia de su padre y que fue inscrita a nombre del donatario en el Registro de la Propiedad.

La sociedad LA LIOSA SL está muy interesada en comprar la finca rústica de Santa Eulalia, cuya situación jurídica es la siguiente:

-Anotación de embargo letra A, de fecha 21 de Enero de 2002, derivada de un préstamo del Banco X a favor de Don José, por importe de dos millones de pesetas, formalizado en escritura de 2 de Enero de 1999. La fecha de la diligencia de embargo es de 18 de Enero de 2002.

-Anotación de embargo letra B, de fecha 22 de Enero de 2002, derivada de un préstamo del Banco Z a favor de Don José, por importe de tres millones de pesetas, formalizado en escritura de 5 de Enero de 2000. La fecha de la diligencia de embargo es de 2 de Enero de 2002.

El día 10 de Enero de 2002 Don José hipotecó la finca en garantía de un préstamo de diez millones de pesetas, concedido por el Banco T. La escritura se presentó al Registro de la Propiedad el día 20 de Enero de 2002.

El día 15 de enero de 2002 Don José concedió derecho de opción de compra a favor de Zoroastro por precio de doce millones de pesetas y plazo hasta el 15 de Enero de 2003. La escritura pública se presentó al Registro de la Propiedad el día 23 de Enero de 2002.

Los interesados solicitan del Notario les informe de sus derechos.

DICTAMEN ABREVIADO NÚMERO 2/1995 BIS

Don Ataulfo y su esposa Doña Bibiana son los únicos accionistas de la mercantil Plum, S.A., la cual, dedicada a la reparación de material móvil ferroviario, construyó en terrenos de su propiedad una gran nave industrial, para cuya financiación concertó con el Banco Industrial de La Hoya un contrato de apertura de crédito en cuenta corriente, hasta un máximo de cincuenta millones de pesetas, que garantizó con hipoteca sobre la nave. La hipoteca quedó inscrita en el Registro de la Propiedad en 12 de marzo de 1999.

En diciembre del mismo año 1999, se anotó un embargo preventivo sobre la misma finca en base a unas letras de cambio aceptadas presuntamente por el Administrador Único de la Sociedad, Don Ataulfo, que tachó la firma de falsa, por lo que el tenedor, Don Catalino, ejercitó la acción cambiaria en juicio declarativo. El importe del embargo es de diez millones de pesetas de principal, más tres millones más para intereses, costas y gastos.

En octubre de 2001, Plum, S.A., representada por su Administrador Único Don Ataulfo, concede una opción de compra sobre la nave a Catapún, S.L., representada por el propio Don Ataulfo, como apoderado especial de esta última. El precio de la compra se fijó en cincuenta millones de pesetas, del que la entidad optante podría descontar el importe de las cargas preferentes a la opción al tiempo de ejercitarse. El derecho de opción se inscribió en el Registro de la Propiedad. Los socios de Catapún, S.L. son Don Demóstenes, hijo de Don Ataulfo y Doña Bibiana, Don Eurípides y Don Federico, estos dos últimos buenos amigos de Don Ataulfo y Administradores Solidarios de la Sociedad.

Poco después de la inscripción del derecho de opción de compra ingresó en el Registro una anotación preventiva de demanda contra Plum, S.A.. Con ella el actor, Don Gilberto, ejercita la acción reivindicatoria sobre la nave en base a que había comprado los terrenos sobre los que se ubica a su anterior propietario antes de que éste los vendiera a Plum, S.A., hecho que conocían tanto los socios como el Administrador de ésta.

A continuación, se inscribe otra hipoteca a favor del Banco Industrial de La Hoya por importe de ocho millones de pesetas de principal más otras cantidades para intereses, costas y gastos.

Y por último, Don Hermógenes, acreedor de Catapún, S.L. obtiene la anotación de un embargo por siete millones de pesetas de principal más dos más para intereses, costas y gastos sobre su derecho de opción de compra sobre la finca.

El plazo para el ejercicio de la opción de compra finalizaba hoy, y lo ha ejercitado Catapún, S.L., que a continuación ha vendido la nave a Don Imeldo, todo ello en escritura pública.

Los interesados preguntan al Notario: ¿qué pasa con la finca?. ¿Y si Catapún, S.L. hubiera dejado caducar el derecho de opción y hubiera vendido directamente a Don Imeldo Plum, S. A.?.

Téngase en cuenta que el saldo actual de la cuenta de crédito garantizada con la primera hipoteca que pesa sobre la finca es de treinta y cinco millones de pesetas favorable al Banco.

Dictamen número cinco bis

El día 27 de enero de 2001, don José Gómez Buezas (separado de hecho  de su cónyuge) avaló una letra de cambio aceptada por la sociedad Beltrán Gómez S.A., que resultó impagada a su vencimiento, el día  27 de abril de 2001, efectuándose  al efecto el oportuno  protesto. El tenedor  de la letra, Banco Zaragozano, S A., presentó demanda ejecutiva contra el aceptante y el avalista, notificándole la demanda a la esposa del avalista a los efectos del art. 144 RH, y trabando embargo a continuación (el día  6 de octubre de 2001) sobre siete de las 14 partes indivisas de una finca, pertenecientes a la sociedad de gananciales del avalista y su esposa, traba que se inscribe  en el Registro de la Propiedad el día 15 de octubre de 2001.

Entre tanto, el avalista y su esposa se encontraban en trámites de separación, siendo definitiva la misma en virtud de Sentencia de 26 de septiembre de 2001, firme desde el día 21 de octubre del mismo año. En la citada sentencia fue aprobado judicialmente el convenio regulador de los efectos de la separación del matrimonio, entre cuyas medidas se encontraba la liquidación de la sociedad de gananciales, de la que resultaba la adjudicación a la esposa de las siete partes indivisas de la finca rústica, quedando el marido como propietario de 5.067 acciones de la sociedad Hijos de Beltrán Gómez, S A., así como de otros bienes.

En representación de la citada esposa, doña Juana Maria Sánchez, se interpuso demanda de tercería de dominio con relación a las citadas cuotas de la finca rústica  embargada,  contra el Banco  Zaragozano S.A., don José Gómez Buezas y contra Hijos de Beltrán Gómez S A., alegando la privatividad del bien embargado. Los demandados don José Gómez Buezas e Hijos de Beltrán Gómez, S.A., al no comparecer fueron declarados en rebeldía, compareciendo exclusivamente el otro demandado, que se opuso, alegando el carácter ganancial de la deuda contraída  por el esposo  antes de la disolución del consorcio por virtud de la separación matrimonial de los cónyuges; indicando además que, si bien la traba se había  practicado con posterioridad a la fecha de la sentencia de separación, no constaba  la liquidación y adjudicación en el Registro de la Propiedad, alegándose igualmente la improcedencia de la tercería de dominio, dado que ésta había sido interpuesta por quien también era parte en el procedimiento ejecutivo.

Los interesados preguntan al Notario:

  1. ¿La declaración cambiaria de aval es válida o no?
  2. ¿La deuda es privativa o ganancial?
  3. ¿Influye sobre ello la situación de separación de hecho de los cónyuges?.
  4. ¿Si fuera ganancial, pueden los acreedores del presente caso embargar en el juicio ejecutivo bienes gananciales? ¿En qué condiciones? ¿Y si la deuda fuera privativa?
  5. ¿La disolución del régimen matrimonial puede perjudicar  al Banco Zaragozano S.A.?
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Dictámenes Fernando de la Cámara con breve solución
Diecisiete supuestos de hecho para dictamen
Protegido: Dispensa de colación y revocación de la dispensa o atribución de carácter colacionable a la donación inicialmente no colacionable

Este contenido está protegido por contraseña. Para verlo, por favor, introduce tu contraseña a continuación:

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Protegido: Documentos sobre oposiciones (dictamen) que no se pueden compartir (desde Febrero de 2023)

Este contenido está protegido por contraseña. Para verlo, por favor, introduce tu contraseña a continuación:

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Donación con reserva de usufructo y de la facultad de disponer

 

Tiene toda la pinta de ser un tema de restringidas … (menudo tocho .. da verdadera pereza meterle mano, aunque sería un pecado muy grave no incorporarlo en este recopilatorio de dictamen)

 

TEMA 13 DE CIVIL: DONACIÓN CON RESERVA DE USUFRUCTO Y DE LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN

INTRODUCCIÓN

Por  el enunciado del tema, entendemos que la cuestión  central del mismo es la del examen de la validez y eficacia de la figura jurídica concreta de la donación en  que el donante se reserva el usufructo, y además se reserva  también la facultad  de disponer.

Pues bien: para un posterior estudio de la figura jurídica que nos interesa, haremos un breve análisis  de la naturaleza jurídica y posibilidad de las dos  de las que se compone, comenzando primero por  la donación con reserva  de usufructo  y después por la donación con reserva de la facultad  de disponer.

Téngase en cuenta que nuestro examen se centra en el 639 del Cci y no en el 640, pues este último contempla el caso de donar la propiedad a una persona y el usufructo a otra u otras, que nada tiene que ver con el supuesto de que sea el propio donante el que se reserve el usufructo.

LA DONACIÓN CON RESERVA DE USUFRUCTO

Sólo diremos que:

Concepto: Tiene lugar en el supuesto en que el propietario dona exclusivamente la nuda propiedad, reservándose para sí el usufructo.

Naturaleza jurídica: Partimos de la concepción tradicional del dominio como un derecho abstracto y elástico: abstracto, porque es más que una suma de facultades concretas, y tiene una existencia independiente de las vicisitudes de las facultades, y elástico, porque es tendencialmente ilimitado y se comprime o expande en función de la creación de derechos reales limitados y de su extinción (PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS). De manera que en nuestro caso el donatario-nudo propietario será el que adquiere el dominio aunque limitado por la existencia del derecho real de usufructo que se reserva el donante; el donante, como decimos, por tanto, se reserva para sí un derecho real limitado.

Formas de constitución: La posibilidad de donar con reserva de usufructo está admitida por la generalidad de la doctrina; como es sabido, entre otras formas de constitución ex art 468 del Cci, el usufructo puede constituirse por vía de translatio, que en sede de donaciones sería donar el usufructo reteniendo la nuda propiedad, o por  vía de retentio o deductio, que es el caso que estudiamos, o sea donación de la nuda propiedad reteniendo el usufructo, supuesto este que, como señala ROCA SASTRE, puede tener lugar de dos formas:

a) bien el donante puede hacer constar expresamente que retiene el usufructo.

b) o bien puede simplemente donar la nuda propiedad, de la finca, pues, dice, “es suficiente que el dueño o transmitente transmita la nuda propiedad de la finca o derecho real inmobiliario para que se entienda retenido por él el usufructo, aunque no quede expresada de forma explicita su existencia”.

LA DONACIÓN CON RESERVA DE LA FACULTAD DE DISPONER

Concepto: Por lo que se refiere a la reserva de la facultad de disponer, diremos que es uno de los pactos especiales que pueden acompañar a la donación, que se regula en el art. 639 del Cci.

Clases:  En una primera impresión destacamos la imprecisión terminológica, el carácter del articulo y las dos clases de reserva que regula. En cuanto a lo primero, se habla de que lo  que se reserva es la facultad  de disponer, el derecho y  los bienes: es evidente,  pues, que los términos empleados no tienen el sentido técnico y preciso que actualmente les da la doctrina moderna. En cuanto al carácter del 639, sin perjuicio de otras teorías como la extensísima de TORRENTE para el derecho italiano, entendemos con RODRÍGUEZ ADRADOS que se trata de algo excepcionalmente permitido por la Ley por lo que la interpretación ha de ser amplia pero declarativa. Y respecto a las dos clases de reserva, una recae sobre los propios bienes donados y otra sobre alguna cantidad con cargo a ellos.

Pero para nuestro estudio nos interesa en especial el examen de los antecedentes históricos y la naturaleza jurídica de la Donación con reserva de la facultad de disponer de los mismos bienes donados (sin perjuicio de que más adelante diremos algo de la segunda clase).

A) Precedentes históricos: A primera vista en esta figura hay una contradicción: pues, según la doctrina moderna(VALLET, CALVO SORIANO) la donación es un acto de disposición, y la RFD permite disponer de los bienes donados, es decir, de los bienes dispuestos. Hay una contradicción y para aclararla vamos a exponer las soluciones posibles al tratar de su Naturaleza jurídica, pero para dilucidar la naturaleza jurídica debemos acudir a los precedentes históricos del art. 639 del Cci: El precedente inmediato, de todos conocido, está en el proyecto de García Goyena, que lo tomó del Código de Napoleón, traduciéndolo casi al pie de la letra, pero con una pequeña pero importante modificación, para adaptarlo a nuestro sistema, que es radicalmente distinto.

a) Derecho Francés. En efecto, en el Derecho Francés, la donación descansa en el axioma “DONNER ET RETENIR NE VAUT”. Esta máxima la acuñó el derecho consuetudinario francés, con varios sentidos, según la Costumbres de París de 1580, y que la Ordenanza de 1731 concreta en uno solo, que es el siguiente: “es donar y retener, cuando el donante se ha reservado el poder disponer libremente de la cosa donada”. Este fue el sentido que a través de POTHIER y FERRIERE pasó a una serie de preceptos del Code, y a través de éste, al Código italiano de 1865.

En estos Códigos la donación tiene dos notas: que sea actual, es decir no cabe la donación de bienes futuros, e irrevocable, en el sentido de que declara nulas las donaciones cuya eficacia pueda quedar al arbitrio del donante (bajo condición resolutoria potestativa).

Respecto de la donación con RFD no dice el Code directamente que sea nula, sino que: si fallece el donante sin usar de la facultad de disposici6n, pasará a los herederos del donante los bienes o cantidad reservada, sin posibilidad de pacto en contrario. Ahora bien, la atribución a los herederos del donante se justifica precisamente porque la donación es nula.

El Proyecto de 1851 recoge las notas del derecho francés de ser actual e irrevocable, y define la donación así: “Es un acto de espontánea liberalidad por el cual se transfiere, desde luego, irrevocablemente la propiedad de las cosas donadas”; pero al regular la donación con RFD copia  al Code salvo en los efectos  de la reserva, pues a diferencia del Code “los bienes o cantidades reservados pertenecen al donatario”.

b) Código Civil. Nuestro Cci. suprime del art. 638 la frase se transfiere, desde luego, irrevocablemente la propiedad de la definición de la donación, quedando en un acto de liberalidad de disposición gratuita. El art. 639 copia literalmente el del Proyecto de 1851.

Los primeros comentaristas tratan superficialmente este art. Pero como  dice RODRÍGUEZ ADRADOS  se trata de algo muy importante: Ha habido un_ cambio de sistema. Se  ha pasado de_ la nulidad  de la donación con RFD  del derecho francés a la validez en nuestro derecho. Y es por esto, por lo que  en Francia, al ser nula la donación, lo donado permanece en el patrimonio del  donante y cuando  éste fallece sin haber usado  de la facultad  de disponer  pasa a sus herederos, mientras  que en nuestro derecho  la donación es  válida, por lo que al morir el donante pertenecerán los bienes al donatario.

B) Naturaleza jurídica: El axioma francés “donner et retenir ne vaut”  no parece aceptado, al menos en toda su extensión, en nuestro derecho. Ahora bien, este cambio de sistema es el que plantea precisamente la contradicción que antes veíamos: donar es disponer, lo cual es incompatible con reservarse disponer. Hay una fuerte discusión tanto en la doctrina italiana como en la española acerca de su naturaleza:

  • La doctrina tradicional ve en ella una donación sometida a condición suspensiva (AZZARITI).
  • TORRENTE  la construye como una donación sometida a condición resolutoria.
  • BIONDI ve en la reserva un derecho potestativo autónomo en que el donante se reserva el ius disponendi, desmembrado del dominio. Se trataría, pues, de un supuesto en que el donante conservaría el ius disponendi, pasando al donatario solo el goce.

Llegamos así a las dos construcciones más acabadas en la doctrina española, publicadas casi simultáneamente en 1967 y 1968, que se puede decir que continúan vigentes, y que mantienen posiciones opuestas, así:

  • DOMINGO IRURZUN cree que la contradicción entre la donación y la RFD puede salvarse en dos formas: como en Derecho Francés, declarando nula la donación y entendiendo que no hay una donación con efectos dispositivos reales inmediatos, sino con efectos traditorios diferidos. De manera que al hacer la donación el donante se reserva el dominio de la cosa y sólo transfiere el goce o uso en precario. El donante tiene el poder de disponer en nombre propio e interés propio por tener el dominio, lo que impide calificar de dueño a cualquier otro titular. El donatario tiene una expectativa o derecho a adquirir la propiedad de lo que queda sin disponer al fallecimiento del donante. Influido por FALZEA en cuanto a la naturaleza de la donación, la define como “donación de objeto temporalmente indeterminado, donación de residuo y con suspensión no condicional de efectos. Más que dependiente de un hecho futuro e incierto a esta donación le falta un elemento de 1os que componen el tipo”. Se basa Irurzun en la dicción literal del art. 639. [que da a entender que lo que el donante se ha reservado son los bienes, es decir, el dominio sobre los bienes. Y que estos bienes pertenecerán al donatario al morir el donante sin usar de la FD. Luego antes de ese momento siguen perteneciendo al donante; todo ello reforzado con la palabra pero entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica.]
  • Y sin embargo RODRÍGUEZ ADRADOS (a quien sigue CRISTOBAL MONTES) parte de la evolución histórica expuesta y concluye que a diferencia del Derecho Francés, la donación con RFD es válida. La donación es un acto dispositivo que transmite el dominio sin necesidad de tradición. Al otorgarse la donación con RFD (que es una donación pura, no condicional), se transmite ab initio al donatario el dominio, que pasa a formar parte de su patrimonio. La que se reserva el donante es un derecho potestativo personalísimo (vitalicio e intransmisible) de carácter real (inscribible en el Registro), innominado, que no tiene valor económico (sólo lo tienen la contraprestación o la cantidad que haga propias el donante en caso de disposición onerosa pero no la facultad de disposición, que genera un poder para disponer de bienes ajenos, legitimando al donante para realizar, en nombre propio, actos dispositivos con plenos efectos en un patrimonio ajeno, el del donatario o de los que de él traigan causa. Es la tesis de Rodríguez Adrados la que sin duda alguna tiene más adeptos en la doctrina y en la Jurisprudencia. Así la Resolución de 23 de octubre de 1980 en la que se planteaba la posibilidad de anotación preventiva de embargo sobre la nuda propiedad de un inmueble sujeto a una prohibición de enajenar ordenada por el donante que además se reservó la facultad de disponer, admite dicha anotación de embargo declarando “que la donación con reserva de la facultad de disponer… ha de ser tratada como una donación sujeta a condición resolutoria dado que su actual propietario puede verse privado del dominio del bien transmitido, si de ejercita por el donante la facultad que se reservó”.

Vista la posibilidad de la donación con reserva de usufructo, y de la donación con reserva de la facultad de disponer, veamos si puede darse el supuesto de unión de las dos figuras, que es el enunciado del tema, es decir:

LA DONACIÓN CON RESERVA DE USUFRUCTO Y DE FACULTAD DE DISPONER

TEORÍAS NEGATIVAS: En contra de la posibilidad de esta figura  jurídica se pueden señalar los siguientes argumentos:

  1. Que consistiendo la propiedad en las facultades de goce y disposición (art.348 cc), si el donatario no recibe ni el goce del bien ni la facultad dispositiva, nada recibe, por lo que la donación carece de contenido traslativo. O sea, la nuda propiedad desprovista de la facultad de disponer es una nada jurídica.
  2. Que mediante la pretendida donación, el donante quedaría como usufructuario con facultades dispositivas, y sabido es que la figura del usufructo con facultad de disposición es una figura de carácter excepcional que únicamente se admite en el caso de las transmisiones mortis causa.
  3. Que al adquirir el donatario todas las facultades del dominio en el momento de la muerte del donante, se trataría de una donación mortis causa, que no está admitida en nuestro derecho (art. 620 cc).
  4. Por todo ello y desde un punto de vista registral, se podría denegar su acceso a los libros por inexistencia de efectiva transmisión jurídico-real inscribible (arts. 609, 618,620, 639 cc, 2LH y 7RH).

TEORÍA POSITIVA: Pero todos estos argumentos descansan a nuestro juicio sobre bases erróneas, y pueden desmontarse perfectamente, lo cual trataremos de hacer a continuación, desde un punto de vista doctrinal y jurisprudencial:

Desde el punto de vista doctrinal: El primero de los argumentos se puede desmontar en dos sentidos:

  1. En primer lugar, no es del todo cierto que el dominio sea solo la suma de las facultades de gozar y disponer, ni que la nuda propiedad sólo consista en la facultad de disponer.
  2. Y en segundo lugar, no es cierto que la reserva de la facultad de disponer prive al donatario, a su vez, de la facultad de disponer: el argumento negativo confunde la reserva de la facultad de disponer con la PROHIBICIÓN DE DISPONER.

En efecto, como dijimos al principio del tema, la propiedad es un derecho abstracto, o un derecho núcleo del que la facultad dispositiva se tenga o no es una de sus manifestaciones. Así resulta del CC, entre otros, de los siguientes artículos:

  1. El art. 348.2 en cuanto que reconoce al propietario la facultad reivindicatoria. Recuérdese que la donante dejó de ser propietaria, y no puede recuperar su propiedad por el simple ejercicio de su facultad dispositiva que exige la transmisión a un tercero.
  2. El art. 349 relativo a la expropiación y al derecho del propietario a la indemnización. Caso de existir reserva de la facultad dispositiva el interés de la donante se protegerá mediante la aplicación del principio de subrogación real, recayendo la facultad dispositiva sobre lo recibido.
  3. Los arts. 351, 352 y 471 en cuanto que atribuyen el nudo propietario el tesoro oculto que se hallare en la finca y excluyen del mismo al usufructuario.
  4. Los arts. 353 y siguientes en materia de accesión, en relación con el art. 479. Es especialmente significativo el art. 361 que atribuye a1 nudo propietario el_ derecho de opción, como derecho de configuración jurídica, entre hacer suya la obra, siembra o plantación, u obligar al que fabricó o plantó pagarle el precio del terreno, y al que sembró la renta correspondiente. El usufructuario tendrá derecho a disfrutar el aumento de la finca por accesión (art. 479).
  5. El art. 384_ en cuanto que atribuye a1 propietario la facultad de deslindar su propiedad, y el art. 388 relativo al derecho de cerrar las fincas rústicas.
  6. Y otros más en 1os que no nos vamos a detener, como el 463 (posesión mediata e inmediata…), el 476, el 489 (más facultades del nudo propietario..), el 503 (facultad del nudo propietario de hacer obras y mejoras siempre que no se perjudique el derecho del usufructuario…), el 595 (facultad de constituir servidumbres..), etc.

De todas estas normas se colige claramente que el nudo propietario tenga o no la facultad dispositiva de los bienes, ostenta una titularidad compleja derivada de la condición de la nuda propiedad como derecho núcleo, cuyo contenido no se agota en la enajenación de los bienes.

Además, como decíamos, no hay que confundir la RESERVA de la FD con la PROHIBICIÓN DE DISPONER: En la donación con reserva de la facultad dispositiva, el donatario puede disponer de los bienes, si bien los actos que realice podrán verse afectados en su eficacia en el caso de que el donante haga uso de su facultad reservada. Por ello, donado un bien en las condiciones del art. 639 del Cc., en una primera fase el donatario ostenta una titularidad no definitiva, y en una segunda fase, es decir, al fallecimiento del donante sin haber utilizado su facultad reservada o, incluso, en vida del donante si consiente expresamente la disposición efectuada por el donatario, o renuncia abstractamente a su facultad dispositiva, la titularidad del donatario deviene definitiva. De ello se coligen dos consecuencias de gran importancia:

  1. La posibilidad de embargar la propiedad del donatario, y de anotar en el RP dicho embargo, quedando trabada en favor de los acreedores la indicada titularidad provisional o expectativa, y…
  2. La improcedencia, de calificar el negocio de donación mortis causa sus efectos no se producen a la muerte del donante, sino que la eficacia de la donación comienza a desarrollarse desde la fecha del otorgamiento de la correspondiente escritura.

Piénsese, por ejemplo, en el supuesto de que perturbada la propiedad, nuda propiedad en nuestro caso, procediese a entablar una acción reivindicatoria frente al tercero causante de la perturbación dominical. ¿A quién correspondería la legitimación activa para entablar la correspondiente acción al usufructuario o al nudo propietario? ¿Sería distinta la respuesta en el caso de que el nudo propietario careciese de facultades dispositivas?. ¿Acaso en las diferentes hipótesis en que en nuestro ordenamiento jurídico un propietario carece de facultad dispositiva le queda también vetada la defensa de su propiedad a través de la acción reivindicatoria o de la declarativa de dominio? ¿Y si puede disponer, aunque con eficacia provisional, no es aún más evidente su derecho a entablar las acciones oportunas en defensa de su nuda propiedad?

Por ello, aunque en nuestra opinión, como dijimos al principio del tema, la propiedad es un derecho abstracto y elástico, un derecho núcleo, de contenido complejo, que no se reduce a las facultades de goce y disposición, que siendo las más notables no son las únicas (acción de deslinde, accesión, reivindicación, etc..), no obstante, incluso, aceptándose la tesis contraria, esto es, que no hay transmisión de propiedad si no  se transmite e1 goce o las facultades dispositivas, en el presente caso tal tesis no resulta aplicable ya que la donación prevista en el art. 639 confiere al donatario la facultad dispositiva en los términos apuntados.

Y esta idea clave es la que sirvió a la DGRN en la ya citada resolución de 23 de octubre de 1980 que respecto de donación de finca en nuda propiedad, con reserva de la facultad de disponer, e incluso con prohibición expresa de disponer -lo que no existe en el supuesto que examinamos- declaró, como ya hemos dicho más arriba, que la donación con RFD aparece regulada en el art. 639 del cc y ha de ser tratada como una donación sujeta a condición resolutoria…”. En orden a la posibilidad de que los acreedores del donatario puedan practicar anotación preventiva de embargo sobre la finca donada, dice que “…es preciso observar que, aunque menguada en la actualidad, puede consolidarse en su momento plenamente la titularidad dominical del deudor, ya que la prohibición de enajenación del bien es puramente temporal, y si desaparece la causa que la justifica recobra el inmueble la libertad de poder ser transmitido, ya que tal prohibición en este caso no es más que un complemento de la reserva de la facultad de disponer y sujeta como ésta última a idéntica condición resolutoria, por lo que dada la finalidad cautelar de la anotación que se solicita encaminada a garantizar el derecho de los acreedores y terceras personas mediante la conservación y traba de los bienes del deudor, no hay obstáculo para la práctica de la anotación que se solicita si bien SUJETA A LAS LIMITACIONES HOY EXISTENTES…”.

Con mayor razón, en un caso en el que el donatario no está sujeto a la prohibición de disponer, como sucede en nuestra hipótesis de partida, parece claro que su situación de nudo propietario sujeto a resolución merece la constatación registral en interés de las partes y de los terceros. En este sentido puede decirse que estamos ante la registración de titularidades condicionales, prevista en el art. 23 de la LH.

Y no se diga que la citada resolución no es de aplicación a nuestro caso por el hecho de que en el supuesto de aquella el donante donó la nuda propiedad por cuanto el usufructo no le correspondía. Parece claro que si lo debatido es la viabilidad de la_ reserva dispositiva en donación de nuda propiedad, la solución debe ser la misma ostente  el usufructo la parte donante o un tercero, en efecto: si la validez y eficacia de la donación ex art. 639 se supedita a que el donante transmita también el usufructo, se llegará al absurdo siguiente:

  1. de un lado, acogerse a la fórmula del citado art., a los nudo propietarios, lo cual en modo alguno resulta del tenor de la norma.
  2. y de otro, en un sistema basado en la libertad de las partes, en el respeto de la autonomía de la voluntad, se forzaría al donante a donar el usufructo, posteriormente, recibirlo del donatario, lo que sería perfectamente posible, salvo que se llegue incluso a sostener por las razones que fundamentan los argumentos negativos, que el titular del pleno dominio de un bien no puede transmitir su usufructo a otra persona si ésta tiene reservadas facultades dispositivas sobre dicho bien.

En cuanto al segundo de los argumentos, la excepcionalidad del usufructo con facultad de disponer, la confusión estriba en identificar dicha figura con la surgida a resultas de una donación de la nuda propiedad en la que el donante se reserva la facultad de disposición. En efecto: es cierto que la figura del usufructo con facultad de disposición es un ejemplo que demuestra que en el derecho español es viable la existencia de una nuda propiedad con facultades dispositivas limitadas, o reservadas en favor de persona distinta del nudo propietario, pero no es menos cierto que la referencia a aquella figura, en relación con el caso que nos ocupa, no pasa de ser un ejemplo más de lo dicho, sin que en modo alguno se puedan equiparar las dos situaciones referidas que están sujetas a un diferente régimen jurídico. Y ello porque en el usufructo con facultad de disposición, esta facultad de disposición es un plus al contenido normal del usufructo, como derecho de disfrute  “salva rerum substantia” , y se concede al usufructuario para el caso de que los rendimientos obtenidos del bien usufructuado no sean suficientes para cubrir sus necesidades. De ahí que se denomine usualmente usufructo de sustento, y tenga su ámbito normal de aplicación en la esfera mortis causa. Usufructo y facultad dispositiva van íntimamente entrelazados, y ésta no puede subsistir sin aquél a que complementa.

En cambio, en el caso de la donación de la nuda propiedad con reserva de la facultad de disponer, el usufructo y la facultad dispositiva no se encuentran vinculados, son facultades independientes que marchan por caminos distintos corriendo cada uno su suerte con independencia del otro.

Así, en la hipótesis del 639_la facultad de disponer puede existir aunque el donante no sea usufructuario, y si es además usufructuario, cabe que renuncie a su usufructo o lo transmita a un tercero y _sin embargo, su facultad dispositiva no sufrirá alteración ninguna.

El régimen del usufructo con facultad de disponer es muy distinto: usufructo y_ facultad de disposición están íntimamente vinculados, de manera  que la facultad de disponer se concede por razón de la existencia del usufructo y como ampliación de los derechos del usufructuario, pero si el usufructuario renuncia a su usufructo, la extinción de este derecho comporta la desaparición de la facultad de disponer.

En el mismo sentido SÁNCHEZ CALERO, que incluso defiende la validez de constitución del usufructo de disposición por vía de donación, diferencia esta figura de la que estamos estudiando en el tema, entre otras razones, porque -dice- el 639 no contempla un usufructo con facultad de disponer, sino una facultad dispositiva de los bienes donados, desconectada de otro derecho principal, como sería el usufructo, y es más, hay quienes como CARPIO MATEOS defienden la validez del usufructo con facultad de disposición constituido por actos a titulo oneroso.

En suma no creemos admisible resolver la problemática de la reserva de la facultad de disponer por el donante de la nuda propiedad con base en la equiparación de dos hipótesis tan distintas como son la de la figura unitaria del usufructo de sustento y la de la reserva dispositiva, ex artículo 639, sea o no usufructuario el titular de dicha reserva.

En cuanto al tercero de los argumentos, ya hemos justificado igualmente su rechazo, pero además se podría añadir que para que la donación se calificara mortis causa sería preciso:

  1. que la donación se haga en consideración, a la muerte del donante, lo que no puede presumirse.
  2. que la reserva afecte a todos los bienes, lo que está discutido.
  3. que el donante pueda revocarla y dejarla sin efecto durante su vida, regresando la cosa a su patrimonio con lo que nos encontraríamos en el 641 y no en el 639.
  4. que el donatario carezca de facultades de disposición, como hemos señalado.
  5. que se supere el obstáculo del art. 620 cc.

Y además hay una diferencia en la donación mortis causa y la donación que estudiamos, pues en ésta, como veremos más adelante, el donante puede renunciar al usufructo o a la RFD, en cuyo caso la situación condicional se purifica y se hace definitiva, lo que es impensable en una donación mortis causa caso de que el donante renunciara a su derecho.

Con todo lo expuesto entendemos que ya queda rebatido el argumento registral último, y a tales argumentos se puede añadir además que en nuestra legislación se admite que ingresen en el Registro de la Propiedad titularidades más débiles o de menor contenido que la del donatario con facultad de disponer, como la del fideicomisario o la del reservatario, titularidades expectantes, y que a tenor del art. 7 del RH, “modifique desde luego, O EN LO FUTURO…”.

Nota: a última hora, el día 17 de Enero 95 se ha discutido en un seminario organizado por el Colegio Notarial de Madrid este tema, interviniendo como ponente Juan Bolás, y al que asistió Fernando Pantaleón. Juan Bolás me ha pasado alguna nota más de las que se dicen en el tema:

Según PANTALEÓN la pregunta técnica que había que hacerse es si en este tipo de donación hay verdaderamente un animus donandi o si más bien es un negocio que “encubre” una voluntad distinta, que es la donación mortis causa. Es decir, no se acaba de adivinar la función económico social de esta donación, la causa de la misma.

Juan Bolás distingue:

  1. Si el 639 se aplica a la nuda propiedad, es decir, a quien sólo tiene la nuda piedad y quiere donarla. Está bastante claro que si, pues el 639 no exige que se tenga el pleno dominio; y no hay privación de  facultad de disposición (Fernando Pantaleón está también de acuerdo).
  2. Si el 639 se aplica a la figura que estudiamos, o sea al propietario que  se reserva e1 usufructo y la facultad de disponer: es el supuesto dudoso en cuanto a la causa. Pero como se ha demostrado a lo largo de la exposición, entendemos que si hay donación, por todos los argumentos expuestos que no vamos a repetir (el dominio tiene un mayor contenido que el de goce y disposición, y además no se priva de disposición (en particular advierto que es muy interesante hacer la referencia a los arts. que se citan en el tema, aunque alguno sea anecdótico como el del tesoro oculto, pero otros no como es la acción reivindicatoria),etc… ).

Demostrada la validez de la figura, ni el Notario ni el Registrador pueden presumir que éste sea_ un negocio indirecto fraudulento.

Dice Pantaleón que la figura se acerca a la Donación-partición del D° francés. Pero en primer lugar, hemos demostrado la validez de la figura, en segundo lugar, no es necesario que exista una pluralidad de donatarios, luego ya no se ajusta a la idea de partición, y en tercer lugar quizá se aprecie una contradicción entre el sistema general de nuestro cc donde se prohíbe todo pacto sucesorio y donde no se admite ni reconoce el principio de protección a la unidad y economía familiares, pero lo cierto es que el legislador ha admitido la excepción del 639.

En cuanto a la función económico social de esta figura puede demostrarse que no necesariamente falta el animus donandi:

  • Es muy frecuente el caso en que el padre quiere dejar un determinado bien a su hija, pero desconfía del yerno, y por eso se reserva la facultad de disponer, por si fallece la hija y el bien pasa a manos extrañas (y queriendo evitar pleitos para exigir el 812).
  • O en caso parecido, lo que quiere el donante es asegurarse de que tiene algún recurso para sobrevivir, si lo necesita.
  • En otros casos se pretenden fines fiscales: además de dejar los bienes a los hijos: – si se sostuviera que es condición suspensiva, la liquidación del ISD se pospondría hasta el día en que la condición se cumpliera (muerte del donante), -pero para ser coherentes, como sostenemos su eficacia desde que se dona, también en el aspecto fiscal hay una ventaja, pues se crea una doble legitimación para disponer, de manera que si es conveniente la venta, puede enajenar el padre o el hijo, según convenga para que repercuta en el I. de Renta o Patrimonio a quien convenga.
  • Y en otros casos no hay animus donandi sino fines exclusivamente fiscales, de manera que al propietario le da igual que sea por vía de donación o cualquier otra: es el caso del padre que dona a varios de sus hijos, reservándose el usufructo y la facultad de disponer, y después arrienda las fincas a los hijos; fija un precio al arrendamiento, que es el rendimiento de usufructuario: ese rendimiento lo lleva a su renta, y el resto de los beneficios pasa a la renta de los hijos con la consiguiente aplicación de un tipo menor que al padre al repartirse los rendimientos entre varios.

Por otra parte, desde un punto de vista jurisprudencial:

-Doctrina de la DGRN:_En la doctrina de la DGRN no existe ninguna resolución en que se haya planteado directamente este problema (al menos yo no la he encontrado en ningún sitio por e1 sistema colex data) .

  1. La conocidísima resolución de 6 de diciembre de 1929, citada por todos los autores, declaró que “por corriente que sea en 1os testamentos la cláusula en cuya virtud se lega el usufructo con facultad de disponer, caso de necesidad, son grandes las dificultades que presenta esta figura jurídica y dudosa la posibilidad de extenderla a las constituciones del usufructo inter vivos, por favorecer tal supuesto la escisión del derecho de propiedad en dos porciones: una material o sustantiva y otra formal y dispositiva, con un grupo de facultades rebeldes a toda precisión técnica. Pero como indica CARPIO MATEOS, tal declaración se hizo en un obiter dicta, y en modo alguno fue determinante de la concreta solución que para el caso acordó el Centro Directivo. Además, esta Resolución trata como se ve del usufructo de sustento, que como  hemos dicho es una figura  distinta a la que estamos estudiando. E incluso podemos considerar que hay argumentos para admitir la constitución de un usufructo de sustento por vía de donación, como admite SÁNCHEZ CALERO, cuestión en la que no vamos a entrar.
  2. En la resolución de 11 de octubre de 1920 el supuesto de hecho fue el siguiente: una persona donó con reserva de usufructo y de la facultad de gravar y enajenar la finca para el caso de necesidad. Existió una ejecución judicial del derecho del donatario, y después el donante vendió la finca. El Registrador denegó la inscripción de la venta por encontrarse la finca inscrita a favor de otra persona (por la ejecución judicial). La DGRN admitió la inscripción de la venta, porque la ejecución judicial no puede transmitir al adquirente más derecho del que el demandado tiene inscrito a su nombre. O sea: tampoco trata directamente el problema, pues se parte de la validez de la figura que estudiamos.
  3. La resolución de 23 de octubre de 1980, ya se ha visto anteriormente.
  4. La resolución de 24 de mayo de 1983 tiene como supuesto de hecho que se presenta en el Registro una donación con reserva de usufructo y de facultad de disponer. El registrador no se plantea el problema de su admisibilidad, ni el Centro Directivo por tanto lo hace; se da por hecho que se admite. Lo que se planteó en ese caso fue la posibilidad de inmatriculación de la nuda propiedad. La propia resolución dice que ese caso es un derecho de usufructo al que se le yuxtapone una facultad de disponer.

En la jurisprudencia del TS, tampoco aparece debatido directamente ningún supuesto como el que nos ocupa, pero citaremos la sentencia del TS de 22 de marzo de 1.993, en que fue ponente Martínez Calcerrada (que precisamente tiene un trabajo sobre el usufructo aunque “ex testamentis” , publicado en la RDN en 1968), y en esta sentencia tampoco se trata directamente del problema. El supuesto de hecho consistía  en una donación de la nuda propiedad reservándose el donante el usufructo y la facultad de disponer de cualquiera o de varias de las fincas donadas, es decir un supuesto como el que estamos estudiando. Pero la cuestión objeto de casación consistía a su vez en que la donante había dispuesto de TODOS los bienes donados, por vía de venta,  y el TS rechaza la validez de la venta por cuanto que la donante se había reservado la facultad de disponer de cualquiera o de varias de las fincas donadas y en cambio, la venta comprendió todo lo donado, por lo que la donante vendedora se había excedido de sus facultades dispositivas y la venta es declarada nula.

Lo que debemos destacar de esta sentencia para nuestro estudio, a partir de lo que diremos más adelante sobre la posibilidad de reserva total, es ahora lo siguiente:

  • La donación que se encuentra en el origen del supuesto es una figura jurídica idéntica a la que es objeto de esté tema
  • Y ante el dato objetivo de que la donataria había esperado hasta el fallecimiento de la donante para proceder a la inscripción de la donación en el RP, dato que en el recurso se alegaba para tratar de fundamentar la ineficacia de la donación hasta el fallecimiento de la donante, el TS hace la siguiente aseveración, especialmente interesante para nuestro caso: “la donataria…aguarda, en una excesiva_ diligencia, a no inscribir los bienes donados, CUANDO PERFECTAMENTE PODÍA HABERLO HECHO EN SU DÍA, y al margen de que existiese esa reserva de la facultad de disponer…”.

Parece evidente que para el TS es indiscutible la validez y eficacia de la donación de un bien en nuda propiedad, con reserva en favor del propio donante de la facultad de disponer.

Admitida sin duda ninguna la figura jurídica de la donación con reserva de usufructo y de la facultad de disponer, y diferenciada del usufructo de disposición, veamos su régimen jurídico, para lo cual vamos otra vez a desdoblar las dos figuras de que se compone:

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA DONACIÓN CON RESERVA DE USUFRUCTO Y DE LA FACULTAD DE DISPONER

Consideramos más interesante estudiar primero la facultad de disponer, en sus dos clases que adelantábamos, y después la reserva de usufructo:

RESERVA DE LA FACULTAD DE DISPONER:

A.- Reserva de la facultad de disponer de los mismos bienes donados:

CONSTITUCIÓN en la constitución estudiaremos las limitaciones subjetivas, objetivas y de la propia RFD:

Subjetivas:

  • ¿Quién puede reservarse la facultad de disponer? La persona que gozará de la facultad dispositiva ha de ser el propio donante-usufructuario. La facultad no se atribuye, sino que se reserva, se la reserva para si el mismo donante (Irurzun). No cabe la reserva a favor de los herederos del donante ni directamente (en cuyo caso no habría reserva, sino atribución de la facultad de disponer excediendo los limites del artículo), ni pactando la transmisibilidad de la facultad reservada por el donante, porque la duración de la reserva está limitada por ley a la vida del donante. En los supuestos de pluralidad de donantes cada uno puede reservarse la facultad de disponer de lo que él mismo donó o una parte indivisa en su caso. La reserva sólo puede establecerse en favor del donante, pero puede hacerse en beneficio de terceros. Así hay que distinguir los actos de disposición que operan con subrogación real adquiriendo el donatario la contraprestación, de los simples en que la contraprestación la adquiere el donante.
  • ¿Quién puede ser el adquirente del acto de disposición? Es claro que cualquiera, salvo el propio donante pues eso sería autocontratación y una donación con reversión al donante ex art. 641, es decir, que no puede disponer ordenando que la cosa vuelva a su dominio (yo creo que si puede precisamente por este art. 641). Pero lógicamente si el acto de disposición es título oneroso recibirá el donante el precio o contraprestación.  La capacidad del donante será la capacidad para disponer (art. 624), y en cuanto al donatario, si se siguiera la tesis de Irurzun no haría falta la capacidad para contratar pues ni siquiera adquiere la propiedad (art.625); pero conforme a la tesis de Rodríguez Adrados, se requiere aquella capacidad (art. 626) por ser donación condicional y se precisará la intervención de los legítimos representantes cuando no pueda contratar. Sin embargo en mi opinión bastaría con la capacidad general para aceptar donaciones ex art. 625, porque al donatario no se le impone ninguna condición ni gravamen, sino que adquiere un derecho que está disminuido en su contenido de facultades, porque esas facultades se las reserva el transmitente.

Objetivas:

¿Cabe una reserva total? En el derecho italiano, sobre un precepto idéntico a nuestro 639, se mantiene la tesis negativa (BALBI), la intermedia (BIONDI) y la positiva (TORRENTE). Este último dice que si la RFD es contraria a la donación se debería proscribir por completo y si no lo es se debería admitir también por completo. Si se exige la reserva parcial su cumplimiento quedaría al arbitrio de las partes mediante una conducta de apariencia farisaica, como si se dona 1000 con RFD de 999 y con límite sobre 1 . Biondi entiende que en este caso estaríamos ante un fraude de ley y la donación debe ser nula por ir contra el principio de irrevocabilidad de la donación.

La doctrina española arranca de SCAEVOLA que negó la validez de la reserva total basándose en que el art. 639 se refiere a la reserva de algunos de los bienes donados, no de todos, y en que “si la reserva abarcase la totalidad, entonces  no habría contrato transmisivo, y por ende, no habría donación”.

Desde entonces los autores han sometido esta interpretación  a duras criticas pero la mayor  parte de las veces se han dejado vencer por ella (DIEZ- PICAZO, GULLON, CASASUS…).

La solución contraria la sigue IRURZUN, a quien en este caso damos razón, pues hay que rechazar que en el caso planteado por TORRENTE haya fraude de ley, pues la norma en que se busca amparo se dictó precisamente con e1 fin de permitir la reserva parcial. Y se pregunta por qué lo que es cierto respecto de1 todo (nulidad de la donación con reserva total de la facultad de disponer) no lo es respecto de una parte solamente, porque_ en ambos casos se da la contradicción_ de donar y no donar, pues falta la definitiva voluntad de donar.

RODRÍGUEZ  ADRADOS  por su parte rechaza el argumento literal del “algunos” pues al tener su precedente el art. 639 en los códigos francés e italiano de 1865 y siendo indiferente en estos códigos la reserva total o parcial por ser nula la donación en todo caso, no se puede deducir ninguna conclusión en nuestro Derecho, al estar trasplantada la expresión a un sistema distinto. Pero a continuación este autor rechaza la reserva total y se inclina por la solución de BIONDI partiendo de que “el art. 639 amplía la autonomía de la voluntad de los particulares, sin que pueda extenderse más allá de sus limites; como bien dice Biondi, añade, de la admisión de la reserva parcial no puede deducirse la admisibilidad de la total”. Y en el caso de la reserva total estima, como Biondi, qué estamos ante un fraude de ley.

Lo que no se comprende bien es que rechazando este autor el argumento literal del algunos se termine inclinando por la reserva parcial. Además la afirmación de que admitir la reserva parcial no implica admitir la total es un argumento puramente negativo y reversible si nos planteamos la pregunta como lo hace Irurzun. CRISTOBAL MONTES añade que no se ve sentido en que la ley permita la revocación de la donación en su totalidad mediante la condición resolutoria potestativa a parte donantis , y en cambio no permita el mismo resultado a través de la reserva de disponer de todos los bienes donados.

En la jurisprudencia una de las pocas sentencias que se han ocupado del tema es la de 7_ de julio de 1.978 resolviendo en el sentido de que la reserva total es nula en base a dos argumentos: el art. 639 solo permite la reserva de algunos… , y la reserva de todos los bienes supone una incompatibilidad sustancial con la propia intención de la donación (los mismos argumentos que Scaevola).

Argumentos que repitió un Auto del Presidente de la Audiencia Territorial de Madrid de 11 de Mayo de 1983, resolviendo un recurso gubernativo.

Pero respecto de la sentencia hay que tener en cuenta: que es una sola sentencia; que en el supuesto se atendió a la justicia del caso concreto; que la nulidad no se acogió solamente por infracción del art. 639 sino también por_ falta de animus donandi y concurrir causa ilícita.

Posteriormente, como hemos adelantado, en la sentencia del TS de 22 de marzo de 1993, en el segundo de sus fundamentos de derecho, si bien como obiter dicta el TS  reconoce que existen argumentos en favor de la reserva total, indicando además que en la donación “…como acto esencialmente gratuito pueda el donante acomodar o delimitar su intención de liberalidad y aceptarse como tal por el donatario en uso de su libertad contractual -1.255cc-…”.

A favor de  la reserva total se pronuncian más recientemente también José Manuel GARCIA GARCIA, CASTILLO TAMARIT y FÉLIX RODRIGUEZ LOPEZ, quien aporta además algún otro argumento: No es cierto dice, que la reserva total haga la donación libremente revocable. Además de que esto también podría predicarse de la reserva parcial, es falso porque el donante no puede recuperar la cosa para si cuando le plazca. Solo a través de una doble enajenación podría readquirir la cosa.

Nos parece sin embargo más interesante la conclusión del citado autor en el sentido de que aunque la reserva tota1 produzca la nulidad de la donación, ello carecería de repercusión en las esferas Notarial y Registral: ni el Notario podría negarse a autorizar la escritura ni el Registrador suspender o denegar la inscripción.

Porque a la dificultad de determinar cuándo una donación es única o engloba varias donaciones (donación hecha por un donante a un mismo donatario y fraccionada en el tiempo, o a favor de varios donatarios en un mismo documento) se añade la necesidad de concretar cuáles son TODOS los bienes objeto de la donación, pues ésta puede haberse realizado en varios documentos o documentado solo en parte. La reintegración del negocio queda reservada para los Tribunales de Justicia, pues es imposible para Notarios y Registradores. Por idénticos motivos, dice, se llegó a la conclusión de que no corresponde al Notario ni al Registrador investigar en cumplimiento del art. 634 cc si el donante se ha reservado lo necesario para vivir (RR de la DGRN de 17 y 18 de abril y 5 de agosto de 1907).

De todos modos, en la práctica, para evitar problemas de nulidad, podría hacerse donación de un bien determinado y de una cantidad de dinero, concretando la facultad de disponer sobre el bien y no sobre la cantidad.

Otra nota: si sale corto el tema, se puede hablar más de la reserva total o parcial. A favor de la total, se pronuncia, esta vez, José Manuel GARCÍA GARCÍA, que comentando la sentencia del 78 dice:

  • ¿Cuál es el objeto del art. 639? No es ampliar la autonomía de la voluntad permitiendo la reserva parcial, ni tampoco prohibir la reserva total, sino resolver cuál es el destino de los bienes reservados si el donante fallece sin haber dispuesto.
  • ¿Qué solución se da al problema? En los códigos francés e italiano de 1865 los bienes pasan a los herederos del donante tanto si la reserva es total como si es parcial (el sentido de las expresiones “d’un effet”, “di qualche oggetto” es indefinido, no partitivo). En nuestro Cci. la solución del último párrafo del art. 639 es la contraria (pertenecerán al donatario). Pero si es la contraria, y todos lo reconocen también ha de ser contraria la solución tratándose de reserva total. Precisamente lo que no se entiende es la distinción que hace la doctrina entre los dos tipos de reserva. Propone e1 autor centrarse en la finalidad del precepto, y no tanto en la cuestión de la esencia transmisiva de la donación, sobre la que también hay tanto que hablar.
  • ¿Cómo se explica entonces el término algunos de los bienes donados? 1.-Aunque gramaticalmente la expresión es un partitivo, comparativa, histórica y jurídicamente podría ser indefinido (cualquiera de los bienes). 2.- La reserva de alguna cantidad con cargo a los bienes es claro que es indefinido y no partitivo. Y si en esa reserva no hay limite, ¿por qué va a haberlo en la reserva de bienes?. 3.- Para Rodríguez Adrados, la indeterminación de limites entre validez y nulidad no es argumento,  pues lo mismo sucede en tantas instituciones jurídicas que barajan criterios cuantitativos. A lo que García García opone que  al legislador no le ha preocupado el problema del limite cuantitativo, pues si no, lo habría fijado con más precisión, como en aquellos otros supuestos.
  • ¿Han de determinarse los bienes o la cantidad objeto de la reserva?. Si se admite la reserva total no se plantea problema. Si solo se admite la parcial, la doctrina dominante entiende que_ ha de determinarse sobre qué bienes o qué cantidad recaerá la reserva (DIEZ PICAZO, GULLÓN, RODRIGUEZ ADRADOS): -porque así se desprende del art. 633 que exige que en toda donación consten claramente las cargas, y la propia dicción del art. 639. -por el principio de especialidad en e1 ámbito hipotecario. Pero se puede entender que basta con que sea meramente determinable con base en ciertos criterios objetivos. Sin embargo, la sentencia a que hemos aludido de 22-III-93 admite la validez de la siguiente cláusula: “la donante se reserva el usufructo vitalicio de los bienes donados y la facultad dispositiva en caso de necesidad, … sobre  cualquiera o varias fincas objeto de la donación”.
  • ¿Hay subrogación real? entendemos que_ no habrá subrogación real si no se ha_ pactado expresamente, como hemos dicho antes. – Consecuencias del incumplimiento de estos requisitos: Si se pacta la reserva total, la doctrina dominante entiende que hay nulidad radica1, pero nosotros con RODRIGUEZ LÓPEZ sostenemos que antes de la nulidad total habrá que tener en cuenta dos posibilidades de efectos más limitados: -una reducción en la reserva hasta convertirla en meramente parcial y admisible (por analogía con la reducción de donaciones inoficiosas ex art. 654, pero que plantearía nuevamente el problema de la indeterminación de limites). -y nulidad de la reserva, no de la donación (por analogía con la reversión contraria a la Ley ex art. 641 del Cci.).

Límites de la propia RFD

La reserva debe ser contextual y contemporánea a la donación. Funciona como modalidad de la misma, y solo se puede concebir en íntima unión con la donación. La posibilidad de que el donatario pueda conceder al donante la facultad de disponer de los bienes donados, además de que no parece admisible, no sería una “reserva” por el donante sino una atribución independiente, una construcción que sale fuera de los limites del art. 639 cc. Por lo tanto, la RFD queda sujeta a las mismas reglas que la donación, sin especialidad alguna.

Hay una serie de cuestiones en cuanto al contenido de la facultad reservada:

  • ¿cabe reservarse la facultad de disponer a título lucrativo? Adrados defiende que sí. Incluso -dice- es posible su ejercicio aunque no se haya pactado nada expresamente, siendo discutible en este caso la aplicación analógica del fideicomiso de residuo. Yo entiendo que si nada se ha pactado, no es posible.
  • ¿es posible reservarse la facultad de disponer mortis causa? El art. 639 solo liga la RFD a la vida del donante, por lo que caben distintas modalidades siempre que no superen los límites de esta vida. Pero algunos autores admiten también la disposición mortis causa; incidentalmente MANRESA y más ampliamente SCAEVOLA, que dice que el 639 establece si el donante “muriere sin haber hecho uso de este derecho”, lo     que no ocurre  si lo ejercitó en testamento, y que uno de los motivos de admitir la reserva está en permitir al “donador en el momento de su muerte disponer de cierta suma de bienes y remunerar algún servicio o premiar  algún afecto mediante la herencia”. Nosotros entendemos  que no_es posible por ser contrario_a la ratio_y sentido del 639.

Hay un problema distinto y es si ante una determinada cláusula hay que considerar admitidos o no los actos mortis causa. En la  duda quizás se pudiera acudir al criterio de García Goyena al explicar, como vimos antes, 1a supresión con relación al Code de los herederos del donante: la ley presume que el donante prefiere al donatario antes que a los herederos del donante, por lo que no deben comprenderse los actos mortis causa.

Por lo demás, el donante puede reservarse la facultad dispositiva de la plena propiedad, de una parte indivisa o de una parte divisa (en cuyo supuesto habrá que entender también reservada la facultad de segregar o dividir o constituir el régimen de PH). Puede reservarse la facultad de constituir algún derecho real sobre los bienes donados, pero no hace falta que se reserve las facultades que son propias del derecho de usufructo, como la de arrendar los bienes, salvo que se quiera exceder de los limites del propio usufructo (por ejemplo, digo yo, arrendamiento de fincas rústicas con prórrogas).

Incumplimiento de estos pactos: cuando de acuerdo con lo expuesto se trate de un pacto prohibido y, no obstante se pacte, parece claro que por no afectar a toda la reserva sino a parte de ella la sanción será la nulidad parcial, según ya vimos antes. Este es el criterio del CC por ejemplo, en materia de reversión de donaciones ex art. 634, sustituciones fideicomisarias, capitulaciones matrimoniales, etc. Habrá que exceptuar, no obstante, el supuesto de que el pacto prohibido fuera condición determinante de  la formación de la voluntad de las partes.

B) RÉGIMEN JURIDICO (o Efectos)

En el estudio del régimen jurídico de la donación distinguiremos dos partes: los efectos generales, y el supuesto especial de donación por personas casadas.

A.- EFECTOS GENERALES: distinguimos tres momentos: al perfeccionarse el negocio, al ejercitar el donante la facultad de disposición y al fallecer el donante sin haber usado dicha facultad:

a) Al perfeccionarse la donación. La posición de donante, donatario y acreedores depende de la postura que se adopte en orden a su naturaleza:

  • EL DONANTE, según IRURZUN, tiene el dominio de la cosa donada: “Quien tiene la facultad de disponer en nombre propio e interés propio tiene el dominio o al menos tiene algo tan sustancial del dominio que impide calificar de dueño a cualquier otro titular”. De acuerdo con la teoría de RODRÍGUEZ ADRADOS tiene un derecho personalísimo de poder disponer de cosa ajena por hallarse el dominio en el donatario. Lo califica de poder revocatorio.
  • EL DONATARIO, dice IRURZUN“adquiere un goce y disfrute de los bienes designados en la donación-acto, eminentemente en precario…e incluso tal carácter de precario puede ser excluido por el donante cuando éste se reserve, además, el usufructo o cuando, en ejercicio de sus facultades dispositivas constituya el usufructo en favor de otra persona por un acto posterior”  el efecto inmediato de la donación es el de “investir al donatario en la posición de destinatario de los efectos suspendidos”. Esta posición del donatario la califica de expectativa pero no una expectativa condicional.
  • Según una posición  intermedia la expectativa del donatario si sería  condicional con la consiguiente protección  jurídica: el donante tendría el deber de no dañar la cosa, deber que, siendo la donación dispositiva, no nace de la donación, sino que, como dice VALLET, “su causa inmediata está en la sujeción que normalmente protege a toda expectativa condicional”.
  • De acuerdo con la tesis de RODRÍGUEZ ADRADOS, el donatario es el nudo propietario “porque la donación es válida”  y como tal tiene todas las facultades derivadas del dominio, entre ellas, el ius disponendi,  “aunque está afecta a una causa de revocación…en virtud de las facultades dispositivas del donante”. Puede, pues, disponer de su derecho inter vivos o mortis causa, pero la titularidad de los que traigan causa de él quedará subordinada a la posible disposición por el donante. En el mismo sentido, como hemos visto, la resolución de 23 de octubre de 1980.

LOS ACREEDORES DEL DONANTE: según la tesis de IRURZUN les es posible embargar los bienes donados o ejercitar la acción subrogatoria, pues el donante  es el propietario.

Sin embargo, lo contrario se deduce en principio de la concepción de R. ADRADOS, porque el donante ya no es propietario: en el caso que estudiamos sería sólo usufructuario por supuesto sí se podría embargar el derecho de usufructo, pero parece que no la facultad de disposición, pues ésta tiene un carácter personalísimo. Ahora bien: por esta vía se puede encontrar un mecanismo para sustraerse a la acción de los acreedores, sobre todo no y a en el caso que estamos estudiando, sino en el supuesto de donación del pleno dominio, pues basta con donar y reservarse la facultad de disponer para que en principio los acreedores no puedan hacer constar su derecho en el Registro a través de la anotación preventiva de embargo, y el donante pueda enajenar cuando quiera a un tercero que podría estar protegido por el art. 34 LH. Por eso entiendo que en este caso hay que buscar alguna solución que no perjudique a los acreedores ni se altere por voluntad de las partes el principio de responsabilidad patrimonial universal del 1911 Cci que fue el fundamento de la resolución de 22 de febrero de 1989, y sí permitir el embargo de dicha facultad. En todo caso sería admisible, a mi juicio, el ejercicio de la acción subrogatoria, pues la expresión “inherentes a su persona” del 1111 no es aplicable a este caso; hay supuestos en nuestro derecho en que los acreedores pueden ejercitar acciones personales, como las de filiación.

También se puede plantear en nuestro caso que los acreedores pueden embargar el derecho de usufructo, y al existir esa anotación preventiva de embargo en el RP, de alguna manera enervaría la buena fe del que adquiere el pleno dominio del donante.

b) Al ejercitar el donante la facultad de disposición.- se plantean, entre otras posibles, tres cuestiones:

-Una primera es que habría que diferenciar entre dos supuestos que adelantábamos antes:

  1. Que el donante tenga solo la nuda propiedad, perteneciendo el usufructo a otra persona, que en rigor, no es la figura que estrictamente  estudiamos.
  2. Que el donante tenga el pleno dominio y  dona la nuda propiedad con RFD. Pues bien: en el primer caso, si se extingue el usufructo por cualquier causa, se plantea la cuestión de si el donante puede ejercitar la FD sólo sobre la nuda propiedad o sobre el pleno dominio. Hay dos teorías: -que sólo  puede ejercitarla sobre la nuda propiedad, porque fue lo único que donó, y por tanto lo único de que puede disponer. -o bien que afecta  la facultad al pleno dominio, porque la facultad de disponer se expande, ya que se dona la nuda propiedad con todo el contenido de facultades inherentes a la misma, entre las cuales la más importante es precisamente  la vis atractiva de ésta sobre el usufructo . Parece más razonable esta última tesis.

-Otra cuestión es, ¿de quién adquiere el tercero?; según la tesis de IRURZUN, del donante, según ADRADOS, el donante tiene un poder de disposición sobre cosa ajena y al ejercitar la facultad de disponer los bienes pasan del donatario al tercero, que adquiere el pleno dominio. Sin embargo a determinados efectos el tercero trae causa del donante (así, si el acto dispositivo es gratuito colacionará en la herencia de éste).

En cualquier caso, notarial y registralmente debe bastar la comparecencia del donante y tercero, planteándose el problema que examinamos a continuación: ¿Es necesario notificar el acto dispositivo al donatario o sus causahabientes?. Como ya vimos, el donante ostenta un derecho potestativo o de modificación jurídica para cuya validez no sólo no se requiere la aceptación del donatario, equiparada a la del 629, sino ni siquiera la notificación: pero aunque no sea requisito de validez si lo será de eficacia cuando sea precisa alguna actuación del donatario.

La tan aludida sentencia del 93 dice que “tampoco ha de despreciarse la circunstancia de que, en un elemental juego del principio de la buena fe contractual, debe existir cuando se ejercicio o sea operatividad a la donataria, para que ésta pudiese actuar en consecuencia”.

c) Al fallecer el donante sin haber usado de la facultad de disposición (en todo o en parte). En la construcción irurzuniana se cumple la “condición” y la donación produce sus efectos típicos traditorios. El donatario que, como vimos, tenía una expectativa, se convierte automáticamente ipso iure en dueño a título de donación de los bienes que no hayan salido del patrimonio del donante en virtud del ejercicio de la facultad de disposición. Por esto entiende Irurzun que es un donatario “de residuo” de los bienes donados que queden a la muerte del donante sin haber dispuesto validamente de ellos. La consecuencia para Rodríguez Adrados es lógicamente distinta: desaparece la amenaza de resolución que pesaba sobre el dominio del donatario.

B.- DONACIÓN POR PERSONAS CASADAS: Estudiaremos por separado los bienes privativos y gananciales:

a) Donación de un bien privativo: Es evidente que el cónyuge donante podrá disponer en favor del otro cónyuge tanto a titulo oneroso como lucrativo (1458, 1323 Cci.).

¿Cabe el pacto de ejercicio de la facultad de disposición por ambos cónyuges (o solo por el no propietario de los bienes)?. Evidentemente no, ni siquiera sobre la base de que ha habido un poder o mandato tácito pues la facultad de disponer es personalísima. Pero aún hay dos posibilidades:

  • mantener la donación y anular el_ pacto, por el favor negotii, porque el art. 1116 (que establece la nulidad total) solo se refiere a las condiciones y porque en la donación concurren los requisitos esenciales de la validez.
  • mantener donación y pacto, pero  pudiendo ejercitar la facultad de disponer solamente el cónyuge  propietario (conversión jurídico material). Esta solución se fundaría en una voluntad presunta de las partes, que preferirán e1 negocio adaptado a los moldes válidos, que una nulidad parcial o total. Aunque la donación no sería inscribible en el RP si 1o sería juntamente con el acto dispositivo realizado por el cónyuge propietario, presentando ambas escrituras.

De todas las propuestas, la última parece la fórmula preferible aunque no deja de plantear dudas como si la presunción en que se basa la conversión se dará solamente entre cónyuges o también entre otras personas, sean familiares o incluso extraños; si además (como ya vimos planteaba Rodríguez Adrados) la presunción no irá contra la voluntad del donante al modificar el contenido negocial, etc.

b) Donación de un bien ganancial:

¿La facultad de disponer reservada se puede calificar de privativa o ganancial?. Hay coincidencia en señalar que la facultad dispositiva escapa a la clasificación de bienes privativos y gananciales, debido a su carácter intransmisible personalísimo y carente de valor económico (Rodríguez Adrados), a lo que podíamos añadir hoy el argumento analógico del art. 1346, párrafos 2° y 7° del Cci.

No hay duda de que es válido el pacto de ejercicio conjunto por ambos cónyuges de la facultad de disposición, pero los actos dispositivos, ¿serán necesariamente actos de codisposición o habrá que aplicar en cada caso las reglas sobre disposición de gananciales?. La doctrina dominante entiende que aunque la reserva se haya hecho a favor de ambos cónyuges habrá que aplicar aquellas reglas y especialmente la posibilidad de autorización judicial supletoria. En este sentido, Rodríguez Adrados, con el argumento de que lo mismo ocurriría en el supuesto de que la donación no se hubiese realizado, por lo que se deben aplicar las normas que correspondan, según su naturaleza, onerosa o gratuita, y su objeto.

Disiente de esta opinión Castillo Tamarit: para él, al no formar parte el derecho reservado del patrimonio ganancial no son aplicables las normas sobre gananciales, por lo que el poder de disposición debe ser ejercitado conjuntamente por marido y mujer, ya que ambos son cotitulares del derecho.

Ahora bien ¿es válido el pacto de que la facultad de disponer se ejercite solo por un cónyuge?. Su validez se plantea en la medida en que se incumplan las reglas de disposición de gananciales. Se puede discutir mucho esta cuestión, pero en todo caso parece aplicable la doctrina de la conversión que exponíamos antes: cualquiera_ que sea el pacto, la disposición es válida, si se cumplen las reglas generales de disposición de los gananciales. No se anula el pacto ni la donación pero se cumplen tales disposiciones generales.

Si el acto dispositivo es a titulo oneroso ¿qué carácter tendrá la contraprestación y dice Rodríguez Adrados que será ganancial pero no en virtud de una subrogación real directa (pues ya hemos visto que la facultad de disponer escapa a la clasificación de bienes privativos y gananciales), sino indirecta o mediata: la contraprestación en lugar del bien ganancial donado con la reserva.

¿Y si al ejercitar el acto dispositivo se ha modificado el Régimen económico matrimonial de gananciales por otro de separación o participación?, ¿ y en los casos de separación, nulidad o divorcio? Por su carácter personalísimo y carente de valor económico, según Adrados el derecho ex art. 639 no debe incluirse en la liquidación de la SG. Pero ambos cónyuges, incluso en 1os casos de disolución del vínculo, seguirán siendo cotitulares de la facultad de disposición. Ahora bien ¿podrá ejercitar cada uno esta facultad separadamente o habrán de hacerlo los dos conjuntamente? Y en este último caso, ¿recibirá cada cónyuge la contraprestación con carácter privativo, o será ganancial debiendo adicionarse a la liquidación de la sociedad? Aunque el tema es muy dudoso nos inclinamos con Fernando de la Cámara por esta última posibilidad, que parece más segura, además de que un ejercicio separado por los cónyuges de la facultad dispositiva plantearía numerosos problemas para su acceso al Registro.

¿Quid cuando fallece uno de los cónyuges? Ya hemos dicho que por su carácter personalísimo no se puede incluir el derecho del premuerto en la liquidación de la SG, ni cabe su ejercicio conjuntamente por el cónyuge supérstite y herederos del fallecido. Pero no por ello hay que entender que se extingue completamente el derecho del supérstite. Las soluciones defendidas son:

  1. Ejercicio por el sobreviviente de la mitad del derecho. Posición que mantiene CASTILLO TAMARIT, quien relaciona además este problema con el de las legítimas cuando se trata de donación a un legitimario: la donación, que ha sido hecha por ambos cónyuges, sólo se colaciona (anticipo de legítima) en cuanto a la mitad del valor del bien donado (art. 1.046 cc). Si el supérstite pudiera ejercitar su derecho de disponer sobre la totalidad de los bienes, ello implicaría disponer de un bien donado que se imputa a la legítima. Además, dice, si pudiera ejercitar la totalidad del derecho habría un gravamen sobre la legítima prohibido por el art. 813 del Cci.
  2. Ejercicio por el sobreviviente del derecho en su totalidad, que defiende Rodríguez Adrados, por ser más acorde con las normas que rigen la mancomunidad en otras instituciones, como el albaceazgo y con la propiedad en mano común, y sobre todo por llegar a resultados más justos (asegurar su subsistencia). Aunque la contraprestación será ganancial y habrá que adicionarla a la liquidación de la sociedad de gananciales.

B) Donación con reserva de la facultad de disponer de alguna cantidad con cargo a los bienes donados:

A) NATURALEZA_ JURÍDICA  (Quienes sostienen que el supuesto anterior es condición suspensiva, en el caso presente parten de la idea de que el ejercicio de la facultad supone una carga, modo u “onus”  para el donatario, y entienden que estamos ante una donación condicional suspensiva, que se convierte en  modal si el donante ejercita la facultad reservada, es decir, una donación modal en la que el modo está suspensívamente condicionado (al cumplirse la condición  nace la obligación modal). ¿?

RODRÍGUEZ ADRADOS, sin embargo, asimila este supuesto al anterior. El ejercicio de la facultad por el donante no transforma la donación en onerosa o con carga, pues los bienes pueden estar ya incluso en poder de los herederos del donatario. En el supuesto anterior, el donante podía enajenar la cosa o constituir un derecho real sobre ella; aquí puede establecer una carga; es toda la diferencia. Damos, pues, por reproducidos los caracteres del derecho que se reserva el donante y que vimos antes.

B)_CONSTITUCIÓN : LIMITACIONES. Son las mismas que en el supuesto anterior, aunque aquí nada dice el legislador sobre la cuantía o importe de la cantidad, por lo que puede defenderse que podría agotar todo el valor de lo donado. Tan solo nos interesa determinar los actos que puedan comprenderse en la facultad de disponer: ya hemos dicho que han de consistir en imponer una carga a los bienes donados.

En concreto:

HIPOTECA: en garantía de préstamos en favor del donante (útil si se tiene la facultad de consumir la cantidad prestada y con pacto de que la obligación garantizada se haga efectiva solamente sobre los bienes hipotecados ex art. 140 LH). También es útil en garantía de rentas o prestaciones periódicas (art. 157 LH). Jurídicamente éstos son supuestos de RFD de los bienes pero económicamente lo son de cantidades sobre dichos bienes.

El supuesto más típico es imponer sobre los bienes una CARGA que consista en la prestación de una cantidad o pensión periódica en favor del donante o de un tercero. No hay donación modal sino reserva de constituir un “onus”  en el futuro sobre los bienes donados (aunque, digo yo, si se trata de una pensión ¿cómo se sabe si el valor de los bienes va a ser superior o inferior a la totalidad de las cantidades que integren la pensión, dado que ésta tiene el elemento de la aleatoriedad?, a menos que dada la edad del pensionista o la cuantía de la pensión, nunca llegue a cubrir el valor de los bienes donados)

Si la facultad reservada consiste en imponer al donatario una OBLIGACIÓN PERSONAL parece chocar con la expresión “con cargo a los bienes donados”; pero es admisible por el argumento “a maiore ad minus”: admitido el gravamen real no hay porqué rechazar la obligación personal

También es polémico si pueden admitirse los actos MORTIS CAUSA: por vía de legados de cantidad y de pensión periódica.

C) RÉGIMEN JURÍDICO: igual al ya visto; al perfeccionarse la donación el donante se reserva el poder gravar la cosa donada; al ejercitar la facultad de disponer, se constituye el gravamen; y al morir el donante sin haber usado la facultad, desaparece la amenaza de que se constituya la carga.

C).Extinción de la RFD

En cuanto a la donación habrá que tener en cuenta las reglas generales y los casos particulares de la revocación o reversión legal  ex art. 812 cc, con lo que por “confusión” se extinguirá la facultad reservada.

En lo que respecta a la facultad dispositiva lo más destacable es:

  • la renuncia por el donante a la facultad dispositiva reservada,_admisible al amparo del art. 6-2_ cc. El efecto de esta renuncia no puede ser otro que el previsto en e1 art. 639 para el caso del fallecimiento del donante.
  • un caso que puede plantear polémica -y que a mí me ha sucedido- es el supuesto, en que el donatario quiere disponer de la cosa donada y el donante envía en vez de un poder, un documento -escritura pública- en el que consiente la enajenación del donatario (normalmente su hijo). La cuestión es si con ese consentimiento se entiende renunciada la facultad de disponer, o por el contrario, se precisa un poder o un pronunciamiento más concreto y claro para que dicha facultad se extinga. Entiendo que basta con dicho consentimiento, para que se extinga la facultad de disponer, pues como hemos visto tal consentimiento no es necesario para que el donatario disponga, luego no puede tener otro sentido. También es verdad que tratándose de la reserva de usufructo lo normal es que el donante enajene también el usufructo que se ha reservado, y a estos efectos envíe un poder para enajenar su derecho.
  • si el donante muere sin haber hecho uso de la facultad dispositiva, no hay duda de que se purifica la donación, como vimos.
  • si muere el donatario y el donante dispone todavía de la facultad, tampoco hay duda de que los herederos del donatario adquieren su derecho.

2.- RESERVA DEL USUFRUCTO

Por razones de tiempo, sólo haremos referencia a algunos problemas que se pueden plantear en la constitución de la reserva, en el régimen jurídico y en la extinción, dejando a un lado las normas generales del usufructo:

A.– EN LA CONSTITUCIÓN: distinguimos que el bien sea privativo o ganancial:

Si el bien es ganancial:

La doctrina mayoritaria, y la DGRN sostiene que el usufructo es ganancial. Así lo defendió TIRSO CARRETERO en sus comentarios a la Resol. de 10 de Julio de 1975, y sus argumentos fueron recogidos por la DGRN en la Resol de 31 de Enero de 1979. No podemos exponer exhaustivamente el régimen del usufructo ganancial y los problemas que presenta, pues habría materia para exponer todo un tema.

Sólo diremos que: Como es sabido, la doctrina moderna, entre otros autores BLANQUER UBEROS, distingue en la actualidad entre titularidad de los cónyuges y contenido  ganancial; esta tesis parece plasmarse en los arts. 93 y 94 del RH, que establecen distinto régimen jurídico según el sistema de adquisición de los bienes, distinguiendo entre:

  • Bienes a nombre de marido y mujer con carácter ganancial (art.93- 1 RH).
  • Bienes a nombre de uno de los cónyuges para la sociedad de gananciales (art. 93-4 RH).
  • Y bienes a nombre de uno de los cónyuges con carácter presuntivamente ganancial (art. 94 RH).

Pues bien: en todos los casos, para los actos a título gratuito se precisa el consentimiento de ambos cónyuges (art.1322-2 cc y 93.3 RH).

Como ha de intervenir el consentimiento de ambos cónyuges, vemos una cierta diferencia en el régimen jurídico del usufructo si la reserva se hace expresamente a favor de ambos o si no se dice nada (como indicamos al principio del tema), en efecto:

  • Si ambos cónyuges realizan la donación, y se reservan además el usufructo conjunto de los bienes,_parece claro que se ha querido reservar un usufructo conjunto_ del tipo del art. 469 del_ cc., y que_ al fallecimiento de uno de los cónyuges,_operará el art. 521_del Cci.
  • Pero si ambos cónyuges se limitan a donar la nuda propiedad con reserva de la facultad de disponer y no hacen pronunciamiento expreso del usufructo, la cuestión, a mi juicio, es más dudosa, pues:
  • Si el bien donado estaba inscrito a favor de ambos cónyuges, el caso sigue siendo igual que el anterior.
  • Pero si estaba inscrito sólo a nombre de uno de los cónyuges, puede sostenerse, y así lo entendemos, que el usufructo, al no haber salido del patrimonio de los donantes sigue teniendo el mismo carácter que tenia, y así_  para los actos de administración se aplicará lo dispuesto en el art. 93.4 o 94, y no el 93.2 (o sea, si se hace una declaración de ON junto con el nudo propietario, basta con que comparezca el titular registral y el nudo propietario, etc)…, y lo mismo sucederá para los actos de disposición, se aplicará el 93-4 y el 94, e incluso en su extinción se plantearía el problema de si la muerte del titular registral extingue el usufructo…

Si el bien es privativo:

El usufructo tendrá carácter privativo. Pero es bastante frecuente que el donante se reserve el usufructo “para si y para su esposa, simultánea y sucesivamente”, discutiéndose la naturaleza jurídica de esta disposición, en la que a su vez hay que distinguir, la reserva “simultánea” y la “sucesiva”:

  • respecto a la “simultánea”, un sector de la doctrina entiende que se trata de una donación (GARCIA-BERNARDO, CASASUS) ; y otro, como RODRÍGUEZ LOPEZ sostiene que no es donación porque no hay empobrecimiento del donante ya que en todo caso los frutos son de la sociedad de gananciales. Yo creo que difícilmente se puede sostener que no es donación, ya que si se vendiera el usufructo, el precio habría que repartirlo entre los usufructuarios, y en todo caso, si no hay SG hay un claro empobrecimiento del donante y enriquecimiento del nuevo usufructuario.
  • y  respecto al carácter “sucesivo” del usufructo, vuelve a surgir el fantasma de la donación mortis causa, si bien la DGRN en resolución de 21 de Enero de 1991 expone claros argumentos a favor de que se trata de una donación inter vivos, entre otros, que “hay donación entre vivos y se produce en beneficio del favorecido una situación de pendencia o una situación temporalmente   limitada, si la muerte, en la intención del donante, sólo significa condicionamiento del derecho transmitido, o dilación o término del pago. Como ya decía Antonio Gómez para nuestro Derecho histórico, hay donación entre vivos cuando el donante expresa “te doy tal cosa o tal dinero que han de ser pagados después de la muerte…”.

B.- EN EL RÉGIMEN JURÍDICO:

A diferencia de la facultad de disponer, en que la doctrina es unánime en su carácter personalísimo, en el usufructo reservado es muy conocida la polémica de si es enajenable o no dicho derecho. ROCA defiende que no es posible la enajenación del usufructo, sino sólo del derecho de percibir los frutos (por el art. 498cc) en tanto que la doctrina mayoritaria y la DGRN sostienen que es enajenable el derecho en si (art. 480 cc y 107 LH, que permite su hipoteca).

Como antes adelantamos, hay una importante diferencia con el usufructo de disposición:

  • En  el usufructo de disposición, la generalidad de la doctrina (RIVAS TORRALBA, ROCA, MARTINEZ CALCERRADA, SANCHEZ CALERO, etc.) sostiene, por la propia naturaleza de la figura, que no es posible enajenar el usufructo y mantener la facultad de disposición, e incluso un sector afirma, en el usufructo de sustento, que no es posible siquiera enajenar el propio usufructo porque precisamente la facultad de disposición se concede por si el usufructuario no tiene medios suficientes para vivir o sustentarse con los bienes usufructuados, o sea, que en caso de necesidad lo que puede enajenar son los bienes, no el usufructo…
  • Y sin embargo, en la reserva de usufructo y de la facultad de disponer, al ser la suma de dos figuras independientes, es perfectamente posible la enajenación del usufructo manteniendo el donante la facultad de disponer.

C.- EN LA EXTINCIÓN

a)- El usufructo se extingue por las causas generales del art. 513 del cc, del que destacaremos:

  • la muerte del donante: en cuyo caso la donación se purifica, se extingue tanto el usufructo como la RFD.
  • por renuncia del donante: igualmente, a diferencia del usufructo de disposición, en que no es posible la renuncia al usufructo manteniendo la facultad de disponer, aunque sí que sería admisible el caso inverso, es decir, la renuncia a la FD subsistiendo el usufructo.

En nuestro caso, el donante puede renunciar al usufructo y conservar la facultad de disponer, o a la inversa, renunciar a la facultad de disponer y conservar el usufructo.

b)- En el supuesto de personas casadas, volvemos a distinguir si el usufructo es ganancial o privativo:

Si el usufructo es ganancial: hay una aguda polémica doctrinal acerca de si el usufructo entra o no en la liquidación de la SG. Entendemos que la doctrina de la DG no es del todo clara, pues, al respecto, han tenido lugar las siguientes resoluciones:

1.- Resolución 10 julio 1975:  CASO: aunque es más complejo, hay una donación con reserva de usufructo… y una venta de bien ganancial con reserva de usufructo vitalicio para si y  su esposa. Posteriormente, fallece la esposa beneficiada, y usufructuario y nudo propietarios venden las fincas a un tercero. Dice la DGRN que no es necesaria la adjudicación del mencionado usufructo, previa a la disolución de la sociedad de gananciales… dado que al ser el usufructo derecho temporal y generalmente vitalicio, queda necesariamente extinguido a la muerte del usufructuario y o se produce la consolidación en la persona del nudo propietario o bien, tal como ocurre aquí, según se deduce del titulo constitutivo … y de acuerdo, además con los arts. 521 y 987 del cc, acrecerá al otro usufructuario, que podrá validamente disponer de su derecho. En el caso concreto se vendió la finca por el usufructuario y los herederos.

2.-Resol 31 enero 79: se trataba de un usufructo comprado por uno de los cónyuges con dinero ganancial, habiendo fallecido el no comprador. Dice la DG en este caso que al no estar constituido el usufructo en favor de varias personas simultáneamente (porque lo compró sólo la mujer), ni haberse pactado el acrecimiento, y al ser el usufructo ganancial y transmisible, procede o que en la liquidación de la SG se adjudique en la forma que estimen oportuna, o el consentimiento de los herederos del marido.  Quizá aquí lo que habría que defender es la nueva tesis sobre la SG de BLANQUER, que distingue entre la titularidad y el contenido económico. En este caso, la titularidad sería de la mujer, pero el contenido económico sería ganancial, y eso tendría que ser lo que debería entrar en la liquidación. El usufructo es un derecho vitalicio y no transmisible mortis causa salvo que otra cosa se hubiera pactado. Por eso quien debería seguir siendo titular sería la mujer, sin perjuicio, como decimos, que se liquide en su caso el contenido económico del usufructo.

3.– Resolución  de 25 Febrero 93: ha ido más lejos pues el supuesto trataba de un usufructo comprado por ambos cónyuges conjuntamente, y su hija compró la nuda propiedad. Fallece uno de los cónyuges y se cuestiona si puede el otro disponer libremente del usufructo antes de que en la liquidación de la SG le haya sido adjudicado, o bien si para disponer del usufructo necesita el cónyuge sobreviviente del consentimiento de los herederos del fallecido. Se limita a decir que el usufructo en ese caso es ganancial, y que “mientras por vía de liquidación no haya adjudicación a favor del cónyuge sobreviviente, éste no podrá disponer de tal derecho sin contar con el consentimiento de los herederos del cónyuge premuerto”. Hace referencia a la Resol. de 31 En 79, pero como vimos, esa resolución trataba de un caso distinto, pues no era usufructo conjunto, sino usufructo de uno de los cónyuges aunque con contenido ganancial. En el caso de esta última resolución entiendo que tendría aplicación el 521 Cci o sea, el acrecimiento a favor del supérstite, es decir, el usufructo en si no podría entrar como un bien más a liquidar, pues la titularidad, por ley, ha de corresponder al cónyuge supérstite. Como antes, lo que habría que tener en cuenta en la liquidación es el valor económico de1 usufructo en su caso.

4.- Resolución de 21 de Enero de 1991: Finalmente, en esta resolución. se trata del supuesto de hecho de una donación de bien ganancial hecha por el marido con el consentimiento de su esposa, y con reserva de usufructo vitalicio, conjunto y sucesivo con su esposa  El Notario sostiene que la expresión “sucesivo”  quiere decir que el usufructo pasará -en su día-  al cónyuge supérstite y quedará excluido de la liquidación de gananciales. La DGRN admite la inscripción de esta cláusula, pero no se pronuncia acerca de si producirán en su día los efectos que se pretenden, es decir, que quede excluido de la liquidación.

-Para terminar diremos que si el usufructo es privativo, el fallecimiento del donante extingue el usufructo y purifica la donación. Si el usufructo se hubiera constituido además con carácter sucesivo a favor del cónyuge, habría que concluir con la citada Resolución de 21-1-91 que subsistiría en el cónyuge, si bien naturalmente sin facultad de disponer, porque esta es intransmisible, como hemos tenido oportunidad de decir en reiteradas ocasiones.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario 66: Venta de emancipados por matrimonio

Don A y Doña B son emancipados por matrimonio. En su luna de miel Doña B vende a Don C una finca sita en Calatayud que había adquirido por donación de su madre Doña D.

Aplicación a este supuesto del art. 10.8 del Cci (sobre la base del art. 5 de la Compilación Aragonesa). Mirar en el Cuaderno Notarial de Calatayud Sierra las páginas 89 y 90, y en el Pau Padrón las páginas 27 y 28.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-10: Artículo 812 Cci

Sobre el ART.812 DEL CÓDIGO CIVIL, puede consultarse el documento enlazado que está firmado por Pablo de la Esperanza en su época de Notario de Cudillero. También puede verse este otro que es resumen de cuestiones sobre DERECHO DE REVERSIÓN DEL ART. 812 C.C. propuestas en los dictámenes de Honorio Romero.

COMPUTACIÓN DE LOS BIENES SUJETOS a reversión para el cálculo de las legitimas de los ascendientes

No deberán tenerse en cuenta recurriendo a la expresión “con exclusión de otras personas” que recoge el precepto, aunque LACRUZ (en contra de la mayoría de la doctrina) entiende que si se tienen en cuenta para el cálculo de la legítima del viudo, pues así hubiera ocurrido si el donatario hubiera dejado descendientes y concurriera con ellos a la sucesión. El perjuicio al viudo de no tener en cuenta el bien reversionado para el cálculo de legítimas se ve claro con un ejemplo: si el patrimonio del donatario muerto sin descendencia estuviera integrado únicamente por el bien recibido por donación de su padre, pues siendo así el cónyuge viudo no pillaría nada de nada. A mi se me ocurren dos argumentos para defender la tesis mayoritaria:

  1. Que resulta contradictorio admitir la computación para la legítima del viudo y no para la de los ascendientes, pues también el ascendiente no donante podría verse perjudicado si el bien donado es lo único que tiene el donatario
  2. Porque a fin de cuentas el bien reversionado podría decirse que no forma parte de la sucesión.

VENTA DEL BIEN DONADO

En este caso se sucederá en el precio, y si no hay dinero se puede defender que se ostentará un derecho de crédito por el valor.

ADJUDICACIÓN EN PAGO DE LA FINCA DONADA

Parece que en este caso el donante tendrá derecho al importe del crédito que deberá obtenerse del haber del descendiente.

Donación de cosas fungibles o de dinero

Podemos distinguir varias posiciones:

  1. Que no hay reversión por su equivalente en especie aunque lo hubiere en la herencia, salvo que en el caso del dinero se pruebe que se conservan las mismas monedas en base a la expresión del precepto los mismos bienes donados que parece que solo admite la subrogación en caso de venta por el precio lo cual debe interpretarse de forma restrictiva.
  2. Que solo hay reversión si se conserva el dinero en depósito, cuenta corriente o en caso de préstamo.
  3.  La doctrina mayoritaria lo admite en todo caso (excepto en el supuesto de cosas consumibles ya consumidas) debiéndose devolver otro tanto de la misma especie y de la misma calidad.

El título del ascendiente en caso de reversión

Se discute si los bienes se tienen, por el ascendiente, por herencia o reversión del descendiente premuerto, o por el contrario los tiene por el mismo título que lo tenía antes de la donación al descendiente, es decir. en la misma situación jurídica que lo tenía antes, y podría plantear según el origen del bien, problemas de reservas.

DONACIÓN DE UN BIEN GANANCIAL POR AMBOS cónyuges a un descendiente muerto sin posteridad tras la muerte de uno de los ascendientes

En este caso se puede entender:

  1. Considerando que estamos ante una sola donación que no hay reversión pues para la reversión es necesario que sobrevivan ambos ascendientes. Según esta tesis el bien se integrará en el haber hereditario del descendiente donatario.
  2. Que hay reversión del todo, ya que aunque solo ha sobrevivido uno de los donantes, como la reversión se puede entender como una sucesión especial, al premorir uno la parte de este acrece al otro.
  3. Finalmente parece que lo más adecuado es sostener que nos encontramos ante dos donaciones distintas recurriendo al 1.046 del Cci y en consecuencia que habrá reversión de la mitad.

EL ASCENDIENTE DONANTE PREMUERE

La doctrina mayoritaria entiende que no hay reversión porque estamos ante un derecho sucesorio que solo se adquiere si se sobrevive al donatario muerto sin posteridad. La doctrina minoritaria estimando que nos encontramos ante un derecho contractual sujeto a condición resolutoria tácita no retroactiva admiten la reversión; otro sector minoritario entiende que es un derecho contractual sujeto a la condición de que el donante sobreviva al donatario.

CONCLUSIÓN: Si surge esto dices (pasando, creo yo, de lo de la condición resolutoria), que estimándolo como derecho sucesorio si el ascendiente premuere no puede haber reversión, y estimándolo como contractual tampoco porque la condición es que el ascendiente sobreviva.

CONMORIENCIA DEL ASCENDIENTE Y EL DESCENDIENTE

En este caso se aplica la presunción del art. 33 del Cci y por tanto no habrá reversión.

El ascendiente donante adquirirá los bienes sujetos a todos los actos inter-vivos del donatario (por ejemplo, opciones, ventas no consumadas por falta de entrega de la posesión, embargos, hipotecas…) y los acreedores del descendiente, tendrán preferencia sobre el ascendiente donatario.

DONACIÓN CONJUNTA DE UN ASCENDIENTE A UN DESCENDIENTE Y SU CÓNYUGE (art. 1.353 Cci), MURIENDO DEL DESCENDIENTE SIN POSTERIDAD

Caben varias posibilidades:

  1. Esperar a la liquidación y adjudicación del bien.
  2. Que sólo revierta la mitad conforme al art. 1040 Cci.
  3. No hay reversión ya que el art. 812 Cci es un precepto excepcional y debe interpretarse restrictivamente. Otros argumentos a favor de esta tesis son que de lo contrario se impone un trato oneroso al cónyuge para el calculo de su cuota legal usufructuaria, y que de lo contrario se iría en contra del espíritu del art. 637 Cci que prevé el derecho de acrecer en tal caso, si bien es un acrecimiento originario.

Algunas cuestiones planteadas por mi compañero de dictámenes José Luis Navarro Comín

Cuando proceda su aplicación en caso de que lo donado sea aportado a una SA se subroga el ascendiente en las acciones. Si es una SL discutirlo mínimamente pero sí se subroga en las participaciones, aunque podría discutirse si cabe el derecho de adquisición preferente que los socios tengan en sus Estatutos para el caso de transmisión mortis causa (parece que sí aunque es idea mía). En cambio en sociedad civil o colectiva o comanditaria se puede decir que no hay derecho del 812 por su carácter personalista y por el necesario consentimiento de los demás socios para transmitir. JL.

Discutir si lo recibido por el descendiente lo recobra por otro título qué pasa pero Núñez Boluda dice que salvo que lo recobre por pacto de retro no hay 812 por el juego de la subrogación del dinero. JL.

Hay 812 en el dinero y lo hay en la donación. JL.

Si sólo está ese bien en la herencia sube con el usufructo del viudo. JL.

Si el donatario da en pago la finca el ascendiente se subroga en la deuda. JL.

El bien lo recobra el ascendiente como esté en la sucesión, por ejemplo hipotecado pero el que debe pagar la deuda es el heredero. JL.

Si el objeto de reversión se ha legado pero el ascendiente es heredero o decimos que se lo queda por exclusión de otras personas o bien que como heredero debe entregarlo. JL.

Si el ascendiente que tiene derecho al 812 renuncia a los derechos hereditarios del descendiente discutir: si es derecho contractual que hay reversión y si es derecho sucesorio distinguir si se adquiere como un legado que también pues ya es propietario; si se adquiere como rogado y personalísimo no hay pues está claro que no lo ha ejercitado y si rogado y transmisible discutir el alcance de la renuncia. Llagaria dice que si es amplia la comprende pero aquí otros han  dicho que no por ser dos focos de sucesión. JL.

Discutir si hay 812 en las donaciones del 1353 y en las de aportación a gananciales. Argumento en contra es el 1.406 sobre derecho de adquisición pero parece gana el 812. JL.

Ascendiente dona a descendiente muerto sin posteridad que ha vendido antes de morir la finca donada en documento privado sin traditio y ha cobrado el precio

¿Revierte lo vendido o el dinero? JL cree que el dinero. Y digo yo: ¿y si no se ha pagado? También se plantea JL a quien se reclamaría por el comprador la entrega: ¿al ascendiente o a los herederos del donatario fallecido?

Si consideramos que el 812 es un derecho contractual, ¿hay que inclinarse por la tesis de su naturaleza contractual en cuanto al modo de adquisición?

Trascendencia de optar por una u otra tesis. Si decimos que es un derecho sucesorio, calzamos las tres posiciones en cuanto al modo de adquisición, y si decimos lo contrario NO, en este caso decimos que es una donación al descendiente sujeta a la condición resolutoria de que el donatario fallezca sin hijos, y por lo tanto cumplida la condición podría decirse que automáticamente se ha adquirido (algunos discuten el carácter automático de la condición, y entienden que habría que reclamar, pero reclamar ¿qué?, ¿la posesión?, porque la propiedad ya la habrá adquirido por el cumplimiento de la condición). Importante es tener en cuenta que nos encontramos ante una condición resolutoria tácita y no retroactiva.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-11: Artículo 1.320 Cci

ENAJENACION DE LA NUDA PROPIEDAD reservándose el usufructo de la vivienda habitual

Se aplica el art. 1320 Cci, es decir es necesario el consentimiento del cónyuge no titular, ya que extinguido el usufructo, que el vendedor se ha reservado, se pierde la vivienda habitual, situación que precisamente trata de evitar el art. Podría decirse que mediante esta venta aumentan las posibles causas por las que se puede perder la utilización de la vivienda, con el consiguiente perjuicio para la familia. Pero debe tenerse en cuenta que la DGRN permite la hipoteca de la nuda propiedad de la vivienda habitual por un solo cónyuge, y por tanto parece que no es necesario tampoco ese consentimiento para enajenar la nuda propiedad (lleva cuidado por que la resolución que contiene esta doctrina, se refiere a un caso muy particular, y no es aplicable su criterio como norma general, es más recoge un supuesto totalmente distinto, por lo que mejor es que LA OLVIDES.

Enajenación de cuota indivisa

Otra Resolución señaló que no es necesario indicar el carácter de vivienda habitual, y por tanto entiendo que no aplicó el 1.320, en la transmisión de una cuota indivisa de la propiedad de la vivienda familiar. Al margen de que en un caso como este haya que tener en cuenta un posible fraude, DEBE SEÑALARSE QUE EN EL SUPUESTO DE LA RESOLUCIÓN la vivienda no era en realidad habitual; se trataba de una vivienda que pertenecía en proindiviso a varios comuneros (por lo que no era vivienda habitual en sentido estricto, si bien entiendo que la enajenación de la cuota aumenta las posibilidades de que se pierda lo poco que esta vivienda tenía de familiar), uno de los cuales estaba casado en gananciales y era titular con carácter privativo de su cuota. Este comunero residía en la vivienda con su consorte con el consentimiento de los demás. ENTIENDO POR TANTO QUE COMO EN LA RESOLUCIÓN DE ANTES HABRÁ QUE LLEVAR MUCHO CUIDADO CON LO QUE DICE ESTA RESOLUCIÓN. Por cierto, ¿qué comunero enajenó su cuota?, pues evidentemente el casado en gananciales.

Enajenación con reserva del derecho de arrendamiento

Finalmente no se admite la venta de la vivienda habitual con reserva del derecho de arrendamiento, si ambos cónyuges, no prestan su consentimiento, pues también aumentan las posibilidades de perder la vivienda habitual.

ENAJENACIÓN A PERSONA QUE HABITA LA VIVIENDA FAMILIAR DISTINTA DE LOS ESPOSOS

Por otra parte, dice Llagaria, la aplicación del 1.320 tendrá lugar en caso de enajenación a persona que habita la vivienda familiar distinta de los esposos, pues, en definitiva, el cambio de titular podría dar lugar a que se quiebre la finalidad del precepto que examinamos. En este caso resulta interesante destacar que el adquirente nunca podría ser tercero de buena fe.

UNIONES DE HECHO

Se abre paso la tesis de que se aplican las normas de régimen matrimonial primario, siempre que sean de protección a los terceros (por ejemplo art. 1.319 Cci) pero no las de protección de los cónyuges como el art. 1.320 Cci (CUIDADO CON LAS LEYES FORALES DONDE SI SE APLICAN PRECEPTOS SIMILARES AL 1320), ya que si los convivientes quieren beneficiarse de estas ventajas deberán regularizar su situación … Lo normal sería más bien pensar que no se aplica a las parejas de hecho.

Donación

CUANDO LA VIVIENDA HABITUAL SEA PRIVATIVA ES POSIBLE QUE SU TITULAR DISPONGA DE ELLA a título gratuito si bien será necesario aplicar el art. 1320 del Cci, que claramente permite esta donación, pues simplemente empieza diciendo que “para disponer” son necesarios ciertos requisitos.

Otros casos

El art. 1.320 según la doctrina mayoritaria no se aplica o excluye las segundas residencias y las residencias de recreo.

El art. 1.320 no se refiere a los muebles en general sino a los destinos a amueblar la vivienda (art. 346.2 del Cci).

El art. 1.320 no incluye los automóviles (García Cantero dice que sí).

La DGRN suele permitir operaciones de agrupación, agregación, división y segregación de la vivienda habitual, sin necesidad de 1320. CUIDADO CON ESTOS ACTOS QUE PUEDEN ENMASCARAR ACTOS DISPOSITIVOS.

ARRENDAMIENTO PRIVATIVO DE VIVIENDA HABITUAL

En caso de que el propietario venda y se ejercite el retracto, GD defiende el carácter ganancial de lo adquirido en base a los siguientes argumentos: la protección del interés de la familia; porque el arrendamiento es un derecho que carece de valor económico negociable por lo que en realidad no puede ser calificado de privativo o ganancial y por valoración en conjunto del contenido de los arts. 1320, 1346.4, 1357.2 y 1406.4 del Cci. CÁMARA es partidario de aplicar literalmente el art. 1346 del Cci, pues a su juicio el arrendamiento no carece de valor económico pues por ejemplo de él pueden derivarse indemnizaciones por renuncia al derecho de prórroga forzosa.

Compra y simultánea hipoteca

A y B están casados en régimen de separación. A compra la que va a ser vivienda habitual hipotecándola. No hace falta aplicar el 1.320. No es vivienda habitual. Parece claro.

Carácter de la acción (personalísima o de anulabilidad)

La anulabilidad que proclama el art. 1322 del Cci es predicable también respecto de los actos realizados en contra del 1.320. Frente a esta tesis puede sostenerse que la acción del 1.320 es personalísima y no transmisible a los herederos. La acción es del cónyuge que la puede ejercitar y a su fallecimiento se extingue.

Carácter del consentimiento

El consentimiento que exige el 1.320 (o la autorización) es necesario que se conceda de manera concreta y específica para cada acto (Y SIMULTÁNEO A SU REALIZACIÓN). No se admiten los consentimientos generales, NI IRREVOCABLES, NI TAN SIQUIERA EN CM, pues  de los arts. 1320 y 70 del Cci resulta que nos encontramos ante una limitación al principio de libertad capitular que no puede derogarse por la libre voluntad de los cónyuges (parece ser que hay autores que admiten que en las CM se preste tal consentimiento PERO DE MANERA REVOCABLE).

Algunas cuestiones planteadas por mi compañero de dictámenes José Luis Navarro Comín

El 1.320 no se aplica a parejas de hecho. JL.

Según Llagaria sí se aplica el 1.320 a la venta con reserva de usufructo pues se incrementan las posibilidades de perder la vivienda. JL.

No se aplica el 1.320 cuando viven un padre con hijos con una mujer no madre ni a un viudo con hijos, de ahí el caso de Núñez Boluda de considerar la acción como personalísima a diferencia de Cataluña. JL.

Conclusión

Yo me quedaría con que el art. 1320 del Cci, se aplica a todo negocio jurídico que pueda incrementar las probabilidades o causas de pérdida de la vivienda habitual. Puede llegarse a la conclusión de que este precepto se aplica a todos los actos dispositivos.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-12: Art. 814 Cci

SUPUESTOS DE PRETERICIÓN

  1. Legitimario no mencionado en el testamento ni favorecido en vida del causante con donación.
  2. Legitimario no mencionado en el testamento pero favorecido con donaciones del causante tampoco mencionadas en el testamento. Lacruz, en contra de la doctrina mayoritaria y del TS, considera que no hay preterición en este caso sobre la base del art. 819 del Cci, y porque la imposición de la mención sería una formalidad absurda; este legitimario, a su juicio, a lo sumo podrá ejercitar la acción de suplemento. Para Cámara en este supuesto hay preterición.
  3. Legitimario mencionado en el testamento, no favorecido en vida del causante. Unos consideran que existe preterición ya que la legitima formal se cumple mediante la satisfacción material si bien hoy se abre paso la posición que entiende que no hay preterición, sino desheredación sin causa, aunque el testador no indique que no quiere dejarle nada al meramente mencionado. Cámara distingue dos posibilidades: a) si el testador lo menciona y manifiesta que no quiere dejarle nada, en cuyo caso estaríamos ante una desheredación injusta, ex art. 851 del Cci o b) si el testador únicamente le menciona en cuyo caso habría preterición pues el testador incumple totalmente su deber material respecto del legitimario.
  4. Legitimario mencionado en el testamento para indicar que en vida se le donaron bienes. No hay preterición.

En los casos en que estimemos que no hay preterición hay que tener en cuenta el art. 815 del Cci, y el posible ejercicio de la acción de suplemento de legítima (esta acción según la doctrina mayoritaria prescribe a los 15 años).

PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN

Quince años según el criterio del TS en materia de acciones para pedir la nulidad del testamento (art. 1964 del Cci). VALLET considera que es una acción personalísima rescisoria, ya que la preterición es sanable y no produce la nulidad automática del testamento, y el plazo será de cuatro años. Bolás entiende que hay que distinguir:

  1. La acción de preterición intencional será una acción rescisoria que puede ejercitar el preterido, y sus herederos o causahabientes.
  2. La acción de preterición errónea o no intencional, de todos los legitimarios o de parte de ellos, es una acción de nulidad.

En definitiva, la cuestión es muy discutida, por lo que lo aconsejable es intentar no mojarse.

SANACIÓN DE LA PRETERICIÓN

La jurisprudencia del TS ha declarado:

  1. La no-necesidad de que se declare judicialmente la nulidad de la institución y de que se haga declaración de herederos abintestato, si los herederos y los preteridos distribuyen la herencia por las reglas de la sucesión intestada.
  2. La posibilidad de que sobre la base del art. 1058 del Cci, los interesados prescindan de las disposiciones testamentarias y se distribuyan los bienes (¿cómo ellos quieran?).
  3. Y que cabe la renuncia del preterido o una solución transaccional.

LA EXPRESIÓN HERENCIA DEL ART.814-3 DEL CCI

Puede entenderse referida a:

  1. Legítima: pues está situado en sede de legítimas y tiene por objeto evitar la preterición.
  2. Herencia: lo que equivale a sucesión universal, con lo que se excluyen los legados y disposiciones a título particular.
  3. Herencia en sentido amplio: lo que equivale a todo lo dejado por el testador (posición correcta según Llagaria, sobre la base del art. 924 del Cci, que habla de todos los derechos).

Teniendo en cuenta que los descendientes del indigno o desheredado solo tendrían derecho a la legítima estricta del ascendiente, salvo que sean los únicos legitimarios, podría sostenerse que en caso de preterición intencional el preterido solo tiene derecho a la legítima estricta. Pero en caso de apertura de la sucesión intestada, donde no se llama al desheredado ni tampoco al indigno (siempre que en este último caso se ejercite la acción del art. 762 del Cci), les representarían sus descendientes por estirpes, y si concurren con descendientes del mismo grado por partes iguales.

Un par de resoluciones cuyos criterios habría que confirmar que no han cambiado

Resolución de 29 de octubre de 2001. La anulación del testamento por preterición tiene que ser declarada judicialmente, sin que pueda apreciarla el notario, ni el registrador. El interesado deberá ejercitar la acción, si bien cabe la renuncia o la transacción.

Resolución de 13 de septiembre de 2001. Preterición no intencional. La nulidad del contenido patrimonial del testamento, en caso de preterición no intencional, debe ser instada y declarada judicialmente, sin que pueda considerarse que el testamento es nulo de pleno derecho, ya que en el caso del 814.2.1° no se declara la nulidad de pleno derecho de las disposiciones de contenido patrimonial sino su anulabilidad, y siendo así es necesaria la intervención judicial antes citada, a no ser que todos los perjudicados presten su consentimiento a la partición en cuyo caso podrá prescindirse de la declaración judicial de ineficacia. La cuestión por decidir es, si en el caso en que el único testamento del causante hubiere sido otorgado antes del nacimiento de todos sus hijos y descendientes, puede considerarse que este queda automáticamente ineficaz en cuanto a su contenido patrimonial, sin necesidad de declaración judicial en tal sentido, de modo que el acta notarial de declaración de herederos pasará a ser el único título que ha de considerarse al tiempo de la partición hereditaria. El Código Civil prevé para el caso de preterición no intencional de todos los hijos o descendientes, la anulación de las disposiciones patrimoniales testamentarias, y este termino apunta claramente a la necesidad de impugnación del testamento que incurra en tal defecto. El artículo 814 del Código Civil no hace distinción de supuestos y es evidente que para muchos de los supuestos que contempla resulta incuestionable que la ineficacia de ese contenido patrimonial del testamento precisara, a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial que proclame la no intencionalidad. El principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos, en conjunción con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente valido, mas parece avalar la necesidad de una declaración judicial para privar de efectos a un testamento que no incurre en caducidad ni en vicios sustanciales de forma, que la solución contraria. Frente a las consideraciones anteriores podría argumentarse que en determinadas hipótesis extremas de preterición no intencional de todos los hijos o descendientes, la necesidad de una declaración judicial previa para privar de efectos a las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, resultará una solución excesiva por sus costes, dilaciones y multiplicación de tramites en la ordenación del fenómeno sucesorio. Mas con ser ello cierto, habrá de reconocerse lo dudoso que resultaría el prescindir en tales casos, de la pertinente declaración judicial para ignorar el contenido patrimonial inherente a ese testamento, pues, ello seria tanto como aproximar el tratamiento de tales supuestos al de caducidad de esas disposiciones testamentarias, lo cual sobre carecer de justificación legal, conculcaría el claro mandato contenido en el artículo 743 del Código Civil.

Ideas sueltas

  1. Un testamento en el año 39 en el que uno instituye a sus cinco hermanos y hace unos prelegados. Pasa el tiempo y se casa y tiene dos hijos. Muere en 1993 y el Notario hace una declaración de herederos abintestato con los nuevos. La DG dice que no, que el art. 814 dice se anularán y por tanto no son nulas todas las disposiciones anteriores sino que habrá que ejercitar la acción de preterición.
  2. Sea como sea como califiquemos la preterición si los herederos y el preterido van y de acuerdo se llevan la legítima o más está bien hecho.
  3. Cuidado con la preterición que tenga lugar antes del art. 814 del año 81 pues parece que se anulaba la institución de heredero.
  4. Si se han hecho donaciones en vida no hay preterición si aparece nombrado en el testamento y con más razón si se hacen constar las donaciones en el testamento según ha reconocido el TS.
  5. El preterido intencionalmente se lleva la legítima estricta (último párrafo del 814).
  6. Otro caso es el de institución a un hijo, desheredación injusta a otro y preterición errónea de un tercero por la admisión o no de mejora tácita. Yo creo que sí y se le da la legítima estricta.
  7. En caso de preterición de un hijo si este sobrevive al testador pero muere después parece que esa acción se transmite a sus herederos pero no creo que a su hijo en su caso. No hacer mucho caso.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-13: Art. 1.591 Cci

El art. 1591 del Cci se ocupa de establecer las responsabilidades que nacen de la ruina de la obra al señalar:

“El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección.

Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años”.

Aunque el precepto se refiere a la ruina de un edificio, hay que referirlo a la obra en general que sea objeto del contrato.

En el concepto de RUINA deben quedar incluidos no solo la destrucción total o parcial de la obra o su inmediato y actual derrumbamiento sino que también debe extenderse a la estimación de graves defectos de construcción que hacen temer la próxima perdida de la misma si inmediatamente no se sustituye, así como cuando la obra sea impropia o quede inútil para la finalidad a que se destinó.  Así se pone  de manifiesto en reiterada Jurisprudencia del  TS: Sentencias de 7 de  junio de 1966, 11 de Enero de 1982, y 10 de Julio de 1990.

El art. 1591 distingue tres clases de vicios:

  1. Vicios de_ la construcción. Se refieren a la actividad del contratista en la ejecución material de la obra (mala calidad de los materiales, mezclas mal hechas, etc…). Y hace responsables de los mismos al contratista.
  2. Vicios de la dirección. Cuando el director de la obra no ha tenido el adecuado control en la ejecución del proyecto.
  3. Vicios del suelo. Supone un desconocimiento o conocimiento erróneo del suelo sobre el que se va a edificar, lo que mas que un vicio de la dirección es un vicio del proyecto.

En estos dos últimos supuestos el Cci  hace responsable al arquitecto que dirige la construcción. Si bien cuando se trate de vicio del suelo y, el proyecto lo realiza un arquitecto y dirige su ejecución otro distinto, ambos deben responder conjuntamente por razón de su profesión (STS 5 Diciembre 1981). Cuando el estudio del suelo se encomienda específicamente a un profesional especializado en ello, la responsabilidad será de dicho profesional no del arquitecto-proyectista, ni del arquitecto-director de la obra, salvo que los vicios pudieran ser advertidos al ir ejecutando la obra.

Por otro lado, la responsabilidad de contratistas y técnicos demandados por ruina de la construcción es privativa. Ahora bien, ello significa que la causa de la ruina debe de resultar especifica y propia de cualquiera de ellos. Pero no podemos olvidar que el proceso constructivo no es una misión aislada de uno o varios individuos, sino la conjunción de unos medios materiales y humanos tendentes a conseguir un resultado final.

Es por ello, por lo que cuando no se pueda justificar la responsabilidad individualizada correspondiente a cada uno de los culpables en los defectos constructivos, existirá una responsabilidad conjunta y por igual de todos los demandados que el Tribunal Supremo no duda en calificar de solidaria (sentencias 18 Noviembre 1975, 12 febrero 1981, y 31 octubre 1990).

En cuanto al PLAZO de ejercicio de la acción de ruina, la doctrina ha puesto de manifiesto la deplorable técnica jurídica con la que el precepto trata la cuestión, ya que  no distingue entre un plazo de garantía, en el que la  ruina debe aparecer, y el plazo de ejercicio de la acción, ni tampoco parece claro que el plazo de diez años sea común para ambos supuestos.

Siguiendo a DIEZ PICAZO podemos hacer el siguiente esquema:

  1. Tratándose de vicios de la construcción. Primer párrafo del art. 1.591. Hay: – a) Un plazo de garantía de diez años, en los que debe aparecer el vicio, y b) un plazo para el ejercicio de la acción, que será el mismo que el de las acciones personales que no tengan señalado uno especialmente: 15 años (art. 1964). El TS recoge esta distinción en  S. de 24 de Octubre de 1990 (al estimar que si la ruina aparece  una vez transcurrido el plazo de garantía de diez años que establece el art.  1.591, la acción no ha llegado a recaer, es non nata)
  2. Para los restantes vicios.  Hay un plazo común de quince años desde la recepción para que se manifiesten los vicios y para que se ejerciten las acciones oportunas.
  3. Cuando la causa de la ruina sea la falta del contratista a las condiciones del contrato –,– la acción de indeterminación durará 15 años.

LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN DE 5 DE NOVIEMBRE DE 1999

Entró en vigor a los 6 meses de su publicación. Tiene por objeto regular en sus aspectos básicos el proceso de la edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que en ella intervienen, así como las garantías adecuadas para el desarrollo de ese proceso.

Contiene 20 arts. y 7 DA, 2 DT, 2 DD y 4 DF. Sus 20 arts. se dividen en 4 capítulos: el primero se titula disposiciones generales, el segundo exigencias técnicas y administrativas de la edificación, el tercero agentes de la edificación (que son: el promotor, el proyectista, el constructor, el director de obra, el director de la ejecución de la obra, las entidades y laboratorios de control de calidad, los suministradores de productos, los propietarios y los usuarios), el cuarto responsabilidades y garantías (especial interés tiene el art. 17 que regula la responsabilidad de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, el 18 que se refiere al plazo de prescripción de las acciones, el 19 que alude a las garantías y el 20 a los requisitos de la escritura e inscripción).

¿Podría entonces estar derogado el art. 1591 del Cci?.

La DD 1 señala que quedan derogadas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo establecido en esta Ley.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-14: Art. 945 Cci

En caso de que  los cónyuges estén divorciados, evidentemente, el supérstite no tiene derecho a la sucesión intestada, ni por supuesto a la legítima. Y si está presentada la demanda, pero no se ha dictado sentencia ¿qué?  Pues podría considerarse excluido el cónyuge de la intestada si existiera separación de hecho (a veces hay que gente que se divorcia y sigue bajo el mismo techo porque no tiene alternativa), aunque no haya sentencia, ya que si la separación de hecho te excluye la sucesión intestada con más razón tendría que hacerlo la voluntad inequívoca del divorcio, manifestada en la demanda. En la compilación aragonesa (art. 531) lo excluye expresamente en estos supuestos, y puede que también en Cataluña. Pienso que un argumento sería lo que se establece para estos casos en el 834 y el 835.

Lo mismo puede decirse en caso de nulidad a salvo lo dispuesto en el art. 79 respecto del matrimonio putativo. En este supuesto de nulidad matrimonial, la buena fe en el momento de interposición de la demanda y el resultado del pleito podrían ser relevantes. Es decir, en general la nulidad hace desaparecer los derechos sucesorios, pero ¿podrían mantenerse si el supérstite es de buena fe? Si la nulidad no se ha declarado al tiempo de la muerte de uno de ellos pero se declara posteriormente y el supérstite es de buena fe (cuidado, porque parece que en este caso es necesario que tal buena fe sea declarada expresamente, porque sino se entiende que la demanda podría haberla interrumpido) y termina el pleito tras la muerte de uno de ellos y no se declara la nulidad del matrimonio el matrimonio se habría disuelto por la muerte y no por la declaración de nulidad. Y, ¿si se inicia el pleito tras la muerte de uno?, y ¿si ya se ha repartido la herencia?

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-15: Art. 831 del Cci

No recuerdo que este artículo diera lugar a mucha cosa en el dictamen (no digo que no plantee dudas, pero no son habituales en el dictamen). Me suena que este artículo se ha modificado y os diré que jamás me he visto con él en la práctica. Está pendiente de un “ah, coño” práctico.

El cónyuge viudo se equipara al premuerto y, por tanto, con las salvedades que indica el precepto tiene las mismas facultades que el premuerto por lo que en consecuencia no solo está facultado para hacer la partición (art. 1.057 Cci), aplicándose los arts. 1.061 y 1.062 Cci, sino que también puede, según VALLET hacer uso de la facultad del art. 1056.2 Cci.

En caso de partición, esta no será rescindible por causa de lesión en la cuarta parte ex art. 1.074 Cci (supongo que porque a estos efectos se entiende que es como si la partición la hubiera hecho el premuerto) sino únicamente por las contempladas en el art. 1075 Cci.

El cónyuge viudo no se haya sujeto a los requisitos de forma del párrafo segundo del art. 1.057-2 Cci.

En cuanto al plazo, no existiendo hijos menores o estando los hijos emancipados, será desde la apertura de la sucesión (¿y si hay menores y se emancipan se cuenta de otro modo?), lo cual puede plantear problemas, como por ejemplo un litigio sobre la nulidad del testamento, y que declarada esta entre en vigor el testamento anterior en que se nombra al cónyuge fiduciario, y ya haya transcurrido un año.

Podrá hacerse USO de la facultad que regula el 831 en el testamento del viudo pero transcurrido el año, los herederos forzosos podrán reclamar sus legítimas.

ADMINISTRACIÓN HASTA LA ELECCIÓN

Esta materia es problemática porque puede conocerse a los sucesores pero no sus cuotas, e incluso porque pueden no ser conocidos los sucesores ya que se puede mejorar o no a los descendientes ulteriores. La administración, en principio, corresponde a los herederos pero al no conocer las cuotas se requiere unanimidad para adoptar cualquier acuerdo, si bien también cabe acudir al juez para que nombre un administrador. Otros entienden que las cuotas serán las que corresponderían en la sucesión intestada.

Para enajenar antes de la elección, los que consideran que solo se puede mejorar a los hijos comunes entienden que basta el consentimiento unánime de estos. Para la doctrina mayoritaria al mantener la posición amplia, entienden que deberá comparecer el viudo y aprobar la enajenación. También se podrá enajenar por el cónyuge y uno de los hijos (primero lo mejora y después dispone).

Francamente tengo olvidadísimo este artículo … espero que vosotros entendáis algo más que yo y tened en cuenta que yo escribía esto en el año 2002.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-16: Art. 890 Cci

Este art. se entiende que dice: “El legatario de dos o más legados…”.  En consecuencia siendo varios los legados onerosos, el legatario podrá aceptar o repudiar uno o más.

Los términos categóricos del precepto no permiten la aceptación del legado gratuito y la repudiación del oneroso, ni aún en el caso de que el rechazado tenga contenido económico suficiente para cubrir la carga impuesta por el testador.

Este precepto, y parece que hasta ahora nos hemos referido a su primer párrafo, está sometido a la voluntad del causante que puede autorizar al legatario a que repudie el legado oneroso y acepte el gratuito.

El art. 890.2 no contiene salvedad alguna para el caso de que la atribución repudiada sea onerosa. El silencio legal hace que algunos sostengan que aún tratándose de herencia con cargas o de legado oneroso, el prelegatario puede aceptar o repudiar libremente la herencia o el legado, pero siempre que el testador no haya dispuesto otra cosa.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-17: Art. 841 y siguientes del Cci

Para que pueda realizarse el pago en metálico de la legítima en el caso del art. 841 del Cci es necesario que todos los obligados a pagar en metálico estén de acuerdo ex art. 842 del Cci.

La doctrina mayoritaria entiende que la elección de los adjudicatarios deberá ser realizada por el testador y no por el contador partidor, ya que de lo contrario tendría facultades que no pueden considerarse incluidas entre las propias del cargo; otros siguen la tesis contraria sobre la base del tenor literal del precepto y ex art.675 Cci.

El contador partidor dativo también deberá estar expresamente autorizado para los efectos del 841 (aunque puede discutirse; Cámara por ejemplo opina que no es necesaria la autorización al contador partidor dativo).

Los adjudicatarios de los bienes también podrán ser descendientes no legitimarios aunque podría discutirse si en realidad el 841 al hacer referencia a hijos y descendientes solo permite que los descendientes de grado ulterior sean adjudicatarios cuando no existan hijos o descendientes de grado anterior que sean legitimarios. Los adoptados en forma simple, desaparecida esta forma de adopción tras la Ley del 87, no se incluyen entre los posibles adjudicatarios (ver las DDTT de la Ley del 87).

Según el art. 844 Cci deberá comunicarse la decisión en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. Algunos autores entienden que ha de hacerse una interpretación correctora del precepto y contar el plazo desde la aceptación del contador partidor o desde el nombramiento o aceptación en el caso del contador partidor dativo. El tenor literal del precepto parece impedir esta interpretación.

En cuanto a la condición jurídica de los adjudicatarios (que puede ser de gran importancia a efectos de dictamen) existen varias teorías:

  1. Lacruz entiende que son legatarios, y por tanto si el adjudicatario hace uso de la facultad del art. 842 Cci, devienen legatarios de parte alícuota.
  2. Otros entienden que su condición depende de la voluntad del testador.
  3. Y Cámara entiende que su condición depende únicamente de la voluntad del testador y, por tanto, que no puede verse alterada por lo que decidan los adjudicatarios. Esta es la posición mayoritaria.

En el caso de que no se efectúe el pago en el plazo del art. 844-2 Cci, la partición realizada, que era perfecta desde la notificación a los perceptores, será resoluble. ¿Puede decirse lo mismo si no se comunica la decisión?

Como garantías de los legitimarios cita el art. 844 Cci las del legatario de cantidad, por lo que los legitimarios podrán solicitar anotación preventiva de su derecho en el Registro de la Propiedad ex art. 42 LH. Parte de la doctrina entiende que la adjudicación de los bienes es claudicante, es decir está sujeta a la condición suspensiva o resolutoria, si así lo disponen los interesados, de efectuar el pago en los términos del arts. 844 y 847 Cci, y por tanto tal condición podrá tener acceso al Registro de la Propiedad conforme al art. 51-6 RH. Cabría discutir además si sería aplicable o no el art.15 LH.

Ex Art. 80 del RH el pago de la porción hereditaria de los legitimarios se hará constar por nota marginal.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-18: Sustitución fideicomisaria y de residuo

FIDEICOMISARIA

Los fideicomisarios suceden al testador y deben tener capacidad para ello (aunque pueden no haber nacido).

La partición la realiza el fiduciario y por eso si es menor se aplica el 1057 si la realiza el contador partidor pero NO si el menor es el fideicomisario.

Sean fideicomisarios tus herederos no cabe. Sean fideicomisarios tus sucesores, probablemente tampoco, pero si que sería válida la institución o legado a favor del fiduciario.

Si fallece el fideicomisario antes que el testador, hay que plantearse si hay sustitución vulgar en el fideicomiso o derecho de acrecer o ulteriores fideicomisarios.

Si el fideicomisario vive al abrirse la sucesión y es a término, consolida su derecho y pasa a sus herederos y si muere sin aceptar ni repudiar también, por el 1006.

El fiduciario puede transmitir su posición a término o condición, pero probablemente no podría si además también se ha impuesto una prohibición de enajenar.

Por sobrinos dice el TS que incluso hay que entender a los hijos de los primos hermanos. Sin embargo, hoy el concepto de familia es más restringido y quizá no se pueda aplicar ese criterio.

Sea fiduciario Juan y a su fallecimiento los hijos de Andrés. Juan renuncia. En vez de sustitución vulgar implícita, dice Llagaria que hay que esperar a que muera Juan para ver cuántos hijos tiene entonces Andrés. ¿Será porque es condicional siendo la condición vivir al fallecer Juan?

DE RESIDUO (esta parte puede ser repetitiva o estar directamente repetida por proceder de dos documentos muy similares en contenido)

Distinguir el juego de que sea condicional o no, principalmente si el fiduciario  premuere al testador que según nosotros habría sustitución vulgar y según el TS no, se abriría la intestada del fideicomitente y el caso de que el fideicomisario sobreviva al testador pero muere antes que el fiduciario por aplicar el 759 o 784. Nosotros este.

Ojo que puede ser condicional como si se hace si sine liberis.

Si le autoriza mortis causa puede donar.

Si se autoriza para disponer inter vivos “sin limitación alguna” comprende donar.

Interpretar sistemáticamente las cláusulas pues si una dice que puede disponer oneroso e inter vivos y la otra disponer normalmente esta no permitiría disponer a título gratuito pero aquí por interpretación sistemática sí.

En el pseudo usufructo si es condicional y renuncia el primero habrá que poner los bienes en administración.

Si se lega un piso por ejemplo y se faculta para disponer del mismo discutir si se refiere al chalet por entero y si son varios hace falta unanimidad o si pueden  disponer de sus cuotas. Esto mejor.

Si son varios fiduciarios y uno le vende al otro bien tendrá una cuota libre que irá a sus sucesores y la otra sujeta a los fideicomisarios. Y si retrae discutir si con una cuota u otra para ver si la que se recibe queda o no libre (dictamen de Isabel).

Cuando se nombren a varios fiduciarios ver y discutir si hay uno o varios fideicomisos.

Además de consecuencias en cuanto a repudiación, etc, resulta que si son varios y dividen la finca afectará a los fideicomisarios y si no es un pacto entre ellos que no produce efectos frente a los fideicomisarios.

Y si se embarga a los fiduciarios y se ejecuta se pone en la misma posición condicional o a término. Si no se ejecuta desaparece al cumplirse el fideicomiso.

Si hay varios fiduciarios y a su muerte varios fideicomisarios y entendemos que hay un fideicomiso hasta la muerte de todos y cada uno no hace tránsito. Por ello si uno vende su posición y muere el otro sigue teniendo la cosa hasta que se mueran todos.

Si se deja el usufructo a uno y la nuda propiedad a sus hijos o a los hijos que tenga Petra parece que hay asignación coetánea de nuda propiedad a diferencia de si se llama a los hijos que tenga al morir el usufructuario que es condicional.

Si el fiduciario premuere al testador hay que valorar si la sustitución es condicional o no, si implica la vulgar o si debe abrirse la intestada.

Si el fideicomisario sobrevive al testador pero muere antes que el fiduciario hay que plantearse aplicar el 759 o el 784. Tal vez sea mejor inclinarse por el 784.

Si son varios fiduciarios y uno le vende a otro tendrá una cuota libre que irá a sus sucesores y otra sujeta a los fideicomisarios. Si se retrae, habrá que discutir si lo hace con una cuota o con  otra para ver si la que se recibe queda o no libre (dictamen de Isabel).

Cuando se nombren a varios fiduciarios ver y discutir si hay uno o varios fideicomisos. Además de consecuencias en cuanto a repudiación, etc, resulta que si son varios y dividen la finca afectará a los fideicomisarios y si no es un pacto entre ellos que no produce efectos frente a los fideicomisarios.

Si hay varios fiduciarios y a su muerte varios fideicomisarios y entendemos que hay un fideicomiso hasta la muerte de todos y cada uno, no hace tránsito. Por ello si uno vende su posición y muere, el otro u otros siguen teniendo la cosa hasta que se mueran todos.

Si se embarga a los fiduciarios y se ejecuta, el ejecutante, se pone en la misma posición condicional o a término. Si no se ejecuta el embargo, desaparece al cumplirse el fideicomiso.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-19: Arts. 9.2 y 14.4 Cci

CRITERIOS  FUNDAMENTALES SEGUIDOS POR EL CÓDIGO CIVIL

La determinación en el ámbito del derecho de familia de la Ley reguladora de los efectos del matrimonio.

Así conforme al art. 2 Cci redactado por la Ley de 15 de Octubre de 1990, será: “…”.

A pesar de los criterios establecidos por el art. 9.2 Cci para determinar la ley que regirá los efectos del matrimonio, el texto ha dejado sin efectos el matrimonio contraído por personas de distinta vecindad, que no han pactado nada antes de celebrarlo, y su residencia habitual después de la celebración es distinta para cada uno de ellos y el matrimonio se ha celebrado en el extranjero. Para evitar que en este caso a un matrimonio entre españoles se aplicara una ley extranjera, el art. 16.3 Cci  dispone: “…”

Del precepto trascrito haremos las siguientes consideraciones:

  1. Los criterios de determinación de la ley aplicable a los efectos del matrimonio son excluyentes.
  2. La ley aplicable a los efectos del matrimonio, una vez determinada en el momento de la celebración, es inmutable.
  3. Se produce la desvinculación entre la ley reguladora de los efectos del matrimonio y el régimen económico matrimonial que resulta de la nueva legislación, ya que los cónyuges sí que podrán modificar éste, siempre que sea posible con arreglo a alguna de las leyes a que se refiere el art. 9.3 Cci (HASTA AQUÍ LO QUE YO DECÍA EN MI TEMA SOBRE EL 9.2. A CONTINUACIÓN OTRAS CUESTIONES DE INTERÉS SOBRE EL MISMO ARTÍCULO TOMADAS DEL TEMA DE OTRO COMPAÑERO).

Y el último criterio es que es ley personal la determinada por la vecindad civil. Dispone al respecto el art. 9.1 Cci que: “…”.

Centrándonos en una perspectiva notarial, la ley personal determinada por la vecindad civil será especialmente importante en dos ámbitos, en el ámbito del derecho de familia y en materia sucesoria:

Empezando por el ámbito del derecho de familia y a propósito del art. 9.2 destacaremos que:

  1. Como la mujer ya no pierde su vecindad civil para seguir la de su marido, es posible que los cónyuges tengan distintas vecindades civiles y se hace por tanto necesario establecer una serie de criterios excluyentes para saber qué REM tendrá el matrimonio.
  2. La nueva redacción del art. 9.2  ya no diferencia, como hacía la anterior redacción entre efectos personales y efectos patrimoniales del matrimonio.
  3. Se han disociado los efectos del matrimonio, que permanecen inmutables siempre, y el REM, que también permanece inmutable aunque los cónyuges cambien de vecindad civil, aunque este último sí pueden cambiarlo pactando capitulaciones matrimoniales o por los supuestos legalmente establecidos por los que cambia el REM.

Por lo demás, y a pesar de los criterios del art. 9.2 se plantean una serie de desarmonías o supuestos no resueltos tales como:

  1. Si los cónyuges tienen distinta vecindad civil, no pactan capitulaciones y fallecen durante el viaje de bodas, por ejemplo por accidente, antes por tanto de tener una residencia habitual común se plantea la duda de si su REM será el de la residencia habitual común que iban a tener o el del lugar de celebración del matrimonio.
  2. Si se casan dos personas de distinta vecindad civil, no pactan capitulaciones y fijan su residencia habitual en distintas ciudades, aunque sea de la misma Comunidad Autónoma habrá que aplicar la ley del lugar de celebración del matrimonio porque no hay una residencia habitual común y no es lo mismo residencia habitual común que ley común aplicable a ambas residencias.
  3. Si dos españoles de distinta vecindad civil no pactan capitulaciones, se casan en el extranjero y fijan su residencia en el extranjero, dice el art. 16.3 Cci: “…”.

Respecto del art. 16.3 Cci deben hacerse algunas matizaciones:   

  1. El que se aplique en último termino el Código Civil es una norma de cierre que es constitucional, según tiene declarado el TC en sentencia de 8 de julio de 1993.
  2. En segundo lugar cabe destacar que este artículo plantea la desarmonía de que si se casa un catalán y una balear sin pactar capitulaciones en el extranjero, si fijan la residencia en el extranjero quedarían sujetos al régimen de separación de bienes del Código Civil, que es el que más aproxima al régimen de cada uno de ellos mientras que si fijan la residencia en territorio de derecho común quedarían sujetos al  REM de gananciales, que nada tiene que ver con sus leyes personales.
  3. Es muy frecuente en la literatura jurídica el afirmar que si se casa una persona de Madrid y una de Valencia sin pactar capitulaciones y fijan la residencia en Cataluña quedarán sujetos a separación de bienes. Esta opinión, sin embargo, ha sido puesta en tela de juicio pues el decir que una persona de Madrid y una de Valencia no tienen la misma vecindad civil supone confundir la vecindad administrativa con la vecindad civil, y la vecindad civil de ambas es la misma, el Derecho común.

LA VECINDAD  CIVIL:  EXAMEN DE LOS ARTÍCULOS 14 Y 15 DEL CÓDIGO CIVIL

3.– Adquisición por  matrimonio

La finalidad propia de la Ley de 15 de Octubre de 1990 es la eliminación del Código Civil de todas las discriminaciones por razón de sexo, y entre ellas figuraba, como más llamativa la del art. 14.4 Cci. Según la exposición de motivos de la Ley, se trata de acatar en la legislación  ordinaria, los arts. 14 y 32 de la Constitución Española. Por el mero hecho de la celebración del matrimonio, los cónyuges, caso de estar sometidos a distintos ordenamientos civiles, no verán modificada esta situación y conservarán su respectiva vecindad civil.

El derecho de opción contemplado en el inciso segundo del art. 14.4 Cci, se establece en aras del principio de unidad fami1iar.

La inmutabilidad de la vecindad  civil por el matrimonio no afectará a las mujeres que ya hubieren perdido la suya originaria por seguir la de su marido antes de la entrada en vigor de la Ley de 15 de Octubre de 1990.

La Disposición Transitoria de dicha Ley prevé: “La mujer casada  que hubiere perdido su vecindad por seguir la condición del marido, podrá recuperarla declarándolo así ante el encargado del Registro Civil en el plazo de un año a partir de la publicación de esta Ley”. Plazo ya expirado (HASTA AQUÍ LO QUE YO DECÍA EN MI TEMA SOBRE EL 14.4. A CONTINUACIÓN LO QUE DECÍA EL TEMA DE UN COMPAÑERO).

Honorio Romero Herrero Zaragoza, 13 de Marzo de 1996

Novedades de la reforma del 90:

RESPECTO AL MATRIMONIO, es donde se ha producido la gran innovación de la reforma, pues antes de la misma, la mujer perdía su vecindad civil para seguir la del marido. Actualmente ambos cónyuges conservan su vecindad civil sin perjuicio de, en los casos vistos, poder optar por la vecindad civil del otro. Ello plantea el problema de qué ocurre con la mujer que por aplicación de la legislación anterior hubiese perdido su vecindad civil. Al respecto dispone la DT de la Ley de 15 de Octubre de 1990 que: “…”.

Pero el problema no es esta posibilidad de optar que se le atribuye a la mujer sino qué ocurre con los matrimonios celebrados con posterioridad a la Constitución de 1978 y antes de la entrada en vigor de la Ley del 90, es que, como consecuencia del principio de igualdad establecido en el art. 14 de la Constitución se plantean muchos problemas derivados de una posible inconstitucionalidad del antiguo art. 14.4 del Cci que hacía perder a la mujer su vecindad para seguir la del marido. Al respecto las dudas planteadas son las siguientes:

  1. ¿Es inconstitucional hacer perder a la mujer su vecindad para seguir la del marido? DIEZ DEL CORRAL entiende que no era un precepto inconstitucional porque no contiene una discriminación en contra de la mujer, sino una discriminación meramente formal ya que atribuir la vecindad del marido no implica que la mujer venga perjudicada pues no se sabe si la ley del marido es más o menos favorable que la de la mujer. No obstante, la inmensa mayoría de la doctrina sostiene que es inconstitucional pues supone una alteración en el régimen jurídico de la persona derivada de su sexo.
  2. ¿Si el antiguo art. 14.4 del Cci es inconstitucional qué pasa? Pues que como sostiene la doctrina y el propio TC en sentencia de 20 de diciembre de 1982 la normativa inconstitucional resulta derogada por la Constitución. Y si esto es así nos encontramos con el problema de que para los matrimonios celebrados con posterioridad a la Constitución y antes de la reforma del 90 la mujer no habría perdido su vecindad civil lo cual afectaría por ejemplo: a) a la ley que rija la sucesión, b) a un testamento mancomunado otorgado por un aragonés y una madrileña, ya que como el derecho aragonés sólo admite que puedan otorgar testamento mancomunado los aragoneses, si se sostiene que la mujer no ha perdido su vecindad civil el testamento es nulo, c) y a efectos de determinación del REM, encontrándonos con el problema de que si se mantiene que ambos cónyuges tienen distinta vecindad civil, no sabemos que REM tienen lo que evidentemente afecta a la seguridad jurídica. Por eso se ha sostenido alternativamente: a) o bien que los cónyuges tendrán distinta vecindad civil y su REM habrá que determinarlo aplicando analógicamente las reglas establecidas hoy en el Cci para el caso de tener distinta vecindad civil. b) o que ello implicaría asimismo una clara vulneración de la Constitución, pues afectará a la seguridad jurídica, razón por la cual el REM del matrimonio debería seguir siendo el que existía.

Andrés H. Ferrando López. Enero de 1999

Nota añadida tras aprobar la oposición en una pequeña época de preparador de dictamen de un par de compañeros que no habían aprobado aún

Alfonso Ventoso Escribano  sostuvo en la corrección de un dictamen (entiendo que anterior a la STC que citaré a continuación), siendo esta, por tanto, una opinión no publicada por lo que no es posible citarla en un tema, aunque es posible utilizar sus ideas en un dictamen (sin citar al autor) QUE: El art. 14.4 anterior no es inconstitucional por una razón: la seguridad jurídica, es decir, porque si lo declaramos inconstitucional se plantea el problema de determinar cual es la ley que rige los efectos personales y el REM del matrimonio. Ventoso recurriría para resolver este problema a los criterios del art. 107 del Cci.

Al tratar el art. 9.2 del Cci puede añadirse una breve nota alusiva a la STC de 14 de Febrero de 2002. Al tratar el art. 14.4 también puede añadirse esa Sentencia, que PODRÍA ser utilizada para sostener la nulidad de la redacción anterior del 14.4, pues si el 9.2 ha sido declarado nulo, “analógicamente” podría ser considerado nulo el art. 14.4 en su redacción anterior a 1990.

Las cuestiones que plantean estos artículos son fundamentales a efectos de dictamen, si bien es cierto que han salido en el dictamen de Madrid-02, por lo que es difícil que vuelvan a salir.

Nota a la nota en 2018

Sobre el asunto de la STC dije en este post:

“Mi padre tenía vecindad civil común o castellana y se marchó a vivir a Galicia en 1962 tras aprobar las oposiciones a notarías. Allí se casó con mi madre en 1964. Mi madre era de vecindad civil gallega y fue justamente en 1963 cuando se publica la Compilación de Derecho Civil de Galicia dándose cuerpo legal a las primeras especialidades del Derecho Civil Foral gallego que hasta entonces no las presentaba en forma de ley. Al casarse con mi padre, mi madre perdió su vecindad civil y adquirió la de mi padre pues así ocurría con todas las mujeres al casarse hasta (nada menos) el año 1990 tanto para las mujeres casadas antes de la reforma del Título Preliminar del Código Civil de 1974 como para las casadas antes de esa fecha como mi madre. Hasta 1974 lo establecía el Artículo 15 del Código Civil: “En todo caso, la mujer seguirá la condición del marido” y para las casadas entre la reforma de 1974 y la de 1990, el Artículo 14.4 del Código Civil (“La mujer casada seguirá la condición del marido”) que en 1990 ya pasó a decir, por fin, que “El matrimonio no altera la vecindad civil”.

Fue el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de Septiembre de 2009, confirmando otra Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de Noviembre de 2003 (¡vaya duración de un pleito¡) con fundamento en la inconstitucionalidad sobrevenida del mencionado Artículo 14.4 del Código Civil, el que hace recuperar a las mujeres casadas su vecindad civil desde el momento mismo de la entrada en vigor de la Constitución Española, argumentando en base a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 Febrero de 2002 (que declaró inconstitucional y derogado por la Constitución el art. 9.2 del Código Civil en materia de determinación del régimen económico matrimonial, según la redacción dada por el texto articulado aprobado por el Decreto 1.836/1974, de 31 de Mayo, en el inciso “por la ley nacional del marido al tiempo de la celebración”). Así nos lo explican Ana-Paloma Abarca Junco, Catedrática de Derecho Internacional Privado Universidad Nacional de Educación a Distancia, y Marina Vargas Gómez-Urrutia, Doctora en de Derecho Internacional Privado, al decir en el trabajo enlazado que “…la vinculación de la mujer casada a la vecindad civil del esposo dejó de tener efectos una vez vigente la Constitución Española, aplicando retroactivamente la misma para negar eficacia al Artículo 14.4 del Código Civil (en su redacción vigente en ese momento)”.

En resumen, que mi madre perdió su vecindad civil gallega el 2 de Octubre de 1964 y no la recuperó hasta que el Tribunal Supremo dictó la Sentencia de 14 de Septiembre de 2009, que dio lugar a que retroactivamente recuperara su vecindad civil por efecto de la entrada en vigor de la Constitución  desde el mismo día de celebración de su matrimonio, perdiéndola sin saber que la había recuperado retroactivamente justo diez años (el 29 de Diciembre de 1988) por residencia en territorio de derecho común y completando después y hasta hoy hasta casi tres periodos más de diez años de residencia habitual continuada, o ¿podría sostenerse que no la perderá hasta el 14 de Septiembre de 2019?”

Además tened en cuenta que tenemos otra entrada sobre el art. 9.8 en la que estudiamos el 9.2 y el 9.3. Es esta.

Justito El Notario. Otoño de 2002

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-2: Artículo 9.8 Cci

Tened en cuenta que esto está escrito en 2002, así que cuidado con modificaciones legislativas posteriores.

APLICACIÓN RETROACTIVA 

Este art. no se aplicará a las sucesiones abiertas en el momento de su entrada en vigor, pero se duda si se aplicará a los matrimonios celebrados con anterioridad a la reforma del 90, o solo a los contraídos con posterioridad; parece más razonable aplicarlo a estos últimos, pero seguramente prevalecerá la tesis que entiende que se aplicará también a los anteriores y por tanto con independencia de la fecha de celebración del matrimonio. Para los matrimonios celebrados antes de la reforma podrían distinguirse dos posibilidades: si la ley que rige el matrimonio será la aplicable conforme al nuevo art.9.2 CC, o la aplicable al tiempo de la reforma (parece que deberá seguirse esta última posición).

“POR MINISTERIO DE LA LEY”

En una interpretación literal parece que debería comprender también los derechos en la sucesión intestada, pero seguramente ha de prevalecer la idea de que tan solo se refiere a los derechos legitimarios.

CASOS PRÁCTICOS

A y B están casados en gananciales. A es catalán y B es castellana. A muere habiendo otorgado testamento, sin descendientes, ni ascendientes. ¿Qué derechos tiene B?

Los que determinan los arts. 834 y siguientes y el 1321.

¿Y si muere intestado?

La viuda, al regirse la sucesión abintestato por la ley catalana tendrá derecho a toda la herencia, y ya no es necesario discutir si goza o no de otros derechos como el del ajuar doméstico o el del año de luto, pues es heredera universal, y cualquiera que sea la naturaleza de esos derechos.

¿Y si hay descendientes?

El abintestato a los hijos, y los derechos por ministerio de la ley del cónyuge serían los del Cci, si bien otros dicen que el art. 9.8 es una ley de mínimos y como la ley catalana, le atribuye el usufructo universal, el 9.8 no se podría aplicar en perjuicio de la viuda, que según esta tesis tendría derecho al usufructo universal de la herencia, correspondiendo la nuda propiedad de la herencia a los hijos

¿Y si no hay descendientes pero si ascendientes?

Intestada por la ley catalana, y llamamos al viudo, con lo que el caso es el mismo que hemos visto en el número 2.

Y ahora el caso más complicado:

A y B están casados en separación de bienes catalana. A es castellano y B catalana. A muere habiendo otorgado testamento, sin descendientes ni ascendientes: pues a la viuda le corresponde la cuarta viudal, si es pobre, y el año de luto, y el derecho sobre el ajuar doméstico; los partidarios de la ley de mínimos, atribuirían a la viuda el usufructo del Cci, pues este es mayor que el de la ley catalana, y en cuanto a los restantes derechos parece que serán los de la ley catalana, pues estos son superiores a los del Cci.

El mismo caso anterior pero intestado

No hay problema pues el viudo se queda con todo y aplicaremos el Cci.

El mismo pero con descendientes

Por abintestato llamamos a los hijos por aplicación del Cci, y los derechos legitimarios del viudo serán los de la ley catalana (es decir cuarta viudal, si es pobre, y usufructo universal, pues este derecho en caso de abintestato se le atribuye al viudo catalán en la sucesión abintestato. Precisamente por este usufructo, surge un conflicto con los derechos de los descendientes, art.9.8 inciso final, que puede resolverse atribuyendo a los hijos toda la herencia, gravada con el usufructo de la viuda, que recaerá sobre el tercio de mejora y el de libre disposición.

El mismo caso pero sin descendientes pero con ascendientes

Si el dictamen no es en Cataluña, y siguiendo los criterios de los puntos anteriores, resulta que los padres se llevan el abintestato, y la viuda tiene derecho a la cuarta, si es pobre, y al usufructo universal de la herencia, y a los demás derechos que ya sabes por casos anteriores; pero en Cataluña tal vez pudiera sostenerse que la viuda tiene derecho a la herencia entera y los padres se quedan sin nada.

Eduardo Llagaría dice en su libro que quiere enseñarnos a pensar. En mi caso lo consiguió. Fijaros en lo que llegué a plantearme. No importa lo que estuviera diciendo (no debéis hacerme caso), importa la pensada que podía llegarme a pegar con un solo inciso de un artículo del Cci.

¿No sería mucho más fácil entender que cuando el 9.8 alude a la ley que regule los efectos del matrimonio está refiriéndose a la que regule los efectos personales que son inmutables?

De esta manera resulta que no habría dudas en cuanto a la ley aplicable (aunque sí, creo, respecto a la interpretación de la frase “los derechos que le corresponden por ministerio de la ley”) y el problema del 9.8 inciso final sería únicamente (junto al del paréntesis anterior) su última frase, es decir, ¿qué ocurre en casos de conflicto (con descendientes o con ascendientes, si extendemos tal frase a estos últimos) toda vez que las legítimas se regirán por lo dispuesto por la ley personal del causante al tiempo de su muerte (es decir por una ley que puede ser distinta)? Y más fácil todavía: las legítimas, TODAS, se regirán por la ley nacional del causante al tiempo de su muerte, como la sucesión abintestato en su caso, y el inciso final del 9.8 señala que los derechos que por ministerio de la ley se atribuyen al cónyuge supérstite y que no sean legitimarios o derivados de la sucesión abintestato se regirán por la ley que regule los efectos del matrimonio (es decir por la ley que señala el 9.2 que alude a tales efectos) a salvo siempre la legítima de los descendientes (y tal vez la de los ascendientes). El fallo a esta última de mis tesis es que dudo que exista algún derecho no legitimario, ni derivado de la intestada que pueda ocasionar perjuicio a la legítima de los descendientes (o tal vez de los ascendientes).

Vía e-mail los opositores y yo (ya en 2018) aclaramos unas cuantas cosas más

La ley que rige el matrimonio es clarísimamente inmutable a mi modo de ver cuando estamos hablando de régimen matrimonial.

Cuidado con esto que parece una cosa en la que es imposible caer pero que puede confundir a cualquiera y llevarle por un cambio de vecindad civil al cambio del régimen matrimonial. Hay que tener mucho cuidado.

Yo me casé en gananciales en base al 9.2. Si tras aprobar me hubiera ido a vivir a Barcelona y a los dos años me hubiera hecho catalán (o a los diez) y mi mujer también (o no) hubiéramos seguido casados en gananciales. Otra cosa es discutir los demás efectos del matrimonio que tal vez si podrían mutar y entonces, ¿estaríamos en gananciales pero con el régimen primario del derecho catalán? A mi me parece descabellado. El 9.2 se aplica en el momento de contraer el matrimonio y ya no hay nada más que discutir a efectos de REM, salvo que haya capitulaciones matrimoniales o separación judicial.

El 9.2 es el que determina el régimen matrimonial, el 9.3 se refiere a las capitulaciones.

Vienes con tu marido a comprarte una casa y yo te pregunto: ¿tenéis capitulaciones?. Me decís: sí. Se acabó la discusión. Me decís: no. Entonces empiezo a preguntaros: ¿de dónde sois? Pues yo soy de Madrid de toda la vida y mi marido es catalán de toda la vida. Vale, y ¿dónde vivís desde que os casásteis? y me decís pues es que aún no tenemos residencia fija porque hemos estado trabajando fuera de España y volvemos ahora. Vale. ¿Dónde os casásteis? En Barcelona. Pues estáis casados en separación de bienes y se acabó. Al final decidís que os váis a vivir a Madrid y pasan diez años y tu marido se hace madrileño, ¿cambia el régimen matrimonial? no. ¿Cambia algo?, desde mi punto de vista no. ¿Cuándo podría jugar algún papel el 9.3? Pues cuando se hagan capitulaciones en cualquier momento, en cuyo caso esas capitulaciones han de ser conformes a alguna de las leyes que sucesivamente va indicando el precepto. Yo creo que el 9.2 es el fundamental en la práctica y en los dictámenes y para el 9.8 el 9.3 diría que juega.

La inmutabilidad o mutabilidad se podría discutir a los demás efectos (relaciones personales, régimen matrimonial primario y a los efectos del artículo 9.8). Y si se discute yo me inclinaría por la inmutabilidad, aunque tendría que desarrollar mis argumentos.

Evidentemente si optamos por la mutabilidad sería para el caso de cambio de ambos cónyuges a una nueva vecindad civil (que habría de ser la misma, lo que resulta lógico pues han de vivir juntos).

Pero.. yo no estoy actualizado del todo …. (aquí saberse los temas funciona mejor, porque en la práctica aún no funcionamos con las normas que ahora citaremos).

Una buena opinión sobre 9.2, 9.3 y 9.8

Los derechos que corresponden al viudo por ministerio de ley son los que diga la misma ley que rige los efectos del matrimonio (9.2), ley que puede cambiarse aplicando el 9.3 con inscripción en el Registro Civil para que afecte a terceros y dependiendo el carácter retroactivo de lo que se haya pactado.

Hay que tener en cuenta el artículo 22 del Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales que dice (proclamando la mutabilidad):

  1. Los cónyuges o futuros cónyuges podrán designar o cambiar de común acuerdo la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, siempre que se trate de una de las siguientes leyes: a)-la ley del Estado en el que los cónyuges o futuros cónyuges, o uno de ellos, tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo, o b)-la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento en que se celebre el acuerdo.
  2. Salvo acuerdo en contrario de los cónyuges, todo cambio de la ley aplicable al régimen económico matrimonial efectuado durante el matrimonio solo surtirá efectos en el futuro.
  3. Ningún cambio retroactivo de la ley aplicable efectuado en virtud del apartado 2 afectará negativamente a los derechos de terceros derivados de dicha ley.

Por su parte el párrafo 46 de la Introducción de la misma norma dice:

“Para garantizar la seguridad jurídica de las transacciones y prevenir cualquier modificación de la ley aplicable al régimen económico matrimonial sin notificación a los cónyuges, no debe cambiarse la ley aplicable al régimen económico matrimonial sin la manifestación expresa de la voluntad de las partes. El cambio decidido por los cónyuges no debe surtir efectos retroactivos, salvo disposición contraria expresa por su parte. En todo caso, no podrá perjudicar los derechos de terceros“.

A las legítimas de los descendientes, se les aplicaría la ley sucesoria (9.8 primer inciso) y podrían aplicarse dos leyes distintas para determinar los derechos de cada uno en una sucesión, es decir, que cuando el 9.8 habla de derechos por ministerio de ley, debemos utilizar el sentido amplio, es decir, derechos en sucesión testada e intestada más allá de los puramente familiares como el 1.321.

¿Cabe a fecha de hoy hasta el 29 de Enero de 2019 la retroactividad (es la fecha de entrada en vigor de la norma)?

Las capitulaciones matrimoniales tienen naturaleza contractual, así se desprende del art. 1.335. Puede darse efecto retroactivo porque no hay norma que lo prohíba. Pero tendría poco sentido, ya el art. 1.317 protege a terceros de buena fe e incluso entre partes, de plantearse litigio sobre caudal responsable de deudas o naturaleza de un bien, alguna de las partes podría alegar el principio de que nadie puede ir contra sus actos propios. Lo que nos lleva a que no hay efecto trascendente por mucho que formalmente pacten retroactividad. Para que tenga efecto retroactivo hay que pactarlo y aún pactándolo quedan a salvo los derechos de terceros. Se podría pactar una separación de bienes retroactiva desde 2015, sin perjuicio de terceros y sin alterar la naturaleza de los bienes, derechos y obligaciones ya adquiridos.

Enlazo aquí con un artículo interesante sobre el asunto:

Normas de conflicto matrimoniales

Para terminar enlazo tres sentencias en la materia (dos sobre el 9.8 y una sobre el 9.2).

Son estas tres:

STS 1160-2016

STS 2126-2014

STS 2196-2000

Volviendo sobre el tema de la inmutabilidad

Llagaria en uno de sus temillas llamado “Consecuencias del cambio de regionalidad y otras cuestiones” dice que la ley que rige los efectos del matrimonio es inmutable desde la reforma de 1990.

En cambio, Manuel Lora Tamayo en la solución a su dictamen “Amalia y Benito” dice que se puede modificar por cambio de regionalidad simultáneo de los dos esposos: http://eotransits.foroactivo.com/t371-dictamen-lora-tamayo-hijo.

Y finalmente Vicente Martorell dice aquí  ….

https://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/oficina-notarial/modelos/normas-de-conflicto-matrimoniales/#d3

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-20: Tanteos y retractos by José Luis Navarro Comín

Este documento es un batiburrillo de cosas sueltas sobre tanteos y retratos que no parece seguir ningún hilo argumental. Os dejo con ellas:

  1. Para configurar un derecho de tanteo o retracto convencional y que se inscriba hace falta que en la escritura se configure como tal. Según Cámara y Peña el tanteo es personal normalmente pero puede configurarse como real expresamente por las partes para que se inscriba. Pero, para que produzca efectos frente a tercero del 34 hace falta que se inscriba, pues si no el adquirente sería un 34 por el 32. Y yo pregunto si el que compra no inscribe perderá la finca, ¿no?. Y si la finca no está inmatriculada igual, ¿no?. O sea que es real, y si es opción expresamente real Llagaria no se lo cree y Meneses sí.
  2. Si se pacta un tanteo entre dos y constituyen una sociedad ésta queda vinculada por levantamiento del velo.
  3. Por otra parte, si sale un tanteo ver que no suponga pacto comisorio y que puede ser prohibición de enajenar por ejemplo si se lo vendes a tal, ejercito tanteo. Por eso es de interpretación estricta y así habrá que estar al contrato pues si se pactó para la compraventa no puede aplicarse a la aportación a sociedad . O sea ver para qué actos se aplica y sólo aplicarlos a esos.
  4. Si un arrendamiento rústico se transforma por ejemplo se ponen naves para el ganado o incluso se transforma en solar, ¿qué pasa con el retracto?. Parece que si el arrendador se opone se extinguirá el contrato y si no se opone ya cambia el arrendamiento y se estará al Cci o LAU, etc.
  5. En ventas judiciales de pisos arrendados parece que los días se cuentan, no desde la subasta sino del auto de aprobación de la misma. Yo tengo mis dudas pues si se siguen las mismas reglas del embargo parece que será sólo el título y el modo para que adquiera el testimonio del juzgado.
  6. Ante el problema de si lo adquirido por el fiduciario, reservista, etc, siguen o no la condición de que vienen a favor las reglas del retracto en gananciales. 1346.2.
  7. En caso de arrendamiento constituido por un cónyuge antes de contraer matrimonio, si luego de casarse ejercita el retracto arrendaticio y se queda el piso es privativo por el art. 1346.3º; si bien discutir si el retracto es fruto y por tanto ganancial porque sólo se da en el momento de la venta del arrendador y demás circunstancias; pero decir que n o porque el derecho de retracto lo tiene todo arrendatario desde el momento mismo del contrato para si surgen esas circunstancias; por tanto es privativo. Salvo que se trate de vivienda habitual  sobrevenida en cuyo podría llegarse a variar el carácter del arrendamiento. Mejor hablar del interés familiar pero no variar el carácter del arrendamiento en ganancial porque es un contrato sin más
  8. En el caso de arrendamiento constituido durante matrimonio el retracto es ganancial y el piso también pero hablar con estas palabras de titularidad y contenido económico.
  9. No hay retractos en aportación a sociedad o donación salvo LAR porque no puede ponerse el retrayente en esa misma posición de la sociedad pues no puede entregar acciones  ni puede pagar en el caso de donación por el 1518. Tampoco en vitalicio.
  10. Si se vende muy por encima del precio para evitar el retracto hay simulación en el precio y por tanto habrá de pagarse el precio real. Si es donación indirecta (con precio amistoso), ¿hay retracto? Quizá no, por interpretación odiosa.
  11. En el retracto convencional si se ejercita se resuelven todos los actos realizados por el comprador (hipotecas o usufructos salvo arriendos de buena fe, teniendo en cuenta LAU nueva) dice Lacruz que puede cancelar el mismo vendedor pero quizá haya que tener su concurso por las dos resoluciones contradictorias. Pero si no está inscrito el pacto de retro por el 34 LH no se perjudica el comprador o acreedor hipotecario según las reglas generales discutiéndose la opción por ser o no derecho real y se extingue el embargo por no ser un 34.
  12. En caso de ejercicio de un retracto el retrayente se subroga en lugar del comprador y compra al vendedor y no respetará los derechos personales impuestos por él porque le pueden y los reales por preferencia pero ojo con los terceros del 34 LH aunque será difícil por el 37 LH si son los legales pero si son personales es posible.
  13. Si se hace correcta notificación y no se hace uso del tanteo no se puede luego retraer.
  14. Si hay subcomunidades no es extraño si se vende a uno de la comunidad mayor y si se vende a un extraño parece que tienen preferencia los de la pequeña.
  15. En los retractos en ventas judiciales surgen cuando se adjudican a alguien pero NO si se adjudican a los acreedores por quedar desiertas las subastas. En las ventas judiciales el plazo se cuenta desde que el adquirente lo es, esto es desde  el auto de adjudicación.
  16. Si se enajena una cuota a un extraño, y alguno quiere retraer, pero el extraño la vende rápidamente no puede ser 34 por ser retracto legal.
  17. Imaginemos una comunidad de tres personas sobre un bien. Pues bien, una está casada en gananciales pero ha recibido su cuota por legado de modo que es privativa. Para que se lo quede todo Ana podemos hacer. Que compre las cuotas de los otros dos, que si por el 1361 paga con dinero ganancial será un tercio privativo y los otros dos gananciales (algunos dicen que privativo todo porque se expande su derecho). O bien extinción de comunidad y entonces por indivisible se adjudica todo a ella y es todo privativo.
  18. El pacto de retro si se estipula después de la venta es un derecho de opción.
  19. Para consentir un retracto no hace falta complementos de capacidad pero es más discutido en el caso de cónyuges porque puede ser acto de administración y corresponde a ambos (Llagaria dice que vale con uno de ellos).
  20. Si nos dicen que un retrayente notifica dentro de plazo su decisión de retraer ya que hay que cumplir todos los demás requisitos en plazo (pagar el precio o consignar sobre todo).
  21. Si en el rústico se venden fincas inferiores a una hectárea colindantes entre sí por precio global a una persona parece que no habrá retracto pues ya se cumple la finalidad de la ley de evitar minifundio.
  22. En las comunidades funcionales se puede pactar que no hay retractos ni acción de división pero si no se dice nada parece que sí habrá estos retractos como en los sótanos destinados a aparcamientos.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-21: Derecho Mercantil

*Forma de actuación de los liquidadores (la cuestión se resuelve conforme a la LSRL): En la LSRL se recoge una regla general supletoria respecto al poder de representación de los liquidadores. En ella se establece que los liquidadores, actuarán individualmente, es decir, de forma solidaria, de tal manera que la actuación de cualquiera de ellos vinculará al patrimonio social sin necesidad de un concurso del resto de los miembros que integran el órgano liquidatorio. Ello no quiere decir que los liquidadores tengan siempre que actuar solidariamente, pues la sociedad en sus estatutos fundacionales puede establecer un régimen de actuación distinto. Diferente cuestión es la  forma o estructura que puede revestir el órgano de liquidación. Dada la identidad que existe entre éstos y los administradores, el órgano de liquidación puede adoptar las formas siguientes: liquidador único, liquidadores solidarios, liquidadores mancomunados o comisión liquidadora (en este caso se tendrá que establecer estatutariamente. Digo yo que lo mismo ocurre en los demás casos porque parece que si los estatutos no establecen nada, los liquidadores son solidarios).

*Art. 45 de la LSA: En el supuesto de que no pudiese procederse a la venta de las acciones, será amortizadas con la consiguiente reducción de capital. Al tratarse de un supuesto de reducción obligatoria, se entiende que no será preciso observar los requisitos establecidos para garantía de los acreedores en los casos de reducción voluntaria del capital social.

*La sociedad puede elegir libremente entre las distintas posibilidades que el art. 45 concede, ahora bien, solo será posible recurrir a la amortización de las acciones si la venta forzosa resultara imposible.

*Tipos de fusiones: Una fusión impropia se da en el caso de que la empresa absorbente ya posea el 100% de las acciones de la absorbida antes de la fusión.  Es decir, es aquella operación por la cual una entidad que ostenta la totalidad de los títulos representativos del capital social de otra, procede a la absorción de ésta mediante la disolución sin liquidación de la entidad absorbida. En este caso tras la fusión no hay que hacer un incremento de capital debido a que la absorbente ya tiene contabilizados el ciento por ciento de las acciones de la absorbida en su balance. Esto es así porque la entidad absorbida no produce alteración sustancial en el patrimonio de la absorbente. La fusión inversa o invertida, se da cuando la sociedad absorbente es una filial y la absorbida la matriz. Puede suceder que la entidad absorbida sea titular del cien por cien de los títulos representativos del capital de la absorbente (y si no es así ¿qué?) y en tal caso la sociedad absorbente debe efectuar ampliación de capital por el total valor del patrimonio de la absorbida y entregar los títulos emitidos a los accionistas de esta última que se disuelve sin liquidación. Este tipo de fusión determina un supuesto de adquisición de acciones propias permitido por la ley.

*Lecturas recomendadas sobre el 149.3 del RRM: Rodríguez Artigas (Revista de Sociedades, número 1, páginas 104 y 105); Gaudencio Esteban Velasco (Homenaje a Girón, página 320 y Tratando de la SRL); Polo (Comentarios de Uría, Tomo VI, página 481) y Sánchez Calero (Tomo IV de los Comentarios a la SA, páginas 485 y 486).

*El Consejero Delegado y el 149.3 del RRM. El CD limitado no se rige por el 129; tal precepto y por tanto lo que estipula el RRM, se aplican al CD no limitado (porque este es órgano de representación), pero no al limitado, pues aunque este en puridad es órgano, en la práctica o en realidad es un apoderado o una especie de apoderado, es decir un órgano cuya esfera de actuación es la que especifique la delegación (circunstancia que nos permite asimilar CD limitado y apoderado, pues este no es órgano y también ha de actuar dentro de los límites de su apoderamiento). IMPORTANTE HONORIO ROMERO SOSTIENE, A EFECTOS DE DICTAMEN, LA TESIS CONTRARIA. Otro argumento  a favor de la tesis que entiende que no se aplica al CD limitado el 129: las facultades del CD son limitables, y ello ha de ser así por alguna razón que no es otra que excluir la aplicación del 129. Esta tesis es la más segura (y conduce a considerar nulo el acto realizado extralimitadamente, por lo que el tercero de buena fe no está protegido, y, entonces cabría reclamar al administrador responsabilidad), la otra puede suspenderte si no la razonas bien. La tesis que entiende que al CD limitado se le aplica el 129 entiende que las limitaciones impuestas al CD, operan a nivel interno, no a nivel externo, o  lo que es lo mismo, de cara a la sociedad, pero no a efectos de terceros (de buena fe, por supuesto) . Es ACONSEJABLE QUE EN UN DICTAMEN, Y POR SUPUESTO EN LA NOTARIA, NO ADMITAMOS QUE UN CD QUE SOLO PUEDE VENDER MUEBLES, VENDA UN INMUEBLE.

*OTRA OPINIÓN: al CD limitado se le aplica el 129 por el “contenido inderogable del objeto social que no es susceptible de limitación”; para sostener la tesis de que el 129 no se aplica al CD limitado puede señalarse que qué sentido tendría que se limitasen las facultades de un CD si luego tal limitación en  cierto sentido es inoperante y  si tenemos en cuenta que para evitar la aplicación del 129, podría haberse recurrido a un simple apoderado y no al nombramiento de un representante orgánico de la sociedad. Antes de la existencia del actual 149.3 ya había autores que defendían que al CD limitado, a pesar de la limitación, se le aplicaba el 129. La única diferencia que, según la tesis que aplica el 129 al CD limitado, existe entre este y otros representantes orgánicos de la sociedad, es que al CD limitado como al no limitado no se le pueden delegar las facultades indelegables.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-22: Renta vitalicia y vitalicio by José Luis Navarro Comín
  1. No perjudica a legítimas por ser oneroso.
  2. Si se establece sobre varias cabezas a favor de una sola persona durará hasta que fallezca la última y si es a favor de varias personas cabe discutir si se extingue parte a medida que fallezcan los pensionistas. El TS dice que no, que la renta se paga íntegra hasta el fallecimiento del último pensionista acreciendo a los sobrevivientes.
  3. La expresión anual en el pago de la renta del 1802 no es literal, basta con que sea periódica pero pueden ser meses, trimestral, etc.
  4. Respecto del 1805 dice Lacruz que la doctrina fundada cree que es una excepción al 1124 para evitar el enriquecimiento injusto de quien se queda con las pensiones ya pagadas y se le devuelve la finca. Pero ¿por qué va a quedarse con las pensiones? Dicen que por ser contrato aleatorio no juega el 1124 y además por ser un contrato de ejecución periódica que determina el carácter independiente de cada prestación. Otros dicen que devolverá el capital que corresponda matemáticamente a las pensiones que quedan pero es difícil de calcular. El 1124 no lo permite. De todas formas el TS sí lo permite. Incluso los que dicen que no dicen que una vez pedido el aseguramiento de las futuras, si no se hace por este motivo pueden resolver.
  5. Por otra parte se discute si se puede pactar la condición resolutoria. No, por ser contrario al carácter aleatorio del contrato. Y por que sólo es para la venta de inmuebles. Que sí por el 1255 y no prohibirse.  Si lo admitimos parece que tanto en vitalicio como en renta vitalicia quizá con las exigencias del 1504 porque ya que se discute al menos con esos requisitos severos o no. Parece que el requerimiento resolutorio hará falta, la consignación discutida por lo de antes.
  6. ¿En caso de vitalicio cómo se devuelven las pensiones?
  7.  El vitalicio sería el contrato de alimentos del 1791 Cci.
  8. Un par de lecturas interesantes:https://www.notariofranciscorosales.com/el-contrato-de-vitalicio/ y http://notariarajoy.com/diferencias-entre-el-vitalicio-y-la-pension/
  9. LA RESOLUCIÓN DE UN CONTRATO VITALICIO REQUIERE EL CONSENTIMIENTO DEL CESIONARIO SI SE EXIGÍA DEMANDA PARA SU EFICACIA Resolución de 28 de junio de 2023 (BOE 17 de julio de 2023). Descargar Se presenta una escritura de resolución de vitalicio, habiéndose pactado en la escritura inicial que luego se resuelve, que “el incumplimiento de sus obligaciones por parte de cualquiera de los cesionarios actuará como condición resolutoria de la transmisión. Si los cedentes no hubiesen interpuesto en vida demanda de resolución, se considerarán cumplidas aquellas condiciones y extinguida la condición resolutoria”. La resolución se notifica a una de las cesionarias, la cual comparece y se da por notificada, pero por la dicción de la cláusula señalada la Dirección General exige que se presente la demanda o que la cesionaria preste su consentimiento. Si no hubiese mediado dicho contenido, bastaría con la notificación acompañada del aquietamiento de la cesionaria.

 

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-23: Fianza

En el supuesto de subfianza se garantiza la solvencia del fiador y no la del deudor principal. La situación entre el subfiador y el fiador, aunque análoga a la que se da entre el deudor y el fiador y regidas por las mismas reglas de la fianza, con algunas disposiciones propias como el art. 1836, 1846, 1848 y 1856 CC, reviste mayor complejidad al estar integrada por una obligación principal y dos obligaciones accesorias, en la que la fianza primera es una “conditio iuris” de la existencia de la segunda, sin que pueda exceder de aquella, pues si esto ocurriera se podría defender que no es una subfianza sino una fianza de primer grado. También existe la denominada FIANZA DE REGRESO, por la cual se garantiza al fiador la devolución de lo pagado por cuenta del deudor principal y no logre recuperar de este mediante la acción de reembolso.

La fianza constituida en contra de la prohibición expresa del deudor plantea discusiones en sus efectos en relación con los art.1838 y 1843 CC (pero no se cuales son, así que consultar).

En el supuesto del art.1824-2 CC hay que destacar:

  1. Que no será válida la fianza en garantía de una obligación NULA o INEXISTENTE, pero sí si es ANULABLE, siguiendo la fianza la suerte de la principal en caso de confirmación o de su anulación.
  2. Comprende las obligaciones anulables, no solo en el caso de la menor edad, sino cualquiera que sea la causa de incapacidad del deudor y no proceda de vicios del consentimiento, ya que en este último caso será válida la fianza pero pendiente de su posible anulación, y no se aplicaría la doctrina que ahora veremos.
  3. En cuanto a sus consecuencias, anulada la obligación, unos consideran que el artículo se limita a consentir la fianza en garantía de obligaciones anulables, siguiendo la fianza la suerte de aquella. Pero la doctrina mayoritaria entiende que el fiador queda obligado a cumplir, y si no se ha ejercitado la acción este no podrá oponerla como excepción, primando el art.1824 y 1853 CC, sobre el art.1302 CC. si bien exceptúan el supuesto de que el acreedor y deudor le hayan inducido a error esencial e inexcusable, pues parece que la validez de la fianza no esta subordinada al conocimiento por el fiador de esta circunstancia.
  4. Si paga el fiador parece que deberá aplicarse el art.1163 CC.
  5. El art.1824-3 CC exceptúa de la doctrina anterior el caso del préstamo hecho al hijo de familia, y se aplica la doctrina general de las disposiciones anulables o nulas según los casos.

Se considera válida la fianza en garantía de una obligación prescrita, ya que la prescripción no puede apreciarse de oficio sino que debe ser alegada, y no extingue automáticamente la obligación, si bien en su momento cabrá oponer aquella con las consecuencias que procedan.

Las obligaciones futuras, art.1825 CC, que pueden afianzarse son aquellas que sean coherentes con el carácter expreso de la fianza, su menor onerosidad y con el requisito de su determinabilidad sin necesidad de una nueva declaración de los interesados y al menos deberán ser conocidas las partes entre quienes surgirá la obligación garantizada, y no únicamente aquellas en que en el momento de la constitución de la fianza exista una preexistencia de un vinculo jurídico del cual surja una obligación a garantizar en base al art.1824 y 1825 CC, que habla de deudas, ya que se admite que las cosas futuras puedan ser objeto de contrato y el código civil habla muchas veces de deudas en el sentido de obligaciones.

El art.1826 CC, la obligación del fiador puede tener un objeto distinto a la obligación garantizada, pero siempre deberá ser más oneroso, lo cual en ocasiones será difícil determinar (por ejemplo fianza en garantía de servicios), el objeto de la fianza es el resarcimiento de los daños y perjuicios.

La regla de la MENOR ONEROSIDAD debe apreciarse durante toda la vida de la fianza y no solo al constituirse, y podemos citar como ejemplos los siguientes; comprometerse el fiador a no oponer excepciones, pagar en sitio más alegado que el que corresponda al deudor, obligarse pura y simplemente estando el deudor bajo condición, en las obligaciones alternativas donde como regla general elige el deudor pactar que respecto del acreedor elegirá el acreedor, obligarse a pagar en plazo determinado si la obligación principal no tiene plazo determinado o si lo tiene en un plazo anterior, (siempre que en este último caso los interesados no hubieran querido establecer otra obligación principal distinta a la anterior). En todos estos supuestos dará lugar a la nulidad de la cláusula y no a la reducción del exceso. Pero lo que si se admite es que el fiador se obligue con mas intensidad, por ejemplo reforzando su obligación con una garantía real como una hipoteca, siendo muy discutido la validez de la aceptación de una obligación cambiaria para reforzar esta garantía o la agregación de una cláusula penal.

La concesión de fianza se considera como un acto de ADMINISTRACIÓN ORDINARIA, recordar lo que dices en el tema sobre la capacidad de emancipados, sociedades, titulares de la patria potestad o personas casadas en gananciales.

En el supuesto del art.1829 CC la situación de insolvencia debe probarse por el acreedor, comparando la situación patrimonial inicial, siendo muy dudoso si el acreedor podrá ejercitar el derecho que le reconoce el precepto si el fiador era inicialmente insolvente, lo que parece que deberá depender del posible conocimiento que hubiera podido tener el acreedor de esta circunstancia, siendo procedente en el caso de error, por haberle hecho creer el deudor lo contrario. Si la fianza es SOLIDARIA siendo varios los fiadores, la insolvencia sobrevenida de uno no autoriza a pedir la sustitución si los demás garantizan suficientemente la obligación, pero en caso contrario sí, en contra otros consideran que en el caso de solidaridad la sustitución en el supuesto de insolvencia solo tiene lugar si se ha pactado. En caso de MANCOMUNIDAD se apreciará esta circunstancia de forma independiente para cada fiador. En caso de que el deudor no encuentre un nuevo fiador puede aplicarse por analogía el art.1855 CC, y en el supuesto de obligación aplazada el art.1129-3 CC.

Respecto del BENEFICIO DE EXCUSIÓN no procede en los casos del art.1831 CC y en la fianza judicial, pero SI en el caso de fianza mercantil, en contra de lo que decía en mi tema. No se refiere el artículo a la suspensión de pagos ya que su regulación fue posterior  a la redacción del código, en contra de su inclusión se podría decir que el suspenso tiene bienes suficientes para cubrir el importe de las deudas y no hay propiamente una situación de insolvencia. Pero a favor se dice los bienes del suspenso quedan intervenidos y fuera de su libre disponibilidad, siendo esta la posición mayoritaria.

En el supuesto de TRANSACCIÓN ENTRE EL DEUDOR Y EL ACREEDOR hay que distinguir, si el acuerdo implica una mayor onerosidad la solución del código de no afectarle sin su consentimiento no es más que aplicación de lo dispuesto en el art.1827-1 CC. en cambio si supone menos onerosidad entra dentro de lo dispuesto en el art.1826 CC, pero con la singularidad de que no se imponen directamente al fiador, sino que debe prestar su consentimiento. Pero el problema se plantea en los supuestos de quiebra, concurso o suspensión de pagos en que pueden condonarse al deudor parte de sus deudas, y podemos distinguir dos posibilidades:

  1. Permitir que el fiador pueda acogerse a las nuevas condiciones pactadas, ya que son más favorables, en base a la naturaleza accesoria de la fianza, la consideración del convenio como transacción y porque liberado el deudor de parte de su deuda, si paga por entero el fiador no tiene acción de repetición contra el deudor, lo cual se agrava cuando se pacta que los demás bienes del deudor no responderán de la parte no cobrada.
  2. O pensar, con algunas excepciones que se recogen en los art.1847,1849 y 1852 CC, que no podrá beneficiarse del convenio en base a los siguientes argumentos; que en estas situaciones se llega al convenio por decisión de determinado número de acreedores que se impone a los demás, lo que lo aleja de la idea de transacción, el carácter accesorio de la fianza impone su subsistencia en tanto está vigente en todo o en parte el interés del acreedor, y por último la pérdida de la repetición o regreso no será imputable a un acto propio del acreedor, de modo que de seguir esta posición el acreedor podrá dirigirse contra el fiador por la diferencia, siendo esta la posición del TS en algunas STC y también de GUILARTE ZAPATERO.

El subfiador, art.1836 CC, no tendrá el beneficio de excusión respecto del deudor cuando no lo tanga el fiador respecto del segundo,  art.1831 CC, y tampoco contra el fiador a quien garantiza en los casos del mismo precepto.

Se discute si el art.1837 CC se aplica a todo supuesto de pluralidad de fiadores, o es necesario que estemos ante una sola obligación asumida conjuntamente por todos los fiadores, posición esta última que parece más correcta, pero habrá que estar a la voluntad de las partes. En el caso de quiebra o concurso de los cofiadores, el artículo no implica que la obligación se convierta en solidaria sino que el acreedor queda facultado para reclamar de los demás la cuota del cogarante en la proporción que les corresponda. Si después de darse alguna de estas situaciones y con conocimiento del acreedor de esta, solo reclama a cada fiador su parte estricta perderá el beneficio de reclamar de estos la misma. Si en la misma situación anterior, reclama de algunos del los fiadores su propia cuota estricta, deberá asumir el acreedor la parte del insolvente que a estos hubiera correspondido, pudiendo reclamar de los restantes su cuota estricta y la parte proporcional del insolvente de que sean responsables con exclusión de la parte que con anterioridad asumió el acreedor por aplicación del art.1850 CC.

Respecto del art.1838 y 1839 CC DIEZ PICAZO considera que el acreedor deberá ejercitar una de las dos y ejercitada desaparece la posibilidad de ejercitar la otra, pero debe entenderse:

  1. El CC reconoce al fiador una facultad doble pudiendo optar por cualquiera de ellas.
  2. Ejercitada la primera se agota su contenido, pero podrá intentar la otra si con la primera no se hubiera resarcido de los perjuicios que le ocasionó el pago.

También se aplica el art.1838 CC aunque la fianza se haya dado ignorándolo el deudor, pero si este la hubiese prohibido expresamente, unos consideran que solo podrá reclamarle aquello con que se hubiera enriquecido conforme al art.1158 CC. no obstante la doctrina mayoritaria entiende que también se aplica en este caso ya que viene impuesto por imperativo legal. En el supuesto del art.1824-2 CC no hay reembolso, pero apoyándose en la doctrina del enriquecimiento injusto podrá reclamar lo que le hubiese beneficiado. En los convenios de quiebra, concurso o suspensión de pagos, en general el fiador tendrá íntegramente su derecho al reembolso, aunque haya quita para el deudor principal.

La subrogación del art.1839 CC se da en todo supuesto de pago del fiador, incluso cuando se haya dado la fianza contra la prohibición del deudor, la subrogación es en todos los derechos del acreedor colocándose en su lugar y siendo la fecha de su crédito lo que determine su preferencia frente a otros acreedores del deudor, se exceptúan los derechos personalísimos, y es discutido aquellos que precisan de especial legitimación, como la acción cambiaria, que según el TS en STC del 84 no puede ser ejercitada por el fiador aunque posea físicamente la letra ya que no la ha adquirido por endoso. En el supuesto de deuda asegurada mediante fianza y al mismo tiempo otra garantía real, como prenda, hipoteca constituida por un tercero a favor del deudor principal, es muy discutido a quien corresponde la subrogación en caso de pago, y caben las siguientes soluciones:

  1. Al primero que efectúe el pago, ya que es el presupuesto constitutivo de la subrogación.
  2. Al fiador, por la preferencia legal del art.1839 y 1852 CC, ya que la subrogación del dueño de los bienes gravados es meramente presunta, art.1210-2 CC, frente a la del fiador que viene impuesta por la ley, siendo esta la posición mas correcta, pero es muy discutido.
  3. O bien tener en cuenta las fechas de constitución de las respectivas garantías, y reconocerlo al constituyente de la posterior, al considerar que de no existir las anteriores no la habría prestado.

En caso de pago parcial del fiador se aplicaría el art.1213 CC y la subrogación parcial.

Si el fiador ha transigido con el acreedor solo puede exigir al deudor aquello que hubiese pagado, pero cabe que el fiador pague una parte y el acreedor le done la otra, y en tal caso el deudor no queda totalmente liberado, pudiendo el fiador reclamarle el pago del todo, una parte en concepto de pago y otra como consecuencia de la liberalidad del acreedor.

La notificación del art.1841 CC no será necesaria cuando el acreedor informe al deudor y también en caso de demanda conjunta del deudor y de fiador, ya que en ambos casos el deudor estará en condiciones de informar al fiador de las condiciones de la obligación afianzada y de las correspondientes excepciones. Si el deudor le informa de las excepciones y el fiador no las ejercita, podrá oponérselas después el deudor. Si solo le informa de algunas no podrá oponer al fiador las que no le hubiese comunicado al fiador, siendo de cuenta del fiador la prueba de la notificación debiendo además esperar un tiempo prudencial. Si el deudor calla, hay quien considera que después no podrá oponer excepciones al fiador, y quien entiende que sí podrá oponer aquellas que hubiese conocido el fiador a pesar del silencio del deudor, habrá que estar al caso concreto.

En el art.1842 CC se equipará el pago del deudor el éxito de las excepciones opuestas por este al acreedor, si el deudor paga a pesar de la notificación del fiador, podrá el fiador las acciones de los art.1838 y 1839 CC contra él, y este dirigirse contra el acreedor por cobro de lo indebido.

La acción del art.1843 CC tiene por objeto la relevación de la fianza o garantías que aseguren al fiador el ejercicio del regreso. La relevación de la fianza solo puede conseguirla el deudor o bien pagando al acreedor o bien llegando a un acuerdo con el mismo para que renuncie a la fianza, todo lo cual será difícil que el fiador pueda conseguir este resultado, y por esta dificultad se faculta al fiador para pedir garantía del posible ejercicio de la acción de regreso, y si el deudor no cumple, unos admiten que el fiador pueda pedir el embargo de bienes del deudor para obtener este garantía, en contra de LACRUZ, que no lo admite ya que considera que el fiador no es todavía en tal momento acreedor.

El art.1844 CC, al igual que el art.1837 CC, parece que deberá aplicarse a los fiadores que conjuntamente garantizan una misma obligación y no a la simple pluralidad de fiadores independientes unos de otros. Se aplica tanto a la fianza solidaria como a la simple, considerando el precepto  como una aplicación concreta del art.1158 CC. en cuanto a la limitación del artículo, parece que hubiera sido más justo ampliarlo a todos los supuestos en que el pago no fue debido a la exclusiva voluntad del fiador. El problema se plantea cuando paga voluntariamente o sin que exista una situación de quiebra, concurso o demanda judicial, y hay tres posibilidades:

  1. Que no tiene acción para reclamar a los cofiadores.
  2. Que tendrá las acciones ordinarias de aquel que paga por otro de los art.1159, 1209 y 1210 CC.
  3. Que tiene las acciones de reembolso y de subrogación. En caso de solidaridad se acude para remediar el rigor del precepto al art.1145 CC vía art.1822-2 CC. y en caso de mancomunidad podrá reclamar de los restantes el exceso en base a los artículos que regulan el pago por otro ya citados, o bien a los art.1210-3 o 1838 y 1839 CC, pero limitando su reclamación a la cantidad que el acreedor podía exigir a cada uno y pudiendo los demás oponer las excepciones del art.1845 CC en cualquier caso.

En definitiva la especialidad del art.1844 CC consiste en poder dirigirse en primer lugar contra los cofiadores y después, en su caso, contra el deudor.

Respecto de la EXTINCIÓN DE LA FIANZA podemos decir, que el art.1847 CC se remite al art.1156 CC, donde en caso de compensación, se admite la de las deudas que el fiador tenga contra el acreedor reclamante conforme al art.1196 CC, sin que sea obstáculo que no tengan la consideración de principales, ya que la tiene desde el momento en que el acreedor se dirige contra el fiador.

En cuanto al art.1849 CC parece dudoso que se aplique cuando los bienes que se den en pago los dé el propio fiador. Es un artículo que supone una excepción al carácter accesorio de la fianza, ya que conforme con esta parece que la fianza debería seguir la suerte de la obligación principal, ya que son dependientes, (parece que en caso de quiebra, y retroacción que alcance al pago que extinguió la obligación principal y la fianza, esta también deberá renacer, sin que pueda aplicarse este artículo por analogía ya que es un precepto de carácter excepcional) y se justifica porque la garantía no puede extenderse fuera de los límites de la obligación garantizada, ya que impide que el fiador pueda ejercitar las acciones de conservación de su derecho del art.1843 CC así como la relevación de la fianza, y sobre todo el principio “favor fideuissoris” y el art.1852 CC, (algunos de estos argumentos también podrían servir para defender que la fianza no revive en el caso anterior de la quiebra). También plantea problemas la interpretación de la fresa “acepta”, si se refiere al mero ACUERDO o a la ENTREGA de la cosa, lo que está en relación con la discutida naturaleza de la dación en pago, consensual o real, en el primer caso bastaría el acuerdo y en el segundo sería necesario la entrega de la cosa con lo cual se transmite el dominio, parece que esta es la posición más correcta. No se producirá la liberación del fiador si se entregan letras o documento comprendidos en el art.1170 CC, ya que no producen  los efectos del pago hasta el momento de su realización, si bien su entrega puede determinar la extinción de la fianza por el art.1851 CC ya que pueden suponer una prórroga. También hay dudas en el caso de que el acreedor se reserve la facultad de reclamar el cumplimiento de la obligación en caso de evicción, y podemos distinguir dos posiciones:

  1. No excluye la fianza ya que la dación está condicionada, y cumplida la condición no hay pago ni extinción.
  2. Si extingue la fianza, ya que perjudica al fiador pues paraliza sus acciones contra el deudor, ya que según al artículo basta con la aceptación sin hablar de condicionantes, y porque en cualquier caso estamos ante un pacto entre acreedor y deudor, solución que parece la correcta salvo que el fiador preste su consentimiento en base a la literalidad del precepto.

En el art.1850 CC su fundamento es el perjuicio de los demás fiadores ya que ven aumentada la cuota de que deben responder, y en cuanto a su interpretación hay dos posiciones:

  1. Entender que la liberación debe distribuirse entre todos los fiadores sin que quede liberado el favorecido, (EJ. Hay tres fiadores “A” debe 30, “B” debe 30 y “C” debe otros 30, y el acreedor libera a “A” de su deuda, de modo que según esta interpretación la responsabilidad quedaría “A” 20, “B” 20 y “C” otros 20.
  2. Entender que el fiador favorecido queda liberado de la fianza sin que esta pueda perjudicar a los demás (de modo que en el mismo caso anterior “A” queda liberado y “B” deberá 30 y “C” también, pero que caso de insolvencia de “C”, “B” solo debe responder de 15, ya que los otros 15 se entenderá también remitidos por el acreedor al ser los que debía soportar “A”, ya que en caso contrario agravaría la responsabilidad de los demás).

El fundamento del art.1851 CC se encuentra en evitar agravar la situación del fiador ante el riesgo de insolvencia del deudor, y porque supone alteración de las condiciones en que se obligó el fiador, ya que de admitirse la solución contraria supondría vincularle en un convenio en el que no fue parte, protección que por otra parte se considera insuficiente frente a la inactividad del acreedor, que solo permite al fiador ejercitar las acciones del art.1843 CC, teniendo en cuente que el TS no considera esta inactividad del acreedor como un supuesto de prórroga tácita, pero en tal caso solo responderá de las obligaciones surgidas hasta el vencimiento y no de las posteriores, art.1827 CC. el art.1851 CC comprende la prórroga tanto anterior como posterior al vencimiento, sin que pueda decirse que responderá de las deudas anteriores a la prórroga pero no de las posteriores, ya que no es conforme con la realidad, ya que la fianza o existe a todos los efectos o no existe. Se considera como prórroga la aceptación por el acreedor de letras de cambio con un nuevo plazo que se deduzca de su renovación, la aceptación de talones en pago de deudas con plazos ya vencidos. Y no tiene esta consideración, ya que en cualquier caso la prórroga tiene que ser concedida por el acreedor, aquella que sea consecuencia de pactos del contrato inicial, prórrogas legales, judiciales o impuestas en procedimientos de quiebra, concurso o suspensión de pagos. No se considera aplicable el artículo de que tratamos a las obligaciones indefinidas o futuras

Respecto del art.1852 CC su fundamento se encuentra en la imposibilidad de aplicar la subrogación de derecho que establece el art.1839 CC a favor del fiador. La imposibilidad debe provenir de actos propios del acreedor sea por acción u omisión, y se citan como ejemplos:

  1. El alzamiento de embargo por el acreedor de bienes del deudor.
  2. Consentimiento a la cancelación de la hipoteca.
  3. Pérdida o devolución de objeto sometido a privilegio o derecho de retención.
  4. Liberación de otro fiador
  5. Omisión de inscripción de hipoteca o dejar caducar esta.
  6. Venta por precio demasiado bajo de valores en prenda.
  7. Dejar vender los bienes gravados sin hacer valer las garantías propias.
  8. Consentimiento del acreedor a ser pagado con posterioridad a otros no preferentes.
  9. Tolerar que el producto de la venta de bienes sometidos a gravamen no se apliquen al pago de deuda afianzada.

Y no se extingue la fianza:

  1. Falta de información al fiador de las condiciones y circunstancias que configuran la situación del deudor que hacen incierto el regreso.
  2. Solicitud de quiebra por parte del acreedor respecto del deudor, o no participar en la declarada.
  3. No actuar para impedir la insolvencia del deudor.

El hecho del acreedor debe ser anterior al pago del fiador. También se discute si solo se refiere a las garantías existentes al nacer la fianza o tiene lugar en todo caso y con independencia del momento en que se constituyeron, siendo esta última la solución que parece más correcta. La liberación del fiador no es automática y deberá ser opuesta como una excepción.

Para terminar decir que el art.1853 CC se refiere, como excepciones personales del deudor principal por ejemplo a las que nacen de su falta de capacidad para obligarse, art.1824-2 CC, y también podrá oponer el fiador aquellas excepciones derivadas de su propia obligación de fianza aunque el artículo no se refiera expresamente a ellas.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-24: Embargos by José Luis Navarro Comín

Este documento tiene dos partes. En la primera las cosas parecían estar bastante claras. En la segunda veréis que comenzaremos con un CUIDADO A PARTIR DE AQUÍ. Tuve la suerte de preparar mi tercer dictamen con José Luis Navarro Comín que sabía más que nadie sobre el tema de los embargos, con el permiso de EDUARDO LLAGARÍA que tiene este interesantísimo e imprescindible documento sobre el tema.

  1. Si caduca sin ejecución purifica el titular registral.
  2. Si caduca pero ya hay un propietario por el testimonio podrá siempre ir al Juez para cargarse a todos los que compraron sobre su vigencia pues compraban sabiendo que estaban comprando bienes embargados. Si el adjudicatario no inscribe puede el titular vender o una segunda adjudicación siempre con posterioridad a la caducidad (y se plantearía el problema de si ha de haber caducado a la compra o basta con que haya caducado cuando inscriba) y será 34 LH.
  3. Si caduca y no terminó el procedimiento lo dicho parece que se purifica igual que en el primer caso la titularidad registral aunque sea durante la vigencia por negligencia del acreedor y porque el bien embargado sería del titular (la diferencia es pues que antes el propietario es el adjudicatario y sólo una adquisición a non domino se la puede quitar y nunca se dará si está vigente la anotación).
  4. En cuanto a la preferencia de créditos la tesis de Llagaria. El crédito debe constar en escritura pública o documentos intervenidos por corredores o agentes de cambio, letras de cambio intervenidas pos esos fedatarios, actas de protestos de letras (ojo) y documentos privados reconocidos judicialmente o sentencia que es cuando es firme y no cuando se dicta.
  5. No se equiparan los documentos privados liquidados (yo creo visados tampoco), acta notarial en que se reclama el pago de una deuda y reconocimientos unilaterales de deudas y es que no entran en la preferencia del 1923 que dice escritura o sentencia.
  6. Si una finca embargada se divide o segrega todas las resultantes quedan sujetas al embargo y solidariamente (se puede ejecutar una o todas y yo me pregunto si para cancelar el embargo de una antes claro de su ejecución hace falta como en la hipoteca el consentimiento de todos) y si son varias fincas embargadas a diferencia de la hipoteca también son solidarias sin que haya que hacer distribución de responsabilidad.
  7. El caso de Ventoso según Llagaria que es el de embargo de cuotas de dominio del 399 y 403 queda así: es indudable que el derecho del acreedor no puede quedar perjudicado por la división de la cosa común y puede intervenir en la división y oponerse a que se verifique sin su concurso y si se ha realizado aún así sólo podrá impugnarla si se hizo en fraude de sus derechos (difícil de ver salvo que lo digan en el dictamen) o si se verificó a pesar de su oposición notificada. Fuera de estos casos el acreedor personal de un comunero  pierde sus derechos sobre la cosa de modo que si la cosa por ser indivisible se adjudica a uno no embargado sea comunero o no decae el embargo (o según Ventoso recae sobre el dinero que se le adjudique, vamos que es de nuevo acreedor personal aunque igual embarga otra finca) y si se le adjudica al embargado se extiende a toda la cosa el embargo por el 399 y si sólo se adjudica una parte al embargado sobre ésta recae el embargo. ¿Igual para la hipoteca?
  8. Por último en caso de ejecución se cancelan las cargas posteriores según el 177 RH y si pagado el acreedor hay sobrante se entrega a estos titulares posteriores. No las anteriores y/o preferentes.
  9. Y en cuanto a la asunción de deudas la ley dice que sí por participar en la subasta y Llagaria no por quedarse una finca de 100 euros y responder a lo peor de deudas de millones. Alguna sentencia le da la razón sin perjuicio de que queda sujeto a la ejecución de esas cargas anteriores y puede perder la finca.
  10. PREGUNTAR la hipoteca en garantía de créditos en cuenta corriente su fecha a efectos de preferencia es la de la hipoteca o la de la determinación de saldo ya que si hay un embargo A de fecha de crédito 2 de enero y luego se inscribe la hipoteca de fecha 1 de enero la escritura pero que el saldo se determina el 11 de enero no sé cuál es preferente. PREGUNTAR. Yo creo que es la de la escritura pero no estoy seguro si es como en la póliza de apertura de crédito. Ver tema antes. Parece que es la fecha de la escritura ya que en las pólizas se equiparan a la escritura no por analogía sino porque está clara la deuda cosa que no ocurre si ha de liquidarse pero en la hipoteca como cumple la preferencia al estar en escritura es suficiente pero PREGUNTAR.
  11. En caso de venta de piso en construcción si se hace en documento privado y luego se embarga todo el edificio está claro que no hubo tradición aunque se nos diga que han ido realizando actos posesorios para acomodar la casa a sus preferencias como cambiar los azulejos (a diferencia de que se hiciera en escritura pública) y no pudo ejercitar tercería de dominio pero si pagó algo el comprador tiene un crédito que habrá que ver si es anterior o posterior al que motivó el embargo pues la anotación sólo concede preferencia respecto a créditos posteriores.
  12. Ojo que para tercerías de mejor derecho se pueden ejercitar los que tengan crédito de fecha anterior a la fecha del crédito del embargante ya que esta no altera la naturaleza del crédito y aunque los terceristas no hayan anotado. Es decir si se embarga el 10 de enero por un crédito del 5 de enero los que tengan crédito del 1 de enero pueden ejercitarla aunque no hayan anotado. Es preferente el embargo sobre créditos posteriores a la anotación pero en cuanto a los anteriores ya hay que ver las fechas.
  13. El embargo no es 34 LH pero sí el adjudicatario del embargo que inscribe.
  14. Ojo si hay una anotación y antes ha habido una transmisión de las buenas, anterior a la fecha en que se decrete este puede ejercitar tercería de dominio, PERO si el transmitente se ha reservado el usufructo, uso, habitación, u otro derecho embargable, este SI estará sujeto al embargo. OJO.

CUIDADO A PARTIR DE AQUÍ

  1. El embargo de una finca se ejecuta y se otorga remate a favor de X en noviembre del 93, y se anota el embargo en diciembre.  Mientras el titular registral eleva a público un contrato de opción del 92 en el 93 después de que se decrete el embargo pero antes de lo demás. Y en el 94 se ejercita la opción y se inscribe.  El TS dice que la anotación no es constitutiva y que no puede ejercitar la tercería.  Pero yo creo que podrá ejercitar la opción y cancelar los asientos posteriores poniendo el precio a su disposición. O es que ya no por haberse inscrito la adjudicación del embargo a Z. ¿O se rechazará por no ser tercería de dominio sino de mejor derecho la que debió ejercitarse?, ¿o qué hubiera pasado si es venta en vez de opción?: que no se inscribiría por ruptura del tracto. Y si fuese un usufructo ¿se mantendría? no y  ¿por qué no la opción?.
  2. El éxito de toda tercería de dominio está supeditado no sólo a que el tercerista sea de verdad el titular dominical del bien sino a su ajenidad a la deuda, su origen y buena fe, pues si no fácilmente demostraremos el fraude. Pero el tercero se refiere a que sea persona distinta del demandado y no lo es si es una sociedad encubierta pues levantamos el velo y está el demandado detrás, lo que al menos habría que plantear en el caso de que haya vendido el demandado a su SL unipersonal (ya que sí se aportó el TS ya dice que no se aplica el 34)
  3. El objeto de la tercería de dominio es la declaración de la propiedad (no la reivindicatoria) y el levantamiento de la traba del embargo.
  4. En el caso de muebles se aplicará el 464 CC de modo que si adquirió antes del embargo puede ejercitar tercería y también después si era de buena fe esto es que no  conocía el embargo. Pero sólo para muebles pues el 587 deja a salvo las normas de protección del tercero que en caso de muebles es esta.
  5. La fecha del crédito será la de la sentencia firme, la de la escritura de préstamo, la de la póliza de Corredor si es de préstamo y si es de crédito su liquidación. Se equiparan a las escrituras por los art. 1218 CC 93 Cco  y 596 LEC. Y si es póliza de arrendamiento financiero su fecha es la de que se firma pero no digamos que por analogía al préstamo sino porque desde entonces se da constancia clara a la existencia de la deuda aunque se pacten cuotas periódicas de amortización
  6. Si se simula una venta para poder ejercitar tercería el comprador que declara recibido el precio en caso de embargo, habrá que ir al fraude y a la simulación absoluta y negar carácter de tercero al comprador
  7. No confundir en hipotecas y embargos el art. 399 y el 405 del CC ya que el primero trata de cosas que se hacen sobre una cuota de una comunidad ordinaria cuando ya está formada. Parece que en hipoteca y embargo, donación con reversión, sustitución fideicomisaria, y otras similares si la comunidad se extingue y la finca por ser indivisible pasa a un tercero en venta en pública subasta o a un miembro de la comunidad no deudor donatario, etc; estos derechos recaen sobre el precio entregado al embargado , donatario, etc.  Caso de Ventoso en el embargo o hipoteca recae sobre lo subrogado. ¿Pero esto es seguro? Me suena un caso de Llagaria en  que era de hipoteca y arrastra la carga. PREGUNTAR.
  8. Más dificultad es si se queda la finca por subasta el deudor y no el donatario, etc. Ver si la parte que estaba afectada es para uno o para otro para ver si sigue o hay subrogación
  9. Hoy en el embargo el título es el auto de la subasta y el modo  el testimonio del Secretario con lo que el ganador adquiere. Pero si se subasta de nuevo y este segundo inscribe antes es un 34 LH SIEMPRE QUE LA PRIMERA ANOTACIÓN HAYA CADUCADO O BORRADO ya que si no siempre será preferente y cuando inscriba el primero se cancelará lo posterior.
  10. Del temilla de Llagaria destacar hay dos casos de embargo: el preventivo que es para asegurar el resultado de un juicio en cuyo caso su finalidad es prevenir a los terceros de la existencia del mismo, y el ejecutivo.
  11. El embargo no modifica la naturaleza del crédito que trata de proteger y por eso no es 34 LH. Si desaparece el asiento del embargado adiós al embargo.
  12. Las transmisiones anteriores a que se decrete el embargo vencen a este aunque se inscriban después de la anotación(pues si es antes se denegará por tracto la anotación) aunque sea adquirente a título gratuito u oneroso y aunque estemos en el 28  o 207 LH ya que no se protegen por el 34 sino por ser anteriores al embargo. Si son posteriores a cuando se decrete el embargo sólo vencen tras la nueva LEC si son 34 llegando antes al Registro y que no haya fraude (el Registrador denegará el embargo por tracto), ¿qué pasa si está suspendida dos años la fe pública? En principio se denegará el embargo pero reclamará ya que la finca estaba embargada en el momento de la venta y no será 34. PREGUNTAR.
  13. En cualquiera de los casos si se ha hipotecado y llega antes el embargo gana este por la inscripción constitutiva de la hipoteca, sin perjuicio de poder ejercitar tercería de mejor derecho en el orden civil si la fecha de la escritura es anterior al del crédito del embargo. PREGUNTAR que me he liado con el temilla que lo dice así en el caso típico de embargo, hipoteca y embargo pero no está claro si sólo es embargo e hipoteca. Y OJO más preguntar porque si ahora se dice que la anotación sólo concede preferencia respecto de los créditos posteriores a la ANOTACIÓN si la fecha de la escritura  es del 90 y la anotación del 91 ganaría la escritura aunque el crédito que dio lugar al embargo fuera del 80. VAYA lío. Parece que es lo que siempre dice Llagaria hasta que alguien diga lo contrario ya que la preferencia de la anotación frente a créditos posteriores significa que respecto a los de fecha anterior conserva y digo conserva la misma posición que tenía antes de anotar.
  14. Por último si son transmisiones posteriores a cuando se anota el embargo está claro que se lo tragan aunque se inscriban por el 71 LH.
  15. En caso de que haya caducado la anotación sin ejecución purifica su titularidad el adquirente posterior. Si ha sido ejecutado con el auto y testimonio del secretario será propietario éste subastero y ganará al adquirente que conste en el Registro pero si no inscribe el testimonio pueden surgir terceros del 34 tanto en un segundo juicio como si vende el titular registral confiado en que ha caducado. Por último si caduca la anotación antes de terminar el procedimiento judicial (antes de otorgarse el testimonio que es cuando hay propietario nuevo) se puede decir que o como el titular registral que ha adquirido durante la vigencia conoce el procedimiento queda afectado o mejor que no porque el que haya caducado es negligencia del acreedor y en consecuencia al caducar la anotación purifica su titularidad pero es discutido. Por esto mismo en cuanto caduque la anotación es como si no hubiese existido y ganan rango los embargos e hipotecas posteriores y también las enajenaciones hayan sido hechas antes o después de los años de vigencia porque la culpa es del acreedor o si ya ha sido adjudicado es del adjudicatario. O sea que en el fondo no se adquiere por el 34 sino por la caducidad, ¿pero hace falta que cuando inscriba el comprador ya esté caducada o no?. Si ha caducado y entonces inscribo está claro que soy 34 LH contra el adjudicatario propietario civil pero si inscribo cuando aún no está caducada si inscribe el adjudicatario antes de que caduque se pone delante pero si no lo hace y espera a que caduque y luego va a inscribir habré ganado rango y se denegará su inscripción por tracto, pero ¿podré ir a juicio a decir que no es 34 porque compró cuando estaba vigente? DUDA. Parece que no pero las resoluciones hablan de efectos registrales y está claro la denegación pero el Juez puede rectificar la inscripción del primero. Ver página 6 del embargo de Llagaria que parece que dice que hará falta que haya caducado ya cuando se inscriba la venta.
  16. Veamos un caso: anotación A, anotación B. Si caduca A gana rango B. Si se ejecuta B y se inscribe luego el adjudicatario de A no puede hacer nada por tracto. Si se ejecuta A y se pretende inscribir la adjudicación después de caducada vale pero sufriendo la carga de B. Cuando el adjudicatario de B quiera inscribir llevará mandamiento de cancelación especial de la finca a favor de A.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-25: Aceptación y repudiación de herencia by José Luis Navarro Comín

Aquí van 15 puntos interesantes sobre la materia:

  1. Art. 1008: Se discute cuál es el documento indubitado que puede ser utilizado para repudiar la herencia. Algunos admiten que pueda ser un documento privado siempre que se reconozca por el autor o por pruebas caligráficas.
  2. Si se incumple la forma no se acepta ni se repudia, y si se muere el que aceptó o repudió, ¿habrá transmisión?
  3. Es nula la aceptación parcial, a plazo o condicional.
  4. La acción de petición de herencia prescribe pero si los herederos que reclaman tienen el caudal no prescribe.
  5. Es discutible, pero parece que pedir la liquidación o liquidar el impuesto sucesorio es acto debido que no implica aceptación. En cambio liquidar los gananciales sí parece que es tomar título de heredero. Hacer gastos necesarios o de mero lujo o recreo en los bienes no implica aceptación. Es más discutido por el contrario que la realización de gastos útiles implique o no aceptación.
  6. Para ver si hay o no repudiación debe tenerse en cuenta si el resultado es el mismo que si se hubiera producido una renuncia pura y un llamamiento frustrado.
  7. Si renuncia a favor de sus coherederos quien tenía sustitución vulgar está aceptando y donando.
  8. En el caso de instituidos en partes desiguales si alguno renuncia a favor de sus coherederos indistintamente, dice Llagaria, que se está renunciando.
  9. Si se renuncia a favor del sustituto fideicomisario a término se está renunciando, pero ¿si renuncia a favor del fideicomisario condicional?
  10. Las cesiones gratuitas pueden dar lugar a donaciones y por tanto a la aplicación de sus reglas de revocación y reservas.
  11. La capacidad para aceptar o para hacer la partición se rige por la ley del aceptante o interesado en la partición.
  12. Es aceptación tácita acudir a una Junta en la que era socio el causante (pues sólo puede hacerlo el heredero).
  13. Se discute en base a los art. 1014 y siguientes, si es posible pedir el beneficio de inventario una vez que se ha aceptado la herencia. Parece que el último párrafo del art. 1014 lo impediría si bien del conjunto de los artículos relativos a esta clase de aceptación parece resultar lo contrario.
  14. El beneficio de inventario se pierde si se enajenan bienes de la herencia.
  15. Para que los acreedores puedan hacer uso de la facultad que les concede el art. 1001, el crédito ha de ser anterior a la repudiación, pero no hace falta que sea líquido ni exigible en tal momento.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-26: Arts. 639 y 641 Cci

Artículo 639 del Cci

NATURALEZA JURIDICA:

Básicamente podemos destacar dos posiciones jurídicas:

  1. La mantenida por IRURZUN, según el cual se puede salvar la contradicción que supone que el donante disponga de bienes ajenos, los pertenecientes al donatario, entendiendo que estamos ante una donación con efectos TRADITORIOS diferidos, de modo que al hacer la donación el donante “SE RESERVA EL DOMINIO DE LA COSA Y SOLO TRANSFIERE AL DONATARIO EL GOCE O EL USO EN PRECARIO”, el donante tiene el poder de disponer en nombre propio por tener el dominio, lo que impide calificar de dueño a cualquier otro titular. Y el donatario tiene una expectativa o derecho a adquirir la propiedad de lo que quede sin disponer a la muerte del donante. (si bien de seguir esta postura nos acercamos a la figura de la donación mortis-causa, con los problemas que ello comporta). Pero debe rechazarse esta posibilidad ya que para ello es necesario; que la donación se haga en consideración de la muerte del donante, que la reserva afecte a todos los bienes, lo que no parece posible, que el donante pueda revocarla y dejarla sin efecto durante su vida, regresando la cosa a su patrimonio, con lo que nos encontraríamos en el art.641 y no en el art.639 CC, que el donatario no tenga facultades de disposición, y que se supere el obstáculo que supone el art.620 CC.
  2. La posición de RODRIGUEZ ADRADOS, según el cual se transmite el donatario el dominio de la cosa donada, reservándose el donante un DERECHO POTESTATIVO PERSONALISIMO (ya que viene limitada por ley a la vida del donante), VITALICIO e INTRANSMISIBLE, además de carácter real e inscribible en el registro, que no tiene valor económico, sólo lo tiene la contraprestación en caso de disposición onerosa, pero no la facultad de disponer que genera un poder para disponer de bienes ajenos. Siendo esta la posición seguida en la doctrina mayoritaria y por la RS 23-octubre-1980, que permitió la anotación de embargo sobre los bienes del donatario sujetos a la condición resolutoria de la realización de actos dispositivos por el donante.

ELEMENTOS PERSONALES:

La facultad de disponer solo puede reservársela el donante, ya que esta no se atribuye sino que se reserva, no cabe la reserva a favor de los herederos del donante ni directamente, ya que entonces no habría reserva sino atribución de la misma excediendo de los limites del art.639 CC, ni pactando la transmisibilidad de la facultad reservada ya que su duración está limitada por ley a la vida del donante. En el caso de pluralidad de donantes cada uno puede reservarse la facultad de disponer de lo que el mismo donó o de una parte indivisa en su caso. También puede establecerse la reserva en BENEFICIO  de terceros, como los supuestos en que el donante ejercita la facultad de disponer y la contraprestación la adquiere el donatario como consecuencia del principio de subrogación real, si el beneficiario fuese un tercero parece que estaríamos ante una nueva donación en favor de este o bien ante una estipulación a favor de tercero de carácter gratuito. El ADQUIRENTE en el acto de disposición podrá ser cualquiera excepto EL MISMO DONANTE , ya que entonces estaríamos ante el supuesto del art.641 CC de reversión a favor del mismo donante, un supuesto dudoso sería si el donante podría disponer mediante donación a favor de tercero con cláusula de reversión a favor del donante, (admitido que pueda disponer a título gratuito), aunque no parece que haya inconveniente en ello salvo que se pruebe el posible fraude para el donatario de la primera donación, art.6-4 CC. Esta posición que ha sido seguida por la DGRN en resolución del 98, pensamos que es excesivamente formalista, ya que se puede burlar mediante actos indirectos, como ventas con pacto de retro a favor del donante, la donación con reserva como ya hemos visto, o una doble enajenación.

La capacidad del donante será la capacidad para disponer y respecto del donatario será de aplicación el art.626 CC ya que estamos ante una donación condicional y se precisará la intervención de los legítimos representantes cuando no se pueda contratar.

ELEMENTOS REALES:

El principal problema que se plantea es si cabe una reserva de disponer sobre la totalidad, donde podemos distinguir dos posiciones doctrinales:

  1. Una posición negativa, que se basa en que el art.639 CC habla de “algunos de los bienes donados”, de modo que interpretado literalmente solo cabría la reserva en el caso de que sean varios los bienes objeto de la donación, ya que además en la reserva total no habría verdadero “animus donandi” de modo que el donante no habría quedado obligado definitivamente son el donatario. En el caso de donación de un solo objeto podrá reservarse solo la facultad de disponer de parte del mismo para no hacer de peor condición al donante de una finca que al de varias, siendo además esta la posición que sigue el TS. ADRADOS solo admite la reserva total en el supuesto de que la contraprestación sea a favor del donatario por subrogación real y también la admite el TS en STC de 11-mayo-1983.
  2. Y otra posición afirmativa que admite la reserva total, ya que los argumentos anteriores son excesivamente débiles para negarla, ya que además cabría una reserva tan amplia que la parte excluida sería mínima, (si bien en este supuesto los autores que mantienen la posición contraria alegan que estaríamos ante un supuesto de fraude de ley), porque en la reserva de la facultad de disponer de una cantidad a cargo de los bienes donados no hay limitación y por tanto tampoco debería haberla en la de disponer, además aun en la reserva total el donatario tiene una utilidad ya que retiene la cosa con sus frutos hasta que el donante haga uso de la facultad y tampoco hace libremente revocable a la donación ya que el donante no recupera la cosa a su voluntad sino que solo puede disponer de ella solo podría recuperarla mediante una doble enajenación. Además no entiende IRURZUN porque lo que es cierto en la reserva total no lo es en la reserva parcial, ya que en ambos casos se da la contradicción de donar y no donar, pues falta la definitiva voluntad de donar. De todas formas en la practica para evitar problemas de nulidad podría hacerse una donación de un bien determinado y de una cantidad de dinero, concretando la facultad de disponer sobre el bien y no sobre la cantidad.

También se plante el problema de determinar cuando estamos ante una sola donación o varias, como en los supuestos de donación de donante a un mismo donatario y fraccionada en el tiempo o a favor de varios donatarios en un mismo documento, habrá que estar al caso concreto. Otra cuestión es si debe determinarse en la escritura los bienes o la cantidad objeto de la reserva, si se admite la reserva total no se plantea el problema pero sí en el caso contrario, donde deberá determinarse como se desprende del art.633 CC ya que deberán constar las cargas para la validez (aunque la reserva total también será una carga que deberá expresarse en la escritura), además del principio de especialidad en el derecho hipotecario, es un presupuesto para poder detectar el fraude en la reserva parcial casi total, pero también se puede admitir que sea meramente determinable mediante criterios objetivos. Respecto de la subrogación real parece que si no se ha pactado expresamente no tendrá lugar.

En al caso de que se pacte la reserva total la doctrina mayoritaria entiende que estaremos ante un supuesto de NULIDAD RADICAL, pero ADRADOS considera que hay dos posibilidades más:

  1. Reducción de la reserva hasta el límite de la validez por analogía con la reducción de donaciones inoficiosas del art.654 CC, que planta el problema nuevamente de la indeterminación de límites.
  2. Nulidad de la reserva pero no de la donación por analogía con lo dispuesto en el art.641 CC sobre reversión contraria a la ley.

Si se pacta una reserva parcial no determinada ni determinable, (ya que esta tiene que ser determinada, pues de lo contrario todos los bienes donados quedarían sujetos a un posible ejercicio de la reserva), se suele entender que hay nulidad de la reserva y no de la donación, aunque algún autor como R. ADRADOS cree que no se puede escindir el negocio en contra de la voluntad del donante, por lo que hay que entender que será ineficaz, pero pudiendo completarse por donante y donatario, pero pensamos que es más razonable la primera posición. No obstante la STC de 22-Marzo-1993 admitió una cláusula como la siguiente “la donante se reserva el usufructo vitalicio de los bienes donados y la facultad dispositiva en caso de necesidad,  … sobre cualquiera o varias de las fincas objeto de la donación.

Respecto de la posibilidad de que el donatario pueda conceder al donante la facultad de disponer con posterioridad a la donación, no parece posible, ya que no sería una reserva sino una atribución independiente, excediendo los límites del art.639 CC.

En cuanto al contenido de la facultad de disponer, habrá que estar en cada caso a lo que las partes hayan dispuesto, así si se reserva la facultad de disponer por actos inter-vivos y a título oneroso, excluirá los actos gratuitos y los mortis-causa. Si sólo se reserva la facultad de disponer por actos inter-vivos sin más, evidentemente excluye los actos mortis-causa discutiéndose si podrá disponer por actos gratuitos inter-vivos o solo onerosos, lo cual parece posible acudiendo al art.1289 CC.  Si sólo se reserva la facultad de disponer en abstracto parece que comprenderá toda clase de actos de disposición inter-vivos y mortis-causa, si bien puede ser discutido.

Además el donante puede reservarse la facultad de disponer de la plena propiedad, de una parte indivisa o de una parte divisa, (en cuyo caso deberá entenderse reservada también la facultad de segregar, dividir o constituir el régimen de propiedad horizontal. También puede reservarse la facultad de constituir algún derecho real sobre los bienes donados e incluso la facultad de arrendarlos.

EFECTOS:

Distinguiremos tres momentos:

  1. Perfección de la donación; la posición de donante y donatario dependerá de la postura que se mantenga en cuanto a su naturaleza, así el donante según IRURZUN tiene el dominio de la cosa donada y por tanto la facultad de disponer en nombre propio, mientras que según RA tiene un derecho personalísimo de disponer sobre bienes ajenos perteneciendo el dominio al donatario pero sujeto a la condición resolutoria consistente en la realización de actos dispositivos por parte del donante. El donatario según el primero tiene un goce y disfrute en precario, incluso este goce puede ser excluido por el donante cuando además se reserve el usufructo o cuando en uso de su facultad dispositiva conceda el usufructo a un tercero, en cayo caso no tendrá mas que una mera expectativa a adquirir la nuda propiedad si el donante fallece sin haber dispuesto de esta, pudiendo en su caso consolidarse al extinguirse el usufructo. Por el contra RA entiende que el donatario es propietario de los bienes donados, gozando también del “ius disponendi”, por tanto podrá disponer inter-vivos y mortis-causa, pero todos estos actos dispositivos quedarán sujetos a la condición resolutoria de los posibles actos dispositivos del donante. Respecto de los ACREEDORES DEL DONANTE, según este IRURZUN, podrán embargar los bienes donados ya que continúan en su patrimonio y parece que una vez ejecutado el embargo y adjudicados los bienes el acto se equipararía a un acto de disposición del donante y desaparecería la expectativa del donatario. En cambio RA partiendo de que los bienes pertenecen al donatario, no admite esta posibilidad y tampoco los acreedores podrán ejercitar la facultad de disposición subrogándose en lugar del acreedor conforme el art.1111CC, ya que estamos ante un derecho de carácter personalísimo y además carente de valor económico según este autor salvo una vez que se ejercita respecto de la contraprestación.
  2. Ejercicio de la facultad de disposición: Se plantea la cuestión de a quien adquiere el tercero, y debemos de nuevo distinguir según la posición que mantengamos en cuanto a su naturaleza jurídica, así según IRURZUN el tercero adquiere del donante, reduciendo los bienes que podrán ser objeto de la donación y la cesación en el goce de los mismos si el donatario los tenía. Mientras que la concepción opuesta considera que el donante cuando hace uso de la facultad de disponer recupera el dominio de los bienes y los transmite al tercero, no obstante RA considera que el donante tiene un PODER DE DISPOSICION SOBRE COSA AJENA y cuando hace uso de esta los bienes pasan del donatario al tercero sin este rodeo, pero entiende que a determinados efectos el tercero trae causa del donante (así si el acto es gratuito deberá colacionar en la herencia de este). Para terminar diremos que no es necesaria la notificación al donatario por el donante, no será un requisito de validez, pero si de eficacia cuando sea precisa alguna actuación del donatario.
  3. Por último fallecido el donante sin haber usado de esta facultad, según IRURZUN se cumple la condición y la donación produce sus efectos TRADITORIOS (parece que este autor parte de que la donación es un modo de disponer y no un simple título) de modo que el donatario se convierte ipso iure en dueño a título de donación, y por esto considera este autor que estamos ante una donación traditoria de residuo de los bienes que queden a la muerte del donante sin haber dispuesto válidamente de ellos. Por el contrario según RA se mantendrá la posición contraria incumpliéndose la condición resolutoria.

DONACION POR PERSONAS CASADAS:

  1. Donación de bienes privativos: En este caso el donante podrá disponer a favor de su cónyuge tanto a título oneroso como gratuito conforme a los art.1323 y 1458 CC, si bien en el primer caso, estando los cónyuges casados en gananciales, parece dudoso que pueda transmitir el donante a su cónyuge a título oneroso, pues en tal caso, y salvo que se pruebe el carácter privativo de la contraprestación con todas las dificultades que ello conlleva, parece que se esta haciendo uso de la reversión y no de la disposición (art.641 y 639 CC) ya que parte del bien adquirido también pasará a pertenecer al cónyuge donante al pasar a formar parte de la comunidad de gananciales, aunque en todo caso también dependerá de la tesis que sigamos sobre la naturaleza de la sociedad de gananciales, ya que según la tesis moderna el bien pertenecerá al cónyuge adquirente con carácter ganancial y lo único que será común es su valor económico. Por otra parte, siguiendo con la donación de bienes privativos la reserva de la facultad de disponer únicamente podrá reservársela el donante y no podrá efectuarse a favor del otro cónyuge no donante, ni siquiera sobre la base de entender que hay un mandato tácito ya que la facultad de disponer es personalísima y en este caso hay dos posibilidades en cuanto a su eficacia; bien mantener la donación y anular el pacto ya que en la donación concurren los requisitos necesarios para su validez, o también mantener la donación y el pacto, pero pudiendo ejercitar la facultad solo el cónyuge donante, (conversión jurídica material), en base a una voluntad presunta de las partes que preferirían una donación adaptada a los moldes válidos que una nulidad parcial o total, si bien pensamos que es discutible sobre todo en base al carácter formalista de las donaciones.
  2. Donación de un bien ganancial: El primer problema que se plantea es si la facultad de disponer su puede calificar de privativa o ganancial, parece que hay coincidencia en entender que esta escapa a la calificación de ganancial ya que tiene carácter personalísimo, intransmisible y carente de valor económico (RA). No hay duda de que podrán reservarse AMBOS CONYUGES la facultad de disposición, pero se plantea la cuestión de si serán actos de CODISPOSICION o SE APLICARAN LAS REGLAS DE DISPOSICIÓN DE BIENES GANANCIALES, así CASTILLO TAMARIT no formando parte del patrimonio ganancial no son aplicables las normas de estas y deberá ser ejercitado conjuntamente por ambos como cotitulares, conforme a el art.397 CC, de modo que en caso de ejercicio de uno sin el consentimiento del otro estaremos ante un acto dispositivo realizado por uno solo de los condueños, con las diferentes posiciones que hay sobre sus efectos (como por ejemplo una venta de caso ajena). En cambio RA considera que deben aplicarse las normas de disposición de bienes gananciales (con posibilidad de autorización judicial supletoria en caso de negativa o imposibilidad de uno) ya que lo mismo se debería aplicar si la donación no se hubiese realizado, de modo que en este caso el ejercicio de uno de ellos sin el consentimiento del otro dará lugar a la anulabilidad o nulidad del acto según sea a título oneroso a gratuito. Otra cuestión que se plantea es si es válido el pacto por el que la facultad de disponer podrá ejercitarse por uno solo de los cónyuges, en la donación de bienes gananciales, su validez se plantea en la medida en que se incumplen las normas de disposición de bienes gananciales, es una cuestión muy discutible, (parece que modernamente se admite por la doctrina, consultar) aunque se puede mantener que será válido en la medida que se cumplan estas normas de disposición, aunque plantea el problema de determinar si esta conversión también podrá aplicarse en las donaciones entre extraños y si no irá en contra de la voluntad del donante de modificar el contenido negocial Otra posibilidad sería en base a el art.1046 CC entender que en la donación de bienes gananciales por ambos cónyuges realmente hay dos donaciones por mitad, y cada uno se reserva la facultad de disponer sobre el objeto de su donación, siguiendo esta posibilidad parece que cada cónyuge podría ejercitar la facultad de disponer sobre el objeto de su donación sin necesidad del consentimiento del otro. Respecto del carácter de la contraprestación, en caso de disposición a título oneroso, entiende RA que será ganancial, pero no en virtud de una subrogación directa, ya que esta escapa a la calificación de ganancial por su carácter personalísimo sino indirecta o mediata, la contraprestación en lugar del bien ganancial donado con la reserva. Para terminar se plantean una serie de cuestiones en caso de disolución de matrimonio, distinguiendo las siguiente situaciones; MODIFICACION DE REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL por el de separación de bienes, o SEPARACION, NULIDAD   o DIVORCIO, si consideramos que esta facultad tiene valor económico podrá incluirse en la liquidación de la sociedad, y adjudicarse a uno de los cónyuges donantes. Si consideramos que no tiene valor económico como parece mantener la doctrina mayoritaria no podrá incluirse en la liquidación de la sociedad, pero ambos cónyuges seguirán siendo cotitulares de la facultad de disposición, y disuelta la sociedad ya no podrá aplicarse las reglas de disposición de bienes gananciales y se aplicarán las de la comunidad y por tanto deberá ejercitarse por ambos conjuntamente, al igual que los que antes consideraban que no se aplicaban las normas de disposición de los gananciales, otra posibilidad sería la de considerar que estamos ante dos donaciones y cada uno podrá ejercitar la facultad reservada respecto del objeto de su donación en base al ya citado art. 1046 CC. En el caso de FALLECIMIENTO de uno de los cónyuges donantes, ya hemos visto que se considera que por su carácter personalísimo no se podrá incluir en la liquidación de la sociedad ni podrá ejercitarse conjuntamente por el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto y se defienden las siguientes soluciones; que el sobreviviente podrá ejercitar la mitad del derecho en base al ya citado art. 1046 CC, y los que consideran que el sobreviviente podrá ejercitar el derecho en su totalidad, según RA, ya que es más acorde con las normas que rigen la mancomunidad en otras instituciones como el albaceazgo y llegar a resultados más justos, aunque la contraprestación será ganancial y habrá que adicionarla a la liquidación de la sociedad de gananciales.

DONACION CON RESERVA DE LA FACULTAD DE DISPONER DE ALGUNA CANTIDAD A CARGO DE LOS BIENES DONADOS

NATURALEZA JURIDICA:  

RA lo asimila al supuesto anterior, pero en este caso el donante puede establecer una carga sobre los bienes donados. Además en este caso el legislador parece establecer ningún límite a la cuantía, por lo que podría defenderse que podría agotar todo el valor de lo donado. Respecto de los actos que puede comprender son:

  1. Hipoteca en garantía de préstamos a favor del donante, si bien jurídicamente son supuestos de reserva de facultad de disponer económicamente lo son de cantidades sobre dichos bienes (rentas o prestaciones periódicas ex art.157 LH).
  2. El supuesto más típico es imponer sobre los bienes una carga que consista en la prestación de una cantidad o pensión periódica a favor del donante o de un tercero, pero se plantea el problema de la cantidad que alcanzarán estas pensiones, ya que pueden superar ampliamente el valor de los bienes donados)
  3. Respecto de las obligaciones personales, puede admitirse ya que si se permite el gravamen real no hay porqué rechazar el personal. También es polémico si pueden admitirse los actos mortis-causa: por vía de legados de cantidad y de pensión periódica.

REGIMEN JURIDICO:

Como ya hemos visto el donante al perfeccionarse la donación se reserva el poder de gravar la cosa donada, al ejercitar la facultad de disponer de la cantidad se constituye el gravamen, y desaparece esta facultad al morir el donante sin ejercitarla.

EXTINCION:

Podrá extinguirse por confusión, por renuncia del donante conforme a el art.6-2 CC, cuyo efecto será el previsto en el art.639 CC para la muerte del donante. También puede entenderse extinguido en el supuesto de que el donatario quiere disponer de los bienes, y el donante presta su consentimiento a la venta. Parece que basta este consentimiento para que se extinga la facultad de disponer, ya que este consentimiento no es necesario para que el donatario pueda disponer sujeto al posible ejercicio de la facultad por parte del donante, y por tanto parece que no puede tener otro sentido. Por último si el donante muere sin usar de la facultad se purifica la donación y si muere el donatario y el donante dispone todavía de la facultad, tampoco hay duda de que los herederos del donatario adquieren su derecho.

Art. 641 del Cci

Una cuestión suelta para empezar:

Aceptación del reversionario o 2° donatario: Si consideramos que nos encontramos ante una donación única con carga puede sostenerse que el reversionario puede aceptar aún después de la muerte del donante; si consideramos que nos encontramos ante una doble donación, es decir ante dos donaciones, una para el donatario y otra para el reversionario, este ha de aceptar antes de la muerte del donante, a juicio, casi exclusivamente de Diez-Picazo, ya que la mayoría de la doctrina considera que puede aceptar también después de la muerte del donante.

Del punto anterior se deduce que en el caso del art. 641 se discute si nos encontramos ante una donación única o doble.

REVERSION A FAVOR DE TERCEROS

NATURALEZA JURIDICA:  

Básicamente podemos destacar las siguientes posiciones doctrinales:

  1. Los que consideran que estamos ante una donación modal o con carga, que la configuran dentro del contrato con estipulación a favor de tercero del art.1257 CC, que crea una obligación personal del donatario a favor del donante o de un tercero como beneficiario y un derecho de este a exigir la prestación aunque los bienes no quedan vinculados y el incumplimiento no actúa como condición resolutoria (art.797 CC), lo cual se crítica ya que el art.1257 CC esta pensando en los contratos onerosos en los que existe una correspondencia entre prestaciones que no se da en el supuesto de la reversión.
  2. Los que consideran como PONS PEREZ que estamos ante un negocio único, se trataría de una sola DONACION INTER VIVOS CON CLAUSULA DE REVERSION, como negocio de una sola pieza, conforme a el art.1255 CC.
  3. Los que piensan que estamos ante una primera donación inter-vivos con una segunda donación mortis-causa superpuesta, seguida por VALLET lo que plantea el problema de la validez de la segunda donación.
  4. Y por último los que piensan que se trata de una donación ordinaria, que consta de dos o mas donaciones pero sin dejar de ser un negocio único, rechazando el carácter mortis-causa de la segunda donación ya que no hay razón para entender que el donante no quiso desprenderse de los bienes y menos aún que se hizo en consideración a su muerte.

Por tanto lo que se discute es si estamos ante un solo negocio o si son dos donaciones, lo cual tendrá trascendencia en los efectos de la figura.

LIMITES:  

Según el art.641 CC esta podrá hacerse con iguales limites y casos que las sustituciones testamentarias, planteando las siguientes cuestiones:

  1. En la sustitución vulgar no hay limitación especial. Si bien algunos autores rechazan su aplicación a esta figura.
  2. Tampoco será de aplicación los art.777 y 776 CC.
  3. Será de aplicación el limite del art.781, 782 y 785 CC.

EFECTOS:  

Una vez la donación es perfecta esta será irrevocable conforme a el art.623 CC, de modo que la perfección de la donación se produce con la aceptación del donatario mientras que la notificación determina su irrevocabilidad, desapareciendo la contradicción con el art.629 CC, (si bien esto es muy discutido) y la solución dependerá de la postura que adoptemos en cuanto a su naturaleza jurídica. Así los que consideran que estamos ante un negocio único de donación con cláusula de reversión entienden que se perfecciona con la aceptación del primer donatario, tanto si hay una sola reversión como si hay varias sucesivas, y por tanto la perfección de la donación con la aceptación del primer donatario hace irrevocable la donación lo cual no significa que el segundo donatario adquiera nada, sino que su aceptación no es un requisito de perfección del negocio sino de mera admisión de un enriquecimiento. Los que entienden que estamos ante dos donaciones sucesivas y debido a la especialidad de esta figura a pesar de su carácter inter-vivos, obliga a admitir la revocabilidad de la reversión en tanto no sea aceptada por los reversionarios, ya que la aceptación de estos es la ordinaria y necesaria del art.633 CC, de modo que la aceptación del primero solo perfecciona su donación, teniendo en cuenta que esta revocación especial no es transmisible a los herederos del donante (si bien algún autor aislado que entiende que estamos ante una estipulación a favor de tercero lo admite) y que la revocación de la primera donación por las causas generales no lleva consigo la revocación automática de las posteriores. Y por último los que consideran que estamos ante una donación mortis-causa, evidentemente admiten su revocabilidad durante la vida del donante hasta que tenga lugar la reversión. Para terminar en cuanto al momento de la aceptación del reversionario se entiende  por la doctrina mayoritaria  (excepto DIEZ PICAZO) , que podrá ser incluso después de la muerte del donante antes de su revocación, (los que lo consideran como una estipulación a favor de terceros entienden que estamos ante una simple adhesión y no una aceptación en el sentido del art.633 CC, y por tanto podrá darse después de la muerte del donante una vez perfeccionada la donación, sin que además admitan la posible revocación del donante una vez perfeccionada la misma). También se plantea si la aceptación del reversionario podrá ser antes de que llegue el término o condición, parece que si que será posible aunque se plantea los efectos de esta aceptación en relación con el donante, y VALLET entiende que el donante, excepto en ciertos casos que después veremos no ha querido obligarse con el reversionario mientras no llegue el plazo o la condición, excepto cuando el donante se obligó con el primer donatario a no revocar ya que se estableció en interés del segundo, si el tercero está presente en la donación y aceptó, si el primer donatario actúa de acuerdo con el donante representando a los ulteriores donatarios y aceptó en nombre de estos, pero en la duda no se puede descartar la revocabilidad en base al art.1289 Cci.

POSICION JURIDICA ANTES DE LA REVERSION:

  • Respecto del primer donatario, tiene un derecho de propiedad que podrá transmitir, pero sometido al evento resolutorio, si bien algunos autores le niegan esta posibilidad por entender que hay una obligación de conservar que implica una prohibición de disponer, pero la doctrina mayoritaria sigue la primera posición.
  • Si muere el donante o el donatario sin que este último haya aceptado la donación, se plantea el problema de si ello lleva consigo o no la ineficacia de la reversión. Lo correcto es entender que aunque el donatario no acepte el reversionario pueda aún aceptar, por el juego de la sustitución vulgar y porque lo contrario significaría dejar el derecho al capricho del donatario.
  • La posición del reversionario se asemeja a la del fideicomisario, por tanto adquiere del donante y no del donatario, no es necesario que viva ni que acepte al tiempo de la donación y la validez de su llamamiento no depende del primero como vimos anteriormente. Destacando que según SOTO BISQUERT y LACRUZ aceptando su derecho en vida del donante lo hacen irrevocable, (consultar). Y respecto de sus facultades dispositivas unos entienden que tiene las de un fideicomisario y otros se la niegan ya que solo tiene el derecho de aceptar o repudiar y por tanto es un derecho intransmisible.

Análisis de la reversión suponiendo que el hecho de determinante de la reversión es el fallecimiento del donatario, que es lo habitual:

REVERSION A FAVOR DE LOS HEREDEROS DEL DONANTE:

  • Si el donante muere antes que el donatario, al fallecer este se cumple la reversión impuesta, la única duda es si al fallecimiento de este, no constando la voluntad del donante, es si los bienes se entregarán a quienes eran sus herederos al fallecer el donante o los que hay al fallecer el donatario. También se puede distinguir si la sustitución es pura se atenderá al fallecimiento del donante o si es condicional se atenderá al fallecimiento del donatario.
  • Si el donante muere después que el donatario, no pueden suceder los herederos del donante, ya que al estar vivo todavía no tiene herederos, tampoco los del donatario ya que el donante quiso la reversión a su muerte y por tanto que perdiese los bienes, ni tampoco el propio donante ya que lo estableció a favor de personas distintas y solo parece posible o devolver los bienes al donante, NO POR REVERSION sino por extinción de sus presupuestos o bien poner los bienes en administración por aplicación analógica del art.801 CC, que se confiará a lo herederos del donatario.

REVERSION A FAVOR DE LOS DESCENDIENTES DEL DONANTE:  

Si este muere  después que el donatario se plantea el problema de si debe incluirse a los descendientes que nazcan con posterioridad, parece que sí tendrá lugar.

REVERSION A FAVOR DE EXTRAÑOS:

El problema que se plantea es si el reversionario fallece antes que el donatario transmite su derecho a sus herederos y puede mantenerse:

  • Si la donación es pura el reversionario adquiere su derecho al abrirse la donación, art.784 CC y lo transmitirá a sus herederos, pero parece dudoso ya que la donación debió ser aceptada por el donatario bajo pena de nulidad y la posible revocación por el donante antes de la aceptación. Si es condicional parece que no transmitiría ningún derecho a sus herederos ya que se aplicaría el art.759 CC. No obstante tratándose de contratos condicionales parece que podría defenderse la transmisibilidad en base a el art.1112 CC en caso de aceptación de la donación.
  • Otra posición niega le posibilidad de aplicación del art.784 CC, ya que es un precepto de derecho sucesorio no aplicable a una donación inter-vivos o bien porque el derecho de los reversionarios no es transmisible, y su lugar lo ocuparían los siguientes reversionarios, por su derecho propio fundado en la voluntad del donante o por sustitución vulgar implícita y si no hay más reversionarios, cabe; o revertir la cosa al donante o a sus herederos lo cual no parece posible ya que estableció la reversión a favor de extraños o purificar la donación que parece la solución más razonable y seguida por el TS en algunas sentencias y por la DGRN en algunas resoluciones.

Posible sustitución del reversionista

Es el caso de que el donante establezca la reversión a favor de Juan (y supongo que a favor suyo igual) pero pudiendo los donatarios sustituir a Juan por otro reversionista se discute todo pero está claro que aceptada la donación por Juan el donante no puede revocar y es más discutido el donatario (ver De Los Mozos).

REVERSION A FAVOR DEL DONANTE

NATURALEZA JURIDICA

Se trata simplemente de una reversión, revertir es volver la cosa donada al dueño que antes la tuvo, operando a modo de condición resolutoria o de término resolutorio. Por tanto los actos como transmisiones que realicen los donatarios estarán sujetos a la misma reversión porque nadie puede transmitir más de lo que tiene pero ojo con un posible 34 LH si en el Registro no consta la reversión.

LIMITES

Esta puede establecerse a favor del donante para cualquier caso y circunstancia, y puede consistir en un término cierto o incierto o una condición, (que el donatario muera sin hijos que es lo habitual. Siendo muy discutible que pueda establecerse la condición con carácter suspensivo ya que la reversión parece por definición resolutoria, y también que pueda comprender la revocación en cualquier momento sin depender de plazo o condición, lo cual podría defenderse por el tenor literal del art. 641 CC y que en otro caso no habría diferencia con la donación a término o condicional, pero la posición contraria aparece con más fuerza en base a el art. 1265 CC, y que con este sistema se llegaría a la donación inter-vivos revocable unilateralmente.

EFECTOS

El problema que se plantea es de la premoriencia del donante al hecho determinante de la reversión y se puede distinguir:

  • Si la reversión es a plazo, al cumplirse el término la cosa vuelva a los herederos del donante, parece que los que lo fueron y no los que lo serían al cumplirse el término, y lo recibirán como una parte de su herencia sin necesidad de una nueva aceptación.
  • Si se pactó la condición y esta se cumple, ya que si no se cumple la donación se purifica, habrá que estar a la voluntad del donante y en caso de duda puede mantenerse, o bien que el donatario purifica su adquisición, ya que el derecho del donante es PERSONALISIMO y por tanto intransmisible a sus herederos conforme a el art.1257 CC y la dicción literal del art.641 CC, ya que la reversión se ha establecido solo a favor del donador y por la posibilidad del donante de establecer la reversión a favor de sus herederos y no lo hizo. O bien que la cosa se reciba por los herederos del donante ya que el donante tiene un derecho actual y por tanto perfectamente transmisible a sus herederos, que el CC admite la transmisión de la acción de revocación en los art.646 y 653 CC, y que cumplido el efecto resolutorio no se puede permitir el dominio del donatario contra la voluntad del donante, sino que la cosa debe entregarse a los favorecidos por el incumplimiento de la condición, en este caso además también es discutible si serán los herederos del donante al tiempo de su muerte o los que haya al cumplirse la condición.

Por lo demás el donante puede disponer de su derecho por actos inter-vivos o mortis causa a favor de otra persona, pero entonces se extingue la facultad revocatoria del donante por ser personalísima.

DONATARIO

Se plantea que ocurre si el donatario muere antes de cumplirse el evento determinante de la reversión, que evidentemente no podrá consistir en su muerte, habrá que estar a la voluntad del donante y en su defecto se puede entender:

  • Que la cosa revierte al donante con apoyo en el art.805 CC.
  • Que si se trata de un término pasará a el donante y a los herederos del donatario en caso de condición.
  • Pero la solución preferible es entender que pasará a los herederos del donatario por la regla general de toda titularidad sometida a evento resolutorio.

En cuanto a la transmisión de los bienes por parte del donatario se aplicará lo dispuesto anteriormente, podrá hacerlo sujeto a la condición o término, y la posición contraria.

REVERSION DE BIENES GANANCIALES

Puede pactarse la reversión a favor de uno solo de los cónyuges ya que esta permitida la contratación entre ellos y de donaciones. Respecto de la reversión a favor de ambos cónyuges, unos consideran que la reversión es un negocio distinto de la donación que se trata de una adquisición gratuita que pertenecerá a ambos cónyuges en comunidad romana con carácter privativo. Pero parece que en todo caso cumplido el evento determinante de la reversión estos volverán con el mismo carácter que tenían.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-27: Registros y asientos by José Luis Navarro Comín

Sobre esta temática hay un dictamen titulado “El edificio Escorpión” de Eduardo Llagaria que puede ser conveniente hacer, aunque también es cierto que no es esta una temática usual, ni estrella en los dictámenes.

  1. No puede anotarse preventivamente ex arts. 26 y 27 LH la demanda en que se condene al titular registral a abstenerse de vender sin autorización de una persona, pues se sustenta en un contrato oneroso. Distinto es la que ordena el Juez en mandamiento.
  2. Si hay discordancias entre el RC y de la Propiedad se debe discutir el ámbito de fe pública de cada uno.
  3. En caso de una doble inmatriculación debe observarse si hay alguno protegido por el 34 y si los dos ambos están protegidos, hay que ir al 1473 y proteger al propietario civil que casi siempre será el que compra la finca que fue primero inmatriculada y no aquél que sea de título anterior. La doble inmatriculación se rige, según Llagaria, por las normas civiles incluyendo el 34 LH pero sólo mientras esté inmatriculada una finca. Cuando ya estén las dos, hay que aplicar las normas civiles.
  4. Rige el principio “una finca, un derecho”, de modo que si no se especifica, el usufructo o hipoteca recaerá sobre toda la finca registral mientras que parece que si se quiere que recaiga sobre porción específica habrá que segregar la finca y si no se puede, no se inscribirá.
  5. Sólo se puede configurar un derecho real cuyo contenido y contornos estén perfectamente delimitados por asegurar la certidumbre y la especialidad (a pesar de que el uso o la habitación no sean así). También debe haber una causa económica o social porque el dominio se presume libre y las limitaciones han de interpretarse restrictivamente. Por último, es necesario, que no se viole el principio general de libre circulación de bienes.
  6. En la anotación de demanda si el titular registral ha vendido antes, se puede inscribir.
  7. Se pueden agrupar fincas con cargas como pactos de retro, hipotecas, etc sin el consentimiento de sus titulares pues subsistirán y caso de ejecución causarían la “desagrupación”. Es más discutido en caso de usufructo pero podemos sostener que el propietario puede hacer lo que no perjudique al usufructuario y éste puede seguir usando de “su parte”.
  8. La agrupación requiere capacidad para administrar, salvo cuando las fincas agrupadas pertenecen a varios en diferentes proporciones.
  9. La anotación de quiebra o suspensión o de demanda o de prohibición de enajenar no impiden inscribir actos dispositivos anteriores
  10. La manifestación de herencia no es acto translativo de dominio por eso no hay conflicto de intereses y no puede servir para inmatricular. Como tampoco la declaración de obra nueva. Esto escribía en 2001, ahora como Notario en 2018 pienso que estoy de acuerdo con lo segundo y en que la manifestación de herencia (pinchar enlace) no genera conflicto, pero que no sirva para inmatricular no me cuadra (“no me lo creo”).
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-28: Revocación de donaciones by José Luis Navarro Comín

En la entrada El dictamen según Llagaria: Dictamen de Alberto y Esperanza hay también cosas interesantes sobre esta materia.

En la revocación por supervivencia de hijos:

  1. La mera existencia del concebido no convierte a la donación en irrevocable según MJ o sea que si nace parece que se podrá revocar pero si conocía el embarazo al tiempo de donar dice Lacruz que probablemente la haga irrevocable pero no por el art. 29 (pues la irrevocabilidad no es efecto favorable ya que si se le considera nacido en el momento de la donación no podría revocar con lo que le perjudicaría) sino por la ratio legis del precepto que es permitir al donante revocar una donación que si hubiera conocido la existencia del hijo (aquí concebido) no habría hecho y aquí lo sabe y se arriesga. Por tanto parece que si nace el hijo hay que distinguir si lo conocía en cuyo caso no puede revocar o si no lo conocía y puede revocar. Ahora se me plantea el caso de que no llegue a nacer y la donación la hizo conociendo el embarazo y luego tiene un hijo, si como es normal ya puede revocar o no porque ya sabía que iba a tener uno aunque no naciera y aún así hizo la donación. Creo que por literalidad lo primero y lo segundo por ratio.
  2. Se discute si hecha la donación, se queda embarazada si ya puede revocar o hay que esperar a que nazca. Naturalmente lo segundo por el 29 y el 30.
  3. También se discute en caso de reconocimiento de un hijo extramatrimonial posteriormente a la donación, si puede revocar o no. El precepto es de interpretación estricta por lo que además de las reglas anteriores parece que si ya sabía que tenía el hijo aún sin reconocer al tiempo de  la donación se arriesga y NO puede revocar; salvo seguramente dice Lacruz que no conociera su existencia en cuyo caso aunque más discutido que en el caso del concebido podría revocar por la ratio del precepto.
  4. También si después de la donación adopta a un hijo pero parece que aquí si podrá revocar pues produce los mismos efectos que la filiación biológica. Claro aunque fuera simple.
  5. Si uno tiene un hijo y hace una donación no podría revocar pero si se destruye luego la filiación porque por ejemplo triunfe una acción en ese sentido, y luego tiene un hijo podrá revocar la donación pues al tiempo de hacerla no lo tenía de verdad; pero supongo que será discutido.
  6. Los efectos de la revocación son personales y no afectan a terceros pero cuidado con la posibilidad de liberar una posible hipoteca hecha por el donatario que la admite el 645. También afecta a terceros si al tiempo de la adquisición está anotada la demanda.

En cuanto a la revocación por incumplimiento de cargas:

  1. Los efectos son reales salvo los terceros del 34 LH si no consta en el Registro supongo que las cargas. Se asemeja más a una resolución  aunque no es propia pues no se cumple automáticamente y su fundamento es que el donante no habría hecho la donación si hubiera sabido que no se iban a cumplir las cargas. Quizá a tener en cuenta si se cumplen parcialmente junto a las reglas de cumplimiento defectuoso. Puede que quepa una revocación parcial.
  2. El donante o los herederos pueden pedir previamente el cumplimiento del modo pero no está obligado a hacerlo.

En cuanto a la revocación por ingratitud:

  1. Se puede revocar por cualquier delito que ofenda al donante aunque no haya sido declarado y sancionado por el Juez Penal (creo de Llagaria) como cometer adulterio con la esposa del donante. También comprende delito frustrado y tentativa de delito. La amnistía o el indulto no afectan a la posibilidad de revocar. También se puede revocar a pesar de la interpretación estricta a la ofensa hecha a la mujer del donante o sus hijos.
  2. Si sale, leer los arts. especialmente los de transmisión a los herederos.

En todos los casos hay diferencias de plazo y de transmisibilidad.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-29: El menor emancipado como poderdante

TOMADO DEL LIBRO “LA CAPACIDAD EN LOS NEGOCIOS SOBRE INMUEBLES” DE PAU PEDRÓN que es un libro imprescindible para la preparación del dictamen y para tener en el despacho cuando apruebes. Estos días no está sobre mi mesa, pero anda siempre muy muy cerca.

Al respecto pueden sostenerse dos posiciones:

1.- Que la capacidad para apoderar será la requerida, en cada caso, para realizar el acto que se autorice a través del poder y por tanto no podrá, sin complemento de capacidad, conceder poder para realizar alguno de los actos señalados en los arts. 323 o 324 del Cci.

2.-Que el menor emancipado puede conceder poder por si solo para alguno de los actos señalados en los arts. 323 o 324 del Cci, pues el apoderado deberá obtener el consentimiento de los padres o curadores del poderdante para el acto concreto que vaya a realizar a nombre de este. Esta posición (que parece la más correcta a efectos de dictamen) puede defenderse recurriendo al siguiente argumento: el contrato de mandato no le está prohibido al menor emancipado por el art. 323 del Cci, y por tanto puede otorgar poder para realizar actos que no podría realizar por si mismo, si bien deberán los padres o curadores comparecer en el momento en que el apoderado haga uso del poder conferido y a los efectos de los arts. 323 y 324 del Cci.

PARA MAYOR INFORMACIÓN LEER LAS PÁGINAS 105 A 108 DEL LIBRO DE PAU PEDRÓN.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-3: El artículo 1.384 del Código Civil

“Serán válidos los actos de administración de bienes y los de disposición de dinero o título valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren”.

¿Basta que estén a nombre del que efectúa el acto de administración o disposición, aunque no figuren de manera exclusiva a su nombre y, en consecuencia, si figuran a nombre de uno y otro cada uno de los dos puede llevar a cabo los actos de administración o disposición de este art.?

El art. 1384 del Cci es una norma de legitimación y tráfico jurídico, es decir, que trata de facilitar la realización de ciertos actos, legitimando a uno de los cónyuges para ello, y agilizando así el tráfico jurídico. Es muy dudoso que este precepto permita realizar actos de disposición a título gratuito sobre los bienes a que se refiere, salvo que puedan considerarse como liberalidades de uso.

La transmisión de títulos valores al portador exige el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 545 del Cco y puede requerir intervención de notario. Cumplidos los requisitos citados deberá discutirse si para quedar protegido el adquirente será necesario título oneroso, pues el art. 1384 no distingue tal título del lucrativo. Parece que será necesaria contraprestación para gozar de protección por aplicación analógica del art. 34 de la LH.

También en el supuesto del 464 del Cci cuando sea aplicable. Un argumento sería que en nuestro Derecho no hay protección sin contraprestación.

Si la acción no está emitida no es título valor y cabe aplicarle el 1.384, siendo necesario para disponer de ella el consentimiento de ambos cónyuges. Solo conviene entrar en esta cuestión en un dictamen cuando claramente se nos diga que las acciones no han sido emitidas.

El 1.384 y las participaciones sociales

Las participaciones sociales no son títulos-valores, así que quedarían fuera del ámbito del 1.384. Pero es una cuestión a discutir y en la discusión un argumento a favor de la aplicación de este art. a las participaciones sociales aunque no sean estas títulos valores podría ser que la originaria (o una de las previas a la que finalmente se aprobó) redacción del Proyecto de Ley de SRL que permitía al cónyuge socio disponer sin el consentimiento de su consorte (este anteproyecto iba a modificar el art. 1384 del Cci, que al final no fue modificado).

Dicho de otro modo, si se planteara que las PS fueron TV o si planteásemos aplicarles el 1.384 Cci, un argumento a favor de que se les aplicara sería esa modificación que no llegó a hacerse y que dejó las cosas tal y como estaban, es decir, con las PS fuera del ámbito del 1.384 lo que obliga a que ambos cónyuges consientan.

En la práctica, cuando una PS es ganancial y se transmite, el otro cónyuge (el no socio) siempre, siempre consiente. La titularidad según el Libro Registro no es relevante, pues nos dirá que el socio es ella o él y no mencionará al otro, ni siquiera dirá que le pertenecen con carácter ganancial. Será en la notaría donde ese consentimiento será exigido.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-30: El menor emancipado y el albaceazgo

Argumentos en contra:

  1. Que el art. 893 habla de menores y el emancipado lo es.
  2. Que de los arts. 901 y 902 del Cci  se desprende que el albacea puede llegar a vender un inmueble y el art. 323 del Cci exige para ello al menor emancipado lo que ya sabemos.
  3. Que el art. 893.1 se refiere al menor-menor, mientras que el 893.2 se refiere al menor emancipado. Este segundo párrafo viene a decir que el ME no podrá ser albacea ni por la vía del art. 323 del Cci (es decir ni aunque complementen su capacidad los padres o el curador). Como contra-argumento puede añadirse que el art. 323 se refiere a los padres o curadores, mientras que el 893.2 se refiere a los padres o tutores y siendo así, ¿por qué no se modificó en el 96 el 893 como el 323?, ¿nos encontramos ante un olvido involuntario del legislador o por el contrario es que este argumento es incorrecto?

VER PÁGINA 367 DEL MANUAL DE CÁMARA. EL LIBRO “LA CAPACIDAD EN LOS NEGOCIOS SOBRE INMUEBLES” de PAU PEDRÓN es un libro imprescindible para la preparación del dictamen y para tener en el despacho cuando apruebes. Estos días no está sobre mi mesa, pero anda siempre muy muy cerca. 

Argumentos a favor:

  1. Que el art. 2 de la Ley de 15 de enero del 96 establece que todos los preceptos relativos a la capacidad de los menores se interpretarán restrictivamente, y por tanto el art. 893 no comprenderá, de seguir tal criterio, al ME.
  2. Que el 323 (que es un precepto de necesaria interpretación restrictiva) no limita la capacidad del ME para ser albacea.
  3. Que el 893 exige capacidad para obligarse y el ME la tiene interpretando a sensu contrario el art. 1263 del Cci.
  4. Que si el albaceazgo puede ser considerado como una especie de mandato, el ME tiene capacidad para ser mandatario ex art. 1716 del Cci.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-31: Contador partidor by José Luis Navarro Comín
  1. Si hay una cautela socini o simplemente un caso del 820.3 el contador sin contar con la voluntad de los herederos puede cumplir el testamento y adjudicar el usufructo a la viuda ya protestarán los interesados y es porque está cumpliendo el testamento.
  2. Para consentir la partición hace falta la misma capacidad que para hacerla y por tanto el emancipado en principio puede hacerla por sí sólo.
  3. El contador partidor no puede dividir una cosa común del causante y de un tercero pues no puede determinar qué bienes pertenecen a la herencia pero si puede constituir en PH y adjudicar los pisos a los sucesores si todo el edificio pertenece a la herencia (De la Esperanza dice que sólo el título).
  4. Parece que el contador no puede cancelar hipotecas.
  5. Si hace la partición y luego un heredero renuncia incluso aunque esté inscrita la partición se produce efectos con retroactividad y el contador puede aplicar el derecho de acrecer, sustitución, etc…y rectificar por sí sólo sin que sea aplicable el 1081 tanto a la partición hecha por el testador o el contador partidor. Antonio De La Esperanza dice como yo que el contador partidor desaparece de la escena cuando termina de partir y para rectificar habrá que ir al Juez.
  6. En cuanto a si se puede prescindir de él parece que sólo hay una sentencia diciendo que sí por lo que aún siguiendo a Cámara podemos decir que no.
  7. Puede nombrarse en testamento o acto inter vivos pero también requiere testamento ya que el 1057 sólo concede este derecho al “testador”.  No cabría pues que se dijera que nombra contador para la sucesión intestada.
  8. Cabe que el testador diga que el contador será designado por los herederos por ejemplo eligiéndola entre abogados o por el albacea ya que la voluntad inicial es del testador a pesar del 1057 que parece dar a entender que esté designado en el testamento. ¿Seguro?
  9. Si el heredero renuncia puede ser contador ya que la Resolución que lo niega era de aceptación y donación y no pura renuncia. No puede serlo el legatario de parte alícuota ni el emancipado aplicando el 893 para el albacea (discutible ver Cámara) ni el viudo ya por entender que es heredero o simplemente mejor por conflicto de intereses
  10. Respecto de si se puede prescindir de él Cámara que no porque el art. 1068 dice que la partición pueden realizarla los herederos si no se ha encomendado a otro esa facultad estableciendo particiones prioritarias y el 1057-3 y que el testador ha podido pensar en que haya incapaces, menores, etc y no se fía más que del contador.
  11. Numerosas sentencias y resoluciones dicen que no salvo que haya caducado el cargo o haya inactividad larga del contador (por lo que si la ha hecho la partición parece que no se da el caso). En contra de esta postura y a favor de que sí se pueda prescindir de él que la voluntad presunta del causante es la de  hacer el nombramiento a favor de los herederos y nunca del comisario. La cláusula de no estorbar es para el caso de desacuerdo, incapacidad, minoría se designa contador a tal o bien para el caso de que sea requerida su intervención por cualquier heredero o por la mayoría designo a tal. También que si todos los herederos parten se agota el poder de disposición sobre la herencia y luego no podrán impugnarla por actos propios, y si los herederos por unanimidad pueden prescindir del testamento más del contador.
  12. Si son varios las mismas normas del albaceazgo.
  13. El plazo también y hay que probar su inicio y no puede presumirse que al año del fallecimiento ya ha caducado. Caducado acaban sus facultades ipso iure.

En cuanto a sus facultades conviene destacar:

  1. Las operaciones particionales.
  2. La interpretación del testamento (que sólo podrá ser impugnada ante los Tribunales por los herederos pero no rectificarlo).
  3. Aplicar el derecho de acrecer y la sustitución y yo creo que el 814,3 pero no incluir al preterido o injustamente desheredado o modificar las disposiciones que violen legítimas, o modificar condiciones del testamento.
  4. Liquidar la sociedad conyugal
  5. Está obligado a formar lotes homogéneos por el 1061 pero puede aplicarse el 1062 si hay un bien. Si hay dos edificios y dos herederos ya no puede adjudicar los dos a uno pues es enajenación. Puede el testador además dispensarle de esta obligación de formar lotes heterogéneos por el 841 y siguientes (preguntar).
  6. En cuanto al testamento que contiene usufructo universal a la viuda se discute si puede por sí sólo atribuírselo o requiere consentimiento de los legitimarios. Sapena dice que si la partición del contador es inscribible sin que los herederos hayan aceptado o no sin su consentimiento que se inscribirá también en este caso pero sujeto a la impugnación de los legitimarios por el 820.3 o si lleva cautela socini pero otros dicen que siempre hace falta el consentimiento expreso de los legitimarios. Pero si se inscribe pueden aparecer terceros protegidos, ¿verdad?.
  7. En cuanto a la entrega de legados o parten o si no consentimiento de los legitimarios.
  8. Sólo adjudicaciones para pago a herederos. ¿Y si está autorizado por el testador?
  9. En cuanto a la división de fincas sí si está todo en la herencia lo mismo que el edificio en PH.
  10. Sino no por no poder determinar qué pertenece a la herencia y qué no.

Casos particulares:

  1. En caso de renuncia de los herederos como la partición se inscribe incluso sin su consentimiento, ¿qué pasa? Se discute si aplicamos el 1081 de la partición hecha con uno que no era heredero y es nula o si ésta sólo se aplica a la partición hecha por coherederos y simplemente se rectifica la partición y en este caso parece que podría realizarla él. Yo creo que se aplica el 1081 y hay que volver a hacerla y si ya está inscrita hay que ir al Juez para rectificar (quizá antes de inscribir pueda rectificar el contador y siempre que no haya caducado el cargo)
  2. Si se notifica al contador la renuncia antes de hacer la partición aplica la sustitución o el derecho de acrecer o dice que se abra la intestada discutiéndose si se acaba su cargo pues ya no puede aplicarse lo que dijo el testador o subsiste por el 764 que establece la validez del testamento en todo caso.
  3. Si hay transmisión no podrá adjudicar bienes a los herederos del transmitente sino a éste y que luego los transmisarios se lo repartan ya que para esa herencia no se le ha nombrado.

Eficacia o ineficacia de la partición:

  1. No necesita la aceptación expresa de los herederos pues se considera como una condición suspensiva para la adquisición hereditaria. Así puede haber problemas con la fe pública registral aunque García García dice que aunque no conste en el Registro es oponible a terceros por resultar claramente de la inscripción sólo hecha por el contador (ya, ya). Ojo que si uno vende estará aceptando tácitamente la herencia.
  2. Una vez hecha la partición por el contador NO pueden ya prescindir de ella los herederos y atribuye a los herederos la propiedad ex art. 1068. Ahora bien pueden los herederos modificarla pero será un contrato con los requisitos de pago de ITP y de capacidad necesarios (autorización judicial, complementos, etc)
  3. Es ineficaz la partición del contador si se hace sobre bienes que no eran del causante, o si la hace un contador coheredero, caducidad del cargo, etc… (son nulas o incompletas creo yo), y son anulables la hecha por contador menor, rescindible por lesión, error, etc.
  4. Hecha la partición y tomada posesión por los herederos desaparece el contador pero se discute si puede rectificarla en algunos casos si se ha previsto en el documento según la DG sólo si se ha previsto en la anterior partición  la posibilidad y siempre que el cargo no haya caducado.
  5. En cuanto sea la partición aprobada por los herederos como si la hacen junto a él adiós al contador y se rectificará por los herederos.
  6. Por otra parte en cuanto a la intervención de los herederos se distingue la partición conjunta que se discute si cabe o no pero es que sí aunque aplicándose los requisitos de ambas entre otros que los herederos estén legalmente representados, aprobación judicial si hay tutores, innecesariedad  de citación al inventario, etc. Es decir, que si algo le falla al contador como si hace adjudicaciones en pago se supla por los herederos pero si son menores puede ser anulable como en el dictamen de Llagaria. Y entonces ver si luego lo confirman con alguna venta  o así.
  7. También la hecha por el contador con aprobación de los herederos que no modifica la naturaleza de partición hecha por el contador pero impide impugnar la partición y significa la aceptación de la herencia. Si se ha pasado de plazo pero aprueban los herederos puede ser prórroga tácita.
  8. Debe el contador atenerse a la igualdad de lotes del 1061 aunque cabe el 1062, y se discute si el testador puede eliminarlo. A favor que sí y en contra que el testador puede hacerlo él porque tiene facultades dispositivas. Lo mismo supongo si le da facultad para adjudicar en pago.
  9. MUY IMPORTANTE: en la partición por los interesados el emancipado por sí sólo, el tutor también (pero habrá que tener complementos o autorizaciones judiciales en su caso cuando sean actos dispositivos, es decir cuando los heredero realizan adjudicaciones en pago a extraños o a ellos o cuando adjudicaciones para pago a extraños también en la sociedad de gananciales si la realiza el contador se excede). También cuando se prescinda de las disposiciones testamentarias si es que puede hacerse , también cuando en caso de conmutación del viudo se haga después de la partición o en bienes inmuebles; y también cuando no se atienda a la regla de igualdad del 1061 y 1062.
  10. Si se nos dice que le autoriza para vender o adjudicar en pago decir que no porque el art. dice que le puede encomendar la mera partición. Para liberarse del 1061 unos que lo diga expresamente y aún así discutido y otros que basta que le de amplias o todas las facultades.
  11. El albacea no puede eliminarse por los herederos por ser independiente respecto de ellos.
  12. Si se nombra albacea o contador a quien designe otro discutir si se puede.
  13. No puede el contador adjudicar bienes a los transmisarios sino a la herencia yacente del transmitente pero OJO no se nos diga que también están consintiendo los transmisarios la partición porque evidentemente sí pueden entonces.
  14. En la citación del 1057 lo importante es hacerla , ya que si luego alguno no acude da igual pues el inventario y partición lo hace el contador y está bien.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-32: Sociedad colectiva by José Luis Navarro Comín

Mucho OJO a todo mi Mercantil. Las cosas han cambiado mucho desde 2001.

  1. Puede defenderse la sociedad colectiva unipersonal pues responderá ilimitadamente pero lo cierto es que aún no está prevista.
  2. En caso de transmisión de la posición de un socio se exige si es inter vivos el consentimiento de todos los demás por ser novación del contrato. Quizá en el contrato se puede prever la libre transmisibilidad pues ya la están consintiendo pero el 212 RRM exige el consentimiento de todos los socios para inscribir modificaciones del contrato social por lo que igual no cabe salvo que se dé un poder expreso al constituir la sociedad a alguno por parte de todos y que se lleve al registro entonces. En caso de transmisión mortis causa no cabe salvo pactos pues se extingue la sociedad. En caso de ejecución forzosa salvo pacto de libre transmisibilidad deberían consentir todos los socios pues sino no podría realizarse. El TS declara susceptibles de embargo sólo los beneficios que puedan corresponder al socio (cuota de liquidación, dividendos, etc) y esto parece aplicable a las comanditarias y a las civiles.
  3. Sus reglas se aplican supletoriamente a las AIE y a las sociedades irregulares pues es el tipo base societario. En este caso parece que se rigen por las normas que ellos los socios hayan querido. Pero mientras unos dicen que si quieren SA o SL no pueden modificar las normas legales que son inoponibles frente a terceros, Llagaria dice que basta que tales normas no se opongan a las normas imperativas de la colectiva, como el intuitu personae, la no limitación de responsabilidad o la no transmisión de los derechos sin el consentimiento de los demás socios.
  4. Sólo en ellas o en las comanditarias se puede retrotraer los efectos a antes de la fecha de la escritura  de constitución. Hay una resolución del 70.
  5. Las sociedades colectivas pueden no tener objeto determinado.
  6. ¿Cabe Junta General en las colectivas o todo se adopta por unanimidad? Parece, según Cámara, que cabría mayoría para lo no importante y unanimidad para lo importante como modificaciones en el contrato social. Por eso cabe JG en sociedad irregular.

En materia de administradores:

  1. El administrador puede actuar dentro del objeto social, por aplicación de las reglas del factor. Y no parece se le pueda limitar esto, pero a la vez no hay un 129 LSA que fundamente una interpretación más amplia. La limitación sólo podrá ser a efectos internos no externos.
  2. Si hay administradores especialmente nombrados estos actuarán. Como establece la ley y Estatutos. Dentro del objeto y si no está determinado dentro del giro o tráfico del establecimiento.
  3. Si no hay administradores nombrados se discute si se incluye en el 129 Cco la gestión como dice Garrigues o incluso la representación según Cámara a los socios. Nos inclinamos por esto que nos puede ayudar en el dictamen y teóricamente nos basamos en la analogía con el art. 1695.1 del Cci que dice que todos los socios se consideran apoderados y solidarios. También por las reglas del albaceazgo solidario de mi tema. Si son varios y al igual que cualquiera de los socios pueden actuar por sí mismos para la sociedad. Pero si hay varios socios presentes se exige unanimidad precisamente porque al ser solidarios si varios quieren actuar de manera distinta tanto poder tiene uno como otro y han de ponerse de acuerdo. Como dos administradores solidarios de una sociedad anónima que no se pongan de acuerdo.
  4. Cuando el poder de representación recaiga en los socios por no haber ninguno nombrado los presentes deberán estar de acuerdo. Y si no lo están el acto es incompleto pues el tercero que contrata también está enterado de la falta de acuerdo. Por tanto en el 16 LSA siempre habrá administrador nombrado y creo que lo que hagan otros para la sociedad salvo poder especifico de los fundadores, será incompleto. Llagaria a lo mejor lo admite.
  5. Cabe nombrar administrador a un extraño en los Estatutos o en acuerdo unánime pues en ambos casos hay unanimidad. Pero el extraño actuará como apoderado revocable a diferencia de si fuese un socio (art. 132 Cco). Si son varios se discute si actúan mancomunadamente como regla general de los mandatos o solidariamente por analogía con lo visto.
  6. Si se nombran varios administradores socios, ¿cabe un Consejo, varios solidarios, mancomunados, etc.? Así lo parece. Si se nombran sin especificar parece que actuarán  solidariamente como los socios y si hay varios presentes por unanimidad.

En cuanto a la modificación de estatutos:

Hace falta unanimidad para fusión, escisión, etc. Es unanimidad por el contrato porque supone modificación del contrato. Se ha discutido si cabe el acuerdo de que la modificación se adopte por mayoría. Cabe mantener dos posturas:

  1. Que no puede ser por la naturaleza personalista de la sociedad y porque el RRM sólo dice que en cuanto a los socios comanditarios se estará a la escritura y a sensu contrario para los colectivos se exige siempre unanimidad.
  2. Que sí por interés común de los socios, por ser poco decisivo el anterior argumento a sensu contrario de un precepto reglamentario, por el art. 1255 CC y 121 Cco. Cámara tiende a admitirlo pero restrictivamente. Es decir si se ha previsto los casos en la escritura social sólo para esos casos y no más y sino con cuidado.

En concreto y para la modificación que consiste en el aumento de capital, si no se ha pactado nada hace falta unanimidad pero si se ha pactado mayoría es un caso discutible porque pueden entrar nuevos socios sin el consentimiento de todos ex art. 145 Cco o se alteran las participaciones de los socios existentes. Además de que en SA o SRL se concede al menos el derecho de adquisición preferente y aquí nada.  Por eso dice Cámara que valdría la mayoría si el acuerdo es de aumento con cargo a reservas o beneficios pero muy discutible y casi no en los otros.

Para la modificación de administradores resulta que para nombrar nuevos hace falta unanimidad pero para cesarlos basta que un socio colectivo se oponga porque son administradores natos salvo que hayan sido nombrados en la escritura social en que el poder es irrevocable. Se puede pactar que sea por mayoría el nombramiento de administradores salvo que sea un extraño por ser contrario a la naturaleza de la sociedad colectiva o comanditaria.

Disolución y liquidación:

  1. El pacto de continuación entre los socios sobrevivientes plantea el problema de cómo responde el muerto y sus herederos que se llevan su parte. Tener en cuenta si la deuda es anterior a la muerte en cuyo caso el problema es si cabe que acepten a beneficio de inventario pues está en contra claramente del principio mercantil de responsabilidad ilimitada en las colectivas. Creo que Boluda se inclinaría porque no y Cámara sí.
  2. El mismo problema se plantea en caso del pacto de continuación con los herederos. Además se discute si es un pacto sucesorio (parece que no salvo que se determine una persona concreta como beneficiario).
  3. También se discute la naturaleza del pacto, es decir si es una estipulación a favor de terceros de modo que muerto el socio los herederos uno por uno decidan si entran o no a la sociedad o automáticamente los herederos que acepten se convierten en socios. Parece que habrá de estarse a lo dicho en el pacto pero en caso de duda la segunda postura.
  4. En cuanto a las deudas dependerá de la tesis que seguimos ya que si seguimos la de la estipulación, una vez aceptada la condición de socio responde de todas deudas anteriores o posteriores a la muerte del causante porque es tal socio; mientras que si seguimos la segunda hay que distinguir en cuanto a deudas posteriores responde con todo pero en cuanto a las anteriores se discute si cabe el beneficio de inventario. En contra que puede perjudicar a los acreedores de la sociedad que un socio ahora no responda ilimitadamente. Pero a todos nos pareció más lógico que sí pudiera ya que el acreedor que contrató con la sociedad sabía  que respondería el patrimonio del socio y este sigue respondiendo pues la herencia. No obstante siguen planteándose problemas de preferencia al cobro y similares.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-33: Sociedad comanditaria by José Luis Navarro Comín
  1. En la sociedad comanditaria si actúa el socio comanditario el acto no vincula a la sociedad ni a los socios colectivos. Él responde personalmente pero el acto puede ser ratificado.
  2. Los acreedores de la sociedad tienen acción directa contra él para que aporte lo debido. Si el socio comanditario incluye su nombre en la denominación responde frente a terceros como un socio colectivo pero se discute que pasa internamente.
  3. En cuanto a la administración y representación corresponde a los socios colectivos que al igual que en la sociedad colectiva  pueden designar en la escritura uno o varios administradores socios que actuarán solidariamente y si están presentes varios por unanimidad, o bien en su defecto ser asumida por todos y si hay varios presente por unanimidad. O nombran administrador a un extraño o varios que parece que actuarán mancomunadamente que es  la regla general.
  4. En materia de modificaciones estatutarias son aplicables las reglas que están en las colectivas. La diferencia es en cuanto a los socios comanditarios en que se estará a lo que diga la escritura y si no dice nada se discute pero parece que como los colectivos será necesaria unanimidad.
  5. En caso de transmisión de un socio si es colectivo es necesario el consentimiento de todos los socios, discutiéndose lo visto antes; pero si es socio comanditario se discute si hace falta por el carácter personalista de la sociedad ya que a los demás no les da igual quién sea cada socio,  pero en contra que  parece que su muerte no determina la extinción de la sociedad al revés que la de un colectivo y que no responde ilimitadamente ni interviene en la administración de la sociedad.
  6. En caso del 812 si el donatario aporta el inmueble recibido a una comanditaria como socio colectivo nos remitimos a lo dicho en colectivas pero si es comanditario, ¿puede ocupar su lugar? Parece que sí pues la muerte del comanditario no extingue la sociedad si no que pasaría a su heredero y así se puede considerar al abuelo.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-34: Sociedad civil by José Luis Navarro Comín
  1. Se constituye fuera del Registro. No hace falta escritura pública salvo que se aporten inmuebles y aún así sólo para terceros. Si se constituyó bien en documento privado y luego se  aportan inmuebles está bien.
  2. Su objeto ha de ser civil: el estudio del derecho, explotación de fincas rústicas, y alguno más que no sea acto de comercio. Si lo es, es  mercantil y deberá adoptar una de sus formas, y si los socios no quieren les aplicamos todas las reglas de la sociedad mercantil, en cuanto a responsabilidad, etc.
  3. Es intransmisible la condición de socio por personalísima salvo si todos están de acuerdo.
  4. No vale el pacto de que una persona que no es heredero sustituya a otro por ser pacto sucesorio.
  5. En caso de disolución la sociedad conserva su personalidad hasta la liquidación que se rige por las reglas de las herencias, ¿hay retracto?
  6. Existe el contrato de aparcería agraria, ¿por qué normas se rige?
  7. Es distinto la sociedad civil que la comunidad. En caso de alquiler de un garaje en el primer caso responde la sociedad y luego los socios mancomunadamente mientras que en caso de comunidad si dos por mayoría alquilan el garaje ellos responden de las rentas frente al arrendador pero el tercer comunero está obligado frente a ellos al pago. Si bien unas y otras en su extinción se rigen por las reglas de la partición hereditaria en capacidad  y en el 1062.
  8. Para enajenar bienes inmuebles a diferencia de la colectiva en la civil hace falta unanimidad por el art. de que para hacer novedad en los inmuebles sociales es necesaria. Consultar.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-35: Arrendamientos by José Luis Navarro Comín

Este documento es un auténtico batiburrillo sobre arrendamientos que cogería con pinzas y precauciones pues no es fácil de seguir y porque la normativa es cambiante (vuelvo a recordar que yo aprobé en 2002). A pesar de todo, me ha dado pena tirarlo y he procurado darle algo de brillo, orden y esplendor:

  1. El arrendamiento de industria está sujeto al Cci pero Giménez Duart dice que a la LAU como arrendamiento de local. Discutirlo y decir que no porque no es edificación. Las diferencias son el retracto que hay en LAU y la no expulsión. Si sale debe discutirse y decir que no porque la industria no es edificación. Las diferencias son el retracto que hay en LAU y la no expulsión.
  2. Si un arrendamiento rústico se transforma por ejemplo se ponen naves para el ganado o incluso se transforma en solar, ¿qué pasa con el retracto? Parece que si el arrendador se opone se extinguirá el contrato y si no se opone ya cambia el arrendamiento y se estará al CC o LAU, etc.
  3. En los arrendamientos urbanos del 64 sólo había retracto en los casos de comunidad constituida después del arrendamiento porque no había el fraude que se podía dar en el caso contrario de venta de una cuota en la que sí hay retracto pero no se ejercita y después se extingue la comunidad o el de venta de un edificio entero a diferentes compradores y que luego se extinga la comunidad. Además por la interpretación restrictiva. Tampoco en la comunidad constituida por herencia o legado o donación en la que es también título gratuito. Ver trabajo de Llagaria.
  4. Capacidad para constituir arrendamientos: debemos partir de la regla general de que tal capacidad es la necesaria para administrar, y discutir partiendo de tal regla si en efecto o no es necesaria esa simple capacidad. Indicio de que es suficiente tal capacidad son la duración mínima del arriendo, las prórrogas forzosas o las subrogaciones de la ley del 64; y el arrendamiento rústico en el que hace falta capacidad para disponer. PAU PEDRÓN.
  5. Según el art. 12 LAR las fincas de los menores de edad pueden ser dadas en arrendamiento ya sea por los padres o tutores hasta los 18 años y respecto del tutor del incapacitado no dice nada por lo que necesita autorización judicial y recuperada la capacidad quizá por analogía con el art. 12.2 recuperada la capacidad se extingan los contratos
  6. El arrendamiento de solar se rige por el Cci, y en cuanto al garaje si está en solar a la intemperie también. Si es anejo de la vivienda por la LAU y en concreto reglas de arrendamiento de vivienda y si es en edificio por la LAU y en concreto por las reglas de arrendamiento para uso distinto de vivienda. Y más discutible si está en terreno contiguo y propio del edificio como ocurre en el edificio Líder de Cullera.
  7. Si A concede un arrendamiento a B y no inscribe y luego A concede arrendamiento a C e inscribe discutir si es derecho real que sin duda protegería a C si es de buena fe o si es derecho personal en cuyo caso parece que como en la opción si inscribe primero parece que hay que protegerle aunque sea por la eficacia erga omnes de la inscripción. El caso de que quien conceda a C el arrendamiento sea un titular no propietario civil como en la opción ya es más discutido. O sea que en caso de doble arrendamiento parece que gana el primero, si no tiene fecha cierta parece que el poseedor y en todo caso por el 1549 el titular arrendaticio inscrito sobre el no inscrito.
  8. El arrendamiento de empresa y otros del Cci no se extinguen por la muerte del arrendatario.
  9. En cuanto al art. 1571 el pacto en contrario que ha de ser entre vendedor y comprador e implica la cesión del contrato sin novación, puede resultar de hechos concluyentes como permitir al arrendatario durante tiempo razonable quedarse o percibir rentas, etc.
  10. En caso de tácita reconducción se exigen todos los requisitos del 1566 y por tanto si hay requerimiento aunque le deje diez o cien días más son de precario y no hay tácita reconducción. Si hay requerimiento del arrendador al arrendatario no hay tácita reconducción y en consecuencia ya es indiferente que el arrendatario se quede en la finca más de 15 días.
  11. ¿La posibilidad del comprador de resolver el arrendamiento no inscrito se produce también en cualquier enajenación por título distinto al de venta de cualquier derecho incompatible con el goce del usufructuario?, ¿cuáles no? Se aplica a la permuta, adjudicación en pago, donación, legado y no heredero por subrogarse, retracto de colindantes (no de comuneros por ser de cuota), renta vitalicia. NO se aplica en adjudicaciones para pago, y en el 1572 y en el usufructo constituido por el arrendador (supongo que porque percibirá las rentas el usufructuario y ya está pero no sé). La resolución es automática desde la intimación del comprador sin necesidad de preaviso ni requerimiento antecedente.
  12. ¿Qué ocurre si una finca rústica arrendada se transforma en solar o si se construyen naves para el ganado? Parece que si el arrendador se opone se extinguirá el contrato y si no se opone cambia el tipo de arrendamiento y se estará al Cci o a la LAU.
  13. En caso de comunidad, el arrendamiento normal lo hace la mayoría pero para inscribirlo en el Registro por tracto hará falta la firma de todos.
  14. Los derechos de tanteo y retracto arrendaticios en caso de adjudicación de la finca arrendada tras la disolución y liquidación de la sociedad arrendadora.
  15. El liquidador vende en pública subasta con consentimiento unánime la finca, pues da lugar tal venta a tanteo y retracto en LAU y LARSi es finca rústica: el art. 86 de la LAR dice “en toda enajenación inter vivos”, por lo que solo si sostenemos que la liquidación tiene carácter enajenativo habría tanteo y retracto. Para JL ha de sostenerse que tiene carácter particional por lo que NO PROCEDEN TALES DERECHOS. Si es finca urbana: 1.- en la LAU del 94 está claro que solo la venta genera tanteo y retracto. 2.- en la LAU del 64 procedían tales derechos en caso de venta o cesión solutoria (dación en pago) y TAMBIÉN EN CASO DE ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA POR DIVISIÓN DE COSA COMÚN, POR LO QUE ESTA CLARO QUE SI SE TRATA DE UN LOCAL DE NEGOCIOS NO HAY TANTEO NI RETRACTO, SI BIEN SI SE TRATA DE UNA VIVIENDA cabría mantener que hay tales derechos si entendemos que la liquidación es un acto de división de cosa común, o que no hay tales derechos si entendemos que la liquidación no tiene tal carácter. JL dice que es un acto particional como la división de cosa común pero que ello no implica que la división de la cosa común y la liquidación de la sociedad tengan la misma naturaleza jurídica AUNQUE AMBAS SEAN ACTOS PARTICIONALES, POR LO QUE NO TIENE CLARA SU POSTURA AL RESPECTO (perdón ahora dice que si la tiene clara NO HAY DERECHO DE TANTEO RETRACTO. A efectos de dictamen quizá lo más fácil sea cargarse el tanteo-retracto por dos argumentos: el carácter odioso y la interpretación restrictiva.
  16. En caso de conflicto entre pacto de retro y retracto arrendaticio se discute: si el arrendatario puede ejercitar su derecho y luego ha de soportar el pacto de retro, o por el contrario si debe esperar a que termine el plazo para usar el retracto convencional momento en el que se consolida la adquisición del comprador que origina el retracto arrendaticio. Según Llagaria, parece más segura esta tesis aunque no haya base legal para su aplicación. Por mero sentido común, parece al estar la venta sujeta a condición resolutoria, más lógico esperar a que transcurra el plazo pactado. Por supuesto en el caso de que el retracto convencional devenga ineficaz como consecuencia de la aplicación del principio de la fe publica registral al comprador de la finca sujeta a tal derecho, el arrendatario podría hacer uso de su retracto contra tal comprador.
  17. Resolución del contrato por resolución del derecho del arrendador por José Antonio Cobacho Gómez: El término resolución que utiliza el art. 78 de la LAR se entiende en un sentido amplio, es decir, en general ha de entenderse referido a cualquier causa por la que el arrendador pierde su derecho sobre la finca arrendada que sea ajena a su voluntad. Entre tales causas podemos incluir la del art. 12 de la ley del que resulta que si el padre o tutor concierta un arrendamiento por plazo superior al que en él se indica, llegado ese plazo el arrendamiento se resuelve, sin perjuicio de que el arrendatario pueda ejercitar las acciones pertinentes por los perjuicios que se le hayan ocasionado (este arrendatario podría además continuar en la posesión de la finca hasta la recolección de la cosecha pendiente). Otros supuestos de resolución resultan del art. 13 de la ley, que recoge en su último inciso una excepción, que habrá de tenerse en cuenta en su caso. Cobacho opina que la facultad de arrendar que corresponde a ciertos titulares de derechos de goce es contraria a la exigencia de capacidad para enajenar que recoge el art. 12 de la ley como norma general. Según Gil-Robles si el usufructo se consolida con la nuda propiedad en manos del usufructuario, no se producirá la extinción del arriendo. Cobacho opina que esta solución no es la más justa en todo caso. El derecho del arrendador puede además verse afectado por condiciones resolutorias o adolecer de nulidad o anulabilidad, y en consecuencia el que resulte propietario o titular de un derecho de goce como resultado de tales condiciones o efectos podrá resolver el arriendo, sin perjuicio de las acciones del arrendatario frente al arrendador dirigidas a la indemnización de los daños y perjuicios. Por último también puede derivarse la resolución del derecho del arrendador de un procedimiento expropiatorio.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-36: Reservas by JL, Sergio y Justito

*TEN EN CUENTA que el art. 974 del Cci, a diferencia de los arts. 975 y 976 del mismo, no es aplicable a la reserva lineal.

*EN LA RESERVA DEL ART. 811 del Cci los grados se cuentan desde el descendiente causante de la reserva, y la capacidad también se califica con relación al mismo pues se sucede al descendiente causante de la reserva (Cámara entiende que se sucede a este tipo porque el art. 811 recoge un supuesto de delación legal excepcional, y porque no cabe entender que se suceda al reservista dado que los reservatarios pueden ser personas que nada tienen que ver con él es decir que nunca podrían sucederle).

*EN CASO DE ACCIONES SUJETAS A SUSTITUCION, REVERSION O RESERVA se plantea el problema de determinar a quien pertenecen las nuevas acciones adquiridas en caso de aumento de capital social; podemos distinguir varios casos:

  1. Si se entregan gratuitamente por la sociedad con cargo a reservas, derivadas de beneficios obtenidos por la sociedad y no repartidos, parece que deberían pertenecer al titular interino, ya que se consideran los beneficios como frutos de las acciones. Pero parece más razonable que tengan la misma naturaleza que las acciones originarias, si bien el reservista tendría derecho a una indemnización por los frutos o beneficios dejados de repartir.
  2. Si se suscriben con dinero propio del titular interino, la solución sería semejante a la prevista en el art. 1352 del Cci, y por tanto las nuevas acciones tendrían el mismo carácter que las originarias pero se podrían reclamar los desembolsos, por aplicación en el caso del fideicomiso del 783 del Cci (aunque una STS entiende que las nuevas acciones serían para el fiduciario).

Además debe tenerse en cuenta que el fiduciario debe entregar al fideicomisario los mismos bienes fideicomitidos, y en el caso de las acciones con el mismo porcentaje de participación en el capital social, ya que una disminución de tal porcentaje ocasionaría un perjuicio (art. 1094 del Cci) por aquello de la teoría del aguamiento de las acciones en los aumentos de capital social, lo cual también justifica las primas de emisión.

*EN LA RESERVA ORDINARIA DEL ART.968 del Cci se sucede al reservista (ESTE DATO ES MUY IMPORTANTE EN MATERIA DE CAPACIDAD), según la doctrina mayoritaria y el TS. El reservista es el que tiene la facultad de desheredar. ¿Qué relación tienen estas afirmaciones con el 9.8 del Cci, y con algunos Derechos Forales como el aragonés o el catalán?.

*EN CATALUÑA LA LEGITIMA ES UN DERECHO DE CREDITO. EN CATALUÑA no se aplica el art. 811 del Cci (ver el 387 del CS, que regula la reserva viudal), mientras que el art. 812 del Cci, se aplica según se entienda que tiene naturaleza contractual o sucesoria (en caso de donación efectuada por donante castellano a favor de donatario catalán).

*NACIDA LA OBLIGACIÓN DE RESERVAR el reservista cambia de VC, y adquiere otra en la que no existe la obligación citada. ¿Subsiste la reserva?. Llagaria habla de “derechos adquiridos” por los reservatarios para reconocer la subsistencia de la obligación de reservar. JL dice: “el argumento legal es que no hay obligación de reservar”. La misma problemática se plantea en el caso del 812 (este caso si me ha aparecido en algún dictamen y lo conozco un poco, a diferencia del primero). ESTAS DOS CUESTIONES NO TIENEN SOLUCIÓN CLARA; CUALQUIERA QUE SE DE ES DISCUTIBLE. COMENTAR.

*LO ADQUIRIDO POR EL ART. 811 del Cci, también se adquiere, según Llagaria, por el ministerio de la ley, naciendo, aunque es discutible, una posible subreserva.

*ALCANCE DE LA EXPRESIÓN POR MINISTERIO DE LA LEY del art. 811 DEL CCI. Está sujeto a reserva lo percibido en la intestada, y la legítima no atribuida voluntariamente, discutiéndose si la atribuida voluntariamente está o no sujeta a reserva (la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia entienden que si lo está pues de otro modo quedaría burlado el propósito del 811 con sólo nombrar el descendiente a su ascendiente heredero en testamento; un buen argumento es decir que la legítima ex art. 806 del Cci siempre se adquiere por ministerio de la ley). Sergio habla de legítima contra o extra testamento y de legítima según testamento, y señala para justificar que la segunda no está sujeta a reserva que “si se percibe parte de la misma en el testamento y la otra parte por sucesión intestada, sólo esta última deberá reservarse”. Y añade: “esto es discutible pues también puede decirse que la legítima siempre se adquiere por ministerio de la ley ex 806”.

*A que es padre de B, que había heredado a su madre C, renuncia a la herencia de B para evitar la reserva lineal. ¿QUID IURIS?. En contra de esta renuncia se pueden citar los arts. 6.2 y 1001 del Cci, si bien la doctrina mayoritaria entiende que la renuncia es válida, pues los reservatarios no son acreedores del reservista en el sentido del art. 1001 y dado ex art. 988 del Cci.

*VALLET, EN CONTRA DE LA DOCTRINA MAYORITARIA, entiende que no hay obligación de reservar cuando el ascendiente, en la reserva del art.811 del Cci, pertenece a la línea de donde proceden los bienes reservables pues precisamente lo que trata de evitar el 811 es el cambio de línea.

*SEGÚN VALLET cuando los reservatarios son descendientes comunes del reservista y del ascendiente de quien procedan los bienes, salvo que el reservista tenga otros hijos de otra línea, TAMPOCO EXISTE OBLIGACIÓN DE RESERVAR. Tampoco (me imagino que según Vallet) la hay si los bienes proceden de un hermano y al fallecer el reservista solo quedan descendientes del hermano. Tampoco según Vallet cuando los reservatarios y el descendiente causante son descendientes del reservista. Ejemplos por favor. ¿En todos estos casos que dice el resto de la doctrina?.

*RECUERDA QUE DESDE EL 81 EL VIUDO SUCEDE POR ABINTESTATO antes que los colaterales, y que sin embargo no se impuso al viudo la obligación de reservar para evitar que los bienes de su consorte fallecido cambien de línea, circunstancia que pone de manifiesto la escasa confianza que el legislador tiene en esta institución (a lo mejor, el pobre legislador no se dio cuenta) y utiliza parte de la doctrina para criticar el art. 811 del Cci (supongo que este argumento sirve para interpretar restrictivamente a todos los efectos el 811).

*NO SE APLICA A LOS RESERVATARIOS DEL ART. 811 del Cci, la distinción del art. 949 del Cci entre hermanos de doble vinculo y de vinculo sencillo, pues basta para que puedan ser reservatarios con que pertenezcan a la línea de donde procedan los bienes.

*LOS RESERVATARIOS PODRAN SER EVENTUALES, POSIBLES O EFECTIVOS. COMENTAR.

*PREFERENCIA DE GRADOS EN LA RESERVA LINEAL:

  1. Son preferentes los de grado más próximo sobre los de grado más remoto, admitiendo el derecho de representación, siempre que no se pase del tercer grado. Los que no admiten la representación se basan en el carácter personalísimo del derecho del reservatario (posición minoritaria).
  2. En caso de igualdad de grado hay quien sostiene que la línea ascendente tiene preferencia sobre la colateral (Hernández Gil y Llagaria). Otros dan preferencia a los ascendientes sobre los colaterales SALVO en caso de igualdad de grado (por ejemplo son preferentes los abuelos a los tíos, pero en caso de bisabuelos y tíos no existirá tal preferencia y todos serán reservatarios).
  3. VALLET entiende que serán reservatarios los sucesores intestados del reservista que cumplan los requisitos del 811 del Cci, y en su defecto los parientes del descendiente causante con iguales requisitos.

*PARA SER RESERVATARIO hay que ser consanguíneo del descendiente causante y de la persona de quien proceden los bienes.

*TEORÍAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LA FRASE “LINEA DE DONDE LOS BIENES PROCEDAN”:

  1. Según algunos sólo hay dos líneas la materna y la paterna del descendiente, si los bienes proceden, por ejemplo, de la madre o ascendiente materno, serán reservatarios los parientes por parte de la madre, si proceden del abuelo o abuela de dicho descendiente, bastará que sean maternos.
  2. Para otros la línea es la formada entre el descendiente heredado por ministerio de la ley y el ascendiente o hermano de quien proceden los bienes, incluyendo sólo los parientes consanguíneos de ambos.
  3. Para VALLET, deberá estarse a la trayectoria seguida por los bienes en cada rama familiar, comprendiendo a los descendientes de las ramas nacidas de esa trayectoria.

*PODRAN RESERVARSE TODA CLASE DE BIENES, muebles o inmuebles, fungibles y genéricos, derechos reales y de crédito.

*SEGÚN EL TS (Y TAMBIEN SEGÚN LACRUZ), se aplicará el criterio de subrogación real.

*RIESGOS, DETERIOROS Y MEJORAS. El reservista es un obligado a dar por lo que habrán de tenerse en cuenta los arts. 1094 y 1101 del Cci en caso de dolo o negligencia, también que se presumirá la culpa del reservista ex art.1183 del Cci, y además los arts. 978.2 y 1107 del Cci. Los riesgos de la cosa individual y determinada son del reservatario, como las pérdidas o deterioros, aumentos o incrementos causados por el reservista. En cuanto a mejoras e impensas hechas por el reservista podría aplicarse por analogía el 783.2 y por tanto deducir su importe al entregar los bienes. Respecto de las necesarias y las útiles podría aplicarse el 453 siendo del reservatario la opción que este precepto establece.

*EL RESERVISTA ES VERDADERO PROPIETARIO DE LOS BIENES, pero su propiedad es RESOLUBLE si se dan los requisitos de la reserva.

*SE DISCUTE LA POSIBILIDAD DE MEJORAR (recuerda que si la admites ha de ser expresa) EN LA RESERVA LINEAL, y al respecto podemos distinguir las siguientes posiciones:

  1. Negativa: se basa en que la ley no establece preferencia entre los llamados y en que por tanto la sucesión excepcional que regula el 811 es una sucesión predeterminada por la ley. Digo yo que si valdría como argumento decir que se sucede al descendiente causante de la reserva y no al reservista como en la viudal.
  2. Intermedia: esta posición admite la mejora si los reservatarios son descendientes comunes del reservista y del descendiente causante ex art. 972 (es decir igual que ocurre en la vidual). Si no son descendientes comunes no hay posibilidad de mejorar. Esta es la tesis mayoritaria. Llagaria considera que a efectos de dictamen mantendremos que cabe la mejora en este caso SI ES EXPRESA y sin que la mejora efectuada en el testamento del reservista pueda aplicarse en los bienes reservables.
  3. Positiva: puede mejorarse a cualquiera de los reservatarios.
  4. Cámara: sólo con muy buena voluntad puede reconocerse la facultad de mejorar al reservista en la lineal.

*¿PUEDE EL RESERVISTA DESHEREDAR? Algunos autores lo admiten respecto de los descendientes comunes del reservista y del descendiente causante (como en la mejora), otros respecto de cualquier reservatario, y otros lo niegan. Ten en cuenta que en esta reserva se sucede al descendiente causante, y por tanto que es este el que podría desheredar. TAMBIÉN se plantea si vale la desheredación genérica, o si la desheredación ha de ser expresa (es decir si ha de hacerse respecto de los bienes reservables). Llagaria dice que ha de ser expresa porque no HAY CAUSAS DE DESHEREDACIÓN DE LOS CUÑADOS, que pueden ser reservatarios por lo que para desheredarlos habrá que hacerlo expresamente; contra esto puede decirse que basta la genérica precisamente porque los cuñados no son legitimarios, por lo que si se les deshereda HA DE ENTENDERSE QUE se hace la desheredación respecto a la reserva.

*SE DISCUTE SI CABE EL DERECHO DE TRANSMISION EN LAS RESERVAS (el caso es el siguiente: muere el reservista, y luego lo hace el reservatario sin aceptar ni repudiar); podemos distinguir varias posiciones (CUIDADO CON EL PROBLEMA DE A QUIEN SE SUCEDE EN EL 1006):

  1. No cabe transmisión.
  2. Si cabe transmisión, si se ha iniciado la reclamación.
  3. Si cabe transmisión (Llagaria).
  4. No hay transmisión pues en caso de reserva los bienes se adquieren por ministerio de la ley, por lo que el dominio de los mismos se encuentra en el patrimonio del reservatario desde que fallece el reservista. Según esta tesis el heredero del reservatario tiene derecho a reclamar la entrega de la posesión al del reservista. Esta posición es seguida por una reciente STS.
  5. LACRUZ lo admite sobre la base del 1112 del Cci, pues este precepto es aplicable al 1006, y ya que tampoco es personalísimo el derecho a la legítima.
  6. VALLET distingue varios casos: Si se cumple voluntariamente la reserva por el reservista y por actos inter-vivos no hay problema. Si el reservatario es sucesor testamentario o abintestato del reservista se aplica el 1006 del Cci. Si no se cumple voluntariamente la reserva, deberá reclamarse por los reservatarios y si fallecen después del reservista sin haberla ejercitado, este derecho personalísimo y potestativo del reservatario no se transmite, a no ser que sus herederos sean parientes de tercer grado y de la línea, en cuyo caso serán reservatarios por aplicación del 811.
  7. Otros consideran que el derecho se adquiere de forma automática y sin necesidad de aceptación por lo que no se aplica el 1006, operando el derecho a modo de condición resolutoria (así lo entiende el TS en reciente sentencia).

* NO OLVIDES QUE NO PIERDE (AUNQUE OJO CON LOS TÉRMINOS DE LA RENUNCIA) SU CONDICIÓN DE RESERVATARIO EL QUE RENUNCIA A UNA HERENCIA, SI LUEGO LE VUELVEN LOS BIENES POR LA VÍA DEL 811, PUES EN EL 811 SE SUCEDE AL DESCENDIENTE CAUSANTE DE LA RESERVA.

* La tesis de Honorio para aplicar el 811, en los casos del 1006, que recurre a la finalidad del primero para sostener la existencia de reserva aun cuando digamos que se sucede al primer causante, ES PURA CONTRADICCIÓN; como dijo Pablo de la Esperanza, no podemos decir que se sucede al primer causante y que procede la reserva porque sea cual sea la finalidad del 811, este es un precepto excepcional y sucediendo el transmisario al primer causante, resulta que no sucede al segundo por lo que adiós reserva y punto. Entonces que hacemos cuando se plantee este caso (para no cargarnos un montón de problemas): ¿decimos que se sucede al segundo?,  o ¿decimos que aunque no se sucede al primero vamos a analizar los efectos que se hubieran producido de ser así?. Es claro que la tesis de Honorio conlleva a resultados absurdos porque estaríamos diciendo que se sucede al primero, y hay reserva, cuando a efectos del 811 sería necesario suceder al transmitente, y estaríamos, en cuanto a los legitimarios y acreedores, aplicando los efectos derivados de la tesis de que se sucede al primer causante, y habiendo previamente aplicado en cuanto al 811, la tesis de que se sucede al segundo. Esto no puede ser así o aplicamos una tesis con todas sus consecuencias o la otra con las suyas, pero no es posible hacer lo que dice Honorio pues NO TIENE PIES NI CABEZA, Y CONDUCE A LA MÁS ABSOLUTA INCOHERENCIA, CON LO CUAL SE APUNTA Y SE ABANDONA RÁPIDAMENTE RECURRIENDO AL TENOR EXCEPCIONAL DEL 811, QUE HA DE PREVALECER SOBRE SU FINALIDAD.

* El concepto de línea en el dictamen Pablo-2. Dije (y muy bien dicho) al respecto, por lo que deberías memorizarlo, lo siguiente: puede sostenerse que la línea es la paterna o materna de la que proceden los bienes, que la línea, siguiendo a Vallet, es la formada por la trayectoria de los bienes en el patrimonio familiar, o que conforme a la finalidad del precepto, que es conseguir que a pesar de la prematura muerte del descendiente los bienes vayan a parar a manos de aquellos que normalmente los hubieran percibido de no haberse producido tal muerte, los parientes que pertenecen a la línea de donde los bienes procedan son los hermanos y otros colaterales del descendiente, que estén dentro de grado, y en su defecto los ascendientes de la línea de procedencia de los bienes (la paterna o materna, según los casos) que estén también dentro de grado. Conforme a esta tesis primero llamamos a los hermanos y luego a los sobrinos (que tienen derecho de representación) y a falta de los anteriores a los ascendientes dentro de grado. Esta tesis podría plantearme problemas en dictámenes como el Núñez-3, porque en este caso E3 era el descendiente causante y no tenía hermanos, ni sobrinos, hijos de hermanos, por lo que los únicos colaterales dentro de grado que quedaban eran sus tíos, por lo que debes decir realmente que los parientes del 811 son los hermanos e hijos de hermanos, los tíos (hermanos del padre o madre, según la línea de procedencia y sin preferencia frente a los anteriores por la finalidad de la reserva) y finalmente los ascendientes citados. NO LO TENGO CLARO A DÍA 24 de abril de 2002, pues no se ajusta a ninguna de las teorías de Sergio. COMENTAR.

 

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-37: Personas, ausencia y fallecimiento by José Luis Navarro Comín

Un documento bastante batiburrillo que habría que reorganizar en futuras reediciones. De momento, lo conservo con todo lo que incluía y su título original.

  1. La partición realizada por contador partidor nula por alguna causa si la firman todos los herederos puede ser válida por ello y en su caso anulable si hay menores con discernimiento.
  2. Aunque la emancipación no se inscriba en el Civil y no produce efectos frente a terceros el que contrata con el emancipado no puede alegarlo porque no le puede perjudicar ya que lo conoce.
  3. También se habló de fraude cuando se emancipaba y en la siguiente escritura vendía el emancipado con los padres eludiendo la autorización judicial pero hoy ya no porque el 166,3 permite más o menos esto.
  4. Cuidado con la  adquisición de vecindad que la residencia ha de ser efectiva y continuada. Y no puede tomarse una vecindad  para frustrar por ejemplo derechos legitimarios como único objeto.
  5. Las PERSONAS JURÍDICAS no pueden ser titulares de uso y habitación.
  6. En fundaciones cuidado con la autocontratación y no aplicación del 129 LSA.
  7. En la emancipación si no se inscribe en el RC no produce efectos frente a terceros por lo que si venden los padres de un emancipado sin decirlo a un tercero y no está inscrita hay que proteger al adquirente.
  8. En el reconocimiento si salen incapaces que reconocen o quienes no pueden contraer matrimonio por razón de edad si se hace en testamento o dentro del plazo de inscripción del nacido no hace falta aprobación judicial.
  9. En la adopción tener muy en cuenta la fecha de la sucesión del causante.
  10. En caso de tutela tener en cuenta los actos nulos del 221 y en caso de partición hereditaria denunciar la antinomia entre el 270 y el 1060. Que sirve también para el caso de disolución de comunidad, etc y ojo con el tutor y lo de Pau Pedrón por lo de actos dispositivos que sean susceptibles de inscripción.

En cuanto a la ausencia y declaración de fallecimiento:

  1. Si el declarado fallecido reaparece se aplica el 197 y tiene derecho a los bienes de las herencias a que hubiese sido llamado de vivir antes pero probablemente habrá preterición que será errónea; y si los bienes se han partido se aplicará el 1080 que mantiene la partición y se le dará lo que le corresponda. Si no se ha hecho pasará por los actos onerosos hechos por analogía con el art. 197. Pero parece que han de ser de buena fe.
  2. En cambio se discute qué `pasa con las donaciones hechas por los herederos del fallecido que revive ya que el 197 habla de precio. Una cosa es que no pueden donar en 5 años y otra que deban mantenerse si se hacen después. Parece que el MJ y Lacruz se inclinan porque no valgan y pueda reclamarlas (salvo usucapión que quizá sea de 30 años  por no tener justo título si se donan antes de los 5 años y 10 si después)
  3. En cuanto al 191 si hay llamado un ausente a una sucesión poner lo de Llagaria. Además si reaparece el ausente recupera los bienes sin más limite que la usucapión de un tercero (no parece de los herederos) o a los 30 años que prescribe la acción de petición de herencia pues contra ella los herederos no pueden oponer una usucapión por plazo más corto pero sí un comprador como decíamos.
  4. Si se abre una sucesión de un ausente es llamado pero si luego la fecha de declaración de fallecimiento es anterior no debió ser llamado.
  5. En la prohibición de disponer a título lucrativo no entra la institución de heredero pues ocupan el lugar del causante y sujetos a la misma prohibición pero yo creo que discutido es el legado pues no ocurre lo mismo.
  6. Son personas con derecho propio para reclamar la herencia del ausente antes que acrecer a los coherederos en la sucesión intestada los que le representen (descendientes) y si es heredero único o fallan todos los del grado siguiente, es decir aquélla persona que recibiría el bien si el ausente hubiere muerto. En la testada o los sustitutos vulgares o los hijos en el caso del art. 814.3.
  7. En defecto de éstos procede el derecho de acrecer con sus requisitos de modo que si ha habido institución en partes desiguales se abre la sucesión intestada del ausente y se discute si en este caso está obligado a reservar. Unos dicen que no porque no es un coheredero con derecho de acrecer. Otros como Llagaria que sí.
  8. Otro supuesto dudoso es el de que el ausente sea legatario y se refunda en la herencia.
  9. En la venta de estos bienes reservables siempre constará la reserva en el Registro y por tanto no pueden venderse como libres.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-38: Resumen del Cuaderno sobre Transmisión de Acciones y Participaciones by José Luis Navarro Comín

El 1170.3 CC se interpreta que si se dan letras para pagar entretanto llega el momento del pago se suspende la acción causal y luego se recupera.

Recuerda que hay un supuesto de adquisición a non domino de la LMV para anotaciones en cuenta pero que es como el 33 LH o sea que si la adquisición es impugnable se protege sólo al subadquirente.

En materia de transmisión de acciones

Transmisión después de la inscripción y antes de emitirse los títulos o practicarse las anotaciones en cuenta

Es el caso mayoritario en las sociedades españolas como la que saldrá en el dictamen y el art. 56.1 LSA dice que procederá de acuerdo a la transmisión de créditos y demás derechos incorporales por lo que primero es decir que es más cesión de posición contractual pero que a falta de regulación la ley se remite a estos arts. que son  los 1526 y SS. Y no los 347 y 348 Cco por la remisión expresa.

Su transmisión requiere: título suficiente (venta, donación, sucesión mortis causa, etc.); notificación a la sociedad ex art. 1527 pero supongo que no para la validez de la transmisión sino para que el nuevo socio pueda ejercitar derechos frente a la sociedad (presentar el testamento o contrato de compra, o la inscripción que ya se permite en el libro de la sociedad); y si bien “vale” en documento privado las cesiones aquí parece que documento público por el 1280.6 CC, por el 1526 que dice que la cesión no produce efectos frente a terceros sino desde que conste la fecha fehaciente y habrá que estar al 1218 y 1227 lo que es importante pues los terceros acreedores pueden desconocer la cesión en documento privado  y tiene relevancia en embargos y quiebras (para ellos seguirá siendo el otro el socio supongo), e incluso la sociedad es tercero en la cesión y si no hay títulos los administradores exigirán el documento público para salvar su responsabilidad e inscribir en el libro de nominativas y si son al portador como no se pueden presentar se presentará documento público adquisitivo.

¿Se aplica la DA 3 LMV si son al portador como dice la escritura pero luego aún no se han emitido los títulos y se dan los demás requisitos, es decir hace falta fedatario público?.

Que sí por analogía pero decir que no porque el texto de la ley es claro, porque la ratio del precepto está en la facilidad de transmisión de los títulos al portador por simple tradición cosa que aquí no ocurre.

Tampoco es aplicable el 8 LMV si las acciones aún no están anotadas por lo que la transmisión procede según las mismas normas que vemos de cesión de créditos.

Tampoco el 545 Cco respecto de la irreivindicabilidad pues es concesión de la ley a la circulación de títulos.

Normas civiles de transmisión algunas aplicables a la cesión de créditos como la no aplicación del 1385 y otras no creo como el 166.

Discutir si se aplica el 1384 y puede vender un solo cónyuge y decir que no porque la titularidad deviene de la escritura y no del título a pesar que algunos dicen que sí por interpretación extensiva o por el 1385 incluyendo cesión como ejercicio.

Más discutible es si al padre se le aplica el 166 y se exige autorización judicial. En principio parece que no porque el art. habla de valores mobiliarios y no lo son y si se equipara a cesión de crédito o contrato parece que no pero Gil dice que sí por: la ratio de protección del menor de partes importantes de su patrimonio como son estas, porque la expresión valores mobiliarios es amplia (¡toma ya!) y por caber en objetos preciosos. Si seguimos esto se plantea si es aplicable la excepción no ya del mayor de 16 años en escritura que sí sino la de la reinversión y aquí dice no por restricción en valores mobiliarios y por la concesión a la circulación de los títulos que aquí no existen.

En cuanto al tutor, en principio no requeriría autorización judicial por el 271 que se refiere a valores mobiliarios pero Gil dice sí por lo mismo.

No dice nada del emancipado pero yo creo que en ningún caso se aplicarían estas reglas salvo lo de extraordinario valor, así que mal empezamos.

Transmisión de resguardos provisionales

Son nominativos y se dan después de la inscripción y hasta que se entreguen  los títulos y la ley sólo se remite a los art. 53, 55 y 58 LSA por lo que aunque parece que sí son títulos valores se trata de discutir si son aplicables algunas normas concretas de los títulos ya emitidos, como:

Si son de acciones nominativas no se pueden transmitir por endoso pues al 54 no hay remisión sino que se transmiten como créditos no endosables por el 347 y 348 Cco y notificar para apuntar en el libro registro. Pero como son valores mobiliarios pues sí se aplican en todos los casos a la transmisión de resguardos el 166, 271 y 1384 como si fueran títulos.

Si son resguardos de títulos al portador también por las mismas normas pues no están incorporados al título así que ambos cónyuges, discutir autorización judicial que aquí parece más clara pues son valores mobiliarios, etc.

Y si se aplica en este caso la DA 3 LMV a la transmisión de resguardos que luego serán títulos al portador. En contra que si bien son títulos no lo son al portador y que carecen de facilidad de circulación fuera de la ratio de la norma. Pero Gil dice que sí porque son acciones al portador incorporadas a un título valor aunque sea nominativo el resguardo.

Transmisión de acciones después de la inscripción y de la emisión o anotación en cuenta.

Si son al portador se estará a lo dispuesto en el 545 Cco y se exige título (incluso contrato verbal) y modo (tradición), pero para ejercitar los derechos frente a la sociedad hace falta exhibir el título o los certificados de depósito en entidad autorizada lo que puede plantear el problema de que el depósito haya sido cancelado y una persona pueda seguir teniendo el resguardo, en cualquier caso parece que la sociedad si sabe esto o cualquier caso de que quien exhibe no es verdadero titular es de mala fe y debe negarse a realizar la prestación.

Es aplicable la DA 3 LMV que si no están en Bolsa exige fedatario público si no interviene entidad de crédito o sociedad o agencia de valores.  ¿Y si no se realiza así?. Se puede sostener:

Que es nula por ser requisito formal la transmisión o que hay que distinguir el negocio causal válido y la tradición nula pudiendo compelerse a llenar la forma por 1279 para producir efecto traslativo que parece que hay que quedarse con esta. Lo mismo para participaciones sin documento público pero aquí no se plantea el siguiente problema por la inscripción en el libro registro de socio que exigirá que se presente el documento público.

Pero cuando son SA de acciones al portador, ¿puede el tenedor que no llegó a adquirir  utilizarlas frente a la sociedad presentarlas para concurrir y votar en Junta, ejercitar un derecho de suscripción preferente, venderlos o cobrar un dividendo?.

Para Llagaria sí y sería válido frente a los compradores del derecho o la propia sociedad es decir es eficaz para terceros la transmisión ineficaz entre partes y aunque podría reclamar el vendedor al tenedor estaría ligado por el documento privado de enajenación; y ello porque el 104 LSA sólo habla de legitimación por exhibición y no de justificar la adquisición, de modo que si los admón. lo exigen y saben que no hubo documento público deberían negar los derechos pero como en la práctica cree que eso no ocurre pues todos son de buena fe y hay que protegerles (igual que el que compra participaciones de SL de quien dice el libro registro de socios).

Martínez Gil  dice que según Garrigues el tenedor que no pudo adquirir puede ejercitar los derechos pero no tiene legitimación para disponer lo que creo quiere decir de todas formas que si vende se puede aplicar el 545 Cco y su adquirente sí estaría protegido si no es de mala fe igual que el adquirente de derecho de suscripción preferente pues se transmiten igual que las acciones de que deriven. Otros también por interpretación restrictiva de norma fiscal y por la apariencia jurídica  siempre que la sociedad sea de buena fe (como Llagaria) e incluso para vender pues el Notario no debe exigir que el tenedor que no adquirió le justifique su adquisición.

Por último Gil dice que si puede ejercitar los derechos, vender y su posesión es irreivindicable no sé para qué existe la norma. De modo que para ejercitar los derechos vale la apariencia del título exhibido pero la sociedad ha de ser de buena fe pues si no, no debe admitirlo y dice que la publicidad de la LMV es suficiente para exigir a los administradores de la sociedad que exijan el documento público si quieren ser de buena fe (lo que viene a ser como presumir la mala fe); además de que el Notario sí exige el documento.

Conclusión para dictamen: lo de Llagaria es más fácil salvo que te digan que la saciedad es de mala fe.

Si son acciones nominativas la transmisión puede hacerse después de su emisión mediante título y modo o endoso. Y sin fedatario. Para ejercitar los derechos frente a la sociedad hace falta inscripción en el libro registro de acciones nominativas cuando a los administradores se les justifique la adquisición Ver art. 55 y basta por aplicación del 49 LCCH comprobar la regularidad de la cadena de endoso y no la autenticidad de las firmas según algunos pero Gil dice que a ese art. No se remite la ley y por eso exigirán o deberían exigir los administradores documento público.

Si sale en el dictamen ver con cuidado los art. de remisión y así el endoso debe ser total  y no parcial y no condicionado. Se discute si cabe endoso en blanco y Gil dice no por evitar fraudes y por falta de remisión, y hay el supuesto de irreivindicabilidad del 19 semejante al 545 para quien justifique cadena de endosos cualquiera que sea el motivo de la privación siempre que sea de buena fe. Preguntar.

En cuanto a la inoponibilidad de excepciones del art. 20 de la ley cambiaria se debe entender que la sociedad no puede oponer pactos causales con el transmitente pero lógicamente si están en el contrato o en los Estatutos sí. Así si la acción indica que está desembolsada toda y no es cierto la sociedad no puede oponerlo y no puede exigir nada al adquirente (OJO no confundir con lo que dice la ley de responsabilidad solidaria de todos los transmitentes anteriores que es cuando la acción diga que está con dividendos pasivos).

La pregunta aquí es lo de los pactos parasociales que vinculan sólo inter partes y no se podrían oponer al adquirente al no estar en Estatutos aunque la Sociedad firme el pacto ya que queda vinculada pero sólo a efectos de accionar y así pero nada más.

¿Se puede restringir en los Estatutos el endoso?

En contra que no se remite la ley al 14 ley cambiaria que admite la letra con cláusula no a la orden. A favor que se permite la restricción de transmisión de acciones nominativas como esta por ejemplo.

Si son representadas en cuenta hay que estar a la LMV.

Se discute el efecto de la inscripción en el registro contable. O que la inscripción es constitutiva para la transmisión y antes sólo hay tratos preliminares o como todos que se exige título que existe en el acuerdo y que la inscripción sólo hace papel de tradición por lo que será legitimadora para el ejercicio de derechos y para inscribir las transmisiones posteriores y sólo constitutiva en los casos de contrato causal verbal o en documento privado porque no tienen efecto traditorio; pero en los casos de venta en  escritura o sucesión mortis causa o donación que tienen efecto transmisivo la adquisición se produce antes de la inscripción aunque hay que inscribir para ejercitar los derechos o vender. ¿Tiene algún efecto práctico?

Se discute si se otorga escritura y aún no se inscribe qué ocurre con los terceros, especialmente acreedores del transmitente ya que si aplicamos estrictamente el art. 9 LMV que dice que la transmisión será oponible a terceros desde la inscripción podrían desconocer la transmisión y embargar las acciones por deudas del transmitente y no podría el nuevo ejercitar tercería de dominio además por la inscripción constitutiva. En contra Gil dice que no porque los terceros son otros que los acreedores, son los adquirentes de acciones es decir en caso de doble venta de acciones prevalece quien primero inscriba en el registro contable; porque lo mismo ocurre en caso de inmuebles cuando el registro aquí no es de publicidad sino más de representación de valores (pero esto a mí me parece contrario a la ley y al carácter de la inscripción constitutiva) y porque frente a los acreedores del transmitente la  escritura de venta se impone de modo absoluto por el juego del 1218 CC. Preguntar porque a mí me parece todo relacionado con si la inscripción es constitutiva (no tercería) o no (sí tercería).

También cabe venta de cosa ajena o doble venta. Supongo que si vende el propietario el que adquiere será propietario salvo que el segundo comprador llegue antes al registro si es de buena fe.

Por último se aplican el 166, 271 y 1384 pues son valores mobiliarios.

Si son acciones admitidas en Bolsa (necesariamente anotadas en cuenta según la ley) son aplicables las reglas vistas y además: es obligatoria la participación de entidad miembro pero si no es así aunque el art. 36 LMV dice que será nulas las operaciones sólo lo es la transmisión y válido el negocio causal.

También se admiten las transmisiones ajenas a la compraventa como donaciones, permutas, sucesiones que se rigen por las reglas civiles o mercantiles debiendo ser notificadas a la sociedad rectora por el Notario en su caso. Si son acciones de negociación suspendida basta la notificación y no intervención de entidad miembro (art. 37).

Transmisión de acciones antes de la inscripción

La tesis antigua sobre el 62 LSA mantenía que era nula por falta de personalidad jurídica antes de la inscripción y por los peligros de no saber qué pasará en una sociedad en formación.

Pero pronto surgieron voces en contra ya que si uno se muere algo se ha de transmitir a los herederos.

En contra de la tesis clásica que la sociedad existe desde el otorgamiento de la escritura y lo de siempre (avalado por régimen de responsabilidad del 15.2 y que haya que liquidar para poder retirar las aportaciones) y que el segundo argumento no vale pues la ley ha extendido la prohibición al aumento de capital donde ya hay sociedad.

Por tanto y a favor de la transmisión cabe:

Que el art. 62 se refiere a la transmisión de la acción como título o anotación en cuenta (que no puede existir) y no a la cualidad de socio.

Que se deben admitir los negocios que transmitan la posición de socio con efectos personales y reales (de modo similar a la sociedad inscrita cuando aún no se han emitido los títulos)

Que la transmisión de la posición de socio se realiza según esté la sociedad en los siguientes supuestos:

  1. Sociedad irregular. En los casos del 16 LSA se aplican las reglas de la sociedad colectiva o civil. Se discute qué significa sobre todo si esa aplicación es a efectos internos o externos sólo. Si entendemos que es remisión general a las normas de las colectivas se aplicaría el 143 Cco que exige consentimiento de todos los socios (para estos autores el problema no se plantea en caso de aumento de capital de SA o SL porque ya lo son). Sin embargo parece que sólo es a efectos de terceros la aplicación del régimen de la colectiva o civil pero debe salvarse el propósito de las partes de constituir una sociedad anónima en cuanto no perjudique a tercero (régimen de administración distinto del previsto en la ley, etc.) así que internamente se rigen por las mismas normas de la SA también en cuanto a la transmisión de socio con lo que no hace falta el consentimiento de los demás, ¿pero son aplicables las restricciones estatutarias a la transmisión de acciones?, ¿quid si es autorización de la sociedad?. Parece que habrá de respetarse y así plazos para retractos o así se cuentan desde la inscripción. Ello es así por el 16 que dice si la sociedad ha iniciado o continúa las operaciones preocupándose por las relaciones con terceros y no entre ellos. Por último con esta solución no hay perjuicio ni para la sociedad pues se aplican las cláusulas restrictivas y el art. 46 si las acciones no están totalmente liberadas; ni para los terceros porque el antiguo socio sigue respondiendo como tal socio ilimitadamente de las deudas contraídas anteriormente por la sociedad.
  2. Sociedad en formación: es plenamente aplicable el régimen querido de la SA con las mismas consecuencias expuestas.

Por fin esta es la solución buena pero mencionar también la de venta de acciones futuras, la de efectos obligacionales y no reales hasta la inscripción que se puede exigir por las partes y la de someterse la transmisión por las partes a la condición suspensiva de la inscripción.

Transmisión de participaciones de una SL.

Forma de transmisión

el art. 26 LSRL exige documento público e incluso en caso de prenda escritura pública lo que plantea si puede hacerse por póliza que no lo es. Y además por ser modificación de un contrato que lo requiere y por ser venta civil pues no se hace en Bolsa.

¿Puede pactarse en los estatutos que la transmisión se realiza en escritura pública sólo?. Sí por iguales argumentos.

Para ejercer los derechos frente a la sociedad hay que comunicar la transmisión sólo mediante el documento público no mediante otro tipo de comunicación cualquiera. La sociedad seguirá considerando al anterior como socio hasta que se le comunique cualificadamente por ejemplo por conducto notarial, pero cuando reciba la notificación ya habrá de considerar socio al nuevo aunque no haya inscrito aún la transmisión.

Requisitos de transmisión

En cuanto a las cláusulas de transmisión han de interpretarse restrictivamente por el carácter cerrado personalista de la SL a diferencia de las SA que la interpretación es a favor de la libre transmisión. En caso de prohibición absoluta de los primeros 5 años sólo puede ser ínter vivos y el plazo se cuenta desde la escritura pues si no qué ocurre con las anteriores a la inscripción y por la personalidad desde la escritura (como el 41 LSA) y porque en aumento de capital el art. 30 lo dice expresamente.

En caso de socio cónyuge pero ganancial la participación poner las tesis de Llagaria pero parece que la mujer no es extraña y no hay retracto porque se permite la libre transmisión a favor del socio pues más en este caso de liquidación de gananciales. Antes se decía que sí había derecho de preferente adquisición por la distinción titularidad ganancialidad y porque en definitiva cambia el socio dado además el carácter cerrado de la SL (que no se da en SA). También en la tesis moderna de Llagaria que dice sólo hay comunidad económica y no jurídica en los gananciales.

HOY la solución legal es que el cónyuge no es extraño a estos efectos por lo dicho o sea que es lo que yo pensaba siempre aunque Boluda me dijo que no, y salvo que los Estatutos digan otra cosa lo que dice Gil es aconsejable dado las consideraciones antes apuntadas de personalismos.

Así se me plantea que lo que es claro en la SL se puede seguir discutiendo en SA ya que no hay ley que lo diga pero creo que hay que llegar a la misma solución pues es contrario a la naturaleza de la comunidad de gananciales y a la sociedad abierta que es.

En caso de transmisión a quien no es socio, cónyuge, etc (se plantea si se puede estatutariamente prohibir transmitir a socio y  a favor evitar acumulación de poder y en contra que ya es conocido por los otros socios y no hay problemas) hay que estar  a los estatutos y si no el régimen legal que plantea:

La comunicación escrita, ¿obliga al socio a transmitir a los socios o sociedad si esta deniega el consentimiento o es mera contrapropuesta que el socio puede aceptar o rechazar?.

La transmisión requiere consentimiento de la sociedad en Junta General descontando las participaciones del interesado y si vota pues lo de siempre, pero parece que vale si descontándolas se hubiera llegado a la mayoría. Se discute si en los Estatutos puede atribuirse la autorización a los administradores (quizá a favor que en caso de transmisión de participaciones con prestaciones accesorias corresponda  a la Junta pero autorice que en los Estatutos pueda atribuirse a los administradores).

Para determinar el precio el auditor ha de ser por imparcialidad el designado por el RM y no los administradores.

Si es transmisión mortis causa la comunicación para la inscripción en el libro registro de socios implica aceptación de la herencia o legado (aceptación tácita).

En caso de embargo estar a la ley y RRM si dice algo.

No se puede obligar a transmitir distinto número de participaciones que las comunicadas salvo en pacto parasocial con efectos indemnizatorios.

Si no se realiza la comunicación a la sociedad la transmisión no surte efectos frente a la sociedad que la considera como no realizada pero como es parecido a un acto incompleto o cesión de contrato sin consentimiento del cocontratante parece que después puede reconocer su eficacia pero no se ha previsto retracto en la ley planteándose si cabe o no ponerlo en los Estatutos y la DG ha dicho que sí.

En caso de transmisión de participaciones con prestaciones accesorias (se admite la de dar dinero) siempre autorizará la sociedad aunque sea a favor de socio, cónyuge, etc. La autorización es de la Junta salvo disposición estatutaria y se discute si puede atribuirse a los administradores. A favor la ley que no distingue; y en contra que no se puede privar a los demás socios a negar su autorización y a ejercitar su derecho de adquisición preferente, por lo que parece que si son socios, cónyuge, etc. sí puede atribuirse la decisión a los administradores porque no pueden negarse los otros socios y si es otros la autorización sólo a la Junta. ¿Esta es la buena?. ¿A qué se refiere el art. entonces?.

Transmisión de participaciones antes de la inscripción de la sociedad o del aumento de capital

Parece que dado el carácter personalista de la sociedad limitada algunos argumentos de los vistos antes son discutibles.

Así  de momento está claro que en contra de la transmisión está el art. y la inexistencia de la sociedad y los problemas que puede dar.

A favor que si todos los socios están de acuerdo cabe la transmisión. Si no consienten todos es válido el título de transmisión de un socio con cualquiera (si es extraño con derecho de adquisición preferente). La sociedad no quedaría vinculada  y entre partes pueden exigirse la transmisión e incluso es posible que se haya subordinado a la inscripción o incluso si no puede llegar a presumirse salvo error en el adquirente si no sabía nada de la prohibición.

En todo caso queda a salvo los derechos de adquisición preferente y el plazo se cuenta desde la inscripción.

Si la sociedad es en formación se aplica el régimen legal y si se convierte en irregular las dos posiciones, si es colectiva consentimiento de todos los socios y si sólo lo es a efectos externos internamente se aplicaría el régimen legal con todos sus requisitos si son extraños y si es socio, cónyuge, etc, pues parece que es más discutido por el carácter personalista pero puede admitirse.

En todo caso la inscripción en el libro registro legitima al adquirente pero si la transmisión era nula parece que no la convalida sino que deberá impugnarse.

Y el transmitente responde de las deudas anteriores de la sociedad y se puede discutir si implica asunción cumulativa en el nuevo.

Transmisión y cuestiones de capacidad.

No se aplica el 1384 si no que requiere el consentimiento de ambos cónyuges si es ganancial. Y no se puede incluir dentro del ejercicio de un derecho del 1385.

Discutir si los padres necesitan autorización judicial para venderlos por el 166. Que no porque son bienes muebles y no valores salvo objetos preciosos que sean. Que sí por analogía con las acciones y por el 3.1 CC de interpretación legal conforme a la realidad social (más valor si son sociedades patrimoniales).

En caso de tutela ver lo que dice la sentencia si es por incapacitación. Si no dos opiniones igual si no son valores mobiliarios los pueden vender por sí solo y en contra si son objetos preciosos pero el Notario no puede saberlo.

El emancipado por sí solo salvo que sean de  extraordinario valor.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-39: Resumen del cuaderno sobre gananciales by José Luis Navarro Comín

Respecto de la naturaleza los hay que ven una comunidad jurídica (Cámara), en concreto una comunidad germánica que recae sobre el saco ganancial; y la teoría moderna que distingue titularidad y ganancialidad, es decir una comunidad económica y no jurídica, el saco es común pero puede haber dentro bienes titulados o de ambos cónyuges, y bienes de cada cónyuge adquirente, con sus matices; determinada por la figura de quien adquiere.

En cuanto a su nacimiento cabe someter las capitulaciones a  condición o plazo aunque Lacruz lo niegue; siempre que no suponga desigualdad entre  cónyuges. Pero no puede pactarse que empiece antes del matrimonio por el art. 1345 que dice que empieza en el matrimonio o POSTERIORMENTE al pactarse en capítulos, y porque no hay cargas matrimoniales que es a lo que responde la sociedad de gananciales. Un caso especial es del 1374 tras disolverse por embargo los gananciales si en tres meses el deudor opta por ello.  El plazo es desde la liquidación aunque antes haya desaparecido el régimen de gananciales y se impone al otro cónyuge, empieza de nuevo y puede hacerse en documento público y por tanto no sólo escritura sino apud acta cuando se apruebe judicialmente la liquidación de gananciales,  pero parece que si las partes pactaron algo especial en las capitulaciones para la anterior deba mantenerse por respeto a su voluntad y por la imposición.

BIENES PRIVATIVOS

Se enumeran en el art. 1346 CC destacando:

Los bienes adquiridos por herencia, legado o donación salvo el caso del 1353 que a Llagaria le repugna si es por herencia y no si es por legado o donación. Si para adquirir un bien hereditario tienen que hacer suplementos con dinero ganancial sigue siendo privativo el bien y a rembolsar a diferencia de si los demás le venden el bien pudiendo discutirse si su cuota lo es .

Lo mismo son privativas las donaciones modales u onerosos sin perjuicio de reembolsos.

En cambio las remuneratorias son más discutidas si son por méritos aparte que se duda si es remuneratoria sería privativa y si es por servicios ganancial (por buena labor, lo del billete de lotería de Llagaria si se entrega al empleado por ser tal).

Los adquiridos por retracto privativo sin perjuicio de reembolsos. Pero se discute si también el arrendaticio urbano de la vivienda familiar o por ser fruto como decían en Barcelona pues surge en el momento de la venta o mejor porque el retracto deriva de un derecho personal y es  interés de la familia. Lo de siempre. Si es ganancial seguro y si es privativo sólo discutir en caso de vivienda familiar.

También se aplica al derecho de opción y discutir en leasing.

La indemnización por prejubilación es privativa por ser personalísima.

BIENES GANANCIALES

Art. 1347. Se discute cuándo ingresan los frutos en el patrimonio ganancial si ya o cuando se liquide.

CASOS DUDOSOS

Adquiridos por usucapión. Si es ordinaria habrá que estar a quien adquirió en el título y si extraordinaria o privativa por retroactividad o ganancial por el art. de que lo son lo que está eximido de restitución (art. 1351).

Por préstamo sin determinar el destino del bien privativa por no poder presumirse el pasivo ganancial pero vale no vamos a la tesis de Llagaria de ser privativo lo comprado por tesis  de responsabilidad sino que es ganancial por 1361.

El usufructo adquirido con dinero ganancial lo es  si bien es personalísimo y si muere el otro no se extingue sino que se incluye en la liquidación de gananciales pero aunque se atribuya a los herederos se extingue al morir el viudo. La excepción es cuando se pacta conjunto y sucesivo o con pacto de acrecimiento expreso en cuyo caso se excluye de la liquidación y no es donación mortis causa. Lo mismo el arrendamiento y mi duda sólo es si es privativo y después del matrimonio se monta establecimiento ganancial si sigue aquél siendo privativo o la titularidad arrendaticia sigue a la empresa. Además si es de local con vistas al ejercicio de profesión debe ser privativo según Martínez Sanchiz por ser instrumento de una profesión (1346.8). A mí me parece demasiado.

Las acciones y participaciones lo de siempre pero se discute si se aplica el 66 LSA. Decir que aunque sigamos la tesis clásica de gananciales es especial el patrimonio y se rige por sus propias reglas así que parece que por el 1384 o 1385 podrá un cónyuge actuar (Cámara). En caso del 1352 recordar lo de Cámara de que los beneficios no repartidos no son frutos y este art. Se equivoca pero es lo que dice.

Si uno de soltero vende y aplaza el precio el dinero será privativo por el 1348. ¿Y la opción?.

En el juego se discute si es ganancial siempre o hay subrogación pero sólo en el caso de sociedad de gananciales vigente y no después donde ya no se aplica sino que será subrogación (incluso para los que aplican el 1361 siempre cualquiera que sea el billete si privativo o ganancial es decir el 1361 literal). OJO que parece aplican el 1361 contra Llagaria.

En lo obtenido por hallazgo o tesoro es ganancial aunque sea fruto de la casualidad pues siempre hay actividad y por el 1347.1. Vale.

En el seguro de daños la indemnización debe seguir la condición del bien asegurado cualquiera que sea la procedencia de las primas sin perjuicio de restituciones (parece más seguro que incluirlo en el 1361 siempre como hacen otros por la aleatoriedad.) lo mismo en el seguro de daños personales (Llagaria dice que a los herederos o a los que más le quieren).

Y en el seguro de vida por las primas podría ser ganancial pero mejor la tesis de siempre de Llagaria ya que tras la muerte ya no hay sociedad de gananciales y ojo que Meneses dice algo de que sólo la mitad se reembolsa.

El 1354 establece proindivisión pero si se adquieren cuotas podría un cónyuge ser titular de una parte privativa y de otra ganancial. Hablar de las dos teorías pero parece que si enajena una no puede retraer con la otra pero no explica porqué no.

En cuanto a los art. 1356 y 1357 discutir lo de la vivienda habitual si es como dice el art., o norma de liquidación que es cuando se sabe. En contra del art. que se forma una copropiedad en proporción variable de difícil acceso al Registro por el 54 RH salvo que se inscriba pagado ya todo el precio y que no añade protección a la vivienda estando el 1320.

Hay problemas si empiezan a vivir nada más casarse y pagan pero luego deja de ser vivienda habitual por irse a otro sitio. Parece que la parte pagada seguirá siendo ganancial pero, ¿y la parte que pague luego con dinero ganancial?, es ganancial o aplicamos de nuevo el 1357 y será privativa?, y lo mismo si tarda un tiempo en ser la habitual tras el matrimonio. PREGUNTAR.

Art. 1324 en cuanto a prueba y confesión. Ver notas de Sergio por si sale lo que vimos en casa de su tío. Si se prueba falsa la confesión ver si puede haber voluntad de donar.

Respecto de los legitimarios se discute si pueden considerarla no hecha o si no debe ser tratada la confesión con más dureza que la donación y sólo no perjudicará  a ellos en lo que afecte a su legítima; y en cuanto a los acreedores igual si no hecha o como la donación deben ejercitar la pauliana o revocatoria. Además sólo se trata de acreedores anteriores a la confesión.

ALTERACION

El 1353 en cuanto a donaciones conjuntas se discute si especial designación de partes significa lo mismo que en el derecho de acrecer. Especialmente en la donación por partes iguales que Llagaria dice que es privativa por mitades indivisas y yo diría igual pero aquí no sé que dicen.

También se discute si ambos aceptan o repudian en caso de donación ya que si es herencia ambos se retrotraen al momento del fallecimiento y por tanto es conjunta. Parece que se discute si aceptada por un cónyuge el donante puede revocar como dice Cámara antes de que acepte el otro pues quiere que sea ganancial o si no puede y pierde el dominio definitivamente con que acepte uno y habrá que esperar a ver qué hace el otro y si acepta ya se convierte en ganancial o es de los dos por mitades indivisas o mejor que sea toda privativa si ya no acepta o repudia o muere el donante sin aceptar.

Si es ganancial porque aceptan ambos conjuntamente se plantea problemas en caso de revocación por ingratitud o incumplimiento de cargas de uno sólo o en el 812 (parece que todo es por mitad por el 1046 por analogía y de seguir la tesis moderna está más claro que por mitad).

El art. 1355 se aplica a alteraciones de gananciales y también se pueden hacer privativos. Hay que expresar causa gratuita u onerosa y no dará o sí derecho a reembolso, no protección o sí del 34 LH en la aportación, etc. Otros dicen que la causa es la propia aportación y como siguen la tesis moderna distinguen según se atribuya la titularidad al mismo aportante o a la comunidad para ver si hay o no transmisión dominical y por eso critican que según la tesis clásica debería haber retractos por ser transmisión dominical cuando parece que no lo habría por interpretación estricta de estos derechos pero preguntar. Según Martínez Sanchiz la atribución ni es privativa ni onerosa y no protege a efectos del 34 LH (digo yo que igual no hay ni tercero, ¿no?).

CARGAS Y OBLIGACIONES.

Distinguir la responsabilidad externa o frente a los acreedores que es el 1365 y luego el 13.

62 para responsabilidad definitiva de reembolsos.

Mencionar rápidamente si sale que la sociedad no tiene personalidad aunque diga el CC deudas de la sociedad.

Si la obligación es contraída por ambos o por uno con el consentimiento expreso de otro según el 1367 los bienes gananciales responden en todo caso. Si se contrae por ambos responden solidaria e indistintamente  los privativos de ambos y los gananciales. Si por uno con el consentimiento expreso del otro el privativo del deudor y los gananciales y no el privativo del  que consiente. Ver tema y lo de Ventoso.

Si la obligación es contraída por uno sólo será ganancial la deuda en los casos del 1365, 1366 y 1368 como dice el 1369 cuando las deudas sean de uno y de la sociedad responden solidariamente con el patrimonio privativo del deudor.

Son especialmente importantes los siguientes casos: las del ejercicio de la potestad doméstica en que responden los privativos del otro subsidiariamente cosa que no ocurrirá en los casos de gestión y disposición de gananciales (Sergio un ejemplo, por favor), ni en las derivadas de la profesión.

Que también parecen ser gananciales aunque contrate sólo uno los gastos urgentes de carácter necesario según el 1386.

Que es ganancial la deuda en el ejercicio de la profesión, aunque en muchos casos será comerciante y habrá que ir a las reglas del Cco de responsabilidad mínima, media o máxima.

Y saber que es el cónyuge del comerciante el que frente a la demanda del acreedor contra los gananciales ha de ser quién pruebe cuáles son provenientes del comercio y cuáles no.

Si son casos especiales el art. 1370 que según Ventoso se aplica a los casos de deuda privativa como lo son los de adquisición por un cónyuge pero al ser con precio aplazado se establece que al menos el bien comprado responda frente al acreedor pero no el resto de gananciales, y así incluso el vendedor pueda embargar ese bien sin que el cónyuge pueda usar del 1373.

También dicen que como habla sólo de consentimiento esta compra puede hacer tránsito a la que realicen ambos cónyuges o uno con el consentimiento expreso de otro como la compra de la vivienda habitual hecha por uno sólo pero que pasan a habitar ambos. Siguiendo esto parece que responderían también los gananciales pero yo no termino de creerlo pues el pasivo ganancial no se presume.

En cuanto a las deudas del juego si se han pagado durante el matrimonio y son módicas se dan por perdidas para la sociedad de gananciales y no rebajan la parte del jugador. Si no se han pagado son deudas privativas del deudor sin perjuicio de reembolso de la parte módica del 1371.

Las deudas de la herencia aceptada por un cónyuge sólo son privativas sólo como dice el CC pero como no se ha eliminado el 995 se plantea qué ocurre si el otro cónyuge presta el consentimiento. Si no pasa nada o responden los gananciales por el 1367 pero con reembolso aunque es caso de laboratorio y difícil de ver.

Por último en cuanto a preferencia de acreedores de la sociedad o de los cónyuges mientras que en sede de liquidación de gananciales está clara la preferencia por la remisión al 1082 en sede de partición de herencia; en la sociedad de gananciales en funcionamiento no está claro ya que son deudas no de la sociedad sino de uno u otro cónyuge repercutibles en la sociedad o de ambos. Pero lo cierto es que esta dualidad de regímenes no tendría mucho sentido y dice Mata Pallares que el acreedor personal podría entrar como acreedor por la mitad lo que tiene importancia en caso de concurso.(preguntar).

ADMINISTRACION Y DISPOSICION DE GANANCIALES

Discutir si cabe el pacto de atribuir la administración a un cónyuge y si es un poder ob rem y si debe ser recíproco o no (tema).

En cuanto al 1384 no comprende donaciones de títulos valores. Se discute si deben estar a nombre o en poder exclusivamente de un cónyuge (es lo que dice Garrido y si está a nombre de los dos hace falta el consentimiento de ambos lo que es importante en la disposición de dinero o títulos valores y ya no lo tengo claro) por ejemplo en el dinero de una cuenta corriente conjunta está claro que si un cónyuge lo saca ya lo tiene en su poder pero si realiza una transferencia, ¿se exige los dos también?, ¿o se equipara?.

En cuanto a la disposición los modernos distinguen el consentimiento iniciativa disposición del asentimiento. Recordarlo. Y por tanto los efectos de la falta de su consentimiento si es anulable como dice el CC o inexistente.

En el 324 han de ser bienes gananciales o comunes pero no privativos del menor. OJO.

En cuanto al cónyuge comerciante y la venta de inmuebles está claro que aunque sea comerciante y el bien procedente del comercio se exige el consentimiento de ambos cónyuges y sólo se discute si el comerciante tiene por actividad la promoción y venta de inmuebles porque se equipara a mercadería y se permite hoy la venta mercantil de inmuebles y así se puede incluir en actos de administración del 1384. La DG parece que no entró en el fondo del asunto pero yo creo que no puede vender sólo y no lo firmaría .

En cuanto a la disposición a título gratuito o seguimos la teoría moderna y con las mismas consecuencias o  nulo total o con posible  ratificación o convalidación con efectos desde entonces y no retroactivos.

Si donan ambos cónyuges existirán dos donaciones para colacionar por mitad, para el 812, para cuando existan  causas de revocación o cuando se trata de donaciones con reversión a favor de donante o tercero o bien de donaciones  con reserva de la facultad de disposición (muerto uno) aunque es discutible si el sobreviviente puede disponer de todo o no. Preguntar si es tesis dominante o de los modernos y si seguimos la tesis clásica sólo hay una donación.

En cambio si dona uno (naturalmente con el consentimiento del otro) la tesis moderna dice que sólo hay una donación y si se da el 812 o habría reversión de todo si es el sobreviviente el donante y si ha muerto no habría reversión. La tesis clásica dice que hay dos donaciones igual que antes con los efectos de antes.

La  falta de consentimiento se discute si produce la nulidad, o convalidación posible (Cámara) sin repetir el acto incluso siendo el consentimiento posterior al fallecimiento del donante (Garrido).

En la donación al cónyuge si bien jurídicamente habrá de referirse a todo el bien pues no hay cuotas en la comunidad germánica lo cierto es que a efectos de reservas, colaciones, etc o bien seguimos la tesis clásica y sólo habrá una donación de la mitad pues el otro no puede recibir un trozo de bien que ya era suyo; o bien la moderna y lo referimos a todo el bien porque no puede donarse a sí mismo nadie. Pregunta en caso de reserva viudal: si se reserva el bien entero o sólo la mitad. Por último hay problemas de reembolso.

En cuanto a la disposición testamentaria distinguir lo de ceder la cuota en liquidación con el problema de si se nombra legatario y hay más deudas que bienes; y el legado de cosa ganancial del 1380. Recordar el problema de si ambos cónyuges legan simpliciter si recibido el bien uno todavía tiene derecho al valor o no en la herencia del otro.

Por último en cuanto a las reglas especiales de los art. 1390 y 1391 leerlos y en caso de la rescisión del 1391 es la misma que del 1290 y siguientes. Pero sin carácter subsidiario y no importa que el perjudicado haya concedido poder para  al actor para realizar el acto fraudulento (Lacruz).

Pregunta: si yo nombro herederos a Juan y su cónyuge, ¿lo recibido es ganancial según el 1353?. No me lo puedo creer pero….

DISOLUCION Y LIQUIDACION

¿Es posible pactar que continúe la sociedad al igual que en algunas legislaciones forales? O que sí por libertad de pacto o que no porque la sociedad no se puede prolongar por convenio más allá del matrimonio y no hay cargas que levantar al menos familiares. Desde luego si hay legitimarios es más complicado.

Si se pacta un nuevo régimen en capitulaciones este no puede perjudicar a los acreedores que podrán impugnar la liquidación pero no embargar el bien adjudicado al otro cónyuge.

Respecto al 1394 se discute si la disolución es desde la fecha de la sentencia, su firmeza o la que diga el Juez que puede ser anterior lo que tiene importancia en caso de ventas de bienes , no aplicación del 1384, etc. Parece que lo más justo sería retrotraer los efectos al momento de presentación de la demanda para que el cónyuge culpable no se siga beneficiando de la sociedad de gananciales.

En la comunidad postganancial dejan de regir las normas de gananciales y se discute si se aplican las reglas de la comunidad (que no) o las de la comunidad hereditaria que sí más o menos por la remisión del 1402 y 1410.

En ella la enajenación de una cuota dará lugar al retracto de los problemas y si vende uno de los múltiples herederos se discute si sólo pueden retraer los otros o todos (Garrido dice esto). El retracto es de comuneros aunque alguno dice que sería el de coherederos si se disuelve por fallecimiento de un cónyuge. OJO distintos plazos y efectos.

En caso de renuncia de unos discutir si es donación o acrecimiento.

Respecto de la liquidación una vez concluida (teniendo en cuenta no perjudicar a los acreedores) el cónyuge deudor responde con sus propios bienes por las mismas deudas que antes (incluyendo su mitad) mientras el cónyuge no deudor responde limitadamente con los bienes recibidos si se ha hecho inventario cosa que ocurrirá siempre que se haya hecho en escritura. Por eso se discute si hay que afianzar, pagar o garantizar de alguna forma las deudas o como está esa responsabilidad da igual. Es más seguro lo primero.

Si los dos cónyuges están vivos  la administración por mayoría no será posible sino que habrá que exigir unanimidad sin que sea aplicable la posibilidad de autorización judicial del 1376 pues se acabaron las normas de gananciales.

OJO con la remisión a la partición de herencias. Si no hay normas aplicar estas.

Para probar el carácter privativo de la contraprestación e inscribir está difícil porque hay que probar la procedencia privativa de los fondos y la subsistencia y aplicación a la compra. Otra cosa es a efectos del dictamen donde daremos por probada la procedencia si es necesario.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-4: Artículo 820.3 Cci

“820.3. Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador”.

“Lega a su esposa el usufructo universal de su herencia si alguno de sus herederos no respetase esta disposición quedarán sus derechos reducidos a su legítima estricta. Si ninguno de ellos la respetase o simplemente si su esposa lo prefiriese, percibirá esta, además de la cuota legal usufructuaria, el llamado tercio de libre disposición en pleno dominio”.

Este es el típico legado electivo de los testamentos del uno para el otro que también se llaman testamentos socini.

No confundir la cautela socini con el 820.3. La “cautela socini” es la  prohibición establecida por el testador de que sus herederos acudan a la intervención judicial o de terceros para dirimir sus diferencias sobre el reparto de la herencia.  La cautela socini podría decirse que da lugar a un legado alternativo y de carácter condicional.

En los Comentarios del Ministerio de Justicia se dice que siendo varios los legitimarios (ya que siendo uno no se plantea este problema) si no hay unanimidad puede solucionarse el problema de varias formas: dando preferencia a la voluntad del testador (esta solución es rechazable ex art. 813.2 del Cci); dando cumplimiento estricto al 820.3 (es decir entregando al legatario la parte de la herencia de que libremente pudo disponer el testador); recurriendo al juez; o aplicando las normas de conmutación del usufructo analógicamente. Sería posible también sostener que la acción del 820.3 es de ejercicio individual y que ello se debe a que la legítima tiene carácter individual (frente a esta tesis cabe sostener que es necesaria la unanimidad y que el ejercicio individual solo es posible si el testador lo dispone).

Si un legado de usufructo universal a favor del viudo, los herederos optan por entregar la parte de la herencia de que libremente podía disponer el testador, ¿se ha de entregar al viudo el tercio libre solamente o este tercio y el usufructo del tercio de mejora? En caso de usufructo universal a favor del viudo los legitimarios tienen la opción del 820.3, pero cuando la parte de libre disposición se deje a un tercero los legitimarios cumplirán con entregar al viudo el usufructo que por legítima le corresponda (cuidado cuando los legitimarios que no sean descendientes sino ascendientes o cuando no haya legitimarios).

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-40: Resumen de la conferencia de J.A.Martínez Sanchíz sobre gananciales by José Luis Navarro Comín

LA VIVIENDA HABITUAL

OJO que este art. es de la reforma del 81 por lo que a las ventas realizadas antes no se puede aplicar el 1357.2  y serán privativas. OJO con la fecha de la compra.

El 1357.2 dice que la comprada a plazos antes del matrimonio por un cónyuge será ganancial en la proporción que se pague con dinero ganancial después de casados.

Ante el problema de la cotitularidad triple se ha propuesto que sea norma de liquidación como dice Llagaria que es de verdad cuando se sabe si es habitual o no. Pero es contrario a interpretación literal de la ley. Y es que esta estable eso por afectación a la familia.

A ella se equipara por interpretación actual la comprada a tocateja pero con préstamo bancario.

En cambio no se ha previsto nada para la comprada a plazos por un cónyuge con dinero privativo el primer desembolso que sería privativa sin perjuicio de reembolsos. En contra de la aplicación del 1357.2 y hacerla en parte ganancial  y en parte privativa como dice el art. 1354 está la literalidad del art., que la ley ha distinguido y la interpretación restrictiva de la norma como excepcional. A favor la interpretación teleológica de protección de la vivienda familiar a pesar de la ya protección del 1320. En cambio si se compra  a plazos la vivienda habitual después del matrimonio pero con primer desembolso ganancial se aplica el 1356 y será ganancial por serlo el primer desembolso sin que pretendan otros aplicar también el 1357.2 porque resulta duro que una norma establecida para favorecer la ganancialidad de la vivienda sirviese para un resultado que es perjudicarle ya que sería privativa y ganancial según el dinero invertido.

BIENES GANANCIALES

Son los del 1347.

Respecto del párrafo 1º los obtenidos del trabajo e industria, por esto se entiende maña, habilidad, destreza, como el ajedrez. El problema es la donación remuneratoria que es por servicios o méritos del donatario, si es ganancial o no. Desde luego hay que partir y comentar que será onerosa en lo que alcance el valor del servicio prestado (lo que es difícil de calcular) y será donación en el exceso (para computar, revocar, etc).

Algunos distinguen si es por méritos que excluyen del carácter de donación remuneratoria  sino que es pura donación y por servicios que  es ganancial pues viene a ser una consecuencia del trabajo o actividad de algún cónyuge por lo que entra en el 1347.1. Así Martínez Sanchiz quien sin embargo piensa que aún así será privativa la donación remuneratoria si lo que trata es de compensar posibles perjuicios en su persona o bienes (por ser resarcimiento del 1346,6). Espero verlo en el dictamen.

Se discute si los bonos privativos u obligaciones de Telefónica que yo suscribo casado (por ejemplo por 1200 euros) y me entregan en 10 años 1250 además de mala inversión es privativa o ganancial. Desde luego no son frutos por lo que se discute por si es procedente de actividad inversora y entra dentro del párrafo 1º o mejor que no pues es preexistente y se es incremento patrimonial.

Respecto del párrafo 2º de frutos, rentas e intereses, aunque la sociedad NO es usufructuaria, se pueden acudir a sus normas para determinar frutos y así, por ejemplo el 477 sobre usufructo de minas.

Se discute cuándo entran los frutos si cuando se producen o cuando se liquida la sociedad por el 1381 que permite a un cónyuge disponer de los frutos de sus bienes, pero que dice a este sólo efecto que es base para la solución contraria.

En cuanto a la empresa o establecimiento el párrafo 5º dice que son gananciales si se fundan durante el matrimonio por cualquiera de los cónyuges con bienes gananciales. Lacruz dice que también es ganancial si se funda por el trabajo de un cónyuge pues así lo dice el párrafo 1º. Y si concurren capital privativo y trabajo privativo aplica, no sin dificultades el 1354. Sin embargo dice Martínez Sanchiz que esto último no vale pues del art. Se infiere con claridad que si sólo hay capital privativo la empresa será privativa.

Por otro lado el art. sólo atiende a la procedencia del capital pues ya sabe que toda fundación lleva un trabajo de un cónyuge y no lo tiene en cuenta. O sea que si interviene capital se aplica literal el 1354 y si sólo es privativo será privativa la empresa por mucho que haya trabajo pero si sólo hay trabajo sí parece que es ganancial.

También se discute si la calificación de ganancial de la empresa comprende sólo su núcleo o todos los elementos. Si sale discutir un poco sobre la naturaleza de la empresa y decir que el art. Se refiere a todo.

Por otra parte si la empresa privativa se va a otra sede y esta es ganancial se pueden diferenciar y ser una privativa y otra ganancial. Pero si es esencial el local por ejemplo un bar no habrá desplazamiento del establecimiento sino fundación de otro nuevo

Por último en cuanto a sucursales si se crea con cargo a ganancias de la empresa privativa parece que son privativas y si se nutre de otros fondos la accesoriedad no permite aplicar el 1360 y será ganancial por el 1361.

En cuanto a la accesión tener en cuenta:

Las reglas de los retractos del CC se aplican a la opción y a los derechos de adquisición preferente. La duda de nuevo es el arrendamiento privativo sobre la vivienda familiar que se hace con fondos comunes en cuyo caso algunos autores consideran que no hay que atender al derecho de retracto sino al capital empleado. Se cita a favor el interés familiar, la protección de la vivienda habitual y el 1357.2.

También parece que se discute si un cónyuge tiene una cuota en un bien y compra otra sería ganancial y si es por retracto privativo y alguno en el primer caso también la ve privativa.

En cuanto a préstamos es un acto neutro y para calificarlo se puede seguir el criterio de la responsabilidad y después el bien comprado será una cosa u otro. Otro es la determinación anticipada del caudal que va a soportar la devolución, estando al pacto y en su defecto al destino del dinero; cuando haya sido la suma prestada a ambos cónyuges se puede acudir al 1355 si es sin designación de partes. En otro caso el destino que declare el prestatario y el bien que compre será de ese carácter pero atendiendo a las cargas definitivas según parece y así si la suma prestada es a cargo de la sociedad ex art. 1362 se compensa con el carácter ganancial del bien sin tener que acudir al 1361. O sea lo de Ventoso pero fijarse en la responsabilidad definitiva. Si no puede determinarse el destino del préstamo será privativo porque lo es deuda.

En caso de compras con precio totalmente aplazado parece que se impone el 1356 y que será privativo o ganancial según el desembolso cuando se realice pero el problema es la calificación del bien en el intervalo que parece ganancial por el 1361 y Duart dice que sólo es vencido por la afirmación del otro de ser privativo aunque otros dicen que no. Otros dicen que no es aplicable el 1361 porque impondría una calificación que el bien no tiene y es conjetural todo. Habrá que estar a la declaración del  adquirente y si no ha dicho nada ganancial porque es lo más probable que el primer desembolso lo sea. Pero no podrá perjudicar a los acreedores supongo que gananciales.

BIENES PRIVATIVOS

El artículo 1353.

Es una presunción de la voluntad del donante. Se requiere que no haya especial designación de partes. Se discute si la designación por mitad o por partes iguales  equivale a especial designación o habremos de estar al 983 y será ganancial. Para Rodríguez López hay que interpretar más restrictivamente este art. por excepcional que las reglas del acrecimiento y como yo hice se lo da a los donatarios por partes iguales como privativas. Pero Martínez y Duart aplican el 983 porque es el único art. Que lo trata y por la frase que cuando se introdujo el art. 1353 ya se sabía lo que se quería decir.

En caso de aceptación por un solo cónyuge (si es donación pues si es herencia no hay problema por la retroactividad) se discute si el donante puede revocar toda la donación pues quería que fuera ganancial y la  aceptaran ambos o bien que sólo pueda revocar la parte del que no aceptó pero esto no quiere decir que donante y donatario se repartan el bien sino que por la adición del 637 la revocación ex art. 629 sólo hace que todo el bien sea del que aceptó (637) y privativo pues en la provisionalidad no cabe aplicar el 1361 sino la regla general del 1347 de que lo recibido por donación es privativo. Y dado que el excluido ya no puede aceptar se aplica el 637.

Pero si uno acepta, y el otro antes de repudiar, morir él o el donante según la tesis que sigamos o revocar el donante, se calla y lo calificamos privativo qué pasa con los actos realizados en medio y, ¿qué pasa cuando acepte?. Quizá como ya no será conjuntamente sea privativo por mitad y los actos como análogos a la venta de cosa ajena.

Por otra parte el 1353 es interpretativo o presume la voluntad del donante que aunque haga especial designación de partes puede decir que quiere que sea ganancial o incluso dona a uno sólo con carácter ganancial. En este caso se plantea: deben aceptar ambos (a favor que el 1355 en las adquisiciones onerosas así lo exige y puede que según cómo sea la donación si lleva por ejemplo cargas puede ser desfavorable para el cónyuge y que nadie puede adquirir derechos sin el concurso de la voluntad o que el contrato sólo produce efectos entre los que contratan este me parece malo pues hay muchos ejemplos de lo contrario) o basta que sea uno sólo (a favor que los arts. 1355 y 1353 atienden a cosas diferentes, que la aceptación es acto de administración pero en Italia pues aquí es más discutido pues si bien lo puede hacer el menor en cambio hace falta poder suficiente y el 1347.3 que reputa ganancial lo adquirido a costa del caudal común para uno o ambos cónyuges y no dice nada de los actos gratuitos porque no puede hacerlo ya que acaba de decir que son privativos pero muestra la posibilidad). Por tanto parece que sí cabe y la aceptación del otro cónyuge sólo es para responsabilidad del 1911 por él.

Las donaciones de bienes gananciales y a donatarios con carácter ganancial y el art. 812.

Se discute si se aplica a las donaciones propter nuptias por lo de siempre y a estas. Pero nosotros lo aplicamos en las primeras porque no es igual el fundamento.

En las segundas se puede decir que o se subordina a la liquidación de gananciales y si va al muerto hay reversión y si va al cónyuge supérstite no; o que revierte la mitad, pues la mitad dada al hijo es bajo tácita condición y la otra no; o mejor que no se dan los requisitos del 812 por cuanto presupone que la donación se hace al hijo exclusivamente.

La de Llagaria creo que era la de la mitad y aquí probablemente sigan la última. Lo mismo creo que si el hijo donatario aporta a gananciales el bien añadiendo para que no haya reversión que no se dan los requisitos de la subrogación.

Peor es cuando la donación se hace al hijo pero con carácter ganancial que como vimos antes se podía hacer.

Revocación de estas donaciones del 1353.

Por supervivencia o superveniencia de hijos del 644, sólo se discute si la no revocabilidad por esta causa en las donaciones por razón del matrimonio del 1344 puede aplicarse aquí o no. A favor que en ambas donaciones se observa una cierta contemplatio matrimoni pero en las propter nuptias cobra un mayor realce pues se hace a favor de personas solteras que van a casarse obteniendo el matrimonio una fuerza mayor incluso la de condición en caso de no celebrarse en un año. En cambio en las del 1353 el matrimonio es presupuesto de que haya gananciales. Por tanto sí se aplica la causa de revocación.

Por ingratitud y por incumplimiento de cargas, cuando sólo un cónyuge es ingrato o incumplidor, la revocación ¿alcanza toda la donación?. En el caso del 1353 dice que sí porque el 637 al permitir sólo entre cónyuges el acrecimiento evidencia que se considera una sola donación y entre los cónyuges discutir si se aplica o no el 1390.

Problema para Sergio. Donación a dos cónyuges, uno acepta, se disuelve el matrimonio y el otro repudia. ¿Hay o no acrecimiento?. Mézclalo con el 1353.

Por último se plantea qué ocurre con los LEGADOS del 1353 cuando antes de fallecer el testador el matrimonio ha quedado disuelto o anulado. Habrá que mantener el legado ex art. 767 si bien adquieren por mitades privativamente. En caso de separación si es judicial como implica disolución del rem adquieren privativamente y si es de hecho se aplica el 1353. Si cambiaron el rem adquieren privativamente. Algo parecido en donaciones.

MÁS BIENES PRIVATIVOS

Lo son los del párrafo 5º del 1346, y por tanto lo son las pensiones de la Seguridad Social por jubilación y ahora entiendo que lo sean las de jubilación anticipada. También los derechos de uso y habitación.

En cuanto al arrendamiento privativo de la vivienda familiar este dice que es contrario a convertirlo en ganancial.

El art. 1355:

  1. Atribución expresa. Se discute si sólo es para adquisiciones onerosas o también gratuitas. No confundir con una atribución sucesiva que plantea el problema de si hay o no reembolso. Hay que expresar tanto en una como otra la causa que puede ser una adjudicación en pago, donación, crédito, etc.
  2. Atribución supuesta. “Si la adquisición se hiciese en forma conjunta y sin atribución de cuotas se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes” parece que habrá de referirse a los casos en que la contraprestación no se paga con dinero ganancial pues si no sería una reiteración del 1347.3. GD, pero Martínez Sanchiz comparando el párrafo con el primero que se refiere a cualquier clase de contraprestación cree que el párrafo 2º también.

Se discute si también se aplica o no el 983 pues si compran por mitad o partes iguales y lo aplicamos ya será privativo y si no ganancial. Parece que aunque respecto al 1353 aún se discute aquí no pues dice atribución y no especial o expresa atribución de cuotas. En fin da igual pues siempre queda la presunción de ganancialidad del 1361.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-41: Gananciales by José Luis Navarro Comín
  1. En la liquidación de gananciales y partición hereditaria si el cónyuge es heredero único y partícipe lo es en los gananciales basta para inscribir título sucesorio e instancia privada.
  2. Si se construye sobre una finca ganancial por accesión lo construido es ganancial. Si muere un cónyuge, se incluye en la liquidación pero  la declaración de obra nueva como se refiere a un hecho lo puede otorgar el supérstite sólo. Y junto a la licencia a inscribir. Pero se discute (Pau Pedrón) si es confesado y todo depende de la interpretación acto dispositivo que utiliza el RH y lo de los actos de riguroso dominio.
  3. Si un cónyuge compra una casa no-vivienda habitual a plazos antes de matrimonio es privativa pero si luego paga con dinero ganancial puede aportarse a  gananciales para compensar la deuda y será por tanto una adjudicación en pago con todas las consecuencias de retractos que quizá haya según la tesis clásica y no la moderna
  4. Una casa es de los novios por  mitades indivisas pues la compraron antes del matrimonio. En el convenio la adjudican entera a uno en pago de su haber ganancial. Se puede hacer pero es que es necesario que previamente se aporte a la sociedad de gananciales  lo que puede hacerse en el mismo convenio pero de forma expresa sin que baste que se incluya en el inventario y de ahí pueda deducirse la aportación.
  5. La separación de hecho libremente consentida excluye el fundamento de la sociedad de gananciales. Pero no disuelve la sociedad sino que el culpable no puede después reclamar derechos por abuso de derecho. Y porque la mayoría de las normas de gananciales están pensadas para levantar cargas familiares y si no las hay (si no hay hijos supongo) no tiene sentido que haya gananciales. Pero esto se planteará pero en el dictamen es muy difícil que yo pueda cambiar un bien ganancial salvo apuro máximo. En caso de separación de hecho unos dicen que sigue rigiendo totalmente la sociedad de gananciales y otros que la libremente consentida la excluye por el fundamento. La jurisprudencia exige que conste inequívocamente esta facultad y ha considerado abuso de derecho que se reclame después de muchos años el carácter ganancial.
  6. Para ceder un crédito ganancial hace falta ambos cónyuges por ser propiedad ganancial aunque titularidad de uno y otros dicen que basta el titular por ser comunidad de bienes y no valores y el art. 178 RH para cancelar por pago vale el titular. Pero es que sólo es para cancelar por PAGO.
  7. Ojo con el 1357, 1354 etc que tan pronto dicen comprados como adquiridos.
  8. En la liquidación de gananciales si hay deudas gananciales o se pagan o se afianzan o se hacen adjudicaciones en pago o para pago (ojo con el CP) o se asignan bienes para su pago. Si no discutir si es nula la liquidación o incompleta mejor, o si los acreedores pueden impugnarla (rescisión). Mejor liquidación incompleta. Otros dicen que no pasa nada porque los bienes gananciales siguen respondiendo igual que antes, la división no perjudica a los acreedores. Pero entonces ver si puede perjudicar a los acreedores por ejemplo si se asignan todas las deudas a uno sin asumirlas. También si ha de liquidarse por mitad o no. Mejor no por 1323 o por posibles adjudicaciones en pago, donaciones, etc.
  9. Según Ventoso el art. 1367 dice lo del 1369 y el pasivo ganancial no se presume. Las compras o mejor dicho las deudas que generen las adquisiciones sólo serán gananciales si están firmadas por ambos o por uno con el consentimiento expreso del otro( en este caso sólo responden los gananciales y no los privativos del que asintió). Por eso los dividendos pasivos son privativos si uno sólo es socio aunque el contenido económico sea ganancial. Por otro lado también son gananciales las deudas del 1365  pero no las del 1362. Que es responsabilidad interna. Y si son comerciantes al Cco. Por último el 1370 se refiere a las deudas motivadas por ventas a plazos durante el matrimonio por un cónyuge y viene a significar que si bien no responden los gananciales como hemos visto, sino sólo la mitad, el bien responde aunque sea ganancial. Por eso se compró.
  10. El 1384 para dinero y títulos valores es muy discutible si se aplica a la donación y parece que no.
  11. Para arrendar en principio una cosa ganancial basta un cónyuge por ser acto de administración.
  12. La división de cosa común de una cosa ganancial en parte y en parte de terceros que se realice ante Notario de común acuerdo es según Pablo de la Esperanza un acto de disposición.  Antes tenía una parte del todo y ahora el todo de la parte. Los cónyuges deben consentir los dos. En cambio pedir la división en el juzgado es un acto que puede realizar cualquiera de ellos y ya que se adjudique al otro condueño o tercero hay que discutir si debe ser citada la mujer o no como parece desprenderse de la Res. De 4 de septiembre de 2000.
  13. Si ya se ha disuelto el REM de gananciales parece más difícil por que ya no hay comunidad germánica sino especial.
  14. Tener en cuenta para calificar una universalidad como ganancial o privativo que lo es por ejemplo la colección de sellos, el rebaño o la biblioteca pero no un mazo de quinientas hojas. Lo mismo para un legado de la biblioteca.
  15. Si uno tiene un solar privativo y uno tercero le construye en él y se lo queda por el 361.
  16. No cabe autorización judicial supletoria en el 1320 y parece que es personalísimo y muerto el cónyuge se extingue (sorpresa del 1320).
  17. OJO que el art. 1384 sólo se aplica a diferencia de Aragón cuando los bienes están exclusivamente en poder o a nombre de un cónyuge. Y no vale para la disposición a título gratuito. Dice Lacruz que a los depósitos de títulos o cuentas indistintas también se puede aplicar el art. Ya que figuran a su nombre y sobre todo tiene la libre disponibilidad pues tal es la voluntad de quienes así establecieron la cuenta. Y la protección al adquirente que no tiene por qué conocer cuál es el carácter del bien.
  18. Igualmente en el 1385 ningún cónyuge puede condonar el crédito por sí sólo aunque figure a su nombre (más discutido) y seguro si está constituido a nombre de ambos.
  19. En la liquidación de gananciales después cada cónyuge responde igual de las deudas comunes pero de las de cada uno gananciales responde uno con todo y el no deudor hasta los bienes adjudicados.
  20. Respecto a la renuncia de gananciales el renunciante sigue respondiendo de las deudas conforme al 1401 y los acreedores particulares del renunciante tienen a su favor la posibilidad del art. 1001 por la remisión que se hace a las reglas de la herencia. El efecto de la renuncia es el acrecimiento pues siendo la comunidad postganancial una comunidad germánica sobre todos los bienes, desaparecido un titular se ensanchan los demás. El tema dice que si renuncia el viudo su parte integra el caudal hereditario del otro (no dice nada de donaciones). Si renuncian los herederos del fallecido hay que distinguir: si renuncian TODOS se discute si como no se puede renunciar parcialmente se entiende renunciada la herencia también y habrá que acudir a la sustitución o a la sucesión intestada o como dijo la DG que la masa ganancial es un patrimonio separado de la comunidad hereditaria y que está en comunidad germánica con el viudo y que por tanto puede renunciarse de manera preventiva y pasar al otro cónyuge por acrecimiento. Una tercera postura es la de Roca que dice que los herederos pueden renunciar abdicativamente lo que supone aceptación tácita de la herencia y la renuncia a favor del cónyuge se considera donación. Si renuncia algún coheredero a la sociedad de gananciales su parte acrece a los demás coherederos aunque otros meten también al viudo en proporción.  Hay un artículo del Reglamento del impuesto que dice que tributa como donación si no se ha hecho la renuncia antes del fallecimiento del causante. Pero otros dicen que siempre tributa como donación. Añadir que en caso de renuncia según Llagaria a la sociedad de gananciales parece que no la admite si no es en documento inter vivos antes de fallecer el causante. Preguntar.
  21. En cuanto al uso de la vivienda familiar atribuido judicialmente yo creía que la venta era anulable y si aparecía un tercero se tragaba el uso aún no inscrito pero Llagaria dice que el titular puede enajenar si es compatible con el uso, la mujer sigue ocupando el piso pues el art. quiere esta protección y ya está, y son los compradores quienes podrán entender que hay error sustancial o vicios ocultos y ejercitar la correspondiente acción.  Ya veremos cuando lea el dictamen que sale esto.
  22. En la confesión del 1324 dice Ventoso que después de discutir hay que decir que los legitimarios la ignoran pues dice no le perjudican pero no vuelven los bienes a la comunidad postganancial sino que se cuentan como donaciones y se pueden llegar a reducir si no caben. Pero no hace falta ejercitar acción rescisoria o de reducción porque la primera es subsidiaria, o sea que los acreedores pasan de ella y embargan el bien como ganancial. Además el que compre al cónyuge a cuyo favor se hace la confesión estará protegido porque si se rescinde la confesión el primer comprador ya es tercero del 1295.  El consentimiento de los herederos forzosos del confesante es para evitar que surja un tercero del 34 . no por lo dicho , la enajenación es válida y eficaz y lo único que no se inscribe durante un tiempo.
  23. En caso de partición hereditaria no podemos presumir que ya los legitimarios se conforman pues pueden desconocer la existencia del bien.
  24. OJO que el 1384 y 1385 ya no se aplican en la comunidad postganancial. Aquí ya hace falta unanimidad
  25. La diferencia fundamental entre la tesis clásica y moderna de gananciales es que si vende el no titular según la clásica es anulable y la moderna venta de cosa ajena.
  26. Para discutir si la suerte es ganancial siempre o hay subrogación es necesario que toque durante su vigencia no antes ni cuando se disuelve.
  27. Respecto del 96,4 discutir si se aplica a la separación judicial o también de hecho y si es anulable o como dice Llagaria lo que interesa a la mujer es que le dejen vivir y no impide disponer del dominio, pero parece que si no consta en el Registro puede haber un 34 (será difícil que no sepa lo de la vivienda)
  28. Si uno de soltero compra un solar y luego construye de casado es privativo pero debe rembolsar lo pagado con dinero de la mujer o de la sociedad por lo que si luego se atribuye al chalet carácter ganancial o de la mujer en parte puede ser adjudicación  en pago.
  29. Si se expropia un bien privativo el dinero recibido es privativo pero si luego se ejercita el derecho de reversión pagando con dinero ganancial hay que discutir si el bien es ganancial o mejor privativo pues se recupera por derecho privativo pagando lo pagado a la sociedad de gananciales.
  30. Llagaria dice que la notaría es personalísima pues no es objeto de tráfico jurídico y no puede calificarse como privativa o ganancial. Pero vamos que en los demás casos es ganancial el establecimiento como regla general
  31. En la discusión del 1357.2 y 1354 si el piso consta como privativo en el Registro pero según el CC es ganancial si lo vende sólo el titular registral aunque es un acto anulable parece que pueden mantenerse las mismas posiciones que en el piso de Lérida. Ventoso le protegerá, Llagaria y Honorio no y Giménez Duart sí por equidad.
  32. En el caso del 812 y aportación a gananciales (supongamos ahora que sólo hay un donante) o que sobre el todo  o en la mitad o esperar a la liquidación y habrá reversión o no o parcial dependiendo de dónde se adjudique el bien o no habrá nunca reversión como en el caso del 1353 por ser fuera de supuesto el caso planteado. Parece que o esta o la mitad.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-42: Resumen del “De los Mozos” sobre donaciones by José Luis Navarro Comín
  1. En contra de la promesa de donación se cita el 633 o el 632 si son inmuebles o muebles además de que ya no habría gratuidad. A favor el 1363.
  2. Dice el autor que no es posible la  doble donación y nunca aplicar el 1473 pues no hay analogía posible ya que uno es oneroso y otro gratuito (para el caso del cuadro). La forma en la donación la impone la ley. O sea aplicar la regla de Llagaria.
  3. Si sale la donación de inmuebles sin escritura plantear si puede ser un precontrato para negarlo por ser forma ad solemnitatem de modo que si no la hay no hay contrato.
  4. En cuanto a la condonación hay que distinguir la que se realiza mortis causa en el legado de perdón o liberación, y la que se realiza inter vivos bien por acto unilateral (renuncia) o por acto bilateral con el deudor (adoptando la forma de la donación) sólo este caso es el que el CC llama condonación expresa y que requiere las formas de la donación mientras que las tácitas serán normalmente actos gratuitos pero no donaciones a las que serán aplicables las reglas de las disposiciones inoficiosas (ves como son actos gratuitos aunque en el fondo son renuncias) pero no las formas de la donación.
  5. En el caso del heredero, parece que se puede llegar a distinguir una repudiación en perjuicio de acreedores pura y simple que se rige por el 1001; y los casos del 1000 de aceptación y donación a los que ya no podría aplicarse el artículo sino los de fraude de acreedores. Por eso en el caso de renuncia a la sociedad de gananciales  que es traslativa dice que debería aplicarse estas reglas si perjudican a los acreedores aunque la DG parece que aplica el 1001 por la remisión en las normas de liquidación de gananciales a las de partición de la herencia. OJO. Además por el 1401 no se utilizarán.
  6. A los regalos usuales y propinas no se les aplican las reglas de las donaciones (revocaciones, etc) aunque sean actos gratuitos.
  7. En cuanto al concepto de donación remuneratoria que excluye lo de deudas exigibles si mi abogado me perdona la deuda y yo le doy un regalo eso es donación por haberse extinguido la deuda con el perdón. En la donación remuneratoria si no existe el servicio remunerado es nula ex art. 1274 aunque puede haber un negocio disimulado. Y como este art. no se refiere a los méritos es un argumento más a favor de que las por méritos son donaciones simples como todas. La donación remuneratoria no es revocable ni por superveniencia ni por ingratitud pues no abre una situación de gratitud sino que la cierra.
  8. Parece que se puede renunciar a la revocabilidad por incumplimiento de cargas pero no a las otras por el 646, 652 y 655. Digo anticipadamente en la propia donación. VER.
  9. En las cuentas corrientes aunque sean indistintas cada uno tiene la disponibilidad frente al Banco pero dentro habrá que estar a las relaciones internas de procedencia del bien.
  10. En el negocio mixto como la compraventa amistosa distinguir si hay causa donandi o simple facultad del vendedor para moderar el precio como para atraer clientela, o para vender otro objeto que si no, no vendería nunca, etc. La DG lo ha considerado oneroso por lo que ésta ha de ser la regla general.
  11. No dan lugar a los derechos de adquisición preferente al excluir el 1521 los actos aunque sea en parte gratuitos y por interpretación restrictiva; pero sí en el arrendamiento rústico.
  12. Y sólo queda sin tratar mi duda de siempre si se le protege por el 34LH o no. Porque el precio no ha de ser justo pero… si hay liberalidad en el vendedor no creo pero si vende al 25 por cien para fastidiar al  gemelo no hay liberalidad y si el tercero es inocente pues yo creo que sí.
  13. Llagaria dice que será onerosa toda pero discutir es bueno como regla general.
  14. Los padres no pueden donar bienes de los hijos porque son meros administradores como se deduce de varios artículos del CC por lo que además de obtener como el tutor autorización judicial debe interpretarse restrictivamente esta posibilidad y así podrá autorizarse si redunda en beneficio del propio menor.
  15. En cuanto a la donación por apoderado hace falta poder expreso por el art. 1713.2 aplicable a la donación por la remisión del art. 621 y este según la DG debe ser especial indicando tanto los donatarios como los bienes donados. Los poderes generales suelen contener sin embargo la cláusula hacer y aceptar donaciones pero la jurisprudencia se ha mostrado muy restrictiva. Además el poder especial naturalmente ha de ser en escritura pública.
  16. En cuanto a la capacidad para aceptar donaciones aunque se nieguen los menores pueden aceptar los padres. Si tienen discernimiento pueden los menores porque no se aplica el general 1263,1 sino el 626 y si es condicional u onerosa (con cargas) no pueden porque se aplican las reglas generales de los contratos. Recordar lo de Llagaria que veo claro para las casos de revocación.
  17. En cuanto a las donaciones a los concebidos las aceptan los padres futuros y dándolo a conocer al donante ya no podrá revocar pero sólo es eficaz si nace con los requisitos del art. 30. Se ha discutido si puede hacerse al concepturus pero mejor decir que no, que se haga apoyándose en una persona viva por reversión o bien con condición suspensiva de que llegue a nacer.
  18. En cuanto a las donaciones a inhábiles por aplicación analógica del 755 debe hacerse por apariencia de otro contrato O por persona interpuesta y no cumulativamente. Cuidado que por aplicación de estos preceptos se discute si tampoco cabe la donación al sacerdote confesor del 752 (los otros supuestos no son aplicables por sus particulares circunstancias o por estar ya previstos en otros artículos como el tutor). En contra la interpretación restrictiva pero a favor que es el mismo fundamento así que se aplica pero sí que puede hacerle donación remuneratoria.
  19. No cabe aceptación tácita pues incluso en muebles debe ser expresa.  Además en inmuebles ha de notificarse en forma auténtica  y se discute si cabe otro tipo de conocimiento pero parece que no.
  20. Mientras no conozca el donante la aceptación del donatario puede revocar así como algunas condiciones de la misma. Pero si no lo hace la fecha de la donación a todos los efectos es la de la aceptación como para el 642, tercerías de dominio, etc.
  21. Si la finca tiene cargas reales o personales (discutir) al 633 si no se expresan en la escritura.
  22. Para aceptar por apoderado ha de ser expreso sin que sea necesario que en el mismo se describan detalladamente las fincas de la donación discutiéndose si vale con poder general que es expreso aunque no sea especial, ya que el art. dice poder especial o general y bastante.
  23. En cuanto a la forma si la donación es de muebles puede ser por escrito o verbal con entrega simultánea de la cosa (art. 632) si bien esta se perfecciona con la entrega y el animus donandi y accipiendi por lo que es más bien manual. Por tanto en esta, título y modo han de darse a la vez, no de forma diferida; y es que la entrega no es aquí tradición a diferencia de una compraventa sino forma esencial, sin ella no hay donación (está claro en lo del cuadro). En cuanto a la forma en inmuebles al 633. Si es en documento privado no puede elevarse a público ni ratificarse ni convalidarse ni puede aplicarse doctrina de actos propios si el donante la impugna. Y se aplica restrictivamente por lo que parece que hasta la notificación en forma auténtica es necesaria y no vale si no la donación. Y parece que se aplica también a las donaciones remuneratorias pero no a la con cargas si absorbe todo el valor de la cosa donada a pesar que el art. dice expresión de las cargas incluso personales. Es contenido inexcusable de la escritura la voluntad de donar, la individualización de los bienes donados, el valor de las cargas y la aceptación del donatario y notificación al donante en forma auténtica y la anotación en ambas escrituras si se hace en dos. Hace falta notificar en forma auténtica notarial o judicial. No cabe usucapión ordinaria en caso de donación de inmueble sin escritura y a veces el TS ha negado la extraordinaria por no poseer como verdadero dueño.
  24. Por otra parte no hay límite de valor (buque).
  25. La entrega ha de ser material y no cabe tradición fingida o simbólica aunque sí la brevi manu si el donatario antes la tenía en otro concepto como comodatario por ejemplo. De todas formas en la entrega de las llaves discutir y Albadalejo la admite porque dice que no es propiamente tradición fingida ya que el art. 1463 dice que es  una forma diferente a la instrumental y vale porque es un medio por el cual las cosas almacenadas o guardadas quedan bajo nuestra disponibilidad y señorío inmediato.
  26. La donación de un cheque es tal por el 1170 y por el requisito de entrega y no del dinero.
  27. Si se hace por escrito también debe serlo la aceptación a la vez o después no pudiendo eliminarse por actos que presupongan la aceptación pero se admitió en un escrito reclamando al Juez la donación.
  28. En la entrega de mitad del yate basta con tenerlo, poseerlo.
  29. Respecto a las cargas se refiere a las onerosas aceptadas por el donatario. No por tanto a deudas no asumidas (Andrés) ni a usufructos por ejemplo que tuviera la finca. ¿Seguro?, NO.
  30. Si se establece una reversión debe constar en escritura pública sea previo o a la vez o posterior por lo que no son válidos los pactos de reversión verbales ni en documento privado por ser modificaciones esenciales de la donación. Tampoco cabe la reserva de la facultad de disponer posterior por no ser reserva.
  31. Cuidado con la donación disimulada si sale que De Castro (Solís) no la admite y además tampoco parece la jurisprudencia, aunque la ha salvado en caso de donación remuneratoria muchas veces.
  32. En cuanto al objeto de la donación en el 1320 la finalidad del precepto es la protección del uso posesorio de la vivienda habitual y no puede ir más allá de esta finalidad su aplicación.
  33. En cuanto a la reserva del 634 debe ser en propiedad o usufructo o renta vitalicia o habitación pero debe ser de bienes propios y no donar todo y reservarse el derecho a ser alimentada por el donatario con sus bienes. La sanción es la reducción de la donación como regla general al menos. La reserva es para vivir él y su consorte e hijos si no tienen bienes suficientes pero si tienen bienes no, aunque siempre ha de reservarse aún en este caso bienes para vivir él. Por último si se ha reservado lo suficiente para vivir en su estado personal en el momento de la donación vale aunque venga a peor fortuna aunque pueda reclamar alimentos y si no revocar. Y si la sanción es la reducción parece que la acción será rescisoria con efectos no reales.
  34. En cuanto a la prohibición de donar bienes futuros la sanción es la nulidad parcial en cuanto a estos si va con bienes presentes y por tanto la acción es de nulidad contra terceros con efectos reales salvo protegidos por el 34 LH. No parece que quepa la donación obligacional de bienes futuros. Pues la donación que regula el CC es la que produce efectos traslativos desde que se dispone y acepta. En cuanto a la donación de bienes futuros sólo cabe entre esposos antes del matrimonio en capitulaciones y mortis causa y es una donación propter nuptias con todas sus especialidades. Hace falta para que actúe la supervivencia del donatario. Y no puede el donante disponer de la cosa si nada se ha pactado.
  35. Si la donación se hace a varios no casados conjuntamente sólo hay derecho de acrecer si el donante lo establece expresamente lo que nos lleva a los art. 981 y hay tal derecho. En este caso se plantea como en el de los cónyuges el siguiente caso: la donación se hace a dos hermanos y uno acepta, y el otro se calla. El donante ya no podría revocar la parte del no aceptante si no que aceptada por uno será suya totalmente pero claro si el otro acepta después parece que será de los dos, ¿no?.
  36. En  el 521 en cuanto al usufructo relacionarlo con el 637 y discutir que se aplica al conjunto y al sucesivo.
  37. Como se puede donar el usufructo o la nuda propiedad el art. 640 es especial y se refiere al caso de sustituciones fideicomisarias en cuanto a las limitaciones, de modo que puede donarse a favor de todas las personas vivas al tiempo de la donación sucesivamente y dos llamamientos más. Así que se discute y cabe que se haga a favor de no concebidos aún y por analogía podrán aceptar aún después de muerto el donante.
  38. En cuanto a las deudas del donante si hay pacto expreso de pago se discute si pagarlas es condición resolutoria si no se paga o sólo carga con las consecuencias distintas en cada caso. Parece que es carga. Si no las paga el deudor sigue siendo el donante pero puede revocar. Sólo responde hasta donde alcancen los bienes donados.
  39. En cuanto al 639 nos remitimos a Sergio y sólo añadir de lo que dice De los Mozos que se puede disponer mortis causa y parece que lo dicen todos ya que no se puede equiparar del todo con el usufructuario con facultad de disponer pues uno sufre la carga y otro la disfruta. No se puede transmitir a terceros por ser personalísimo. Lo mismo en la reversión. Añadir en cuanto a la sustitución del reversionista que se concede a los donatarios que mientras no acepte el tercero llamado el donante puede revocar pero aceptada la donación ya no, pero quizá sí los donatarios pues ya saben cuando aceptan que se les puede cambiar. Si el tercer  llamado no acepta vuelven las cosas al donante según el autor. No se purifica en el donatario. Si se pasa del segundo grado hay nulidad parcial en cuanto al exceso y se queda los bienes el donatario último o sus herederos.
  40. En la donación mortis causa lo esencial es la intención del donante de no perder el dominio o libre disposición de los bienes no produciendo efectos mientras viva. No la hay si el donante dice te doy tal finca reteniendo el usufructo mientras viva o cuando el donante se queda como usufructuario y a su muerte concede el usufructo a un tercero como parece el caso de la resolución del usufructo conjunto y sucesivo pues el dominio sí lo ha transmitido ya, o aplazando la efectividad o eficacia (que no se entienda a la transmisión de dominio sino a la posesión por ejemplo) a la muerte del donante. O que no se entregue la cosa de momento o se aplaza post mortem. Ver quién puede vender si el donante en cuyo caso habrá donación mortis causa o el donatario.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-43: Prohibiciones de disponer by José Luis Navarro Comín
  1. No son prohibiciones de enajenar la sustitución fideicomisaria ni la donación con cláusula de reversión ni la donación con reserva de la facultad de disponer ya que pueden disponer de su derecho aunque no las cosas como libres.
  2. Son con eficacia real las impuestas en testamento, en capitulaciones matrimoniales o donación pero no en negocio mixto (compraventa amistosa) pues requieren la gratuidad pura y simple del acto. También requieren un interés justo aunque no lo compruebe ni Notario ni Registrador.
  3. Los actos del sujeto a prohibición no son nulos, pues pueden reunir los requisitos del 1271 sino ineficaces por eso se protege al 34 LH si la prohibición no consta en el Registro y es de buena fe e inscribe.
  4. Comprende en principio tanto la venta como la constitución de derechos reales y de otros personales, la opción ya sea derecho real por ello y si es personal porque queda al arbitrio del optante la enajenación aunque parece que podría siempre que se pactase que no pudiese ejercitarse hasta el fin de la prohibición. ¿También comprende el arrendamiento? Y la hipoteca con las dos posiciones y el embargo con las dos pero decir que no por el 1802. Pero OJO que la prohibición no alcanza a la disposición por testamento ya que de lo contrario supondría que el que prohibió interviniera en la sucesión de otro y porque no se sabría qué hacer con los bienes. Si bien los herederos se suceden en su misma posición lo que me plantea qué pasa con el legatario, por ejemplo si vale y qué clase de legado es si está o no sujeto a la prohibición. Alguno dice que el legatario queda vinculado por el 1257 cuando es claro que no es esta la solución.
  5. La prohibición puede dejarse sin efecto por el que impone la prohibición por acuerdo con el sujeto y parece que se puede presumir que la deja sin efecto si comparece en el acto a dar por buena la venta. Preguntar si los beneficiarios pueden hacer lo mismo pero parece que no pues no se les atribuye ningún derecho que sigue siendo del donante. No, es un ERROR que los beneficiarios puedan hacerlo. No pueden.
  6. La razón de la eficacia personal de las impuestas en actos onerosos es que el adquirente oneroso que ha satisfecho todo el precio de un bien no pueda verse limitado con eficacia real en la disposición de dicho bien.
  7. Ver dictamen de Ana Mercedes y Noelia en que el causante impone una prohibición de enajenar los bienes de la herencia a los herederos y éstos parten y uno lo venden y dice que es ineficaz y aunque inscriba por el 33 LH. Parece que sí a diferencia de que se inscriban los bienes los herederos y se olvide la prohibición de enajenar donde serán los adquirentes 34 LH salvo 28 LH. Pensarlo otro día.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-44: Patria potestad y tutela by José Luis Navarro Comín
  1. Según la resolución 25 de abril del 2001 en una partición realizada por tutor  en nombre del tutelado siendo ambos coherederos, y existiendo conflicto de intereses, no se nombró defensor judicial, pero en  vez de ser nula, dice que la aprobación judicial posterior la convalida, lo que es muy criticado pues siempre se haría así. Además dice que aunque el tutor aceptó pura y simplemente sin la aprobación judicial necesaria, se impone el beneficio de inventario a favor del tutelado y el tutor responderá frente a él (para partición y conflicto de intereses).
  2. Si sale un administrador nombrado al menor vía art.164 discutir: si cabe imponerlo sobre la legítima y decir que sí por no ser gravamen; si el administrador puede aceptar la herencia dejada al menor, y partir. Parece que sí pues si no se le privaría de sentido o que no por corresponder al titular de la patria potestad. En cuanto a vender bienes debe estar expresamente facultado pues si no solo tiene las facultades de administración y venderían los padres. Y si está facultado para vender los bienes por mucho que el testador que lo nombró diga misa hace falta autorización judicial y subasta pública, lo primero porque así se exigiría a los padres y lo segundo lo dice la LEC. Lo mismo si es otro que administra bienes del tutelado o menor en vez de sus padres como el albacea, comisario foral, etc.
  3. Los padres o el tutor son quienes realizan los actos y el mayor de 16 años lo complementa si es en escritura pública o el juez pero son ellos quienes actúan salvo excepciones.
  4. Ojo si sale un aragonés mayor de 14 años que actúa él con el asentimiento de los padres.
  5. La enajenación de frutos la puede realizar el padre o tutor por sí ya que son actos de administración de la finca que los produce. Dice Lacruz que son actos de disposición los de enajenación, constitución de derechos reales y los actos obligacionales que por su importancia económica comprometen el bien gestionado y no solamente los frutos. OJO con esto que tiene mucha importancia en poderes, arts. que hablen de disposición, etc.
  6. Ver el 12.2 LAR y que no se sabe si es aplicable al tutor del incapacitado pues no se sabe cuándo se va a extinguir o si a lo mejor es incapacitado menor sí hasta los dieciocho. Y significa que pueden arrendar sin autorización judicial.
  7. Lo hecho por un titular sólo de la patria potestad es en general incompleto. De Castro.
  8. Si los padres o el tutor venden bienes inmuebles de los hijos sin autorización judicial discutir si son incompletos o nulos o anulables como sabemos. Si los venden en nombre propio son ventas de cosa ajena.
  9. Si un menor vende con capacidad natural al igual que el emancipado es anulable, pero si vende uno que dice que tiene mandato verbal del menor es incompleto. Por tanto si cuando es mayor dice el menor que el acto está bien hay confirmación y ratificación y parece que gana ésta y por tanto se comerá los embargos intermedios porque no es retroactiva frente a terceros.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-45: Permuta by José Luis Navarro Comín
  1. Si sale una permuta, hay que leer bien los arts. correspondientes.
  2. OJO con el 1540, si sale una permuta tratar cada finca como independiente. Y si uno pierde o va a perder la finca recibida, no hace falta para protegerle que sea un 34, sino que el art. Protege a los terceros de buena fe que hayan adquirido derechos sobre la cosa, creo que arrendamientos, derechos personales, reales e incluso los que la han comprado. Pero se discute si también los donatarios o sólo los adquirentes a título oneroso. Normalmente sería no al donatario por analogía con miles de art. Pero aquí la particularidad es que García Goyena decía en el Proyecto a título oneroso en lo que parece omisión voluntaria del legislador. Si sale esto y lo digo me mandan a casa por Lacruziano.
  3. En la permuta de suelo por obra futura discutir si es real u obligacional y en este caso si se obliga a construir y muere ojo con el contrato de obra que puede extinguirse si es en su consideración, aunque normalmente no será así.  Si hay adjudicación ya irá la mujer. Además hay que individualizar suficientemente los pisos a entregar o atribuirlo a un tercero o luego por acuerdo de las partes (lo que demuestra su carácter obligacional o al menos lo apoya). Al constituirse el régimen de PH intervendrá el permutante según la tesis que adoptemos sobre si ha habido o no transmisión o sí si forma la comunidad sobre el solar. Se suelen garantizar con avales bancarios de modo que si no se terminan las obras el transmitente del solar se lleve un dinero, o bien con condición resolutoria (con lo que el constructor difícilmente podrá obtener hipoteca pues el Banco le pedirá la posposición de la condición y el transmitente no querrá, o hipoteca con lo mismo de antes).
  4. En una permuta con compensación en dinero del 1446 si el precio es igual que el valor de la cosa permutada algunos dicen que a los tribunales pero a mí me parece claro venta ya que el art. dice que si excede es permuta y aquí no excede.
  5. Cabe el pacto de reserva de dominio en uno o los dos permutantes con el mismo problema de la compraventa.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-46: Derecho cambiario by José Luis Navarro Comín
  1. La emisión y las declaraciones cambiarias deben realizarlas los padres o el tutor de menores o incapacitados, y en cuanto al emancipado, el TS dice no por equivaler tomar dinero a préstamo pero la doctrina sí sin perjuicio de que si encubre  un préstamo sea anulable, y ojo con la posible confirmación si paga. Ahora bien no sé si se aplica sólo al aval, seguro; a la aceptación, en este caso parece  que sí es préstamo, o a la emisión o libramiento, ya que aquí parece que concede el crédito y no lo toma, pero como garantiza el pago quizá también. Preguntarlo.
  2. Cesión de la provisión: se  le puede oponer el pago y pasa a todos los tenedores y además que el cedente deja de ser acreedor causal pero sigue siendo obligado en vía de regreso y responde como cedente de un crédito extracambiario.
  3. ¿Puede endosar el heredero del tenedor? O no por rota la cadena o sí por el art. 19 y se acredita la titularidad por otros medios como la escritura de herencia. Pero los que reciben la letra por cesión, herencia, pero no por endoso no son terceros y se les podrá oponer el pago de la letra.
  4. Parece que las acciones cambiarias se pueden ejercitar contra los herederos de los obligados cambiarios pero discutirlo  en el dictamen y decir que sí.
  5. La acción de enriquecimiento se puede dirigir contra los obligados cambiarios que se han enriquecido por eso parece que no contra el librado no aceptante pues no es obligado cambiario.
  6. Los cheques a la orden son los que cumplen funciones de giro y necesitan para tener fuerza ejecutiva lo de las letras. OJO: la provisión de fondos es sólo de dinero, no de fondos o valores, y se refiere a la cuenta específicamente mencionada. Ahora si se paga por el Banco por evitar el problema será pago por tercero y podrá reembolsarse e incluso compensar otra cuenta. Digo yo
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-47: Opción by José Luis Navarro Comín
  1. Si la opción llega al Registro antes que el embargo gana por preferencia y cancela depositando.
  2. Si la opción la hago antes de casarme y luego la ejercito es la cosa privativa. Pero si me la vende directamente el concedente podemos decir o que es ganancial como regla general o que es un contrato simulado y el disimulado es la opción y vale como privativo aunque si no le decimos nada al Notario será ganancial o al menos así se inscribirá. Lo mismo en un retracto cualquiera. Ventoso como yo la calificó de ganancial.
  3. Sólo Peña dice que si es gratuita ha de ser en escritura pública para ser eficaz. Y no podrá ser 34 si es que lo aplicamos por ser derecho real o por lo que sea.
  4. Si sale en el dictamen documento privado avisar de si cumple o no los requisitos del 1227 pero darlo por bueno diciendo que se ha probado por otros medios.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-48: Propiedad Horizontal by José Luis Navarro Comín

Pues resulta que este documento es muy interesante. Hasta me parece que lo es más en la práctica del despacho que en el dictamen. Así que miradlo con cariño aunque la propiedad horizontal no me parece a estas alturas muy dictaminable.

  1. Si una Junta aparece mal convocada, y se toman acuerdos en ella, ver primero si están todos en cuyo caso vale como universal. Después discutir si es impugnable como dice la ley o nulo, y si por ejemplo se decide vender una sala de reuniones, algunos dicen  que será válido pues es una cuestión interna que esté mal convocada todos han podido impugnar; y otros que es nula la Junta y el acuerdo y la venta, porque se ha privado a los propietarios de acudir a discutir, lo que parece  más razonable. Lo mismo para sociedades. Llagaria dice que es un tres, pero en sociedades si se adopta un acuerdo de aumento de capital sin mayoría suficiente no se inscribirá y no empezará a contar el plazo pero aquí no hay eso y será un problema.
  2. El acuerdo de pagar gastos por igual y no en proporción a las cuotas es válido pues el 9.1 dice o “a lo especialmente establecido”, si se acuerda en la Junta.
  3. Para vender o hipotecar todo el edificio hace falta unanimidad civil, cada uno con sus complementos. Para vender desafectando un elemento común basta unanimidad y encargo de venta al Presidente. Si se atribuye a todos los propietarios hará falta la civil. El problema es si pasa un tiempo entre el acuerdo y autorización al Presidente y cuando este vende. Hay dos posiciones o bien que se acabó la ficción de que no hay propia desafectación y ya hace falta unanimidad o bien que el acuerdo se adoptó sujeto a la condición suspensiva de que se venda y no confundir cuando el garaje por ejemplo pertenece a los propietarios en una octava parte por ejemplo ya que si se atribuyen cuotas proporcionales ya hace falta la unanimidad civil.
  4. Si un piso o local está afecto a una carga, sustitución, reversión, etc, y también hipoteca, la participación en elementos comunes también, lo que en el caso de la hipoteca significa que si los acreedores hipotecarios consienten la venta del elemento común queda libre de la hipoteca, pero NO es necesario: la participación seguirá sujeta a la carga o hipoteca. En concreto dice la DG que no se perjudica a los acreedores sino que una parte de la cuota en los elementos comunes del nuevo elemento independiente se halla afecto a la hipoteca.
  5. Las obras realizadas en un piso si afectan a la fachada u otro elemento común requieren aprobación de la Junta.
  6. Los asuntos a debatir también deben constar en el orden del día pues si no es nulo el acuerdo, por la misma razón que en 1. Hace falta orden del día aunque en contra se podría decir que lo sabrán luego al notificarse la decisión pero a favor que se evita la discusión con que uno puede convencer a todos o decidir si va o no va.
  7. Si hay morosos en la Junta se les puede privar de voto aunque alguno pretendió que no por no ser deudas exigibles líquidas, pero es que lo dice la ley. No se cuenta su cuota para los acuerdos. Pero imagino que cuando haga falta unanimidad civil sí deberán ir a vender aunque sean morosos.
  8. En la prohibición válida de no vender o enajenar piso y garaje simultáneamente, ver los términos para ver si se incluye hipoteca u otros, como arrendamientos largos, etc.
  9. La segregación o división de pisos que requiere unanimidad de la Junta puede salvarse en el título constitutivo como sabemos pero es muy discutido: para desvincular un elemento común hace falta unanimidad, y García García acude a la posibilidad de hacer obrar en su piso para admitirlo siempre que no menoscaben  los elementos comunes.
  10. Se puede conceder el uso privativo del terrado y ya más discutible quién paga las reparaciones y de quién es la culpa, si son de conservación o más, etc.
  11. Cuando se exijan mayorías personales parece que son de propietarios individuales, con independencia de las entidades de que consta. STS de 10 de febrero del 95.
  12. Se puede cambiar de local a vivienda si en los Estatutos no está expresamente previsto que sea local con claridad, y en este caso afectará al título. Pero que sea exclusivo pues las limitaciones al derecho de dominio deben interpretarse restrictivamente.
  13. Ojo con la necesidad de licencia para segregar viviendas del 53 a) del RD del 97.
  14. La notificación a los propietarios para la cuasi unanimidad parece que el TS dice que puede hacerse por correo certificado con acuse de recibo y no hace falta conducto notarial.
  15. Ver si los compradores en documento privado han obtenido la posesión o no para quién acude a la Junta o actuar por unanimidad.
  16. Se admite la agrupación de locales subterráneos aún perteneciendo a dos edificios en PH porque los de cada uno seguían perteneciendo a la misma pero no si se segregaban para ser finca independiente por las reglas del dominio en sentido vertical.
  17. Discutir si para modificar las cuotas la unanimidad es civil o la de la Junta y se autoriza al Presidente que yo creo es la buena.
  18. Si tenemos un edificio entre cuatro al 25 % y lo hacemos en propiedad horizontal y alteramos los elementos comunes por ejemplo tiene cuatro pisos y se dan cuotas del 40, 40 10 y 10 los que pierden están enajenando y hace falta complementos para enajenar.
  19. No cabe hacer una constitución de PH atribuyendo a dos pisos diferentes una cuota común sino que hay que distribuirla entre ellos.
  20. La capacidad es la de actos de administración, es decir el tutor sólo, etc … pero se discute los cónyuges por ser acto de riguroso dominio. Si está titulado a nombre de los dos pues si no el RH admite que lo pueda hacer el titular.
  21. Para constituir hipoteca unitaria sobre el edificio hace falta unanimidad civil y claro también si se distribuye la responsabilidad ya que son hipotecas de cada piso. Lo ves ¿no?
  22. Se plantea si el subsuelo es elemento común. Sí y se vende como otro cualquiera.
  23. Si los titulares civiles son distintos de los registrales se discute quién otorga los actos. Por tracto y por cómo está inscrito si a nombre de ellos o como elemento común supongo.
  24. Cuando se autoriza al Presidente es en términos de poder (no vender a persona distinta pero sí por más precio por ejemplo).
  25. Si un piso está sujeto a prohibición de disponer, ¿no se puede vender un elemento común? ¿La prohibición se extiende a esa cuota? Y puestos a desafectar y vender si se hace por unanimidad y encargo al presidente, ¿el Registrador lo admitirá si la prohibición está inscrita?
  26. Una finca está hipotecada o embargada, se construye un edificio en PH, ¿hace falta para inscribir el título que lo consientan los acreedores?. ¿Y si no lo hacen?. Y si no se inscribe, se venden pisos y luego se ejecuta la hipoteca o el embargo, ¿los dueños tienen derechos?.
  27. La constitución de la PH es un acto neutro según Cámara. Como ya se te dijo aunque tal constitución implique la extinción del condominio, al ser la constitución de la propiedad horizontal la única forma de acabar con el condominio del edificio, la calificación de acto neutro puede extenderse a la extinción del condominio. Moraleja: ¿la capacidad que exijamos para constituir la PH será la misma que se necesita para extinguir el condominio dada la vinculación existente entre ambas operaciones?: pues parece que sí pero no me acabo de enterar de las consecuencias. Tengo nota sobre esto en otro sitio (puede que en Dictamen Antonio Francés-1).
  28. Desafectación: Primer caso: Desafectación y ulterior venta. Cuando la comunidad acuerda simultáneamente desafectar y vender un elemento común o procomunal es necesaria la llamada unanimidad cuasi unanimidad, es decir que actúe el menor con complemento de sus padres pero sin 166, el tutelado con tutor pero sin 271, pudiendo el menor emancipado actuar sin complementos, y los casados en gananciales sin el consentimiento del consorte. En este caso puede surgir un problema si una vez adoptado el acuerdo transcurre x tiempo y no se vende; caben dos posibilidades: 1.- o bien mantenemos que la ficción que esta desafectación y ulterior venta (sin pasar por comunidad ordinaria) implica y que permite actuar como decimos más arriba desaparece con lo que el elemento desafectado es privativo y nos pasamos al caso segundo caso con todas sus consecuencias o, 2.- que el acuerdo de desafectación y venta, implícitamente esta sujeto a la condición suspensiva de que se realice la venta (a JL y Sergio les gusta esta e intentarían salvar la venta pasado x como fuera). Segundo caso: Desafectación-comunidad ordinaria-venta. En este caso es necesaria la unanimidad civil, es decir que actúe el menor con complemento de los padres y 166, el tutelado con el tutor y 271, el menor emancipado conforme al 323, y los casados con consentimiento del consorte. Tercer caso: los acreedores hipotecarios no han de consentir la desafectación, en ninguno de los dos casos anteriores, y creo que en ningún otro caso, porque no resultan perjudicados por ella, ya se trate o no de una hipoteca unitaria sobre el edificio o cualquiera de sus pisos o locales. Parece ser que lo dice una RDGRN probablemente del 98, cuya conclusión, que no su razonamiento, es clara. Esta resolución es la que se cita en los Vistos de la resolución del punto siguiente.
  29. RESOLUCIÓN DE 28 DE FEBRERO DE 2000. Vistos los artículos 396 y 1.876 del Código Civil; 104, 122 y 125 de la Ley Hipotecaria; 3, 5, 13, 14 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de junio de 1998. 1. Se debate en el presente recurso una cuestión idéntica a la ya resuelta por este centro directivo en su Resolución de 13 de junio de 1998, esto es, la inscripción de un acuerdo de la Junta de propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal por el que se desafecta la vivienda portería, que pasa en lo sucesivo a constituir finca independiente con su cuota en el condominio sobre los elementos comunes y con la consiguiente alteración de las cuotas restantes y de la posterior venta de dicha vivienda efectuada por el Presidente de la comunidad de propietarios en representación de ésta. El Registrador suspende la inscripción por no concurrir el consentimiento de los titulares de créditos hipotecarios recayentes sobre algunos de los pisos o locales integrantes de ese edificio, consentimiento que se precisaría por cuanto que la desafectación disminuye su garantía. 2. El régimen de propiedad horizontal se caracteriza por la inseparabilidad entre el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre la parte privativa, y la participación en la titularidad de los elementos, pertenencias y servicios comunes del edificio (cfr. artículos 3 de la Ley de Propiedad Horizontal y 396 del Código Civil) no procediendo la enajenación de estos últimos sino juntamente con la parte privativa de la que son anejo inseparable, de modo que los actos dispositivos sobre el piso o local se extienden necesariamente a los dos elementos que según se ha señalado integran el complejo derecho sobre el piso enajenado o gravado. 3. Es principio básico de nuestro sistema que la división de finca hipotecada no precisa el consentimiento del acreedor hipotecario, si bien, de no mediar dicho consentimiento, cada una de las nuevas fincas resultantes responden de la totalidad del crédito garantizado, pudiendo el acreedor pedir la ejecución de cualquiera de ellos o de todos simultáneamente (cfr. artículos 122 y 125 de la Ley Hipotecaria). 4. De las consideraciones anteriores se desprende inequívocamente que cuando una parte de ese derecho complejo en que consiste el dominio del piso o local en régimen de propiedad horizontal, se separa e independiza jurídicamente, seguirá pesando sobre ella los gravámenes recayentes sobre el derecho en el que se integraba anteriormente, y ello es precisamente lo que ocurre en el supuesto debatido, en el que respecto de una parte de los elementos comunes que no es estrictamente necesaria para el adecuado uso y disfrute de los elementos privativos, se acuerda, conjuntamente, su objetivación jurídica (mediante su configuración como un nuevo elemento privativo con su cuota sobre el todo), su desvinculación de la especifica afección al servicio o utilidad común que se le había asignado en el título constitutivo, y su enajenación inmediata. En tal caso, es evidente que la cuota que a cada piso o local preexistente correspondía sobre el todo -cuota que integraba el dominio de dicho piso o local-, se descompone en dos nuevos elementos: la nueva cuota sobre los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes (que sigue siendo anejo inseparable del piso o local) y la cuota proporcional pertinente en el nuevo objeto jurídico antes integrado en ese todo común (ya desligada del dominio del piso), continuando ambas afectas a los gravámenes que pesaban sobre el derecho matriz -el dominio del piso o local- y ello aun cuando se haya acordado que ese nuevo objeto jurídico sea inmediatamente transmitido a tercero, y se verifique efectivamente dicha transmisión (cfr. artículos 1.876 del Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria). 5. Ha de señalarse por último que la desafectación, en cuanto acto modificador del titulo constitutivo de la propiedad horizontal, es competencia exclusiva de la Junta de propietarios (cfr. artículos 5, 13 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal), quedando restringida la legitimación para asistir a ella a los respectivos propietarios de los elementos privativos (cfr. artículos 14 de la Ley de Propiedad Horizontal y 72 de la Ley de Sociedades Anónimas, por analogía). NOTA SE REFIERE A QUE LOS ACREEDORES NO ESTAN LEGITIMADOS PARA ASISTIR A LA JUNTA, NO DICE QUE EN ESTOS CASOS NO QUEPA LA REPRESENTACIÓN DE LOS PROPIETARIOS EN LA JUNTA. 6. Por todo ello, ha de concluirse en la no necesidad del consentimiento del acreedor con garantía hipotecaria constituida sobre un piso o local para la enajenación del elemento común previamente desafectado y objetivado jurídicamente, si bien aquella garantía subsistirá sobre éste elemento, pertenencias y servicios comunes del inmueble. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en los términos de los anteriores considerandos.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-49: Las fichas de Zetacé sobre “problemas sueltos” de Justito El Notario
  1. LA RENUNCIA A LA HERENCIA ¿ PRIVA DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN A LOS DESCENDIENTES DEL RENUNCIANTE? ART. 929 CC.
  2. USUFRUCTO CON FACULTAD DE DISPONER PARA CASO DE NECESIDAD Y CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA EN GARANTÍA DE DEUDA AJENA.
  3. DONACIÓN CON CLAUSULA DE REVERSIÓN EX ART. 641. NECESIDAD O NO DE INDICACIÓN DE PLAZO O CONDICIÓN; NECESIDAD O NO DE QUE ACEPTE EL REVERSIONARIO O SEGUNDO DONATARIO.
  4. DESIGNACIÓN DE OBJETO SOCIAL CON CARÁCTER GENÉRICO.
  5. LA DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA ¿PUEDE DAR LUGAR A UNA TRANSMISIÓN PATRIMONIAL?
  6. VENTA CON PACTO DE RESERVA DE DOMINIO DE UNA FINCA ARRENDADA.
  7. VENTA EN DOCUMENTO PRIVADO POR USUFRUCTUARIO CON FACULTAD DE DISPONER. ELEVACIÓN A PUBLICO.
  8. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL EX ART. 133 CC. INTERPRETACIÓN DE LA EXPRESIÓN INTERÉS LEGITIMO EX ART 131 CC. INTERPRETACIÓN DEL TERMINO AQUELLOS A QUIENES PERJUDIQUE EX. ART 140-1 CC.
  9. EXPLICACIÓN DEL ART. 70-3 LSA.
  10. LEASE BACK.
  11. PACTO COMISORIO CON JUSTA ESTIMACIÓN.
  12. 41 LSA (REMISIÓN).
  13. 1110 CC.
  14. CADUCIDAD DE CONDICIÓN RESOLUTORIA POR VENCIMIENTO DE LETRA DE CAMBIO.
  15. USUFRUCTO GANANCIAL.
  16. VENTA DE LA HERENCIA VERSUS ACRECIMIENTO Y SUSTITUCIÓN VULGAR.
  17. RETRACTO DE COHEREDEROS ART 1067 CC Y LEGATARIO DE PARTE ALÍCUOTA (REMISIÓN).
  18. SOCIEDAD CUYO OBJETO SOCIAL ES LA DOMICILIACIÓN DE SOCIEDADES.
  19. USUCAPIÓN Y SERVIDUMBRE. ¿JUSTO TITULO?
  20. ARRENDAMIENTO DE LOCAL PERTENECIENTE A SOCIEDAD POSTGANANCIAL OTORGADA POR EL VIUDO SIN LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD Y SIN CONSENTIMIENTO DE LOS PARTICIPES.
  21. CONTRATO VITALICIO Y SOCIEDAD DE GANANCIALES.
  22. 1738 CC Y CÓNYUGES EN GANANCIALES.
  23. ATRIBUCIÓN DE PODER CON EXIGENCIA DE QUE A CADA ACTUACIÓN DEL APODERADO SE ACOMPAÑE AUTORIZACIÓN DEL PODERDANTE A LAS CONDICIONES FUNDAMENTALES DE LA VENTA.
  24. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.
  25. 96 CC.
  26. PARTICIÓN DE LA HERENCIA POR LOS HEREDEROS PRESCINDIENDO DEL CONTADOR PARTIDOR.
  27. VENTA POR LOS HEREDEROS POR UNANIMIDAD DE UN BIEN EXISTIENDO CONTADOR PARTIDOR.
  28. PARTICIÓN DE LOS COHEREDEROS POR MAYORÍA.
  29. DIVISIÓN HORIZONTAL Y CONTADOR PARTIDOR.
  30. PARTICIÓN CON INCAPAZ.
  31. DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO ARRENDATICIO EN CASO DE ADJUDICACIÓN DE LA FINCA ARRENDADA TRAS LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD ARRENDADORA.
  32. COTITULARIDAD EN EL CRÉDITO GARANTIZADO CON HIPOTECA E HIPOTECA EN GARANTÍA DE VARIAS OBLIGACIONES DISTINTAS.
  33. HIPOTECA UNILATERAL.
  34. PODERES Y ART. 102 CC.
  35. CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA POR UN HIJO SOBRE UNA VIVIENDA DE SU PADRE.
  36. REVOCACIÓN DE DONACIONES.
  37. DONACIÓN DE INMUEBLES. FORMA . DOCUMENTO PRIVADO Y POSIBLE ELEVACIÓN A PUBLICO.
  38. DEMANDA DE NULIDAD O DIVORCIO Y DERECHOS SUCESORIOS DEL CÓNYUGE VIUDO EX ART. 845 CC.Y EX ART. 79 CC.
  39. 1717 CC.
  40. 218 RH. HIPOTECA UNITARIA DE CASA DIVIDIDA POR PISOS E HIPOTECA SOBRE EL PISO.
  41. ESQUEMA SOBRE RELACIÓN ENTRE ARRENDAMIENTOS E HIPOTECA.
  42. PATRIA POTESTAD.
  43. 324 CC.
  44. FALTA DE DEFENSOR JUDICIAL EX ART. 1057-3 CC. ¿NULIDAD O ANULABILIDAD?
  45. 114 LSA Y 104 RRM. ART. 54 LSL Y 194 RRM.
  46. SOLAR PRIVATIVO Y EDIFICACIÓN CON FONDOS GANANCIALES. CONMUTACIÓN DEL USUFRUCTO POR EL CP CON PLENAS FACULTADES PARTICIONALES. ART. 1057-3 Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES.
  47. USO EN PRECARIO DE SEDE SOCIAL POR EL ADMINISTRADOR DE UNA S.A.. VIVIENDA HABITUAL.
  48. AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A PLUSVALÍAS, ES DECIR, CON REVALORIZACIÓN DE ACTIVOS.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-5: El artículo 869 Cci

ELEMENTOS SUBJETIVOS:

En principio la enajenación debe hacerla el propio testador, pero hay una serie de supuestos que pueden plantear dudas:

  1. Enajenación por apoderado: Hay que distinguir si la enajenación se hizo mediante poder expreso del mismo testador en cuyo caso parece que será de aplicación el art. 869 Cci, ya que la enajenación es como si la hubiese hecho él mismo. Si la enajenación se hace tras la revocación o extinción del poder en alguno de los supuestos del art. 1738 Cci y la finca pasa a manos de un tercero protegido por el mismo precepto, pensamos que en tal caso no será de aplicación el art. 869 Cci ya que el testador no tuvo voluntad de revocar el legado, y se aplicará alguna de las soluciones que después veremos para el caso de ventas que no revocan el legado. Si la enajenación se hace en virtud de un poder general que autorice para enajenar cualquier inmueble del testador parece que de nuevo aplicaremos el art. 869 Cci, ya que la enajenación vale como hecha por el mismo testador, y la misma solución parece que será de aplicación en caso de que el poder se hubiese otorgado antes de otorgar el testamento. No está tan clara la voluntad revocatoria.
  2. Enajenación por representante legal: Se plantea si en tal caso también quedará revocado el legado. También puede plantear dudas la enajenación hecha por el representante con ánimo de perjudicar al legatario o desconociendo el contenido del testamento. En cualquier caso deberá tenerse en cuenta que el art. 869 Cci debe ser de interpretación estricta por tratarse de una excepción a la revocación formal del testamento que recoge el art. 738 Cci, y que además de aceptar la revocación en este supuesto podría ir en contra del carácter personalísimo del testamento, art. 670 Cci, ya que el testador será el único facultado para revocar una disposición testamentaria.
  3. Legado de bien ganancial: En el supuesto de enajenación por el cónyuge testador parece claro que el legado deberá quedar revocado, también pensamos que quedará revocado cuando el testador se limite a prestar el consentimiento a la enajenación conforme a el art. 1.377 Cci, ya que puede presumirse su voluntad a revocar. No parece que se revoque el legado cuando la enajenación, ante la negativa del testador, se haga con autorización judicial, ni en el supuesto de venta anulable por uno de los cónyuges sin el consentimiento del testador aunque pase la cosa a pertenecer a un tercero protegido por la fe pública registral o la llegue a adquirir por usucapión. Si en cambio pensamos que podrá quedar revocado cuando la enajenación anulable la haga el testador conforme a el art. 869-2 Cci, o cuando siendo nula por tratarse de un acto gratuito (art. 1.378 Cci) también sea hecha por el mismo cónyuge testador, a salvo lo que más adelante veremos sobre vicios del consentimiento.
  4. Vicios del consentimiento: Parece que no revocará el legado la venta hecha por el testador con alguno de los vicios del consentimiento que pueden anular la venta y siempre que no impliquen la voluntad de enajenar (ej. error o dolo).
  5. Enajenaciones forzosas: En este caso parece que no implicará la revocación del legado ya que la enajenación no procede de la voluntad del testador y se aplicará alguna de las soluciones que más adelante veremos para estos casos.

ELEMENTO OBJETIVO:

Podemos distinguir los siguientes supuestos:

  1. Enajenaciones forzosas: La Sentencia de 24-Diciembre-1880, entiende que la enajenación judicial por no ser voluntaria deja subsistente el legado, que se convertirá en legado de cosa ajena, lo cual siguiendo con la interpretación subjetiva del art. 869 Cci puede aplicarse al caso de expropiación forzosa.
  2. Enajenaciones nulas: A pesar del tenor literal del art. 869-2 Cci podría defenderse que la enajenación nula no produce el efecto revocatorio, aunque hubiera voluntad de revocar, por analogía con la revocación del testamento por otro posterior nulo, la imprecisión del Código sobre los conceptos de nulidad y anulabilidad y por el mismo art. 869-2 Cci que dice “si después de la enajenación volviese la cosa al dominio del testador”, lo cual supone que la cosa ha salido del patrimonio del testador lo cual no es posible si la venta es nula pero sí si es anulable. En cualquier caso, parece más segura la posición contraria siempre que haya efectiva voluntad de vender por parte del testador y por tanto de revocar el legado.
  3. Opción de compra: En principio cabe sostener que la concesión de un derecho de opción no implica una enajenación actual y por tanto no revocará el legado (aunque también cabría sostener la posición contraria a la no revocación, entendiendo que es una venta en que los consentimientos de vendedor y comprador se difieren en el tiempo, y por tanto la voluntad de vender del testador ya se ha manifestado y con ella su voluntad de revocar y de dejarla simplemente pendiente del ejercicio de la opción por el optante). No obstante siguiendo con la primera posibilidad podemos distinguir: a) si el optante no la ha ejercitado el legatario adquirirá la cosa legada, b) si después de la muerte del testador el optante intenta ejercitar la opción hay que diferenciar: b1) si constaba inscrita la opción en el registro recuperará la cosa del legatario, también aunque no conste inscrito si reconocemos a la opción naturaleza real ya que el legatario ha adquirido a título gratuito y no podrá quedar protegido por el art. 34 LH, y por último b2) si le reconocemos carácter personal no podrá ejercitarla contra el legatario, ya que este no se subroga en la posición del causante, pero el optante podrá reclamar la correspondiente indemnización de los herederos.
  4. Venta sometidas a condición suspensiva: Si al fallecer el testador ya se ha cumplido revocará el legado y si se ha frustrado su cumplimiento no lo revoca. Si el cumplimiento queda pendiente a la muerte del testador, se pueden defender las dos posturas, aunque parece que el legatario adquirirá la cosa con la carga de la condición (siempre que su cumplimiento tenga efectos reales) y si se cumple y el negocio era oneroso el legatario percibirá la contraprestación y si es gratuito no percibirá nada.
  5. Venta sometida a condición resolutoria: Si la condición se cumple en vida del testador parece que no tendrá lugar la revocación del legado conforme al art. 869-2 Cci. También podrá aplicarse esta solución a las donaciones con cláusula de reversión a favor del donante. No parece que pueda aplicarse en las revocaciones de donaciones por cualquier causa o en la resolución de contratos bilaterales conforme al art. 1.124 Cci, o casos similares ya que en ellos la voluntad de enajenar existía sin reservas y ha quedado frustrada por un hecho posterior.
  6. Constitución de hipoteca:  La cuestión que se plantea es determinar si en caso de hipoteca posterior al testamento en que se lega la misma finca se dará lugar o no a la aplicación del art. 869 Cci. A favor de su aplicación se pueden alegar los siguientes argumentos:
    1. Que la constitución de hipoteca implica una enajenación potencial de la finca en caso de falta de cumplimiento, lo cual podría justificar la aplicación analógica del art. 869 Cci, el cual habla de enajenación por cualquier título.
    2. Y que en caso de ejecución de la hipoteca antes de la muerte del testador el legatario no recibiría nada.

    En cambio parece más justificada la posición contraria con base en los siguientes argumentos:

    1. Que la hipoteca no implica una voluntad de enajenar.
    2. En caso de ejecución de la hipoteca estaríamos ante una enajenación forzosa que no implicaría la voluntad de enajenar del causante.
    3. En ocasiones se recurre a la constitución de una hipoteca porque no se quiere vender la finca.
    4. Por último, si la hipoteca se cancela por pago antes de la muerte del testador, el heredero no podrá reclamar nada al legatario, aunque el crédito hubiera sido invertido en mejoras de la finca.
  7. Donación al mismo legatario: Parece que en tal caso será de aplicación lo dispuesto en el art. 878-2 Cci.
  8. Aportación social: También revocará el legado partiendo de su naturaleza dispositiva.
  9. Permuta: Tratándose de bienes de análoga naturaleza el TS aplicó el criterio de subrogación real. Pero parece más seguro entender que también queda revocado el legado ya que la permuta es un acto dispositivo que presenta muchas analogías con la venta.

TRANSFORMACIONES:

La transformación implica la desaparición del bien anterior y la sustitución por otro distinto, por tanto no hay transformación sino sustitución cuando la cosa es sustituida por otra, y en tal caso podría defenderse la aplicación del principio de subrogación real, si bien hay que ir con cuidado en la aplicación de este último principio.

Por tanto podemos decir que no hay transformación en los siguientes supuestos:

  1. Reparcelación urbanística y concentración parcelaria.
  2. Conversión de obligaciones en acciones.
  3. Canje de acciones en los casos de transformación, fusión o absorción de sociedades.
  4. Disolución de sociedades con adjudicación de bienes.
  5. Disolución de comunidad con adjudicación de partes concretas en pleno dominio.
  6. Tampoco hay revocación cuando se realicen simples mejoras en la cosa legada, art. 883 Cci (si bien puede haber excepciones), por ejemplo: establecimiento mercantil al que se incorporan varios elementos; finca de secano que se transforma en regadío, y un supuesto discutible sería la construcción de un pequeño chalet en una parcela o finca.

Si que habrá transformación y, por tanto, revocación:

  1. Legado de un solar en que después se ha edificado. En cambio en el supuesto contrario, legado de una casa derruida quedando solo el solar no hay transformación sino perecimiento parcial y el legado subsiste en el solar.
  2. Casos de especificación, como la madera con la que se construye una barca o bloque de mármol con el que se hace una estatua.

AUMENTO DE COSA LEGADA:

Este tiene lugar en supuestos como estos:

  1. Legado de un edificio sobre el que se construyen varios pisos.
  2. Legado de finca a la que se agrega “de iure” o “de facto” otra u otras.
  3. Legado de acciones cuando el testador adquiere más acciones de la misma.
  4. Legado de participación en una comunidad, cuando el testador adquiere la totalidad o parte de las restantes cuotas.

Caben las siguientes soluciones:

  1. Incremento del legado sin indemnizar, con base en que la voluntad del testador ha sido la de favorecer aún mas al legatario.
  2. Ineficacia del legado por falta de objeto debiendo el heredero abonar al legatario el valor de la cosa originaria.
  3. La solución preferible es la de considerar que el legado solo abarca la cosa originaria sin agregaciones, ya que la voluntad del testador se debe juzgar al otorgar el testamento, y una cosa son las mejoras y accesorios que la incrementan cualitativamente, y otra los aumentos cuantitativos. En el caso de que la cosa y los incrementos constituyan una unidad orgánica podrá aplicarse analógicamente lo dispuesto en los arts. 821, 829, 1.056 y 1.062 Cci. destacando que la indivisibilidad hay que considerarla en un sentido muy amplio, art. 1.151 Cci, y con base en la voluntad del causante podrá considerarse indivisible el paquete mayoritario de acciones que controla la sociedad, las sucursales de un negocio, o una explotación agrícola integrada, aunque sea por fincas discontinuas.

EFECTOS DE LA NO REVOCACIÓN:

En aquellas ventas o actos que conforme a lo dicho no hayan revocado el legado pero hayan hecho desaparecer del patrimonio del testador la propiedad del bien objeto del legado caben las siguientes soluciones:

  1. Subrogación real: Sólo podrá aplicarse en ciertos supuestos muy concretos y con cautela, pudiendo alegarse que es la mejor forma de respetar la voluntad del testador, así como los arts. 812 y 974 y siguientes del Cci. También lo dispuesto en el art. 519 Cci en el usufructo de cosa expropiada. Pero en contra se puede decir que la subrogación real no es un principio general y solo podrá aplicarse cuando lo haya dispuesto la ley, también por analogía y por voluntad de las partes.
  2. Ineficacia o caducidad del legado: Con base en los siguientes argumentos, como la aplicación analógica del art. 862 Cci, ya que si el testador lega una cosa y después la enajena es como si hubiera legado una cosa ajena ignorando esta circunstancia al tiempo de testar, y el art. 869-3 Cci dice que el legado quedará sin efecto si la cosa perece, y esta perece para el testador cuando por cualquier título deja de estar en su patrimonio. Pero en contra puede decirse que no cabe aplicar analógicamente el art. 862 Cci, ya que aquí no hay un legado de cosa ajena propiamente dicho, sino de cosa propia que se convierte en ajena, y si el acto por el cual la cosa sale del patrimonio del testador no revoca el legado tampoco debe dejarlo sin efecto, tampoco puede interpretarse extensivamente el término “perece” del art. 869-3 Cci, sino que hay que ponerlo en relación con el art. 1.122-2 Cci que no incluye la enajenación entre los casos de perecimiento, y por último el principio de “favor testamenti” del art. 743 Cci.
  3. Legado de cosa ajena: En cuyo caso el heredero estará obligado a adquirirla o a pagar al legatario su justa estimación, su fundamento se encuentra en que la situación que se plantea es similar a la del legado de cosa ajena si bien la alienidad de la cosa surge a posteriori, y ya que si la voluntad del testador era legar la cosa y esta no ha desaparecido a pesar de la enajenación la mejor manera de intentar cumplirla es aplicar el régimen jurídico del legado de cosa ajena, este es el criterio seguido por el TS en alguna sentencia (esta es la posición mayoritaria, siempre que no pueda aplicarse el criterio de la subrogación).
  4. Legado de valor: También se podría defender la transformación en este legado de valor, debiendo entregar la cantidad correspondiente el heredero al legatario.

VENTA DE LA COSA LEGADA CON PACTO DE RETRO EN FUNCIÓN DE GARANTÍA

Se plantea la cuestión de si en tal caso (dejando de un lado que pueda encubrir un pacto comisorio) si se aplicará analógicamente el art. 867 Cci.

Podemos distinguir varias posibilidades:

Entender que el legatario recibirá simplemente el derecho de redimir o de recuperar, y que deberá hacerlo por su cuenta sin repetir contra el heredero, con base en los siguientes argumentos:

  1. La enajenación con pacto de retro, en principio no debe quedar excluida del art. 869 Cci, sólo en el caso de que la cosa vuelva al patrimonio del testador mediante el ejercicio de este derecho por él mismo no revoca el legado, pero si no lo ha ejercitado el legatario recibirá simplemente el derecho a redimir.
  2. No hay ningún precepto que disponga lo contrario.

Pero parece preferible considerar que se podrá equiparar a lo dispuesto en el art. 867 Cci respecto de la hipoteca, y por tanto si no lo ejercita el heredero, que además deberá pagar las cantidades enumeradas en el art. 1.518 Cci, podrá hacerlo el legatario pudiendo repetir contra él, con base en los siguientes argumentos:

  1. Equiparación de esta venta con la constitución de hipoteca.
  2. El art. 3 del Cci.
  3. Si el testador ejercita el pacto de retro antes de su muerte la cosa queda para el legatario, sin obligación de indemnizar al heredero, conforme a el art. 869-2 Cci.
  4. Y que el vendedor no quiere enajenar definitivamente y por tanto tampoco quiere revocar el legado.

De los comentarios de Albaladejo destacar:

  1. Si la enajenación es a término suspensivo es revocatoria siempre, porque seguro que se enajenará sea antes o después de la muerte del testador.
  2. Si es a término resolutorio parece que es revocatoria pero si en vida del testador le vuelve, se mantiene el legado.
  3. Si es a condición suspensiva sólo revoca si se cumple. Si es en vida del testador está claro que revoca pero si es después de su muerte no ha habido revocación y el legatario se la lleva y el otro reclamará a los herederos.
  4. Si es a condición resolutoria revoca pero si se cumple en vida del testador y le vuelve vale el legado. Pero si es después o revoca y va a los herederos o tiene efectos retroactivos y nunca ha habido enajenación, ni, por tanto, revocación.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-50: Naturaleza jurídica de la comunidad post ganancial

Es una comunidad especial, equiparable ex art. 1410 del Cci a la comunidad hereditaria.

Régimen jurídico:

  1. La comunidad indivisa no se ve aumentada con las rentas de trabajo, ni con las de capital, que serán en todo caso privativas. Forman parte de ella los frutos de los bienes privativos que estuvieren pendientes en el momento de la disolución, a los cuales habrá que aplicar analógicamente las normas referentes al usufructo. Por supuesto, ingresan en el patrimonio común los frutos de los bienes comunes.
  2. El  patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular  recaen sobre su propio patrimonio. Los acreedores podrán pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio común, que quedará especificada en bienes concretos, al producirse la división y adjudicación, pero no antes.
  3. Para realizar cualquier acto de disposición es necesario el consentimiento de todos los titulares, porque todos codisponen del bien. En otro caso, el acto de disposición es nulo.
  4. La administración de la SG disuelta y en liquidación y de la comunidad postmatrimonial plantea arduos problemas que han de resolverse aplicando los criterios relativos a la administración de la comunidad hereditaria. Lo que quiere decir que si todos los interesados nombran un administrador o, tácitamente consienten en que uno administre, el designado tendrán las facultades de administración y que, en los demás  casos, habrá que acudir al régimen de mayorías.
  5. Especiales dificultades suscita el régimen jurídico de las adquisiciones llevadas a cabo durante el periodo que analizamos en aquellos casos en que la adquisición se realiza con bienes procedentes de la comunidad indivisa o de la sociedad en liquidación. Las soluciones al respecto son dos: a) La rigurosa aplicación del principio de subrogación real: el bien adquirido entra a formar parte del patrimonio colectivo, cualquiera que sea el adquirente, si la contraprestación que se paga procedía de aquel. b) Entender que el adquirente se hace deudor de la  sociedad por el valor de los bienes de que dispuso para adquirir, pero que el bien adquirido es suyo propio. La diferencia entre una y otra solución puede ser insignificante en momentos de estabilidad económica, siempre que la diferencia de tiempo entre el momento de la adquisición y el de la liquidación no sea mucha. Puede ser muy significativa cuando aquellas dos circunstancias no se dan. Pues una cosa es ser acreedor de un valor pecuniario, que puede haber quedado devaluado, y otra distinta es ser titular del bien adquirido.
  6. En el estado de división postmatrimonial no parecen existir reglas especiales sobre la carga de la prueba de la naturaleza de los bienes o de los fondos. Las pruebas serán estimadas libremente por el Tribunal y no juega el 1361.
  7. Será de aplicación el art. 1408 del Cci.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-51: Compraventa by José Luis Navarro Comín
  1. Si la finca se vende a precio alzado no hay nunca disminución o aumento de precio, es decir se aplica el párrafo 1º del art. 1471 ya que el 2º se aplica a la venta de dos fincas por precio alzado , y no es aplicable al caso 1º en cuanto a que se designen linderos. Se aplica el 1º.
  2. A efectos de tradición del art.1462.2 si se pacta en la escritura que las llaves se entregarán después o que el vendedor retiene la posesión unos días, ello NO impide la tradición. La DG dice que el pacto en contrario ha de referirse al “hecho traditorio”. OJO con la traditio para ver si se ha producido transmisión de dominio como el caso de que el comprador en documento privado ya tenía la cosa por otro título por ejemplo arrendatario o usufructuario o sea si ya tenía la posesión. Igual en el caso contrario cuando el vendedor se queda la posesión (como arrendatario por ejemplo por el 1463 que dice que se transmite por el solo acuerdo de las partes). Este es más dudoso. En cuanto a la tradición la venta en escritura pública transmite la propiedad pero no la posesión si no se entrega efectivamente como si no la tenía el poseedor. Ojo pues no empezará aún una posible usucapión. En cuanto a la excepción a la transmisión de la propiedad del 1462.2 ha de resultar claramente como diciendo que la escritura no transmite el dominio y no otras manifestaciones o que el vendedor se queda la mera tenencia unos días o que seguirá a su nombre en el Registro un tiempo. OJO con el constitutum possesorium. Ver página 8 de la jurisprudencia del 99. Es si yo vendo en documento privado reservándome el usufructo pero ojito.
  3. Si se anula y resuelve una venta por las partes, además de no poder perjudicar a terceros con embargos, etc; si hubo transmisión de dominio hay una nueva venta que dará lugar a retractos y demás, y si no transmitió el dominio pues no.
  4. En la dación en pago tener en cuenta  las reglas de la  compraventa y sobre todo las de transmisión o enajenación: hace falta capacidad para enajenar, el adjudicatario es 34, hay retractos y sobre una finca sujeta a prohibición de enajenar no se puede realizar. A la dación en pago se aplican las reglas de pérdida o imposibilidad de la venta y también el saneamiento por evicción o vicios ocultos.
  5. En la acción pauliana el  plazo de 4 años parece que se cuenta desde que el acreedor tuvo conocimiento del contrato y no desde este. Y si está inscrito desde la inscripción.
  6. Si se hace una venta en documento privado y muere el comprador o el vendedor y sus herederos obtienen del Juez sentencia a que se otorgue compraventa no se podrá inscribir un nuevo contrato de compraventa sino que será necesario elevar a público el contrato privado (DG).
  7. Comprar a plazos es lo mismo que al contado pidiendo préstamo aplazado garantizado por ejemplo con hipoteca. Pero los padres o el emancipado o los cónyuges lo hacen por sí solos por la teoría del negocio complejo. ¿y subrogarse en la hipoteca? ¿Es tomar dinero a préstamo si además hay asunción de deuda? Ventoso dice que si sale en el dictamen la compra de finca hipotecada será con reducción del precio, pero que no hace falta discutir si hay asunción de deuda ya que el acreedor debe consentirlo.
  8. En las ventas con precio conjunto discutir si hay una venta o varias lo que es importante en caso de resolución pues hay que proteger a la parte no culpable que podrá optar entre resolver todo o no o al menos discutirlo. Lo claro es el art. 1479 que en caso de evicción de una podrá rescindir el contrato si no hubiera comprado una sin la otra. Preguntar en el retracto.
  9. El acreedor que ejercita la acción rescisoria y consigue que el bien  vuelva a patrimonio del deudor no tiene preferencia sobre él. Para ello embarga el bien y si viene hipotecado este será tercero del 34 pero si viene embargado ¿qué pasa?.
  10. La venta o en general la enajenación sobre un bien de dominio público es nula por el 1271 Cci. Se supone que lo mismo la constitución de un derecho real como el usufructo o hipoteca.
  11. Hay que apreciar si hay o no simulación. Ver tema de Meneses.
  12. Hay que distinguir también entre las condiciones meramente potestativas que anulan la venta o enajenación de las simplemente potestativas.
  13. Si se establece una condición, determinar si es válida o no y si es suspensiva o resolutoria pero no cabe hablar de modo en los contratos onerosos aunque la estipulación que pueda pactarse( destinar la cosa a un uso) tenga parecidos efectos.
  14. Especialmente en la compraventa pero en todos los supuestos de pago de una obligación esta se entiende pagada según el TS cuando lo pagado se incorpora efectivamente al patrimonio del acreedor o se pone oficialmente a su disposición cuando se hubiera negado a recibirlo.
  15. No será válido el pago hecho al acreedor después de habérsele ordenado la retención de la deuda y se entiende por tal retención el secuestro o depósito judicial, el embargo preventivo y ejecutivo es necesario que se le haya notificado al deudor, lo pagado después del embargo sin conocerlo es válido.
  16. En defecto de las reglas sobre el pago si vamos al domicilio del deudor será el del pago no el del nacimiento de la obligación salvo pacto o que resulte de la buena fe. Pero en la compraventa es difícil llegar porque se hace en el lugar donde esté la cosa.
  17. En caso de pago por cesión de bienes discutir si es transmisión fiduciaria o de la posesión más mandato irrevocable a los acreedores pero sólo están pagados cuando venden e ingresan el dinero en su patrimonio. Por tanto parece que mantiene la propiedad y si vende incumple el convenio pero el adquirente lo es salvo quizá que sea de mala fe pero entendida en el sentido de ayudar a defraudar a los acreedores, quizá haya rescisión pero en principio adquiere.
  18. Si en uso del 1124 se resuelve la venta hay que aplicar a las mejoras las reglas del 1123.
  19. El adquirente del comprador no resulta perjudicado aunque en el Registro conste el precio aplazado no garantizado con condición resolutoria.
  20. En cuanto a la cesión de créditos se discute si es acto de administración o disposición como ya sabemos. No es necesario el consentimiento del deudor. Pero no surtirá efectos frente a terceros interesados en el patrimonio del cedente como otros acreedores hasta que la fecha sea cierta ex arts. 1218 y 1227 y si se refiere a un inmueble desde la inscripción, aunque parece que si afectará a terceros que conozcan la cesión, es decir se exige al tercero que sea de buena fe.
  21. El TS ha dicho que la cesión del factor no es del giro o tráfico de la empresa y por tanto no vale.
  22. En caso de doble cesión se da preferencia al primer cesionario pues son derechos personales y no es válida la venta de crédito ajeno a diferencia de la venta de cosa ajena.  Pero quedando a salvo los efectos liberatorios de la apariencia. Además si son cesiones de créditos hipotecarios sí da lugar a aplicar el 1473 y proteger al segundo cesionario que inscribe primero si es de buena fe.
  23. Repasar las reglas de responsabilidad del Cci según la cesión haya sido gratuita o no. También discutir si en caso de ser gratuita pasan los derechos accesorios por interpretación a favor de la menor transmisión.
  24. En cuanto a la acción subrogatoria el acreedor no puede utilizar las acciones divisorias del deudor por ser de riguroso dominio (lo de siempre) pues se transforma una cuota en unos bienes y es de apreciación personal.
  25. En cuanto a la acción rescisoria De Castro y Peña van contra Llagaria y dicen que sólo se puede ir contra el adquirente primero si es de mala fe. Si la enajenación es gratuita el 1297 presume el fraude y se puede ir contra el primero. Y en las ventas posteriores igual sólo se protege al adquirente a título oneroso y de buena fe. Y si el primero es de buena fe y vende a otro de mala fe se ha roto la cadena  por falta de presupuestos de la acción pauliana y no podrá perjudicarle la acción por no poder ir contra el primero, ¿contra el 37 LH? Y si el primero es de mala fe o titulo gratuito la acción pauliana no alcanzará al segundo de buena fe y a título oneroso. En suma mientras no haya un adquirente a título oneroso y de buena fe el acreedor puede perseguir el bien. En cambio está nuestra tesis.
  26. En caso de novación extintiva se extinguiría la hipoteca. OJO
  27. En general repasar los arts. por evicción, pérdida de la cosa, responsabilidad, etc y el tema de compraventa para la venta de cosa ajenaEn cuanto al saneamiento por evicción se produce cuando otro reivindica la cosa o el usufructo o una servidumbre o una parte alícuota o una de las fincas vendidas o digo yo una hipoteca del 34 LH y siempre que haya sentencia.
  28. En la venta con pacto de reserva de dominio el comprador no puede adquirirla por usucapión pues no posee a título de dueño. Si enajena la cosa es venta de cosa ajena y si luego paga pues ya se le puede pedir la entrega. Tampoco el vendedor puede enajenarla como libre sino sujeta a la condición. En principio el vendedor podrá ejercitar tercería de dominio frente al embargo de la cosa por los acreedores del comprador pero para evitar confabulaciones entre ambos exige el TS que el pacto conste en documento de fecha cierta anterior al embargo. En caso de quiebra del comprador tiene el derecho el vendedor de separar la cosa que es aún de su dominio y no va a la pars conditio creditorum. Y en caso de quiebra del vendedor el comprador paga y se la lleva también por ser contrato anterior a la quiebra (a la retroacción) ¿? Si es el comprador quien vende sólo queda protegido el 34 LH y el 464Si se compra con pacto de reserva de dominio al terminar de pagar el bien es privativo aunque después se haya casado (salvo vivienda habitual). En la venta con pacto de reserva de dominio destacar que puede aplicarse a la permuta pero no parece al vitalicio o renta  vitalicia por la necesidad de transmitir desde ahora el dominio. Cumplida la condición el dominio pasa al comprador automáticamente sin necesidad de ningún acto más. Si se incumple se discute si automáticamente se resuelve la venta o como nosotros decimos impida la transmisión de dominio pero hay que ejercitar la resolución y exigir el cumplimiento. En cuanto a si es inscribible no por el 11 LH y 51 RH  y sí por lo de Amorós y porque lo que se inscribe es la transmisión condicionada suspensivamente por las reglas generales de inscripción de condiciones.
  29. Distinguir para las dobles ventas y ventas de cosa ajena si la finca está arrendada o usufructuada por otro que en definitiva tiene la posesión, si transmite en documento privado, si no la ha transmitido que parece lo mejor o ha transmitido la posesión mediata y vale.
  30. La servidumbre de acueducto se considera aparente también a efectos del 1483.
  31. El contrato de exclusiva su duración no puede ser ilimitada . si se viola el pacto de exclusiva las ventas son válidas sin perjuicio de indemnizaciones. También discutir si el pacto de exclusiva sólo prohíbe al exclusivista comprar a persona distinta o también fabricar él. A favor de lo primero que es entre partes y de lo segundo la buena fe y que se quiere que no le haga competencia. Y en cuanto a la transmisión de la condición de exclusivista o que sí por ser patrimonial o no por ser intuitu personae y requiere el consentimiento del otro contratante.
  32. En la venta con pacto de retro si no está inscrita puede haber terceros protegidos por el 34 que no lo será el embargante y en la opción discutirlo.
  33. Si hay ventas con varios vendedores y compradores es como si fuese una pues parece que hay una obligación mancomunada indivisible y unidad negocial y si un comprador no paga se resuelve todo por el 1124 o el 1504.
  34. Si se venden varias fincas conjuntamente a un comprador no hay que distribuir el precio pero si  se garantiza el plazo aplazado con hipoteca o condición resolutoria así se exige para inscribir con el problema de que pague alguna y no todas.
  35. Si el vendedor de una finca arrendada la quiere vender pero se pone de acuerdo con el arrendatario en documento privado o incluso verbal está transmitiendo el dominio porque ya tiene la posesión y la venta posterior será de cosa ajena.
  36. No vale para transmitir el dominio que en el documento privado se diga que equivale a la entrega a pesar del 1463 pues no está claro si se aplica a inmuebles, sólo en los casos previstos y porque alteraríamos el 609 y 1095 CC.
  37. En la venta de la cosa por el comunero único es análoga a la venta  de cosa ajena pero sólo podemos hablar de si al menos ha transmitido su cuota en la de comunidad romana y no en la comunidad hereditaria donde no hay cuotas sobre los bienes sino sobre el saco.
  38. El comprador puede o resolver vía art. 1124. En la comunidad romana quizá pueda quedarse su cuota y resolver por el resto que aún así es dudoso; o bien esperar a ver si se la entregan si le toca en la partición y si ya la tenía en la partición hereditaria De Castro dice que adquiere el dominio automáticamente. Estos autores contra Llagaria dicen que si el comprador de cosa ajena tenía la posesión y luego el vendedor por cualquier causa recibe el dominio de la cosa el comprador de cosa ajena deviene automáticamente propietario mientras que Llagaria dice que hace falta un nuevo acto traditorio aunque sea fingido para ello. Ojo por si sale.
  39. En la opción la DG no se muestra partidaria de un derecho de opción con carácter real por más de los cuatro años que dice el art. para proteger el principio de libertad de tráfico. Yo creo que si es personal se podrá pactar por más años no se inscribirá pero los efectos son inter partes. Si la opción es mancomunada es que la han de ejercitar todos, si solidaria uno y luego se la reparten. Si no se dice nada es mancomunada y si se dice expresamente que es solidaria aún así discutirlo para admitirlo. También aquí se puede plantear el problema de que si la opción está inscrita por esos cuatro años si el beneficiario acepta al final y lleva al Registro la escritura cuando ya han pasado los cuatro años puede haber surgido un tercero del 34 (con lo que parece que habrá de vender después de los cuatro años quizá aplicable al embargo). Los distintos requisitos de capacidad se requieren en el momento en que se presta el consentimiento de concesión de la opción y por eso los liquidadores de una SA no necesitan subasta pública para otorgar la escritura pues son operaciones pendientes o incluso percibir crédito.
  40. Para cancelar las inscripciones posteriores  de gravámenes hay que depositar el precio a su disposición y sólo el remanente queda para el concedente o ulteriores titulares del dominio.
  41. Los dualistas basándose en el 32 LH  dicen que si la opción, condición resolutoria o prohibición de enajenar no están inscritas no perjudican a tercero (diferencia con las nuestras en las prohibiciones gratuitas y condición resolutoria y opción para quienes lo consideran real) que es para la confianza en abstracto y que sin inscribir no tienen ningún efecto real. Dentro de ésta se discute si el tercero está protegido o no si carece de título oneroso o de buena fe (conoce la prohibición) y parece que la exigen. Nosotros monistas decimos que los derechos  reales afectan a tercero aunque no lo conozcan y aunque no estén inscritos (salvo que aparezca un 34 LH) naturalmente no para la opción pero porque es personal para nosotros.
  42. En las compras con pacto de supervivencia o decimos que son normas de liquidación o pacto sucesorio (que es lo más seguro) o compra consensual y sometida a aleas y en este caso la condición es la muerte de uno u otro y nos lo jugamos todo: si seguimos esta da igual que lo hagan cónyuges, en régimen de gananciales o separación o extraños.
  43. Si se vende una finca dos veces en el mismo día y no nos dicen la hora, aplicar el 445.
  44. Distinguir la venta de una cosa común si se venden las cuotas y habrá varias ventas o toda la cosa y sólo una venta para el 1124, falta de pago, 1504, etc.
  45. En el contrato a favor de persona a  designar hay dos transmisiones porque Hacienda dice que son dos y todos los que intervienen deben comparecer para elevar a público los contratos privados
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-52: Los dictámenes de Zetacé y sus problemas fichados

Me sonrío cuando algunos opositores me hablan de que no quieren “pasarse de rosca”. Los de mi grupo de dictámenes, en cambio decíamos que aunque viéramos 1.000 problemas, nos pillarían en el 1.001. He aquí un ejemplo: ¿queréis cuestiones de dictamen? Aquí tenéis unos cuantos … El recopilador es mi amigo Zetacé. Sería genial recuperar sus dictámenes pues no solo tendríamos los problemas; probablemente tendríamos también sus soluciones mejor o peor fichadas. Algún día. Mi proyecto “DICTAMEN: EL EXPERIMENTO” es un proyecto más bien a largo plazo que probablemente me llevará unos años completar …

MIGUEL ÁNGEL

DICTAMEN 1

  1. VENTA CON CONDICIÓN RESOLUTORIA EXPLICITA.
  2. CONDICIÓN RESOLUTORIA Y REVOCACIÓN DEL LEGADO.
  3. SOLUCIONES PARA EL CASO DE SUBSISTENCIA DEL LEGADO EN EL SUPUESTO ANTERIOR.
  4. INSTITUCIÓN DE HEREDERO A FAVOR DE LOS HIJOS Y DE LOS HIJOS QUE SUS HIJOS PUEDAN LLEGAR A TENER.

DICTAMEN 2 

IGUAL QUE  EL DE ARTURO Y BEATRIZ DE MIGUEL.

DICTAMEN 5 

  1. INSCRIPCIÓN DE BIEN ADQUIRIDO POR CÓNYUGES EXTRANJEROS.
  2. SUCESIÓN DE CÓNYUGES EN CASO DE CAMBIO DE NACIONALIDAD.
  3. REVOCACIÓN DE TESTAMENTO POR OTRO POSTERIOR.
  4. MEJORA EN FINCA HIPOTECADA POR TERCER POSEEDOR.
  5. ADJUDICACIÓN POR JUEZ EXTRANJERO DE COSA COMÚN A UN COMUNERO DE FINCA EN ESPAÑA.
  6. IMPUGNACIÓN POR ACREEDORES EN DIVISIÓN DE COSA COMÚN.
  7. SOCIEDAD LIMITADA EN FORMACIÓN: FUNCIONAMIENTO Y DEGRADACIÓN EN IRREGULAR, DISOLUCIÓN.
  8. VENTA DE FINCA HIPOTECADA Y COMPROMISO POR EL VENDEDOR DE CANCELAR LA HIPOTECA.

DICTAMEN 6 

  1. LIMITES EN LAS SUSTITUCIONES FIDEICOMISARIAS.
  2. CUANDO OPERA LA SUSTITUCIÓN.
  3. CUAL ES EL PRIMER LLAMAMIENTO.
  4. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA IMPLICA LA  VULGAR (REMISIÓN).
  5. SUCESIÓN A LA QUE ESTÁ LLAMADO UN AUSENTE NO DECLARADO LEGALMENTE.
  6. EL FIDUCIARIO ¿PUEDE TRANSMITIR SU PARTE?
  7. LOS FIDEICOMISARIOS ¿PUEDEN TRANSMITIR SU DERECHO ANTES DEL FALLECIMIENTO DEL FIDUCIARIO?
  8. OTORGAMIENTO DE OPCIONES POR UNA FUNDACIÓN.
  9. OTORGAMIENTO DE UN COMPROMISO DE VENTA POR UN FIDEICOMISARIO ANTES DEL FALLECIMIENTO DEL FIDUCIARIO.
  10. PROHIBICIONES PERPETUAS DE DISPONER.
  11. OBLIGACIÓN PERPETUA DE DESTINAR RENTAS A POBRES.
  12. FUNDACIÓN EN FORMACIÓN Y VENTA DE COSA AJENA Y RECONOCIMIENTO DE DEUDA.
  13. SIMULACIÓN DE COMPRAVENTA

DICTAMEN 7 

  1. ¿ LA SUSTITUCIÓN GRAVA LA LEGITIMA?
  2. PREVALENCIA DERECHO DE TRANSMISIÓN DERECHO DE SUSTITUCIÓN.
  3. SUSTITUCIÓN EN LOS LEGADOS.
  4. SUSTITUCIÓN CHUNGA ACRECIMIENTO IMPROPIO.
  5. DERECHO DE SUSCRIPCIÓN EN LA COMUNIDAD HEREDITARIA.
  6. AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS.
  7. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA SOBRE UNA CASA A PISOS CONSTRUIDOS.
  8. RÉGIMEN DEL MATRIMONIO SECRETO CON RELACIÓN A TERCEROS.
  9. PREFERENCIA ENTRE HIPOTECAS, EMBARGOS Y OPCIONES.
  10. DERECHOS LEGITIMARIOS DEL SEPARADO DE HECHO.
  11. CONTADORES PARTIDORES SOLIDARIOS Y MENORES E INCAPACITADOS.
  12. RESERVA LINEAL CON RELACIÓN A DERECHO DE TRANSMISIÓN.
  13. LEGADO GANANCIAL.
  14. COMPRAVENTA SIMULADA-DONACIÓN DISIMULADA.

CORONADO

DICTAMEN 1

  1. REQUERIMIENTO A UNO DE LOS PROGENITORES PARA QUE CONSIENTA LA EMANCIPACIÓN DE UN HIJO COMÚN;ADMISIBILIDAD O NO DEL CONSENTIMIENTO TÁCITO
  2. CONSENTIMIENTOS GENERALES DE UN CÓNYUGE A OTRO PARA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
  3. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL ART. 166 DEL CC.
  4. 156.1 CC; INTERPRETATIVO DEL TERMINO CONFORME AL USO SOCIAL Y LAS CIRCUNSTANCIAS.
  5. 156.3: ALCANCE DE LA PRESUNCIÓN DEL CONSENTIMIENTO FRENTE A TERCEROS DE BUENA FE; LA RESOLUCIÓN DE 20 DE ENERO DE 1989.
  6. 156.5 CC: EJERCICIO ORDINARIO VERSUS EJERCICIO EXTRAORDINARIO DE LA PATRIA POTESTAD.

DICTAMEN 2

  1. 156.1 CC: INTERPRETACIÓN DEL TERMINO ¨URGENTE NECESIDAD; ACEPTACIÓN DE DONACIÓN CUANDO HAY PELIGRO DE MUERTE DEL DONANTE.
  2. 820.3 CC VERSUS CONFLICTO DE INTERESES.
  3. ART 166 CC: CARÁCTER IMPERATIVO O DISPOSITIVO.
  4. 319 CC: PROBLEMA DE PRUEBA.
  5. 118.2 LH VERSUS NEGOCIO COMPLEJO CUANDO HAY MENORES DE EDAD EN LA RETENCIÓN DEL PRECIO.
  6. PARTICIÓN DE HERENCIA; LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES: CONFLICTO DE INTERESES VIUDA E HIJOS.
  7. ARRENDAMIENTO: ACTO DE ADMINISTRACIÓN O DE DISPOSICIÓN.

DICTAMEN 3

  1. CONSENTIMIENTOS GENERALES EN PATRIA POTESTAD (REMISIÓN DICTAMEN NUMERO 1 FICHA 2); SUPUESTO ESPECIAL SI EL PACTO ESTA CONTENIDO EN CAPITULACIONES.
  2. PODER GENERAL RECIPROCO ENTRE CÓNYUGES.
  3. DISPENSA DE AUTOCONTRATACIÓN EN UN PODER RECIPROCO Y PARA CUALQUIER ACTO.
  4. VENTA DE UN SUJETO A PATRIA POTESTAD SOMETIDO  A LA OBTENCIÓN DE LA AUTORIZACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL EX. ART. 166 CC.
  5. NEGOCIO COMPLEJO EN COMPRA E HIPOTECA.
  6. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD PATERNO FILIAL.
  7. PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD EN FORMACIÓN VS MUERTE DE UN SOCIO; REMISIÓN DICTAMEN 14 DE CORONADO FICHA 12.
  8. VENTA EN DOCUMENTO PRIVADO Y CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN POR EL VENDEDOR COMO ARRENDATARIO; ¿ADQUIERE LA PROPIEDAD EL COMPRADOR?
  9. ARRENDAMIENTO: ACTO DE ADMINISTRACIÓN O DE DISPOSICIÓN EX. ART. 166 CC (REMISIÓN DICTAMEN 6 CORONADO FICHA 5).
  10. PACTO DE COMPENSACIÓN DE LAS RENTAS CON EL PRECIO APLAZADO VS 166 CC.
  11. VENTA DE PARTICIPACIONES SOCIALES Y ART. 166 CC (REMISIÓN).
  12. VENTA DE PARTICIPACIONES EN DOCUMENTO PRIVADO.
  13. ATRIBUCIÓN DE CUSTODIA DE UN HIJO Y NO PRECISIÓN SOBRE EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD EX ART. 156-5 CC.
  14. DIVORCIO DE LOS CÓNYUGES Y REVOCACIÓN DE PODERES: ART. 102 CC VS 1738 CC.
  15. AUTORIZACIÓN DEL TESTADOR PARA VENDER BIENES QUE DEJA A SU HIJO SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL(REMISIÓN FICHA NUMERO 3 DEL DICTAMEN 2 DE CORONADO).
  16. NOMBRAMIENTO DE UN ADMINISTRADOR Y GRAVAMEN DE LA LEGITIMA (REMISIÓN DICTAMEN 11 DE DE LA CÁMARA FICHA 13).
  17. DERECHO DE REVERSIÓN EX. ART. 812 CC Y FALTA DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL EX. ART. 166 CC.
  18. ART. 1571 CC.

DICTAMEN 5

  1. PSEUDOUSUFRUCTO TESTAMENTARIO. RESOLUCIÓN DE 1986: PROBLEMAS QUE PLANTEA Y DISTINTAS SOLUCIONES.
  2. ADJUDICACIÓN DE NUDA PROPIEDAD EN PAGO DE LA LEGÍTIMA.
  3. TEORÍAS DE LA ABSORCIÓN,SUPERPOSICIÓN Y YUXTAPOSICIÓN Y PROHIBICIONES DE DISPONER SOBRE LA MEJORA EN LOS CASOS DEL ART. 824 (REMISIÓN).
  4. INSTITUCIÓN DE HEREDERO A UN HIJO EN EL USUFRUCTO.
  5. CONDICIONES ILÍCITAS.
  6. SUSTITUCIÓN SOBRE LA MEJORA.
  7. VENTA DE BIENES POR PODERES EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD EN RELACIÓN AL DERECHO EXPECTANTE DE VIUDEDAD.
  8. INTERPRETACIÓN DE PODERES.
  9. DERECHO DE OPCIÓN: DIVERSOS PROBLEMAS( RETROACCIÓN DE LA QUIEBRA)
  10. FACULTADES DEL CONSEJERO DELEGADO LIMITADO (149 RRM).
  11. LEGADO DE CUOTA GANANCIAL.
  12. CAUTELA SOCINI: VALIDEZ Y EXTENSIÓN.
  13. ACTUACIÓN DEL CONSEJERO DELEGADO MANCOMUNADAMENTE CON UNO DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN.
  14. EFICACIA DE LA ACTUACIÓN DEL CONSEJERO DELEGADO ANTES DE LA INSCRIPCIÓN DE LA ESCRITURA DE DELEGACIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL.
  15. VENTA DE UNA FINCA MEDIANTE SUPLANTACIÓN DE PERSONALIDAD O FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO.

DICTAMEN 6

  1. ARTÍCULO 1370 DEL CODIGO CIVIL (PROBLEMAS QUE PLANTEA)
  2. NATURALEZA JURIDICA DE LA DACIÓN EN PAGO.
  3. REPRESENTACIÓN ENTRE CONYUGES. ACREDITACIÓN O NO DE LA REPRESENTACIÓN VERSUS RATIFICACIÓN O CONFIRMACIÓN. CONSECUENCIAS.
  4. DECLARACIÓN DE VECINDAD CIVIL Y RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EN RELACIÓN CON LA FE PÚBLICA.
  5. ARRENDAMIENTO POR MÁS DE 6 AÑOS . ACTO DE ADMINISTRACIÓN O DISPOSICIÓN. SI ES ACTO DE ADMINISTRACIÓN ART. 1384. PROBLEMAS QUE PLANTEA.
  6. ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR AL CONYUGE SEPARADO EN RELACIÓN CON EL ARRENDAMIENTO Y POSIBLES RETRACTOS.
  7. ART. 1322. OBLIGACIÓN EN UN CONTRATO DE OBTENER EL CONSENTIMIENTO DEL CONYUGE GARANTIZÁNDOLO CON CLAUSULA PENAL.
  8. DERECHOS DE REVERSIÓN Y: COMPUTO DE LEGÍTIMAS; NATURALEZA JURÍDICA;DONACIÓN DEL BIEN SUJETO A REVERSIÓN;LEGADO DE DEUDA; LEGADO DE COSA AJENA.
  9. LA RENUNCIA A LA HERENCIA¿IMPLICA RENUNCIA A LA LEGÍTIMA?.
  10. ADJUDICACIÓN EN REMATE DE UN BIEN A DOS ESPOSOS Y POSTERIOR VENTA POR UNO DE ELLOS.

DICTAMEN 7

  1. AVAL Y CONFLICTO DE INTERESES.
  2. REPRESENTACION ORGANICA VERSUS REPRESENTACION VOLUNTARIA.
  3. APODERAMIENTO CON FACULTADES DE AUTOCONTRATACION INCLUSO CON CONFLICTO DE INTERESES.
  4. 1504 CC ( REMISION )
  5. VENTA DE COSA AJENA: PUNTO DE VISTA SUSTANTIVO Y REGISTRAL.( EXTENSION DE LA CALIFICACION Y EXCEPCIONES AL TRACTO)
  6. APORTACION A SOCIEDAD EN LA COMUNIDAD HEREDITARIA
  7. IMPUTACION DEL LEGADO AL CONYUGE ( ACUMULACION O NO )
  8. INSTITUCION DE HEREDERO SIN CONTENIDO PATRIMONIAL Y PRETERICION.
  9. DERECHO DE TRANSMISION EN LOS LEGADOS ( REMISION)
  10. COMPUTACION DEL DERECHO DE TRANSMISION EN LA LEGITIMA DEL CONYUGE.
  11. LEGADO DE DEUDA EX ART. 873 CC.
  12. DERECHO DE TRANSMISION VERSUS RESERVA LINEAL.
  13. PRETERICION Y SUCESION AB INTESTATO.
  14. CAPACIDAD PARA SUCEDER DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Y SOLUCIONES A LA SUCESION.

DICTAMEN 8

  1. DONACIÓN POR RAZÓN DE MATRIMONIO VERSUS 1353.CONSECUENCIAS DE CADA UNA.
  2. VENTA DE COSA COMÚN POR EL COMUNERO AISLADOVERSUS ACREDITACIÓN O NO DE LA REPRESENTACIÓN ENTRE CONYUGES Y RATIFICACIÓN O CONFIRMACIÓN . CLAÚSULA PENAL.
  3. COUSUFRUCTO VERSUS ART. 521 CC.
  4. RESERVA APLICABLE AL USUFRUCTO DEL BIEN RESERVADO.
  5. CESIÓN DE LA PROVISIÓN Y CONDICIÓN RESOLUTORIA.
  6. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SUSTITUCIÓN EJEMPLAR.
  7. CÓMPUTO DE LA LEGÍTIMA Y VALOR DE LOS BIENES RESERVABLES.
  8. CAMBIO DE DESTINO DE LOS BIENES RESERVABLES POR EL RESERVISTA.
  9. LEGADO AL CONYUGE. CONMUTACIÓN E IMPUTACIÓN.
  10. CONDICIONES LÍCITAS E ILÍCITAS Y MODO.
  11. MODO: CUMPLIMIENTO.
  12. ENAJENACIÓN DE BIENES RESERVABLES EX. ART. 975 DEL CC.
  13. SUSTITUCIÓN Y BIENES RESERVABLES.

DICTAMEN 10

  1. LEGADO Y MODO: SU DISTINCION. MODO PERSONAL O REAL. MODO Y SU FORMA DE CUMPLIMIENTO: ESPECIFICO O POR EQUIVALENCIA.
  2. LEGADO EN DINERO ( 884 CC) VERSUS LEGADO REMUNERATORIO.
  3. PSEUDOUSUFRUCTO TESTAMENTARIO: RES. 2 DE DICIEMBRE 1986. (REMISION)
  4. LLAMAMIENTO A TERMINO O A CONDICION: DIFERENCIA.
  5. SUSTITUCION VULGAR SIN EXPRESION DE CASOS.
  6. FALLECIMIENTO DE UN DESHEREDADO ANTES DE UN DESHEREDANTE (814 FRENTE A 857 CC).
  7.  INTERPRETACION DEL ART. 851 CC: EXPRESION ¨PERJUDICA A LA LEGITIMA¨( SI ES LA LARGA O LA CORTA).
  8.  DISTINCION ALBACEAZGO UNIVERSAL O PARTICULAR.
  9.  CAPACIDAD DEL CONYUGE VIUDO PARA SER CONTADOR PARTIDOR.
  10. 1CONCURRENCIA EN UNA MISMA PERSONA DE LA CUALIDAD DE ALBACEA-CONTADOR PARTIDOR(UNIDAD O DIVERSIDAD).
  11. INTERPRETACION DEL ART 814.2.1º Y 814.2.2º.
  12. DERECHO DE REVERSION Y DONACIONES POR RAZON DE MATRIMONIO.
  13. PROHIBICIONES DE DISPONER POR TESTAMENTO.
  14. NATURALEZA DE PREMIO DE LOTERIA (REMISION DICTAMEN 4 DE MIGUEL PRIETO).
  15. CAPACIDAD DEL MENOR EMANCIPADO PARA INTERVENIR EN LA PARTICION.
  16. POSIBILIDAD DE QUE LOS HEREDEROS POR UNANIMIDAD PRESCINDAN DEL CONTADOR PARTIDOR.
  17. ACTUACION DE ADMINISTRADORES CON CARGOS CADUCADOS.
  18. ADMISIBILIDAD DE DETERMINADAS CLAUSULAS ESTATUTARIAS EN RELACION CON EL EJERCICIO DEL DERECHO DE VOTO Y DELIBERACION.
  19. BIENES SUSCEPTIBLES DE APORTACION: TESIS AMPLIA O RESTRICTIVA.
  20.  PARTICION PROVISIONAL Y RESERVA DEL USUFRUCTO CON FACULTAD DE DISPONER.
  21.  APORTACION A SOCIEDAD Y RETRACTO EX. ART. 25 LAU.
  22.  ADJUDICACION DE HERENCIA Y RETRACTO EX. ART. 25 LAU.
  23.  LEGADO A ACREEDORES Y PROPORCION EN QUE SE PAGAN LAS DEUDAS.
  24.  LEGADO DE CANTIDAD.
  25. PROBLEMÁTICA DE SEGURO DE VIDA Y SOCIEDAD DE GANANCIALES, LEGITIMAS, ACREEDORES, RESERVAS.
  26.  ENAJENACION DE BIENES RESERVABLES Y TERCEROS ADQUIRENTES- EMBARGO DE BIENES RESERVABLES. (REMISION)
  27. FACULTAD DE DESHEREDAR EN LA RESERVA. CONYUGE CAUSANTE O RESERVISTA.

DICTAMEN 12

  1. ADMISIBILIDAD DE LAS PROHIBICIONES DE DISPONER EN ACTOS A TITULO GRATUITO.
  2. NATURALEZA JURIDICA DE LA DIVISION DE LA COSA COMUN.
  3. REQUISITOS DEL RETRACTO CONVENCIONAL.
  4. RETRACTO LEGAL VERSUS DERECHO DE OPCION.
  5. NATURALEZA JURIDICA DE LA SOCIEDAD EN FORMACION. (REMISION).
  6. FACULTADES DISPOSITIVAS DEL CONYUGE COMERCIANTE (ART. 6 DEL CdC) (REMISION).
  7. CALIFICACION DE SUFICIENCIA DE PODER).ART. 1712-1713 CC(REMISION)
  8. APLICABILIDAD DEL ART. 41 LAS A LA SOCIEDAD EN FORMACION Y SUS CONSECUENCIAS.
  9. AMBITO DE APLICACIÓN DEL ART. 41 LSA.
  10. VENTA DE ACCIONES CON PACTO DE RESERVA DE DOMINIO.
  11. PROHIBICION DE DISPONER Y DERECHO DE TRANSMISION ANTE LA CLAUSULA ¨PROHIBE DISPONER DE LO QUE RECIBA POR SU HERENCIA¨.
  12. DONACION CON CLAUSULA DE REVERSION EN FAVORE DE DOS TERCEROS Y FALLECIMIENTO DE UNO DE LOS REVERSIONARIOS ANTES QUE EL DONATARIO. TRANSMISIBILIDAD DEL DERECHO DEL REVERSIONARIO.
  13. DESHEREDACION FUNDADA EN CAUSA YA EXTINGUIDA POR RECONCILIACION ENTRE OFENSOR Y OFENDIDO.
  14. DESHEREDACION Y ART. 857 DEL CC.

DICTAMEN 13

  1. 188.4 RRM
  2. DOBLE VENTA VERSUS VENTA DE COSA AJENA.
  3. SUSPENSION DE LA FE PUBLICA EN CASO DE INMATRICULACION EX ART. 207 LH.

DICTAMEN 14

  1. USUFRUCTO SUCESIVO SOBRE EL TERCIO DE MEJORA A FAVOR DE  LA VIUDA Y DE LOS HIJOS DE LA VIUDA.
  2. INTERPRETACION DEL TERMINO DESCENDIENTES LEGITIMOS EN UN TESTAMENTO ; A QUE DESCENDIENTES SE REFIERE ( LOS EXISTENTES AL OTORGAMIENTO, AL FALLECIMIENTO O A LA MUERTE DE LOS HIJOS.)
  3. ¿ SE PUEDE MEJORAR A LOS NIETOS VIVIENDO LOS PADRES? ES DECIR, MEJORA A FAVOR DE LOS NIETOS NO LEGITIMARIOS.
  4. PARTICION CUANDO EXISTE CONCEPTURUS.
  5. PARTICION CON MENORES EMANCIPADOS.
  6. CONDICION RESOLUTORIA VERSUS SUSPENSION DE PAGOS O QUIEBRA.(SEPARATIO EX IURE DOMINI VERSUS SEPARATIO EX IURE CREDITI) ( ERGO, EL QUE ADQUIERE UN BIEN CON CONDICION RESOLUTORIA ¿ADQUIERE POR TITULO IRREVOCABLE?.
  7. REPRESENTACION VOLUNTARIA Y REPRESENTACION ORGANICA.
  8. DESAFECTACION DE UN ELEMENTO COMUN Y VENTA NO SIMULTANEAPOR JUNTA DE PROPIETARIOS: MAYORIA O UNANIMIDAD.(RES DGRN)
  9. NATURALEZA JURIDICA DE LA APORTACION A SOCIEDAD.
  10. NATURALEZA JURIDICA DE LA SOCIEDAD EN FORMACION.
  11. VENTA-EMBARGO-ANOTACION-INSCRIPCION.
  12. OTORGAMIENTO DE UN PODER PARA FASE ANTERIOR A LA INSCRIPCION DE LA SOCIEDAD Y FALLECIMIENTO DE UNO DE LOS PODERDANTES: SUBSISTENCIA O NO DEL PODER.
  13. USUFRUCTO UNIVERSAL,CAUTELA SOCINI, ART. 820.3 CC,CONFLICTO DE INTERESES,DEFENSOR JUDICIAL.
  14. PRIMERA VENTA-SEGUNDA VENTA-INSCRIPCION SEGUNDA VENTA-INSCRIPCION PRIMERA VENTA.
  15. APODERADO PARA FASE ANTERIOR A LA INSCRIPCION PARA VENDER POR 16 MILLONES Y VENTA POR 16 PERO APLAZANDOSE 4.(¿QUID IURIS?)
  16. COMPRA POR APODERADO PARA LA FASE ANTERIOR A LA INSCRIPCION DESPUES DE LA INSCRIPCION.
  17. OTORGAMIENTO DE UN PODER A UN ADMINISTRADOR PARA LA FASE ANTERIOR A LA INSCRIPCION Y EJERCICIO DEL PODER POSTERIORMENTE SIENDO YA ADMINISTRADOR MANCOMUNADO.
  18. DECRETO-VENTA-ANOTACION-INSCRIPCION VENTA.

DICTAMEN 15

  1. DERECHO DE TRANSMISION EN LOS LEGADOS.
  2. SUSTITUCION VULGAR VERSUS DERECHO DE TRANSMISION.
  3. DOS TRANSMISARIOS , UNO ACEPTA Y OTRO REPUDIA.
  4. DERECHO DE ACRECER VERSUS SUSTITUCION.
  5. SUSTITUCION VULGAR: CONDICION VERSUS TERMINO(759 VERSUS 799 Y 784 CC).
  6. A QUIEN SE SUCEDE EN EL DERECHO DE TRANSMISION ( AL TRANSMITENTE O AL PRIMER CAUSANTE)
  7. DISPONIBILIDAD MORTIS CAUSA DEL IUS DELATIONIS.
  8. SURGIMIENTO DE RESERVA LINEAL EX ART. 811 CC EN EL DERECHO DE TRANSMISION.
  9. EFECTO DE LA RENUNCIA DE UN TRANSMISARIO. CASO CONCRETO: 1º LA DEL TRANSMITENTE. 2º LA DEL PRIMER CAUSANTE.

DICTAMEN 16

NATURALEZA DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA.

  1. DISPOSICION DE BIENES HEREDITARIOS CONCRETOS ANTES DE LA PARTICIÓN: CALIFICACIÓN DEL NEGOCIO.
  2. CESION DEL DERECHO HEREDITARIO: ADMISIBILIDAD.
  3. ACRECIMIENTO DENTRO DE UN GRUPO, SI EL ACRECIMIENTO ES O NO CON CARGAS; SI ES VOLUNTARIO O FORZOSO; ¿ LA IMPOSICIÓN DE CARGAS EXCLUYE EL ACRECIMIENTO?
  4. CESION DEL DERECHO HEREDITARIO Y DERECHO DE ACRECER : REMISION
  5. ART.521 CC: PROBLEMAS DIVERSOS.
  6. DERECHO DE REPRESENTACIÓN EN LA SUCESIÓN TESTADA.
  7.  CONCURRENCIA SUSTITUCIÓN VULGAR Y ART. 814-3 CC: REMISION
  8. DERECHO DE REPRESENTACIÓN ¿ A QUIEN SE SUCEDE?
  9.  DERECHO DE REPRESENTACIÓN Y RENUNCIA DEL REPRESENTADO EX. ART 929 CC.
  10. DERECHO DE TRANSMISIÓN Y RENUNCIA DEL TRANSMISARIO A LA HERENCIA DEL TRANSMITENTE.
  11. DIEZ PICAZO Y EL ART. 929 CC VS TESIS ESTRICTA.
  12. POSIBILIDAD DE QUE EL ART. 814-3 CC SE APLIQUE A DESCENDIENTES DE HERMANOS.
  13. PAGO EN METALICO DE LA LEGITIMA: CUESTIONES DIVERSAS :
  14. POSICIÓN DE LOS DESTINATARIOS DEL METALICO ( LEGATARIOS VS HEREDEROS); INTERPRETACIÓN DEL COMPUTO DE LOS PLAZOS DEL ART. 844 CC; ANÁLISIS DEL ART. 843 DEL CC EN RELACION CON EL ART. 80-2 RH.
  15. ANÁLISIS DEL ART. 831 CC : CUESTIONES DIVERSAS: ATRIBUCIÓN DE LA FACULTAD DE DISTRIBUIR O MEJORAR O AMBAS; SOBRE QUE TERCIOS PUEDE MEJORAR; FACULTADES DEL CÓNYUGE VIUDO EN LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y EN LA ADJUDICACIÓN DE BIENES EX ART. 841 CC.
  16. DISTINCIÓN PRETERICIÓN INTENCIONAL-NO INTENCIONAL Y DESHEREDACION INJUSTA; CUESTIONES SOBRE EL ART.814 C.C.
  17. ART.814.3 C.C.:ANÁLISIS.
  18. ADMISIBILIDAD O NO DE MEJORAS TACITAS.
  19. ¿EL USUFUCTO CONMUTADO ES RESERVABLE?REMISION
  20. USUFRUCTO UNIVERSAL A FAVOR DE LA VIUDA Y ART. 820-3: POSIBLE CONFLICTO DE INTERESES CON LOS HIJOS MENORES ; RENUNCIA A LA ACCION DE PRETERICIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS BIENES HEREDITARIOS.
  21. DERECHOS LEGITIMARIOS DEL CÓNYUGE SEPARADO DE HECHO. (REMISION).
  22. SUSTITUCION FIDEICOMISARIA SI SINE LIBERI DECESSERIT.
  23. LOS HIJOS PUESTOS EN CONDICION ¿SON SUSTITUTOS?
  24. VENTA EN DOCUMENTO PRIVADO Y REVOCACIÓN DEL LEGADO:ART. 869-2 CC.
  25. ARRAS PENITENCIALES O CONFIRMATORIAS.
  26. LEGADO A FAVOR DE UN CÓNYUGE; ¿ CONMUTACIÓN O IMPUTACIÓN?
  27. LEGADO PRO LEGITIMA; NO NECESIDAD DE ENTRGA DE LA POSESION.
  28. LEGADO DE LOCAL DE NEGOCIO: ¿SOLO EL LOCAL O TAMBIEN LA INDUSTRIA?: CLAUSULA DE INDIVISIBILIDAD (JURÍDICA O ECONOMICA).
  29. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SITUACIÓN RESULTANTE (COMUNIDAD O SOCIEDAD).
  30. LEGADO A FAVOR DE UN HEREDERO (PRELEGADO). ¿QUIÉN SOPORTA EL GRAVAMEN? ¿TAMBIEN EL PRELEGATARIO?.
  31. SUSTITUCION FIDEICOMISARIA DE RESIDUO ¿GRAVA LA LEGITIMA? ¿ES CONDICIONAL? ¿ES PREVENTIVA DE RESIDUO?.
  32. CLAUSULA “ QUE LA HERENCIA PERMANEZCA EN INDIVISION HASTA EL FALLECIMIENTO DE MI ESPOSA”
  33. CONTADOR PARTIDOR Y ALBACEA Y ENTREGA DE LEGADOS; CONSENTIMIENTO DE LOS LEGITIMARIOS.

DICTAMEN 17

  1. TRANSMISIBILIDAD O NO DEL DERECHO DE USUFRUCTO ( O SOLO DE LOS FRUTOS).
  2. USUFRUCTO CONJUNTO EX ART. 521 CC.
  3. VENTA POR EL USUFRUCTUARIO DE SU DERECHO DE USUFRUCTO VITALICIO Y POSTERIOR FALLECIMIENTO DEL USUFRUCTUARIO.
  4. HIPOTECA SOBRE EL DERECHO DE USUFRUCTO Y RENUNCIA AL MISMO POR EL USUFRUCTUARIO.
  5. USUFRUCTO ADQUIRIDO POR UNO DE LOS CÓNYUGES Y FALLECIMIENTO DEL CÓNYUGE ADQUIRENTE.
  6. ADQUISICION DE LA NUDA PROPIEDAD POR UNO DE LOS USUFRUCTUARIOS CONJUNTOS.
  7. USUFRUCTO ADQUIRIDO POR UNO DE LOS CÓNYUGES Y FALLECIMIENTO DEL CÓNYUGE DEL ADQUIRENTE.
  8. USUFRUCTO A FAVOR DE DOS CÓNYUGES ; DIVORCIO; LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL; ADJUDICACIÓN A UNO DE ELLOS  Y FALLECIMIENTO DEL ADJUDICATARIO.
  9. USUFRUCTO CON FACULTAD DE DISPOSICIÓN:EXISTENCIA O NO DE SUBROGACIÓN REAL; CONSERVACIÓN O NO DE LA FACULTAD DISPOSITIVA POR SEGUNDA VEZ.

DICTAMEN 18

  1. PACTO DE ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD Y “POSTERIOR” ADQUSICION DEL BIEN.
  2. ADQUISICION DEL BIEN Y “SIMULTANEA”ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD.
  3. ADQUISICION DEL BIEN Y “POSTERIOR”ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD.
  4. ART. 1353 VS ART. 983 CC ¿SE APLICAN LOS REQUISITOS DEL ACRECIMIENTO TESTAMENTARIO?.
  5. ACEPTACION DE DONACIÓN POR ESPOSA , POR SI Y COMO MANDATARIA VERBAL DE SU ESPOSO Y FALLECIMIENTO SIN RATIFICACIÓN DEL ESPOSO;APLICACIÓN O NO DEL ART. 1353 CC Y POSIBLE DERECHO DE REVERSIÓN EX ART. 812 CC. REMISION.

JUSTITO EL NOTARIO

DICTAMEN 1

  1. ADJUDICACION DE INMUEBLE TRAS LA LIQUIDACION DE SA(CONSTITUIDA SIENDO SOLTERO)EN ESTADO DE CASADO ¿ GANANCIAL O PRIVATIVO?
  2. CESION DEL DERECHO HEREDITARIO Y POSTERIOR DERECHO DE ACRECER: ¿ QUIEN ES EL BENEFICIARIO DEL DERECHO DE ACRECER EL CEDENTE O EL CESIONARIO?.
  3. LEGATARIO DE PARTE ALICUOTA Y RETRACTO DE COHEREDEROS EX ART. 1067 CC.
  4. DONACION DE ACCIONES Y DERECHO DE REVERSION EX ART. 812 CC VERSUS DERECHO DE SUSCRIPCION PREFERENTE.
  5. EMBARGO DE MAQUINAS ADQUIRIADS POR LEASING.
  6. DOBLE VENTA: TRADICION INSTRUMENTAL VERSUS TRADICION MATERIAL O REAL.
  7. REINSCRIPCION DE LA FINCA EN CASO DE CONDICION RESOLUTORIA.
  8. VENTA CON CONDICION RESOLUTORIA Y REVOCACION DE LEGADO EX 869.2 CC.
  9. LEGADO A UN CONYUGE (ACUMULACION O NO DE DERECHOS)
  10. PRETERICION ERRONEA EX ART. 814.2 DEL CC :APLICACIÓN LITERAL O CONFORME A LA VOLUNTAD DEL TESTADOR (MEJORAS TACITAS).
  11. 34 LH VERSUS ART. 33 LH; BUENA FE OBJETIVA Y SUBJETIVA.

DICTAMEN 2

  1. DISTINCION DEL CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION CON OTRAS FIGURAS AFINES (SOC. EN FORMACION, SOC COLECTIVA , COMUNIDAD).
  2. DERECHO DE REVERSION Y :COMPUTO DE LEGITIMAS ;TRANSMISION EX ART. 1006 CC (NATURALEZA DEL DERCHO DE REVERSION,SU EJERCICIO Y SU MODO DE ADQUISICION)
  3. CONMUTACION: ¿ PUEDE EL TESTADOR IMPONERLA A LOS HEREDEROS? ¿ PUEDE EL TESTADOR IMPONERLA SOBRE UN CAPITAL EN EFECTIVO QUE NO FORME PARTE DE LA HERENCIA?
  4. SUSTITUIDOS POR SUS DESCENDIENTES : INTERPRETACION
  5. PARTICION POR LOS HEREDEROS POR MAYORIA DISPUESTO POR EL TESTADOR ( ART. 1058 Y 1059 CC.)
  6. DERECHO DE ADQUISICION PREFERENTE Y LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES . PARTICIPACIONES SOCIALES ¨CABO Q.. ¨SL.
  7. DERECHO DE RETRACTO Y LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD ARRENDADORA.
  8. SEPARACION DE HECHO Y LEGITIMA DEL VIUDO.
  9. ¿A QUIEN SE SUCEDE EN EL ART. 1006 CC?.
  10. NOTAS SOBRE EL ART. 811 CC.

DICTAMEN 3

  1. RESERVA LINEAL Y RENUNCIA A LA HERENCIA ¿ FRAUDE DE LEY?
  2. EXTINCION DEL CARGO DEL CONTADOR PARTIDOR.
  3. APORTACION DEL SALDO DE UNA CUENTA CORRIENTE ¿DINERARIA O NO DINERARIA?.
  4. APORTACION DEL SALDO DE UNA CUENTA CORRIENTE¿ NECESITA EXPERTO?.
  5. APORTACION DE LETRAS DEL TESORO¿ DINERARIA O NO DINERARIA?.
  6. APORTACION DE MONEDA EXTRANJERA ¿DINERARIA O NO DINERARIA?
  7. PARTICION PARCIAL.
  8. ¿ES POSIBLE UNA PARTICION CONTRARIA A TESTAMENTO?

DICTAMEN 4

  1. LEGITIMARIOS INSTITUIDOS HEREDEROS
  2. CONTRADICCION ARTS. 271 Y 1060 CC.
  3. 752 CC. (SACERDOTE).
  4. RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDAD EN FRUTOS EN LA INSTITUCION DE HEREDERO BAJO CONDICION POTESTATIVA.
  5. CUPON DE LA ONCE.
  6. SOCIEDAD EN FORMACION A EFECTOS DE JUNTAS.

DICTAMEN 5

  1. MOMENTO DEL NACIMIENTO DE LA OBLIGACION DE RESERVAR.
  2. ENAJENACIONES DE BIENES RESERVABLES Y TERCEROS ADQUIRENTES. ACCIONES A EJERCITAR POR LOS RESERVATARIOS.
  3. 969 CC ¨EN CONSIDERACION A…¨
  4. CONFLICTO SUSTITUCION – RESERVA.
  5. CARÁCTER CONDICIONAL O NO DEL FIDEICOMISO DE RESIDUO.
  6. ALCANCE DE LA FACULTAD DISPOSITIVA DEL FIDUCIARIO DE RESIDUO.
  7. MODALIZACION DEL ART. 814 CC EN LA PRETERICION.
  8. ¿ A QUIEN SUCEDE EL RESERVATARIO?.
  9. FACULTAD DE DESHEREDAR EN LA RESERVA.
  10. ¿ ES NECESARIA DESHEREDACION ESPECIFICA EN LA RESERVA?.
  11. FACULTAD DE MEJORAR EN LA RESERVA.
  12. 761 Y 857 CC EN RELACION A LA RESERVA.
  13. LA SUSTITUCION FIDEICOMISARIA ¿IMPLICA LA VULGAR?
  14. SUSTITUCION FIDEICOMISARIA A FAVOR DE LOS HEREDEROS DE OTRO (ART. 670 CC)
  15. DERECHO DE ACRECER EN LA MEJORA ( REFERENCIA AL DERECHO A NO DECRECER)

DICTAMEN 6

  1. REVOCACIÓN DE UN LEGADO POR CONCESIÓN POSTERIOR DE OPCIÓN SOBRE LA FINCA LEGADA.
  2. PREFERENCIAS HIPOTECA-OPCIÓN-EMBARGO.
  3. DISTINCIÓN EN LA VENTA POR TRES CONDÓMINOS ENTRE SI HAY UNA VENTA O TRES.
  4. CONDICIÓN RESOLUTORIA Y POSTERIOR SUSPENSIÓN DE PAGOS ANTES DEL CUMPLIMIENTO DE LA MISMA.
  5. LO MISMO DEL PUNTO 4º PERO CON UNA QUIEBRA.
  6. LEGADO-POSTERIOR DONACIÓN,FALLECIMIENTO DEL DONATARIO Y READQUISICIÓN EX 812 POR EL DONANTE.
  7. DISTINCIÓN SUSTITUCIÓN – MODIFICACIÓN DEL OBJETO SOCIAL A EFECTOS DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN.
  8. EJERCICIO DEL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE POR LOS HEREDEROS- MAYORIA O UANANIMIDAD.
  9. OTORGAMIENTO DE PODER POR DOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS A UNO DE ELLOS.
  10. AUTORIZACIÓN JUDICIAL O NO PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE POR EL REPRESENTANTE LEGAL DEL SOCIO MENOR DE EDAD.

DICTAMEN 7

  1. DECLARACION DE FALLECIMIENTO Y APORTACION A SOCIEDAD DE GANANCIALES.
  2. APORTACION DE ARRENDAMIENTO A LA SOCIEDAD DE GANANCIALES ¿ CESION INCONSENTIDA EN LA APORTACION? ¿ Y EN LA LQUIDACION?
  3. APORTACION DE ACCIONES A SOCIEDAD DE GANANCIALES ¿ DERECHO DE ADQUISICION PREFERENTE DE LA SA EN LA APORTACION? ¿ Y EN LA LIQUIDACION DE GANANCIALES?.
  4. DECLARACION DE FALLECIMIENTO: MATRIMONIO Y REAPARICION
  5. 28 LH.
  6. AUMENTO CON CARGO A RESERVAS Y SOCIEDAD DE GANANCIALES.
  7. DECLARACION DE FALLECIMIENTO- REVERSION EX 812 CC- REAPARICION DEL DECLARADO FALLECIDOREVERSION EX 812 CC Y AUMENTO DE CAPITAL CON DERECHO DE SUSCRIPCION PREFERENTE.
  8. TRANSMISION DE PARTICIPACIONES Y 464 CC.
  9. LA POLIZA Y EL ART. 26 LSL ANTES DE LA NUEVA LEC.
  10. VENTA CON PACTO DE RETRO Y RETRACTO LEGAL DE ARRENDATARIO RUSTICO ¿ CUANDO SE EJERCITA?.
  11. 1080 CC.
  12. REPRODUCCION ASISTIDA : PLAZO DEL ART. 9 DE LA LEY ESPECIAL EN CASO DE DECLARACION DE FALLECIMIENTO.

ARIEL

FERNANDO DE LA CAMARA

DICTAMEN 1

  1. RECONOCIMIENTO DE HIJO NO MATRIMONIAL
  2. RETRACTO ARRENDATICIO
  3. FUSION POR ABSORCION DE UNA SL Y VENTA DE PARTICIPACIONES SOCIALES ANTES DE LA INSCRIPCION DE LA ABSORCION.
  4. VENTA DE PARTICIPACIONES ANTES DE INSCRIBIR AUMENTO: DISTINCION LSA (REGULA Y PROHIBE EX ART. 62) – LSL NO REGULA.
  5. LIBRADOR – TENEDOR Y LIBRADO MISMA PERSONA ¿ES LETRA??ES HIPOTECA DE PROPIETARIO?.
  6. ¿ES NECESARIA LA ACEPTACION EN LA HIPOTECA CAMBIARIA?
  7. LEY DE LA SUCESION : LEY NACIONAL DEL CAUSANTE ( IRANI) DISTINTA DE LA LEY RESIDENCIA HABITUAL (CANADA) . INTERPRETACION DEL 9-8 CC.
  8. DESHEREDACION
  9. TRATAMIENTO DEL EXCESO DE LA DONACION COLACIONABLE SI NO HAY PROBLEMAS DE INOFICIOSIDAD. ¿HAY QUE APORTARLO A LA MASA?

DICTAMEN 2

  1. PRETERICION: EXISTENCIA O NO POR MENCION SI NO LLEGA A RECIBIR; APLICACIÓN AL CONYUGE DEL ULTIMO INCISO DEL 814.2 ; SANACION DE LA PRETERICION.
  2. ATRIBUCION DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR AL CONYUGE.¿INSCRIPCION? ;TRACTO.
  3. TRANSMISIBILIDAD DEL ARRENDAMIENTO FINANCIERO. ¿ Y LA OPCION?.
  4. HIPOTECA CONSTITUIDA POR UNA SOCIEDAD EN GARANTIA DE OTRA REPRESENTADA POR EL MISMO ADMINISTRADOR ¿AUTOCONTRATACION?.
  5. ADMINISTRADOR DE HECHO Y CONVOCATORIA DE JUNTA ( VER NUEVA RESOLUCION QUE LE NIEGA INCLUSO ESTA FACULTAD).
  6. 28 LH ¿QUIÉN ES TERCERO? ¿LA VIUDA ES HEREDERA FORZOSA SI RECIBE UN LEGADO DEL TERCIO LIBRE A EFECTOS DE LA SUSPENSION DE LA FE PUBLICA?
  7. ¿PUEDEN CONCURRIR USUFRUCTO Y USO Y HABITACION? SI.
  8. ADMISIBILIDAD DE AGRUPACION DE UNA FINCA EN PH CON OTRA QUE NO LO ESTA.
  9. AUMENTO DE CAPITAL DE SOCIEDAD EN FORMACION ( VER M.Pr).¿PUEDE TRANSMITIRSE EL DERECHO DE PREFERENCIA EN SL ANTES DE LA INSCRIPCION? NO (IGUAL QUE EN SA).
  10. EFECTOS DEL ACUERDO DE DISOLUCION  SOBRE UNA AMPLIACION EN CURSO ¿INCOMPATIBLE Y DISOLUCION O EJECUCION POR LOS LIQUIDADORES.?.
  11. USUFRUCTO DE PARTICIPACIONES DE FONDOS DE INVERSION MOBILIARIA. (CONFERENCIA DE ENRIQUE PIÑEL).

DICTAMEN 3

  1. CESION DE DERECHOS HEREDITARIOS : NATURALEZ ;IMPLICA ACEPTACIÓN ; DERECHO DE ACRECER; RETRACTO DE COHEREDEROS.
  2. SI SE CEDEN DERECHOS HEREDITARIOS POR 13 MILLONES EN PAGO DE UNA DEUDA DE 15 ¿HAY CONDONACIÓN?.
  3. LEGADO DE OJOS; NATURALEZA Y PROBLEMAS DE ESTOS LEGADOS.
  4. CONMUTACION POR EL TESTADOR ; IMPUTACION  Y EXCESO ( E IMPUTACION DEL EXCESO).ESE EXCESO AL IR AL TERCIO LIBRE ¿VA TAMBIEN CON LA PROHIBICION DE DISPONER QUE TENIA?.
  5. SUSTITUCION FIDEICOMISARIA SOBRE EL TERCIO DE MEJORA.
  6. SUPUESTO DE FIDUCIARIOS QUE AL MISMO TIEMPO SON FIDEICOMISARIOS.
  7. LEGADO A UNA SIRVIENTA : CALIFICACION COMO LEGADO, CARGA O MODO O RENTA VITALICIA O SUBLEGADO.
  8. PROHIBICIONES DE DISPONER EN TESTAMENTO. (VER FICHA DE LUISPA).
  9. POSIBILIDAD DE QUE EL TESTADOR IMPONGA RESPETO AL TESTAMENTO.
  10.  DESIGNACION DE UN AMIGO PARA FACULTADES: INTERPRETACIÓN DE ESTAS ¿ALBACEA , CONTADOR…?.Y SI ARBITRO…?SÓLO ENTRE HEREDEROS NO FORZOSOS Y LEGATARIOS?.
  11. REVOCACIÓN DE TESTAMENTO POR OTRO POSTERIOR (CUALQUIERA QUE SEA SU CLASE); SUBSISTENCIA DE ALGUNA CLAUSULA.
  12. ACTOS REALIZADOS EN BASE AL TESTAMENTO REVOCADO      (CESION DE DERECHOS HEREDITARIOS) ¿ DAN LUGAR A HEREDERO APARENTE?. ¿ES LA CESION CONTRATO ALEATORIO?.¿SE LE APLICAN LOS DERECHOS DEL TESTAMENTO REVOCADO? ¿TAMBIEN LOS LEGADOS O SOLO LA INSTITUCION DE HEREDERO? ¿ Y LA PROHIBICIÓN DE DISPONER?.
  13. IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR EL LEGADO DE OJOS (MODO) EFECTOS.
  14. OPOSICION A PAGAR A LA CITADA SIRVIENTA LA PENSION: LAS CONSECUENCIAS AFECTAN AL GRAVADO EN SU LEGADO O TAMBIEN EN SU MEJORA : EN ESTE ULTIMO CASO ¿ HAY ACRECIMIENTO EN LA MEJORA?¿ PASA A SUS HIJOS? ¿DESDE CUANDO, AHORA O A SU MUERTE?.
  15. SI CEDES TU DERECHO HEREDITARIO INCUMPLIENDO PROHIBICION DE DISPONER SIGUES SIENDO HEREDERO Y PUEDES EJERCITAR EL RETRACTO DEL 1067 CC.
  16. POSIBILIDAD DEL REGIMEN DE COMUNIDAD ABSOLUTA.
  17. ¿RESERVA DEL USUFRUCTO VIUDAL CONMUTADO?.
  18. CONTADOR O ALBACEA EXCLUYEN CONFLICTO DE INTERESES.

DICTAMEN 4

  1. ELEVACIÓN A ESCRITURA PUBLICA POR LOS HEREDEROS DE UN PODERDANTE FALLECIDO.
  2. ART. 9 CC Y STC 14 DE FEBRERO DE 2002.
  3. 225RRC.
  4. PRETERICIÓN ERRONEA O INTENCIONAL: POSTUMIDAD Y CUASIPOSTUMIDAD (VER NUEVA DOCTRINA DEL TS EN ST 23 DE ENERO 2001 QUE SE ACOMPAÑA).
  5. PRIVILEGIO ESPECIAL HIPOTECARIO MAS PREFERENCIA DEL PRESTAMO GARANTIZADO COMO CREDITO ESCRITURARIO.
  6. TRADICIÓN INSTRUMENTAL.
  7. ¿HAY QUE DISTRIBUIR RESPONSABILIDAD ENTRE HIPOTECA MOBILIARIA E INMOBILIARIA?
  8. 8-LIMITES POR INTERESES DELA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA.
  9. SOCIEDAD UNIPERSONAL EN LIQUIDACIÓN Y ADJUDICACIÓN POR EL LIQUIDADOR DE UN BIEN A EL MISMO ¿AUTOCONTRATACIÓN? NO
  10. AL SUBROGARSE EN EL PRESTAMO HIPOTECARIO QUE LA GRAVABA ¿A DE CONSENTIR LA ACREEDORA?

DICTAMEN 5

  1. DETERMINACION DE LEY NACIONAL EX  9-10 CC.
  2. DISPENSA DEL REQUISITO DE LA VENTA EN ESCRITURA PUBLICA AL LIQUIDADOR.
  3. VENTA POR EL LIQUIDADOR DE UN BIEN SOCIAL SI UNO DE LOS SOCIOS ES MENOR Y ESTA REPRESENTADO POR SU PADRE¿AUTORIZACIÓN JUDICIAL? NO.
  4. ¿ES VALIDA LA REPRESENTACIÓN EN JUNTA UNIVERSAL?.DISTINCIÓN REPRESENTACIÓN LEGAL(SI) Y VOLUNTARIA(SI SALVO GARRIGUES Y URIA)
  5. PRORROGA DEL PLAZO DEL ALBACEAZGO EX 905 CC.
  6. RETRACTO PRIVATIVO DE VIVIENDA FAMILIAR.¿PRIVATIVO O GANANCIAL?.
  7. RENUNCIA AL DERECHO EXPECTANTE DE VIUDEDAD: DISTINCIÓN ENTRE CONSENTIR LA VENTA (EQUIVALE A LA RENUNCIA) Y RENUNCIAR AL DERECHO EXPECTANTE(NO IMPLICA CONSENTIMIENTO).

DICTAMEN 6

  1. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES POR LA CAUSA DEL 1393-3(SEPARACIÓN JUDICIAL) ¿DESDE CUANDO SE PRODUCEN SUS EFECTOS?.
  2. ABANDONO DE FAMILIA CAUSA DE DESHEREDACIÓN NO DE INDIGNIDAD.
  3. LEGITIMA DEL CONYUGE SEPARADO DE HECHO.
  4. ADJUDICACIÓN DE BIENES GANANCIALES POR FALTA DE METALICO EX 1400 CC.
  5. DERECHO DE ADJUDICACIÓN PREFERENCIAL EX ART. 1406-2 (COLISIÓN CON EL SUPUESTO ANTERIOR DEL 1400).
  6. DERECHO DE ADJUDICACIÓN PREFERENCIAL EX. ART. 1406-3 (VIVIENDA HABITUAL) ¿SE APLICA A LA ADQUIRIDA POR 1354?
  7. ¿Y SI LA DISOLUCIÓN NO ES POR MUERTE AUNQUE HAYA MUERTO EL OTRO? ¿PUEDE ACUMULARSE CON EL DEL 1406-2?.
  8. AVALISTA DE UN ACEPTANTE Y QUIEBRA DEL ACEPTANTE.
  9. VECINDAD CIVIL: ATRIBUCIÓN POR LOS PADRES  14-3-2 CC.
  10. DISTINCIÓN HERENCIA-LEGADO Y USUFRUCTO VS FIDEICOMISO DE RESIDUO.
  11. 1TANTEO Y RETRACTO ARRENDATICIO : SUBROGACIÓN DE LOS HEREDEROS DEL ARRENDATARIO Y DERECHO DE TANTEO Y RETRACTO TAMBIÉN POR ÉSTOS.
  12. DISTINCIÓN  ENTRE 1406-2 (“ESTABLECIMIENTO”) Y 1406-3(LOCAL).

DICTAMEN 7

  1. DONACIÓN AL HIJO Y A LA ESPOSA DEL HIJO; ACEPTACIÓN DE LA ESPOSA POR SÍ Y COMO MANDATARIA VERVAL DE SU ESPOSO; FALLECIMIENTO DEL ESPOSO SIN RATIFICAR.
  2. DERECHO DE REVERSIÓN Y SEPARACIÓN DE BIENES. REMISION PAGS. 26 Y 27 TEMA PABLO DE LA ESPERANZA “ ART. 812. CC”.
  3. CONFLICTO DE PUBLICIDADES DEL REM EN EL REGISTRO MERCANTIL Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.
  4. DEUDAS DEL COMERCIANTE CASADO EX. ARTS. 6-10 CdC.
  5. ¿PUEDE ADOPTARSE EN JUNTA UNIVERSAL UN AUMENTO DE CAPITAL?.
  6. ¿ES APLICABLE EL ART. 41 LSA EN UN AUMENTO DE CAPITAL?.
  7. DIFERENTE VALOR DE UN BIÉN APORTADO AL ACORDAR LA APORTACIÓN Y AL REALIZARLA. (135 RRM).

DICTAMEN 8

  1. ADQUISICIÓN DE UN BIEN POR LOS PADRES EN REPRESENTACIÓN DE UN HIJO CON RESERVA DE USUFRUCTO DEL VENDEDOR Y PACTO DE RETRO ¿AUTORIZACIÓN JUDICIAL?. NO
  2. VENTA CON CONDICIÓN RESOLUTORIA; PAGO CON LETRA, CANCELACIÓN DE LA CONDICIÓN EX. 82 LH.
  3. ACEPTACIÓN POR UN EMANCIPADO DE LA LETRA DE CAMBIO.
  4. HIPOTECA DE LA NUDA PROPIEDAD CON PACTO DE NO EXTENSIÓN AL USUFRUCTO; EJECUCIÓN ;DURACIÓN DEL USUFRUCTO.
  5. INSTITUCIÓN DE HEREDERO CON SUSTITUCION FIDEICOMISARIA DE RESIDUO EN PARTE.
  6. SUJECCION A FIDEICOMISO DE LA INDEMNIZACIÓN POR EXPROPIACIÓN RECIBIAD EN LUGAR DE LOS BIENES FIDEICOMITIDOS.
  7. EN LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA ¿HAY SUBROGACIÓN REAL?.
  8. DONACIONES COLACIONABLES O NO SEGÚN INTEGREN LA HERENCIA DEL FIDEICOMITENTE O DEL FIDUCIARIO ¿HAN DE COLACIONAR LOS NIETOS LAS DONACIONES EFECTUADAS A FAVOR DE SUS PADRES PREMUERTOS?.
  9. IMPUTACIÓN DE DONACIONES Y COMPUTACIÓN ; ¿VALOR NOMINAL O REAL?.
  10. DONACIÓN CON CARGO A MEJORA; LEGADO DEL TERCIO DE MEJORA ¿REVOCACIÓN DE LA IMPUTACIÓN DE LA  DONACIÓN A ESE TERCIO? ¿EN CUAL SE IMPUTA?.
  11. RETRACTO DE COLINDANTES: UNIDAD DOCUMENTAL DE LA VENTA DE TRES FINCAS ¿EXCLUYE EL RETRACTO?;  COLISIÓN CON RETRACTO CONVENCIONAL; INFLUENCIA DE UNA AGRUPACIÓN DE FINCAS QUE DAN LUGAR A EXTENSIÓN SUPERIOR A UNA HECTAREA; TRANSMISIBILIDAD DEL RETRACTO A LOS HEREDEROS.
  12. ENDOSO SIN FECHA.
  13. DERECHO DE REVERSIÓN ; DERECHO DE REPRESENTACIÓN Y ART. 814-3.
  14. TESTAMENTO SIN CONTENIDO PATRIMONIAL REVOCA EL ANTERIOR.

DICTAMEN 9

  1. RESERVA VIDUAL Y ADJUDICACIÓN DE UN BIEN EL LA LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES DEL PRIMER MATRIMONIO.
  2. CONMUTACIÓN DE USUFRUCTO E IMPUTACIÓN AL TERCIO LIBRE. ¿QUID IURIS?.
  3. EL USUFRUCTO CONMUTADO ¿ES RESERVABLE?.
  4. NOMBRAMIENTO DE TUTOR EN TESTAMENTO SI LA INCAPACITACIÓN ES POSTERIOR AL FALLECIMIENTO.
  5. DISTINCIÓN ENTRE CONFLICTO DE INTERESES Y CONCORDANCIA DE INTERESES EN LA PARTICIÓN POR REPRESENTANTE LEGAL.
  6. VENTA DE BIENES DE UN AUSENTE.
  7. CONSTRUCCIÓN SOBRE FINCA Y 1359. CC.
  8. RETRACTO ARRENDATICIO; CASINO.
  9. CONFESIÓN DE PRIVATICIDAD Y POSTERIOR DECLARACIÓN DE GANANCIALIDAD POR EL FAVORECIDO POR LA CONFESIÓN.
  10. CLAÚSULA ESTATUTARIA: VENTA DE ACCIONES A HIJO Y DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE DE SOCIOS (CONFLICTO).
  11. 11CLAÚSULA ESTATUTARIA: VENTA ACORDADA POR ACCIONISTAS QUE REPRESENTEN LA MITAD DEL CAPITAL SOCIAL.

DICTAMEN 11

  1. ACRECIMIENTO TESTAMENTARIO EX. ART. 983.
  2. CONFLICTO DE INTERESES EN LA PARTICIÓN POR REPRESENTANTE  LEGAL DE UN MENOR.
  3. INTERVENCIÓN DEL CONYUGE VIUDO DEL TRANSMITENE EN LA PARTICIÓN DEL PRIMER CAUSANTE.
  4. LEGADO DE UN EDIFICIO DE UNA PLANTA Y CONSTRUCCIÓN DE OTRA PLANTA.
  5. PERMUTA Y REVOCACIÓN DEL LEGADO EX. ART. 869. CC.
  6. LEGADO DE UNA FINCA : VENTA CON PACTO DE RETRO Y NO EJERCICIO DEL RETRACTO EX. ART. 869. CC.
  7. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA JUNTO A SUSTITUCIÓN VULGAR.
  8. ACEPTACIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL TRAS EL FALLECIMIENTO DEL HIPOTECANTE.
  9. CONMUTACIÓN DE USUFRUCTO POR EL TESTADOR E IMPUTACIÓN AL TERCIO LIBRE DE LO CONMUTADO.
  10. LIMITES DE LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA EX. ART. 781. CC ; COMPUTO DE SUS GRADOS; FIDEICOMISARIO PERSONA JURÍDICA.
  11. APRECIACIÓN DE LA NECESIDAD EN LA FACULTAD DE DISPONER EN CASO DE NECESIDAD.
  12. LEGADO DE COSA AJENA.
  13. CLAUSULA PROHIBICIÓN DE QUE LA MADRE ADMINISTRE BIENES DE LOS HIJOS PROCEDENTES DE OTRAS SUCESIONES; ADMINISTRACIÓN NO PUEDE GRAVAR LA LEGÍTIMA.
  14. PRETERICIÓN DE LA MUJER.
  15. VENTA DE PARTICIPACIONES SOCIALES DEL HIJO Y ART. 166 CC.

GONZÁLEZ MENESES

DICTAMEN 1 (27 DE OCTUBRE)

  1. DONACIÓN CON RESERVA DE LA FACULTAD DE DISPONER ¿ VALE LA TOTAL?.
  2. PERFECCIÓN DE LA DONACIÓN:ARTS 623 VS 629 CC.
  3. RESERVA DE LA FACULTAD DE DISPONER POR DOS CONYUGES CASADOS EN GANANCIALES.
  4. REVERSIÓN EX. 641 CC.
  5. USUFRUCTO VITALICIO Y CONJUNTO.

PABLO DE LA ESPERANZA

DICTAMEN 1 (QUASIMODO)

  1. CLAÚSULA “SEAN FIDEICOMISARIOS LOS HIJOS DE X” ¿CUALES? MOMENTO DELTESTAMENTO, O MUERTE DEL FIDUCIARIO O DURANTE TODA SU VIDA.
  2. EL FIDEICOMISARIO ¿ES HEREDERO O LEGATARIO?.
  3. DERECHO DE TRANSMISIÓN EN LOS LEGADOS (OJO QUE ARI DICE QUE NO HAY).
  4. DISTINCIÓN INSTITUCIÓN BAJO CONDICIÓN RESOLUTORIA Y SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA “SI SINE LIBERI DECCESERIT”.
  5. INSTITUCIÓN DE HEREDERO BAJO LA CONDICIOÓN DE MANTENER LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA: LIMITE TEMPORAL.
  6. USUFRUCTO SIN NUDAPROPIEDAD CORRELATIVA¿QUIENES  SON LOS NUDOPROPIETARIOS?. TRES POSICIONES.
  7. EL INSTITUIDO EN USUFRUCTO ¿ES HEREDERO O LEGATARIO?
  8. LEGADO DE SOLAR Y CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIO POR EL CAUSANTE ¿869-1?

DICTAMEN 2 (ANTONIO Y BENITA)

  1. VENTA DE UN BIÉN GANANCIAL POR UN CONYUGE SIN EL CONSENTIMIENTO DE OTRO.
  2. DISPOSICIÓN A TITULO GRATUITO  DE UN BIÉN GANANCIAL POR UN CONYUGE SIN EL CONSENTIMIENTO DE OTRO.
  3. ACCIÓN DE SIMULACIÓN.
  4. CESIÓN DE CREDITO HIPOTECARIO Y 34 LH.
  5. ACCIÓN RESCISORIA: INTERPRETACIÓN DEL CONSILIUM FRAUDIS; ¿SE PROTEGE AL ADQUIRENTE O AL SUBADQUIRENTE?.
  6. CALIFICACIÓN DE LA VENTA DE UN BIEN EN LA COMUNIDAD POSTGANANCIAL.

YUSTE Y QUIROGA

DICTAMEN 2 (DON INOCENCIO Y DOÑA BRÍGIDA)

  1. DISTINCIÓN ENTRE MANDATO Y PODER.
  2. AUTOCONTRATACIÓN.
  3. DIFERENCIAS SUSTITUCIÓN-APODERAMIENTO.
  4. DONACIÓN DE UN INMUEBLE EN CONVENIO REGULADOR APROBADO JUDICIALMENTE ¿ CUMPLE EL 633 CC.? NO.
  5. AUTOCONTRATACIÓN VS CONFLICTO DE INTERESES.
  6. DONACIÓN A MENOR DE EDAD : ACEPTA EL HIJO, NO LOS PADRES¿ HAY ACEPTACIÓN TACITA DE LOS PADRES SI APORTAN A SOCIEDAD EL BIÉN? NO  (ES NULA).
  7. CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD POR LOS PADRES EN REPRESENTACIÓN DEL HIJO ¿AUTORIZACIÓN JUDICIAL? DEPENDE DE LA CLASE DE SOCIEDAD.(PERSONALISTA O CAPITALISTA).
  8. ¿PUEDE UN MENOR EMANCIPADO SER ADMINISTRADOR DE UNA SL? RESUELTO POR LA NUEVA LEY CONCURSAL. SÏ.
  9. SOCIEDAD IRREGULAR (REMISIÓN AL DOCUMENTO DE MIGUEL).
  10. PODER PARA CONTRATAR ¿AUTORIZA PARA ACEPTAR UNA LETRA? SI.
  11. DISTINCIÓN RESPONSABILIDAD CAMBIARIA-EXTRA CAMBIARIA.
  12. EMBARGO: TERCERIA DE DOMINIO O 34 LH PARA EL ADJUDICATARIO.
  13. APORTACIÓN A SOCIEDAD EN VIRTUD DE PODER REVOCADO Y 1738 CC.
  14. REQUISITOS DE VENTA DE COSA AJENA : UNICIDAD DEL VENDEDOR.
  15. DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERNTE EN ACCIONES EN FIDEICOMISO. ¿FIDUCIARO O FIDEICOMISARIO? ¿QUÉ SE SUJETA AL FIDEICOMISO?. (VER FICHA).
  16. REVOCACIÓN DEL LEGADO EX. ART. 869 CC (VER FICHA )
  17. LEGADO DE COSA AJENA.
  18. ACRECIMIENTO EN LOS LEGADOS.
  19. PRETERICIÓN DE ASCENDIENTES.
  20. 812 CC Y SUBROGACIÓN REAL.

DICTAMEN 3  (ALBERTO Y ELISA)

  1. DONACION CON RESERVA DE LA FACULTAD DE DISPONER ; CUESTIONES VARIAS.
  2. ¿PUEDE EL DONANTE CON RESERVA DE LA FACULTAD DE DISPONER RECUPERAR PARA SÍ LA COSA DONADA?.
  3. ART. 1504 CC CON VARIOS COMPRADORES SI UNOS CUMPLEN Y OTROS NO.
  4. AGRUPACIÓN DE FINCA GANANCIAL CON OTRA COLINDANTE REALIZADA SOLO POR UN CONYUGE SIN CONSENTIMIENTO DE OTRO.
  5. PRESTAMO A CONYUGE CASADO EN GANANCIALES ¿GANANCIAL O PRIVATIVO?.
  6. CONMUTACIÓN REALIZADA POR EL CONTADOR  PARTIDOR.
  7. REVERSION EX. 812 CC Y CONMORIENCIA EX. ART 33.
  8. APORTACIÓN DE UN BIEN A SOCIEDAD DE GANANCIALES Y REVERSIÓN EX. 812 CC.
  9. TITULARIDAD VS GANANCIALIDAD DE PARTICIPACIONES SOCIALES.
  10. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE CREDITO REFACCIONARIO.

HONORIO ROMERO

CASILLO 1 (DON TADEO)

VECINDAD CIVIL: CAMBIO; INMUTABILIDAD DEL REM.

CASILLO 2 (LA BARBATEÑA S.A.)

PODER GENERAL OTORGADO POR SOCIEDAD ANONIMA PARA ACTUAR CONJUNTAMENTE CON UNO DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO; NOMBRAMIENTO; EXTENSIÓN DE FACULTADES.

CASILLO 3 (EL HIJO DE MISTER DUDAS)

PRELACIÓN DE EMBARGOS HIPOTECAS E IBI.

DICTAMEN 4 (FINCA LAS OPINIONES)

  1. AUTOCONTRATACIÓN Y CONFLICTO DE INTERESES.
  2. RETRACTO DE COMUNEROS.
  3. APORTACIÓN A SOCIEDAD DE UN BIEN SUJETO A REVERSIÓN EX. ART. 812 CC.
  4. DONACIÓN DE LA UNICA PARTICIPACIÓN SUSCRITA EN UNA SOCIEDAD TAMBIÉN SUJETA A REVERSIÓN; UNIPERSONALIDAD SOBREVENIDA ANTES DE LA LEY DE 1995.
  5. DOBLE VENTA O VENTA DE COSA AJENA Y PRIORIDADES REGISTRALES.
  6. SUSTITUCIÓN RECÍPROCA DE X A FAVOR DE A Y B ; CONMORIENCIA DE A Y B SIN ACEPTAR NI REPUDIAR LA HERENCIA DE X; 1006 CC. (VER. IMPORTANTE).( YO CREO QUE LA MITAD PARA LOS HEREDEROS DE A Y LA MITAD PARA LOS HEREDEROS DE B)
  7. CADUCIDAD DEL CARGO DE ADMINISTRADOR
  8. APORTACIÓN A SOCIEDAD Y RETRACTO DE COMUNEROS.
  9. APORTACIÓN A SOCIEDAD RETRACTO ARRENDATICIO.
  10. CONCURRENCIA ENTRE RETRACTO ARRENDATICIO Y DE COMUNEROS

OLIVIA

  1. SUFICIENCIA DEL PODER
  2. PRELACION DE EMBARGO E HIPOTECA
  3. NOTAS SOBRE EL 1473 CC.
  4. AUTOCONTRATACION
  5. PACTO DE RESERVA DE DOMINIO.
  6. LA VENTA EN GARANTIA.
  7. NOTAS SOBRE EL 1504 CC.
  8. USUFRUCTO GANANCIAL (RES 25 FEB 93)
  9. PARTICION DE LA HERENCIA CUANDO HAY INSTITUIDOS BAJO CONDICION.
  10. ENAJENACION DE BIENES POR EL INSTITUIDO BAJO CONDICION SUSPENSIVA.
  11. SUSTITUCION FIDEICOMISARIA Y MEJORAS HECHAS POR EL FIDEICOMISARIO.
  12. FACULTADES DISPOSITIVAS DEL FIDUCIARIO.
  13. NOTAS SOBRE EL CONTADOR PARTIDOR.
  14. QUIEBRA Y COMPENSACION
  15. EL ADMINISTRADOR DE HECHO.
  16. SOCIEDAD EN FORMACION.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-53: Garantías típicas y atípicas by José Luis Navarro Comín
  1. Rige el principio de interpretación restrictiva de las garantías y preferencias crediticias por la pars conditio creditorum.
  2. Son ejemplos de garantías atípicas la venta en garantía (fiducia), la venta con pacto de retro en garantía y la opción concedida al acreedor sobre un bien de su deudor compensándose el precio de ejercicio de la opción con la deuda si no está esta pagada.
  3. El pacto comisorio está prohibido pero no impide que en la subasta el acreedor concurra y llegue a adquirir la cosa o incluso que pacten una dación en pago.
  4. Se discute si para que no quepa el pacto comisorio es necesario que vaya inserto en la garantía, es decir qué pasa si se pacta después.  O bien que es válido por lo dicho o mejor nulo porque sería modo fácil de evitar la prohibición del 1859.
  5. Se discute si cabe el pacto marciano de que si deudor no paga el acreedor adquiera su propiedad por su justa estimación que fijarán tal o cual persona. A favor el ahorro para el deudor y lo malo de la subasta. Será válido inter partes como promesa de venta pero carece de efectos frente a terceros por desprotección y por no caber ejecuciones privadas sino que las mismas públicas tienen carácter inderogable.
  6. El fundamento de la prohibición del pacto comisorio es impedir que el acreedor se quede la propiedad de la finca sin tener en cuenta la diferencia entre su valor y la deuda garantizada (OJO).
  7. En cuanto a la opción concedida por deudor a acreedor para que la ejercite si no paga parece que hay que negar su admisión por igual fundamento y sólo discutirlo si se fija un precio real pero aún así la DG es contraria.
  8. En la prenda de valores los requisitos a que ha de ajustarse la subasta notarial del art. 1872 son los de ejecución en subasta en procedimientos ejecutivos judiciales y extrajudiciales como son trámite previo sobre el valor de los bienes a subastar de modo objetivo, publicidad suficiente por la amplitud y plazos suficientes.
  9. Sobre el pacto marciano ha salido una reciente resolución de la DGRN: Resolución de 26 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Santa Cruz de Tenerife, por la que se deniega la inscripción de determinados pactos de una hipoteca naval.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-54: El negocio complejo by José Prieto García

La RDGRN de 7 de Julio de 1998 reafirma la idea de la existencia del negocio complejo, que ya aparecía claramente en las RR DGRN de 13 de Mayo y 4 de Noviembre de 1968, si bien en realidad va más lejos que las anteriores pues extiende la doctrina de las resoluciones del 68, que se refieren al supuesto de gananciales, a los casos de padre o madre (o los dos) que representa a hijos menores sujetos a patria potestad y además al caso de que la hipoteca sea constituida en garantía del pago del precio de venta SIENDO EL VENDEDOR Y EL ACREEDOR HIPOTECARIO PERSONAS DISTINTAS (en las del 68 la hipoteca es en garantía del precio aplazado y el VENDEDOR Y EL ACREEDOR HIPOTECARIO SON LA MISMA PERSONA).

El problema que a partir de la resolución del 98 puede plantearse es el siguiente: supongamos que no haya unidad documental en la compraventa y el préstamo hipotecario, es decir que se hagan los otorgamientos el mismo día, si bien en escrituras separadas CON NÚMERO CORRELATIVO (si no es así a efectos de dictamen parece que habrá de descartarse el negocio complejo a todas luces). En esta hipótesis han de formularse dos preguntas:

1.- ¿Hay que entender en ese caso, que se está hipotecando un bien que ya forma parte del patrimonio del menor y que por tanto no cabe hipotecar en la escritura siguiente?

2.- ¿Hemos escindido el negocio complejo en dos distintos y no cabe extender a ellos la doctrina que emana de la resolución del 98?

Mi opinión es que puede defenderse que sigue dándose un negocio complejo SI LAS DOS ESCRITURAS SEPARADAS SE OTORGAN CON ABSOLUTA INMEDIATEZ, SIEMPRE QUE APAREZCAN LIGADAS SIN NINGÚN GÉNERO DE DUDAS ENTRE SÍ, HACIÉNDOLO CONSTAR ASÍ EN LOS RESPECTIVOS OTORGAMIENTOS, POR EJEMPLO, DE LA SIGUIENTE FORMA:

  1. En la CV debe decir que “es precio de esta CV la cantidad de X euros, que el vendedor recibirá con el importe del préstamo hipotecario, que se otorgará a continuación con el número siguiente de mi protocolo, concedido por la entidad Y por el mismo importe”.
  2. En el préstamo hipotecario debe comparecer también el vendedor, aunque no sea la práctica usual, expresándose que “la parte prestataria recibe el importe del préstamo mediante cheque que recibe en este acto de la parte prestamista y que entrega al vendedor como pago del precio de la CV otorgada en el día de la fecha, con el número anterior de protocolo y ante mí, dando plena y eficaz carta de pago el vendedor a la parte compradora y prestataria”.

En el supuesto de que el préstamo hipotecario fuera de menor importe que el precio de la CV –supuesto que es el más frecuente en la práctica- tampoco estimo que haya inconveniente alguno: se recibe en la CV la parte del precio que se pague en ese momento y se dice que “el resto del precio, o sea la cantidad X de euros, lo recibirá el vendedor con el importe del préstamo hipotecario…. (igual que en el caso anterior)”. En cuanto al pago de parte del precio en la CV LÓGICAMENTE no hay problema alguno pues los padres pueden disponer del dinero de los hijos y comprar bienes con ellos.

NOTA FINAL: nos encontramos ante un problema que en la práctica difícilmente puede darse por los siguientes argumentos:

  1. El Banco (que a fin de cuentas es el que concede el 99% de los préstamos) va a querer que vengan los dos cónyuges o en caso de menor autorización judicial de la hipoteca.
  2. Porque aún aceptando el banco que venga un solo cónyuge o que no haya autorización judicial, no va a querer (el banco) firmar la escritura de compra e hipoteca, pues en la práctica por inconvenientes diversos (entre los que se encuentran los de tipo arancelario) no tragan los bancos este tipo de escritura, por lo que el negocio complejo en una sola escritura se complica, aún más si cabe, por esta razón de tipo práctico. Podríamos entonces llegar a la conclusión de que el banco sí aceptará las dos escrituras separadas y correlativas, PERO NO ES CIERTA ESTA CONCLUSIÓN PORQUE TOPARÍAMOS EN ESTE CASO CON EL PRIMER INCONVENIENTE.

Otras cuestiones:

  1. EL NEGOCIO COMPLEJO Y EL EMANCIPADO. ¿Es aplicable esta doctrina al emancipado porque este no puede gravar con hipoteca ni tomar dinero a préstamo? El menor emancipado parece que no puede comprar una finca gravada con hipoteca subrogándose en el préstamo porque si bien parece que al no hipotecar él no sería necesario el consentimiento de los padres para la hipoteca, el negocio citado vulnera el art. 323 del Cci, por razón de que el menor emancipado no puede tomar dinero a préstamo. La única solución, según Sergio García-Rosado pero muy forzada, es entender que compra con precio aplazado. En caso de menores no hay problema porque los padres no están gravando; tampoco lo hay en el caso de los gananciales porque el cónyuge adquirente no está gravando la finca. En “La Capacidad en los Negocios sobre Bienes Inmuebles” de Pau Pedrón se dice: “Aplicando la doctrina jurisprudencial del negocio complejo, puede el menor emancipado, en un caso concreto, constituir hipoteca por sí solo: cuando a la vez compra el inmueble y constituye una hipoteca en garantía del precio aplazado. Como afirma la RDGRN de 13/5/1968 (y reitera otra de 4/11/1968) ….” Cuidado que dice que la hipoteca se constituye en garantía del pago del precio aplazado … (y puede que no lo haya). Por su parte Francisco Mariño Pardo dice: “En relación con la hipoteca, cabría plantear la posibilidad de aplicar al emancipado la doctrina del negocio complejo, que la DGRN ha admitido en casos como el de los cónyuges o el de los padres en ejercicio de la patria potestad, como defiende Pau Pedrón (Capacidad en los negocios sobre inmuebles. RCDI), admitiendo que el emancipado pueda comprar e hipotecar de modo inmediato. No obstante, debe tenerse en cuenta que el emancipado necesita complemento de capacidad, no sólo para hipotecar, sino para tomar dinero a préstamo, lo que hace dudosa la aplicación de esta doctrina”.
  2. El TS para determinar la doctrina aplicable a los contratos complejos sigue la teoría de la absorción (es decir entiende aplicables las normas correspondientes a la figura negocial a la que corresponda la prestación o elemento dominante del contrato complejo celebrado). Esto supone, por ejemplo, que en la CV de un inmueble con subrogación en la hipoteca que lo grava, o con constitución simultánea de hipoteca, se han de aplicar las normas de la CV.
  3. La teoría del negocio complejo puede aplicarse a la compra con condición resolutoria o a la compra con pacto de reserva de hipoteca, o a la compra con pacto de retro.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-55: Leasing by José Luis Navarro Comín
  1. Se discute si hay préstamo de dinero (lo cierto es que no lo hay), compraventa financiada (más claro en los contratos sobre inmuebles) o contrato atípico y verdadero leasing.
  2. Para saber si en caso de inmuebles es más leasing que compra a plazos ver si el comprador adquiere automáticamente la propiedad en el momento de pago del último plazo, sin opción en cuyo caso es venta. También si el canon sólo es por el uso o lleva incorporado parte del precio y el precio residual ya que si es simbólico será venta a plazos y si realmente se aproxima al valor de la cosa al tiempo de la opción es más leasing. El régimen sería el de la compraventa con pacto de reserva de dominio según Amorós hasta el pago final por lo que también en este caso a mí me parece que podrá ejercitar tercería de dominio según las reglas generales de la figura y así se asemeja bastante a un verdadero leasing como quiere la jurisprudencia.
  3. También se discute si el arrendamiento está sometido a la LAU pero parece que no.
  4. Se rige por la voluntad de las partes, por las del arrendamiento y compraventa final en cuanto al pago aunque en realidad es opción con sus requisitos.
  5. Si es verdadero leasing la sociedad es propietaria a efectos de tercerías y quiebras. Pero sólo como garantía ya que en el contrato suelen pasarse los riesgos al usuario y este tiene un derecho real de uso embargable e hipotecable.
  6. Rueda distingue entre la transmisión de la propiedad que puede hacer del inmueble la sociedad de leasing por sí misma que la cesión de la total posición contractual que requiere el consentimiento del usuario.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-56: Hipotecas by José Luis Navarro Comín
  1. Tanto en hipoteca inmobiliaria o de buque los pactos de no arrendar, gravar, enajenar, ceder el uso, constituir segunda hipoteca, etc el hipotecante  que normalmente llevan consigo causa anticipada de la hipoteca no se inscriben por carecer de eficacia real por ir contra el principio de libre circulación de bienes. En caso de incumplimiento sólo generan responsabilidad personal y ello aunque los terceros conozcan esos pactos pues no es esa la cuestión sino que carecen de eficacia real. Sería obligación de no disponer pues se establece en acto oneroso. Al respecto dice Meneses que sólo la prohibición de arrendar se muestra más flexible la DG, respecto a aquellos que supongan disminuir gravemente el valor de la finca como los arrendamientos sin cláusula de estabilización o los nocivos del 219,1 RH (aprende a capitalizar).
  2. Otro tipo de cláusulas que no serán inscribibles son las que permitan al acreedor por sí sólo determinar si el bien hipotecado, a efectos de vencimiento se encuentra abandonado o derruido; la de vencimiento anticipado si el deudor es declarado en quiebra, suspensión, o se dicta embargo sobre él (porque como derecho real que es la hipoteca le son indiferentes estas circunstancias personales del deudor y porque al no añadir nada a la garantía real son perjudiciales para los acreedores del deudor y para éste que es cuando más necesita que se agote el tiempo pactado para la devolución, y porque van contra el principio de libre circulación de bienes). Tampoco se admiten las cláusulas de vencimiento anticipado por incumplimiento de obligaciones del deudor distintas a la de pago de la deuda para no perjudicar al tercer poseedor por estas cosas que están al arbitrio del deudor.
  3. Sí se han admitido las cláusulas de soportar el hipotecante la inspección de buena fe del acreedor, el pacto de concretar la extensión de la hipoteca a otros bienes que ya prevé el propio legislador,  o las de vencimiento automático si la finca tiene cargas no consignadas en la escritura(distinto del engaño en las condiciones económicas del deudor) o impago del seguro porque suponen detrimento de la garantía conforme al art. 1129,3 CC.
  4. En la de extensión a las construcciones hay que distinguir que no alcanzará a las realizadas por tercer poseedor y sí sólo a las del hipotecante. OJO.
  5. En la hipoteca mobiliaria que los bienes no estén hipotecados o embargados debe ser al tiempo de la escritura y no de la inscripción.
  6. En caso de subrogación de hipoteca, esto es en la deuda también, el acreedor debe consentir, ya expresamente, ya tácitamente como reclamarle a él o expidiendo recibos a su nombre, si no sólo surte efectos entre vendedor (antiguo deudor que lo sigue siendo) y comprador, de modo que éste pagará a aquel la deuda y si no incluso podría resolver el contrato ex art. 1124 (STS).
  7. Tampoco se inscriben la renuncia al derecho del 124 LH por limitar la propiedad y perjudicar el crédito territorial.
  8. En la retroacción de la quiebra si la hipoteca se cuenta la fecha de la inscripción o del préstamo. Llagaria dice que la fuerza se encuentra en la escritura a pesar de su carácter constitutivo, y que sería inscribible después de la retroacción como si fuese un acto dispositivo anterior que se inscribe después y que es válida la hipoteca y su ejecución. El problema es si la hipoteca se otorga e inscribe después y es un 33 si el adjudicatario es 33 o 34. Yo creo que 33.
  9. En la ampliación de hipoteca, que los Registradores inscriben sin problemas, si hay hipotecas posteriores discutir si todo tiene el rango de la primera o pierde rango todo o se parte en dos. No hombre, Martínez Gil lo explica en cuaderno notarial segundo por simplemente modificativo la ampliación y no pierde rango. En contra se dice que son dos préstamos diferentes y que en virtud del principio de especialidad una hipoteca no puede garantizar dos obligaciones diferentes. Martinez Gil dice que normalmente es modificativo salvo que se diga expresamente y si lo decisivo es la voluntad novatoria está claro que en la ampliación sólo es modificativa pues normalmente sólo se cambia la cantidad y no plazo de vencimiento, intereses, etc. Ahora bien puede que sean dos préstamos si se causaliza el motivo diciendo en la escritura primera que es para adquirir la vivienda pues años después una ampliación tendría otro objeto y parece que aquí son dos préstamos.
  10. No confundir en hipotecas y embargos el art. 399 y el 405 del CC ya que el primero trata de cosas que se hacen sobre una cuota de una comunidad ordinaria cuando ya está formada. Parece que en hipoteca y embargo, donación con reversión, sustitución fideicomisaria, y otras similares si la comunidad se extingue y la finca por ser indivisible pasa a un tercero en venta en pública subasta o a un miembro de la comunidad no deudor donatario, etc; estos derechos recaen sobre el precio entregado al embargado , donatario, etc. Caso de Ventoso en el embargo o hipoteca recae sobre lo subrogado. ¿Pero esto es seguro? Me suena un caso de Llagaria en  que era de hipoteca y arrastra la carga. PREGUNTAR. Más dificultad es si se queda la finca por subasta el deudor y no el donatario, etc. Ver si la parte que estaba afectada es para uno o para otro para ver si sigue o hay subrogación.
  11. En la subrogación del art. 118 LH hace falta consentimiento del acreedor expreso o tácito, y este no se da sin más al aceptar el pago del deudor sino que esto es pago por tercero. Hace falta un acto claro como el requerimiento previo de pago o bien que el Banco le abra una cuenta y le domicilie los recibos al nuevo deudor.
  12. En los casos de prohibición de enajenar legal como la derivada de ejercitar ciertos retractos o en la voluntaria discutir si cabe el embargo (no por el art. del CC 180 algo) e hipotecas que parece que sí siempre que no se ejecute hasta que pase el tiempo de prohibición.
  13. En caso de asunción de deuda por el nuevo comprador de la finca hipotecada con el consentimiento del acreedor la fecha para los acreedores del comprador que no la consientan es la del negocio de asunción y no la originaria pero al ser hipoteca se antepone el crédito en la preferencia del 1923,3 y sólo en cuanto al exceso de lo cubierto por la hipoteca serán preferentes los otros acreedores anteriores.
  14. Se discute si el 118.1 de la LH se aplica también a las enajenaciones a título oneroso distinto de venta y a las donaciones y Lacruz dice que sí a ambas por la ratio del precepto para las primeras y para las donaciones además por el 642.
  15. Aunque sea constitutiva fallecido o incapacitado el constituyente en escritura la otra parte puede utilizar el 1279 e inscribir, pero discutirlo.
  16. Hay problemas si la hipoteca aunque ya esté pagada la deuda si no se ha cancelado (mi caso) porque si el Banco transmite el crédito ya pagado a un tercero de buena fe puede pretender ejecutar la hipoteca aunque como se le notificará podré actuar según la LEC y excepcionar que fue pagado pero si no lo hace puede ejecutarse la hipoteca por la publicidad del Registro.
  17. En caso de hipotecante no deudor el acreedor y el deudor pueden novar modificativamente el crédito y no afectará al hipotecante si es más perjudicial (cambiar los índices de referencia no se sabe si lo será o no)
  18. OJO con la DA 7 Ley de acompañamientos que permite can celar las condiciones resolutorias e hipotecas por  cualquier titular de  un derecho real sobre la finca, siempre que haya pasado el tiempo de prescripción de las acciones según la legislación civil.
  19. La hipoteca puede ser, según el crédito garantizado: Solidaria porque los acreedores son varios solidarios en cuyo caso no hay que hacer constar sus cuotas y si uno cobra el crédito él sólo cancela la hipoteca. Solidaria con varios deudores solidarios en cuyo caso se puede reclamar a cualquiera y pagada se cancela. Mancomunada con varios acreedores que puede ser en mano común cuando todos lo han de ejercitar o parciarios cuando cada uno son del mismo rango y ejecutado uno quedan los otros preferentes sobre la finca.
  20. Respecto a la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas se discute si  puede establecerse sólo si es dinero o también obligaciones de hacer que es la buena y claro el problema es el de la asunción si es obligación personalísima por lo que se planea que sólo pueda hacerse si se pacta que en caso de transmisión se convierta en dar dinero.
  21. En caso de transmisión de la finca hipotecada se discute si hay asunción de deuda. En contra el tenor literal del art. 157, 3  que habla de subsistencia de la obligación y no de subrogación, queriendo decir que subsiste pero para el primer obligado no para el comprador o rematante si no lo consiente el acreedor según las normas generales, conforme al 1205 CC que exige en la asunción tal consentimiento y la accesoriedad de la hipoteca respecto al crédito y no al revés.. A favor de la asunción ex lege por la frase iguales efectos producirá respecto a tercero , porque si no sería inútil la hipoteca ya que si al vender la finca no hay asunción quedaría sólo garantizada la prestación personalmente. Tal vez solución sería la tesis de que la asunción es cumulativa de modo que el transmitente sigue respondiendo de la deuda para salvar el escollo del 1205 y que el 157 no excluye que el deudor se siga dirigiendo contra el deudor primitivo.
  22. En la hipoteca cambiaria si se transmite la letra se transmite el crédito cambiario y por tanto la hipoteca accesoria que es.
  23. No puede pactarse la extensión de la hipoteca a las edificaciones hechas por el tercer poseedor por ser contrario al art. 112 LH pero sí a las que haga el deudor originario o quien se subrogue en su posición jurídica con el consentimiento del acreedor en el 118 LH. OJO con hipoteca de rentas y otros casos de asunción automática.
  24. Un problema difícil se plantea cuando yo vendo a alguien y éste hipoteca en el acto y luego se inscribe todo y resulta que la primera venta es anulable. Si fuera en vez de hipoteca compra exigiríamos que comprase de titular inscrito para protegerle vía 34 LH pero en la hipoteca no está claro. La solución según Llagaria es entender que la hipoteca es constitutiva y que por tanto siempre se adquiere de titular registral pues sino no se inscribiría por tracto y por tanto es tercero del 34.
  25. Ojo con la confusión en la hipoteca y en la deuda.
  26. Si se distribuyen los deudores la deuda no afecta a la hipoteca pero si el acreedor admite la subrogación de un tercero en la deuda casi seguro que se come la distribución.
  27. También es hipoteca unitaria sin distribución de responsabilidad la de cuotas de una finca aunque pertenezcan a diferentes propietarios
  28. Puede que se hipoteque una la nuda propiedad pactando la no extensión de la misma al usufructo por lo que cuando se consolide no lo grava y si luego el propietario vende el bien a un tercero digamos que renace el usufructo de modo que el comprador ha adquirido una finca en nuda propiedad libre y con usufructo hipotecado. Durará lo que viva el primer usufructuario parece.
  29. Si el deudor hace adjudicación en pago al acreedor hipotecario se extingue deuda e hipoteca pero no si se hace adjudicación para pago pues no transmite la propiedad y no se extingue ni deuda ni hipoteca. Y si se adjudican en pago algunas viviendas al acreedor en caso de hipoteca unitaria sólo hay confusión parcial  y para cancelar el consentimiento de todos.
  30. Todos los actos posteriores a la hipoteca se extinguen por purga, otra hipoteca, usufructos, etc. Discutir en el arrendamiento posterior antes de la nueva LAU.
  31. Para desafectar un elemento común si algún piso se halla sujeto a hipoteca no deben consentir el acreedor hipotecario, pero mientras Ventoso quería que el comprador los adquiriese como libres Llagaria y las resoluciones dicen que no, que con la hipoteca correspondiente a la cuota. Lo mismo si una vivienda está usufructuada, embargada o sujeta a condición resolutoria. Pues vaya lío en este caso, ¿no? ¿El comprador verá resuelta una pequeña parte de su finca?
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-58: Repasando los temas de Civil a efectos de dictamen

Casi todos los temas del programa tienen algo interesante a efectos de dictamen. Como yo tuve doble reserva me dediqué a preparar intensamente el dictamen durante cerca de un año. En aquella época, todos me torturaban con aquel: “No te dejes los temas”, así que me dedique a rebuscar cosas interesantes en los temas. Aquí va una enumeración de los 11 primeros de Civil.

Tema 1.

  • Existen muchos artículos en la Constitución que inciden en el Derecho Civil, o que directamente regulan materias civiles. Entre ellos, podemos destacar los siguientes: 1, 9 al 18, 20, 22, 32 al 34, 39 o 149.
  • La Constitución incide en el Derecho Civil, a través de las que se denominan: eficacia directa, eficacia derogatoria, eficacia invalidatoria, eficacia interpretativa y eficacia informadora o directiva.

Tema 2.

Tema 3.

  • Excepto los dos primeros epígrafes, que considero que no tienen ningún interés, este tema debes releerlo periódicamente. Quizá el epígrafe de la “Aplicación del Derecho Común” sea el más interesante de todos los del tema.

Tema 4.

  • La STS de 11 de junio de 1991, declara la nulidad de la norma de rango inferior que contraviene una de rango superior.
  • Los arts. 51 y 52 de la LRJAE y PAC de 1992 señalan, que las disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución o las Leyes, ni regular, salvo autorización expresa, aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas (las disposiciones que infrinjan estas prohibiciones serán nulas de pleno derecho); ni vulnerar los preceptos de otra de rango superior, de acuerdo con el orden de jerarquía que establezcan las leyes; para que produzcan efectos jurídicos deberán publicarse en el Diario Oficial que corresponda; y las resoluciones de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas tengan igual o superior rango que éstas.
  • Disposiciones estatales de rango inferior a la Ley: 1.- Decretos, 2.- Ordenes acordadas por las Comisiones delegadas del Gobierno, 3.- Ordenes Ministeriales, 4- Disposiciones de Autoridades y Órganos inferiores según el orden de su respectiva jerarquía.
  • La CE atribuye al Gobierno en su art. 97 la potestad reglamentaria, al decir que ejerce: “La función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”, si bien no se precisa cual es el ámbito de esa potestad reglamentaria. La de las CCAA corresponderá a sus órganos ejecutivos.
  • Conceptualmente y en puridad técnica se ha venido distinguiendo entre sanción (aprobación de la ley por el poder estatal correspondiente), promulgación (acto solemne de atestiguar la existencia de la ley y ordenar a los Tribunales su cumplimiento) y publicación (notificación solemne de la norma a los súbditos).
  • JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: SU VALOR COMO FUENTE DEL DERECHO.
  • Puede decirse al respecto lo siguiente:
  • La declaración de inconstitucionalidad de una ley tiene los mismos efectos erga omnes que las leyes, a partir de la publicación de la sentencia en el BOE.
  • A veces, el Tribunal Constitucional lo que hace es dictar Sentencias interpretativas de rechazo: es decir determinar qué interpretación de una ley se ajusta a la Constitución. Esa interpretación se integra en la ley misma y vincula a los Jueces y Tribunales.
  • En cambio, las sentencias que desestiman sin más el recurso por considerar que la ley impugnada no es contraria a la Constitución carecen de fuerza de ley y no alteran en nada la realidad normativa existente de modo que cabría que en el futuro el mismo Tribunal reexaminará su constitucionalidad en un proceso nuevo.
  • De lo dicho, ha deducido un importante sector doctrinal que las Sentencias del Tribunal Constitucional tienen verdadero valor normativo situándose en la jerarquía normativa inmediatamente por encima de todas las demás fuentes del Derecho.

Tema 5.

 

Tema 6.

 

Tema 7:

  • Debes releerte periódicamente lo relativo al error de derecho, la exclusión voluntaria de la ley aplicable, la renuncia a los derechos en ella reconocidos, la nulidad como sanción general, el fraude de ley y el sistema de derecho transitorio de nuestro Código.

Tema 8:

  • Los criterios del art. 9 del Cci. son aplicables a extranjeros y españoles (en el caso de estos últimos por lo dispuesto en el art. 16 del propio Código).
  • El art. 8 del Cci. , solamente es aplicable a los extranjeros, no a los españoles.
  • En todo lo concerniente a la persona se sigue el criterio de la ley nacional, y para los casos de concurrencia, inexistencia o indeterminación de la ley nacional, se aplicarán los arts. 9.9 y 9.10 del Cci.
  • La expresión “residencia habitual” a que alude el art. 9.10, se entiende hecha al domicilio.
  • El art. 9.2° ser refiere a los efectos del matrimonio (personales y patrimoniales) y el 9.3° a las capitulaciones o pactos matrimoniales en general.
  • El art. 10.8 es una norma a favor del mantenimiento de un contrato ya celebrado, y recoge la doctrina del “interés nacional”.
  • El 10.10 es una aclaración aplicable a las obligaciones, es decir, una regla general en materia de obligaciones, que aclara el régimen de las mismas.
  • En el art. 11 junto al “locus regis actum”, se recogen otra serie de criterios aplicables a los actos a que en tal art. se hace referencia.
  • Cuidado con los arts. de este tema derogados por la nueva LEC.

Tema 9:

  • En la órbita del Derecho Interregional pueden surgir problemas de calificación, pero la razón por la que tal circunstancia se puede producir, nunca la he entendido.
  • El art. 12.6 del Cci. , no se excluye por el art. 16 del mismo, a pesar de que la doctrina ha entendido que no debería ser aplicable en el ámbito del Derecho Interregional. Esta cuestión carece hoy de importancia porque el art. 12.6, ha sido derogado por la nueva LEC.
  • LEER LAS LEGISLACIONES FORALES.
  • El art. 16.3.1° se aplica a los cónyuges españoles que contraen matrimonio en el extranjero, cuya primera residencia habitual se encuentra también fuera de España. Este precepto surge, porque se cayó en la cuenta de que el art. 9.2 desde 1990, obligaría en tal caso a aplicar a esos matrimonios, una ley extranjera, aunque ambos fueran españoles. Creo que las circunstancias, antes citadas, son las únicas que permiten aplicar este precepto; yo sin embargo lo apliqué en un dictamen de Llagaria, en el que no se nos decía el REM de un matrimonio, ni tampoco ninguno de los datos que posibilitarían la aplicación del art. 9.2 del Cci. (lo que no recuerdo ahora, es porque no los sujeté a gananciales). La doctrina considera que aunque el punto de conexión del precepto que examinamos no es el más adecuado, ya que prima el Derecho Común sobre los Derechos Forales, tal criterio es realmente el único al que es posible acudir en estos casos. En el tema de Honorio Romero se dice que el 16.3.1° se aplica a españoles casados, de residencia habitual distinta, en territorios de vecindad distinta, y que se casan en el extranjero (por favor ejemplo).
  • El art. 16.3.2° se aplica al caso de matrimonio entre mallorquín y catalana, o viceversa (es decir a matrimonios entre personas cuya ley personal, establece como REM supletorio de primer grado, el REM de separación de bienes). El criterio establecido en tal art. también ha sido criticado.
  • Según Honorio Romero, el precepto anterior, es una excepción al 16.3.1°, ya que el Cci. establece como régimen legal supletorio de primer grado, el de gananciales, y en virtud de lo dispuesto en este precepto excepcional, se aplica el régimen de separación de bienes. A mí parece, que realmente tal excepción existe, pero está totalmente justificada.
  • ¿Qué norma se aplica al matrimonio de extranjeros, que luego adquieren la nacionalidad española?.
  • No olvides nunca el art. 16.2 del Cci.
  • Las bases de las obligaciones contractuales son competencia exclusiva del Estado, junto con otras materias.
  • El art. 14.1 del Cci. recoge una regla general.
  • La vecindad civil se adquiere originaria o derivativamente. Originariamente se adquiere por filiación o subsidiariamente por el lugar del nacimiento. Derivativamente se adquiere por la iuris communicatio derivada de las relaciones familiares, por opción (recuerda que la ley de 1990 que reformó el Cci. en materia de vecindad, permite que la mujer casada, que hubiera perdido su vecindad, por seguir la de su marido, pueda recuperarla, declarándolo así ante el Registro Civil, en el plazo de un año a contar desde la publicación de la reforma mencionada. Algunos autores sostienen que las mujeres que no optaron dentro de plazo, se joden), y por residencia en el territorio cuya vecindad se adquiere. En este último caso existen 2 plazos: uno de dos años y otro de 10 años
  • Las declaraciones a que se refiere el art. 14.5 del Cci. , es decir, la de querer adquirir la vecindad civil por residencia de dos años, o la de querer conservar la vecindad que se ostentaba, a pesar de residir 10 años en territorio distinto a aquel cuya vecindad se ostenta, se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas.
  • El art. 15.1 se refiere a la adquisición de la vecindad civil por un extranjero que adquiere la nacionalidad por opción o residencia.
  • El 15.2 se refiere a la adquisición de la vecindad civil por un extranjero que adquiere la nacionalidad por carta de naturaleza.
  • La prueba de la vecindad es difícil, porque su modificación puede producirse al margen del Registro Civil, y por tanto para probarla, a falta de una declaración expresa, surgen bastantes problemas.
  • Medios para probar la vecindad: los arts. 68.2 de la LRC, y 14.6 del Cci. (este precepto también se aplica en caso de recién nacido abandonado, al lugar en que se le encuentra), el expediente gubernativo, el acta de notoriedad notarial del art. 209 del RN (así lo reconoce la RDGR de 2 de julio de 1967), y por supuesto a través de los asientos del Registro Civil.
  • La prueba de la VC es difícil porque se adquiere y modifica al margen del Registro Civil. Honorio Romero dice en su tema: a falta de declaración del interesado (declaración no amparada por la fe publica, que no se extiende a ella según señala el RN), la prueba indubitada solamente se deriva de la sentencia firme recaída en juicio declarativo ordinario.
  • Como regla de oro para el dictamen, puedes utilizar la del lugar de domicilio para atribuir la vecindad, cuando no sea posible recurrir a otro criterio. Esta regla suele ser utilizada por los Tribunales, aunque no sé si en el dictamen sería posible aplicarla en todo caso.
  • Recuerda que existe el art. 13 del Cci.
  • Otras normas de Derecho Interregional recogidas en el Cci. , pero fuera del título preliminar, son los arts. 107, 732 y 736.
  • La remisión a las normas del D° Internacional Privado, que efectúa el art. 16, no es rígida; es más bien una remisión analógica. Cabe por ello una interpretación elástica de las normas señaladas, a la hora de aplicarlas al Derecho Interregional.
  • ¿El art. 16 del Cci., se aplica a conflictos en materias no civiles?.
  • No pueden existir normas de conflicto en los ordenamientos civiles coexistentes (ya que el Estado tiene la competencia exclusiva en esta materia), por ello el concepto del reenvío no es aplicable en el D° Interregional.
  • El concepto de orden público del que parte el art. 12.3 es unitario para todo el territorio nacional, por ello no debe distinguirse entre orden público interno e internacional. Esta sería la razón por la que el art. 16 excluye el 12.3 de la órbita del D° Interregional.
  • Los criterios del art. 9.2 del Cci. son excluyentes.
  • El criterio aplicable a los efectos del 9.2 es inmutable, y se determina al tiempo de la celebración del matrimonio. No ocurre lo mismo en el caso del REM, ex art. 9.3, que puede modificarse, siempre que lo permita alguna de las leyes a que alude este último precepto. Cuidado.
  • Interpretación del último inciso del art. 9.8 del Cci. Según Honorio Romero este art. dice: “…cuando en el momento del fallecimiento de uno de los cónyuges, ambos ostentan la misma vecindad civil, será esta la que determine la ley que rija la sucesión, incluidos los derechos sucesorios del cónyuge viudo…”.
  • Según el mismo autor el art. 14.2 se aplica cuando los padres tienen la misma vecindad civil. Si la tienen distinta se aplica el art. 14.3.
  • El atribuir la VC de D° Común en última instancia, o antes que la VC del lugar del nacimiento, es sumamente criticable.
  • El art. 14.3.2 es una matización del 14.3.1.
  • Del art. 14.3.3 resulta que los hijos no siguen la VC de sus padres, es decir, que no la cambian, aunque lo hagan sus padres, ni aunque los dos progenitores, lleguen a tener la misma VC.
  • Del art. 14.3.4 resulta que la representación a los efectos de esta norma, corresponde a ambos progenitores, o a uno solo de ellos en los casos, en que tal circunstancia se admite por la ley aplicable.
  • ¿Se puede optar por la VC de un progenitor fallecido?. Parece que la expresión “optar por la última vecindad”, lo permitiría.
  • El antiguo art. 14 en sede de matrimonio, era contrario a los arts. 14 y 32 de la Constitución.
  • VER ART. 225 RRC.DOC
  • El conflicto que puede surgir entre el art. 15 del Cci y ciertas normas forales o autonómicas (por ejemplo el art. 14 de la Compilación de Navarra, y otras similares de los Estatutos de Autonomía de Cataluña o Baleares), puede resolverse recurriendo al carácter de ley posterior del Cci.(supongo que son posibles otras soluciones en esta materia).

Tema 10:

  • La herencia yacente, y la institución de heredero a favor del nondum concepti, se han considerado, como derechos subjetivos sin sujeto, pero son más bien casos de situaciones interinas o de pendencia.
  • El usufructo de un crédito, o la prenda de un crédito se han considerado como ejemplos de derechos que tienen por objeto otro derecho.
  • El derecho potestativo, es aquel que atribuye la facultad de provocar el nacimiento, la modificación, o la extinción de una relación jurídica (como ejemplos podemos citar: la adquisición de la propiedad de la caza o la pesca, la facultad de elección en las obligaciones alternativas, la posibilidad de hacer que alguien incurra en mora, la acción de rescisión o la de impugnación, etc…).
  • Como ejemplos de situaciones jurídicas de pendencia podemos citar: los derechos reales o de crédito sujetos a condición, las reservas, los derechos eventuales del concebido y no nacido, los del ausente, los derechos destinados a personas jurídicas no existentes, etc…
  • No hay que confundir los derechos subjetivos a plazo, con las titularidades temporalmente limitadas.
  • El titular interino, tiene acciones de conservación y garantía, y puede disponer de su derecho, mientras no se trate de un derecho cuya adquisición requiera una cualidad jurídico-personal especial. ¿?.
  • Como situaciones jurídicas carentes de firmeza podemos citar: la posesión frente a la propiedad, y la propiedad no inscrita frente a la inscrita.
  • La oferta también ha sido considerada como una situación interina.
  • Como derechos de ejercicio obligatorio podemos citar: la patria potestad y la tutela. Duda: los apoderamientos en el ejercicio de estos derechos de ejercicio obligatorio.
  • Como derechos susceptibles de ejercicio reiterado y duradero, podemos citar a los derechos reales.
  • Como derechos que se consumen y extinguen por su ejercicio, podemos citar a los derechos de crédito.
  • Como derechos que solo se pueden ejercitar por su titular, podemos citar a los derechos de familia.
  • Junto a todos los anteriores están los derechos que se pueden ejercitar por otro.
  • La cláusula penal es una garantía personal. Las arras constituyen una garantía real.
  • El art. 592 del Cci. es el único supuesto de defensa privada de un derecho que se recoge en el Cci..
  • El TS distingue la buena fe del art. 7.1 del Cci (en el ejercicio de los derechos), de la del 1258 (en materia de contratación) y de la buena fe en la posesión (arts. 433, 435 y 1950 del Cci). Y la buena fe del tercero del 34LH ¿qué?.
  • La buena fe subjetiva se refiere a la intención con que obran las personas, o a la creencia con que lo hacen (arts. 433 y 1950 del Cci.).
  • La buena fe objetiva juzga la conducta del sujeto, pero teniendo en cuenta si tal conducta, se ajusta o no, a las reglas admitidas acerca de lo que es recto y honesto (art. 1258 del Cci.).
  • Fuera del Cci. existen algunas manifestaciones de la doctrina del abuso del derecho, por ejemplo en algunos arts. de la Ley de Aguas, y también en otros de la LOPJ.

Tema 11:

  • Al hecho o conjunto de hechos que fundamentan la adquisición del derecho subjetivo, se le llama causa o título. Para la adquisición de derechos reales por actos inter-vivos es necesario junto al título el modo o traditio.
  • Excepciones al principio de que nadie puede transmitir más de lo que tiene: la usucapión, la accesión y las adquisiciones a non domino.
  • Recuerda el principio de conservación del negocio jurídico (y de paso el del favor testamenti y el del favor partitionis) que supone que en caso de duda se opta por la mera modificación del contrato y no por su extinción (se aplica en esta materia el art. 1204 del Cci).
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-59: Dualistas y monistas (32 vs 34) (notas al Tema 12 de Hipotecario)

NOTAS AL TEMA 12 DE HIPOTECARIO

1.- TESIS DUALISTA: El art. 32 de la LH limita su actuación al conflicto entre un título inscrito y otro no inscrito, pero no protege frente a la nulidad o resolución del título del transmitente. Para lograr esta “segunda protección” habrá que acudir al art. 34 de la LH y concordantes.

TESIS MONISTA: Los artículos 32 y 34 recogen formulaciones complementarias del principio de la fe pública registral y responden al mismo fundamento protector. Para los partidarios de esta tesis el art. 32 es el desarrollo negativo del principio de fe pública que consagra el art. 34. Algunos autores (COSSÍO Y HERMIDA LINARES) son partidarios de la unificación de ambos artículos.

Podría decirse siguiendo a Lacruz que el sistema latino de protección cristaliza a través del art. 32 de LH, mientras que el germánico lo hace a través del 34 y sus corolarios (entre los que no se encuentra el 32 de la LH).

2.- La cuestión de la unidad del concepto de tercero se plantea también a propósito de los artículos 114 y 313 de la LH (a los que hay que añadir el 28, el 32, el 36, el 37 y el 207). También respecto del denominado tercer poseedor de finca hipotecada.

3.- Recordar a efectos de dictamen que el anotante no es tercero, pero no añadir nada en el tema a este respecto.

Justito El Notario. Otoño de 2002

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Protegido: El dictamen según Justito El Notario-6: Corrección Dictamen Madrid 2001 (by Ignacio Solís)

Este contenido está protegido por contraseña. Para verlo, por favor, introduce tu contraseña a continuación:

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-60: Contratos by José Luis Navarro Comín
  1. El aval de letra o cheque en documento separado carece de efectos cambiarios pero vale como fianza solidaria.
  2. En el depósito irregular se debe discutir si es depósito según la doctrina, o préstamo según el TS y las diferencias son:  en la quiebra, el art. 909 excluye a los objetos de la quiebra si es depósito, no préstamo y la compensación sólo opera si es préstamo.  Y si es a plazo fijo sí parece más préstamo que depósito, mientras que si se puede sacar cuando quiera, es decir disponible sí es más depósito.
  3. Aunque para el contrato de depósito civil lo pongo aquí para no abrir nueva página , el art. 1778 protege al que compra el bien mueble del heredero del depositario de buena fe, lo que plantea qué pasa si es de mala fe y a qué se refiere el art.
  4. El préstamo bancario es siempre mercantil y el poder dado para contratar como el que da el padre para que el hijo hipoteque un bien del padre para un préstamo del hijo, en el que hay autocontratación; es mercantil aunque se aplica los 1738 y la subsistencia y sustitución es diferente. OJO.
  5. En cuanto a COMPRAVENTA los riesgos son del vendedor a diferencia de la civil. La de buques o la de empresa son civiles salvo que en el dictamen diga que revende o es para revender o similar en cuyo caso al menos se ha de discutir. La compraventa del fabricante de máquinas y herramientas para su industria es civil pues no compra para revender. La de reventa discutirlo siempre y quedarse como dice el tema que es mercantil. La de materias primas es mercantil por la tesis de la compra inversión incluso la de pienso porque ”se revende en forma de carne.”
  6. En la contratación entre ausentes que sigue el sistema de la emisión se aplica a los contratos por correspondencia o vía fax o por internet. No a los por teléfono. Hay que ver si el consentimiento puede o no ser simultáneo.
  7. La factura que emite el empresario es prueba contra él pues está conforme, para el comprador es un documento más y sólo si la firma puede ser prueba de pagar su importe.
  8. En la transmisión de títulos al portador sin Notario (DA3ª LMV) o se dice nula o mejor que vale el negocio obligacional y las partes pueden compelerse a llenar la forma pero así como en la transmisión de participaciones sin documento público no pueden hacerse constar en el Libro de Socios y no habrá problema con la Sociedad que no reconocerá al nuevo socio; en el caso de las acciones al portador, el comprador tendrá en su poder las acciones y ejercerá sus derechos de socio, y aunque sea muy dudoso parece que serían válidos frente a la Sociedad y terceros, sin perjuicio de responsabilidades.
  9. En el caso de “Las revistas del corazón” sale la compra de una hamburguesa, le toca un coche que es ganancial , y se lo dan con fotos. Pero luego resulta que no ha pagado. Dice Llagaria que si el número es parte del premio se podrá reclamar por el 1124. Pero que será propaganda y ésta se ha conseguido.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-61: Derecho Civil by José Luis Navarro Comín
  1. Hay que determinar si los bienes son muebles o inmuebles para ver los requisitos necesarios en la donación. Ir al 333 pero los bienes son lo que son y no lo que diga el Código por lo que dice Lacruz citando a Díez Picazo que no parece que sea necesario autorización judicial para vender el abono destinado a una heredad del padre por el hijo y además que sea necesario escritura para donar el palomar o que son distintos los plazos de usucapión para la estatua o la fuente.
  2. No obstante los derechos reales en cosa ajena son inmuebles y así deben considerarse por lo que será discutido en el caso de la opción o arrendamiento.
  3. La donación de los materiales para construir una obra no es donación de inmueble aunque se incorporen inmediatamente a la obra. Es en este momento cuando se produce la inmovilización.
  4. Discutir los requisitos de la donación en cesión, condonación, renuncias de derecho, etc no lo son los que decía el tema como el mutuo sin interés por falta de empobrecimiento del donante pero sí puede ser gratuito para reservas, etc pero no para el 812 que ha de ser donación.
  5. En cuanto a capacidad para donar hace falta poder de disposición y parece difícil donar con un poder general para donar por el intuitu personae pero sí si se especifica en poder especial para donar algo. Discutir si pueden donar las personas jurídicas. En contra que va contra el objeto y causa de la misma. A favor que tiene personalidad jurídica y capacidad general. Segundo discutir quién dona si el administrador o la Junta y si decimos esta (parece que incluso aunque sea remuneratoria es discutible por lo del fin de la sociedad) si por mayoría o por unanimidad.
  6. Si el menor no quiere aceptar la donación los padres pueden hacerlo pues son sus representantes legales quienes deciden.
  7. En la donación se debe reservar el donante bienes para vivir. Ni el Notario ni el Registrador pueden calificarlo pero si se produce parece que la renuncia es nula por ir contra la ley pero la donación es válida en el resto.
  8. La donación de inmuebles sin escritura pública es inexistente y no puede usucapir en 10 años sino en 30 aunque el TS ha dicho que ni eso, además de poder elevarse a público claro.
  9. Si falta la notificación y muere el donante discutir si vale o no y parece que sí.
  10. En la donación de cosa ajena que al donatario le quitan la cosa, éste tiene los derechos del donante para defenderse pero si pierde NO hay saneamiento por evicción (art. 638) salvo dolo o donación onerosa en cuyo caso sólo indemnizará los daños sufridos por ello. En cambio en la compraventa la mala fe del vendedor sólo agrava las consecuencias pero aunque sea de buena fe está obligado a sanear. Si es por vicios ocultos igual, no está obligado a sanear pero si por consecuencia de ellos el donatario sufre algún perjuicio y el donante los conocía o debía conocer puede aplicarse el 1752 por analogía que es el comodato un contrato gratuito y pretender resarcimiento.
  11. En cuanto a la donación encubierta se admite si es remuneratoria, ahora bien nunca si se realiza  la venta en documento privado ya que entonces hasta las partes pueden impugnar por la falta de forma ad solemnitatem de la donación.
  12. ¿La donación reversional vale para pagar legítima? No por ser condicional pero podrá admitirse.
  13. En el 1353 si se dice por partes iguales o por mitad discutir pero como es de interpretación restrictiva dice Llagaria que es privativo. Más si dice por mitades indivisas y no sólo por mitad.
  14. En cuanto a la dotación de una fundación se discute hasta cuándo se puede revocar. Algunos por las reglas de la sociedad en formación creen que desde el primer momento es irrevocable y otros que hasta la inscripción por ser constitutiva. Si se disuelve la Fundación tiene el destino previsto y no vuelve al donante si no se ha dicho expresamente.
  15. También dice Clavero que las causas de revocación de donaciones sólo se darían si se ha pactado en la escritura pero sino, no.
  16. En cuanto a fundaciones familiares no parece importar que algún miembro de la misma sea beneficiado si por ejemplo es un menor siempre que se designe una colectividad genérica de beneficiados.
  17. El Dictamen de Miguel y Rebeca tiene muchas donaciones. Darle un repaso días antes aunque es mejor saberse los de Sergio, es más corto lo de Llagaria. Y sale un caso difícil de legítimas.
  18. Si se instituye heredero a  un hijo y legítima estricta a otro  y el primero es indigno su hijo le representa en la legítima y en el resto intestada por partes iguales según Llagaria. Otros creen que no que todo para la legitimaria estricta salvo la legítima estricta del representante hijo del indigno. A mí me parece que ninguna se ajusta a lo que dice el testador así que aplicaría la más legal.
  19. Si instituyo a los hijos de Juan serán herederos los que vivan al morir yo, o estén concebidos vía art. 29 CC pero no los que nazcan después. OJO contar las fechas.
  20. Cuando haya hijos adoptivos o ilegítimos ver la fecha de la sucesión y si es anterior a la Constitución se aplica la normativa entonces vigente. También ojo con la viuda en la intestada que hasta el 81 iba después de los hermanos.
  21. Si el testador dice que no sabe firmar y lo firma por ello un testigo dice el TS que es nulo el testamento (ver tema) di era mentira.
  22. El testamento en que instituye heredero a uno en la mitad de la herencia y el testamento posterior en que instituye heredero a otro en la otra mitad es complementario y valen los dos. Pero si uno instituye heredero a cuatro y otro posterior instituye heredero en la mitad a uno de aquellos no es complementario pero si es a otro quizá sí. Pero ojo sé prudente que el TS es severo.
  23. En cuanto al 9.8 para los matrimonios celebrados antes decir o que no se aplica, o que sí y ver cuál es ahora o la de Llagaria que es la petrificación.
  24. Ojo si nos dicen que uno nació poco después de morir el padre porque será un concebido y aplicaremos el 29 Cci.
  25. Discutir siempre el 759 y 799 mínimamente.
  26. Si se deja al cónyuge el usufructo universal hace falta defensor judicial si los hijos son menores por la opción del 820.3 siempre. En los demás casos de conflicto si son dos hijos discutirlo pero también según Llagaria, pero si viven ambos padres ya cada uno representa a uno
  27. Si a la viuda se le deja suficiente para reclamar su legítima no puede reclamar nada.
  28. Si la adjudicación para pago la hace el causante discutir si ha de ser a un heredero o a un extraño y decir que a un extraño.
  29. En caso de indignidad para suceder según mi tema es una delación claudicante y no en caso de nulidad de las disposiciones testamentarias pero Llagaria no se lo cree porque en el caso del indigno éste está claro que lo es y en cinco años se queda con los bienes y en el caso del Notario por ejemplo por una mera sospecha de captar la voluntad testamentaria no puede ser que nunca los llegue a adquirir según algunos ni por usucapión extraordinaria. Lacruz también con Llagaria.
  30. El que encubre el  asesinato es también indigno por el caso del heredero mayor de edad que sabiendo la muerte del causante no dice nada. Y comprende cómplices, etc.
  31. En caso de prohibición de partición los coherederos pueden vender pero no repartirse el precio.
  32. En el 831 para vender un bien  va la viuda y un hijo (te mejoro y a vender).
  33. En la institución a término suspensivo (sea heredero Juan desde el año 2002) se llama a los herederos intestados hasta entonces pero si es un legado se llamará al heredero, en algún caso se puede llamar al heredero en el remanente. Si muere el heredero intestado puede o llamarse a quien lo hubiera sido al fallecer el causante si no hubiese vivido el que muere ahora o bien llamara al heredero del que muere ahora que es la de Llagaria.
  34. Si se frustra el heredero a término se aplican las reglas de siempre.
  35. En la institución a término resolutorio (sea heredero Juan hasta el año 2002) se parece a una sustitución fideicomisaria a término siendo fiduciario el heredero y fideicomisarios los herederos intestados al fallecer el testador (transmitiendo su derecho por el 784). Si fallece el llamado antes del término o adelantamos el llamamiento o a los herederos del mismo hasta el término que es lo de Llagaria (también para sustitución por tanto  a término) pero que es muy dudoso.
  36. En la institución modal parece que los terceros adquirentes del bien están sujetos al modo salvo 34.
  37. En cuanto a la conmutación del usufructo viudal el testador puede excluir algunos medios del 839. También que el defensor judicial y la madre no pueden solos sino con autorización judicial conmutar por inmuebles (claro porque no es conmutación sino otro contrato y hace falta autorización por el 166). Sólo puede hacerse antes o en la partición.
  38. En la colación si el donatario ha  vendido los bienes parece que hay que valorarlos por aquél precio. Si los tiene él por el que tenga al hacerse la partición, o sea que si ahora vale mucho porque ha subido la zona o poco por lo mismo se valora por lo que vale ahora. Ahora bien si han subido por la transformación en solar o concentración parcelaria se valoran como tales solares o nuevas fincas por el precio de ahora porque es un aumento o deterioro jurídico. Si se ha perdido por el valor que tenía cuando se perdió. Y si ha aumentado físicamente (accesión de tierra o construcción de un chalet) se valora hoy pero como era entonces sin contar el chalet o la nueva tierra que se queda en beneficio del donatario. Si era un chalet y lo destruye un tornado como si no hubiese pasado.
  39. MUY IMPORTANTE: En la partición por los interesados el emancipado por sí sólo, el tutor también pero habrá que tener complementos o autorizaciones judiciales en su caso cuando sean actos dispositivos, es decir cuando los heredero realizan adjudicaciones en pago a extraños o a ellos o cuando adjudicaciones para pago a extraños (también en la sociedad de gananciales si la realiza el contador se excede). También cuando se prescinda de las disposiciones testamentarias si es que puede hacerse, también cuando en caso de conmutación del viudo se haga después de la partición o en bienes inmuebles; y también cuando no se atienda a la regla de igualdad del 1061 y 1062.
  40. La regla antes pagar que heredar se basa en el 1911 porque el acreedor tiene esa garantía sobre los bienes presentes y futuros.
  41. En el caso del 1081 parece nula la partición pero si se nos dice que los herederos se reparten la cuota asignada al no heredero la mantenemos, pero ojo no hayan salido los bienes a un tercero protegido.
  42. Para que haya verdadera partición debe haber cuotas señaladas o implícitas, si no son normas para la partición vinculantes pero hace falta partición. Ver Cámara y Lacruz.
  43. El 1056.2 es distinto de los arts. 841 y siguientes. Pero distinguir si hace verdadera partición o normas para la partición o si concede la opción y entonces es 841 más bien. Y si no paga posible resolución de la partición en cualquier caso.
  44. El 767 está para salvar la disposición testamentaria pero si es causa contraria a derecho como te instituyo por haber matado a alguien a pesar del artículo nos lo podemos cargar como ha hecho el TS. Si dice a mi mujer fiel y no lo es no pasa nada pero si dice en premio o por su fidelidad el motivo se causaliza y podrá no valer la disposición por falta de causa. No confundir causa y motivo.
  45. Si se instituye en un medio y un tercio se reduce proporcionalmente como si decimos : un medio más un tercio igual a siete sextos. Luego si en siete sextos tenía un medio en seis sextos equis y hacemos regla de tres.
  46. Es condición ilícita la de aceptar una partición nula.
  47. Ver página 461 de Lacruz para entender algo de legítimas.
  48. Se puede aceptar la legítima y renunciar herencia, no por ser freno a libertad de testar y no tercer llamamiento legal, salvo que sea legado de legítima por analogía con la mejora.
  49. Si renuncian todos los hijos a la legítima no hay, no va a los nietos a diferencia de la  sucesión intestada.
  50. La donación en concepto de mejora significa que se reduce la legítima de todos en lo donado.
  51. En el 841 destacar que no puede adjudicarse a los nietos no legitimarios pero Vallet dice sí. Tampoco en el 831 según parece.
  52. Se discute si cabe instituir a los legitimarios y a uno darle un legado de los bienes para que los venda y con ello pague a todos incluido él ya que literalmente cabe pero no por contraponer dos grupos de legitimarios los adjudicatarios y los que reciben en dinero. Se discute si cabe cuando hay instituidos extraños (Cámara sí pues es carga al heredero o que no por la contraposición de hijos que habla el artículo). Parece que puede comprender que se pague no sólo legítima sino tercio libre. Si muere el facultado para pagar se transmite a sus herederos la facultad, no a sus descendientes .
  53. No se puede pagar parte en dinero y parte en bienes relictos por no estar previsto en la ley.
  54. En cuanto al pago de la legítima en dinero extra hereditario si el testador instituye heredero a un extraño y dice que pague las legítimas en dinero no cabe en ningún modo. Pero Cámara dice que sí se puede instituir heredero a un legitimario y estar encargado de abonar las legítimas de los otros con fondos propios ya antes del 841 y hoy más claro con estos artículos. Pero Lacruz como Blanco Rivas dice que por ser excepcional se han de cumplir todos los requisitos del 841 y siguientes. Pero discutible si cabe elección por el heredero o es obligatorio.
  55. En los gravámenes sobre la legítima si vale la de uno 100 y se le deja dehesa de ese valor no puede establecerse usufructo sobre ella u otro gravamen o hipoteca impuesta en el testamento (hipoteca testamentaria) pero sí darle una finca ya hipotecada (cómo se valora es el problema). Se discute si los gravámenes son inoperantes automáticamente o como dice Llagaria si no se impugnan se los traga el aceptante y ésta es la buena.
  56. Si se ha hecho adjudicación a los herederos por el testador no hay derecho de acrecer por señalar bienes por lo que se abre la intestada y el bien va a todos por partes iguales o en proporción pero si hay derecho de acrecer si el testador señala cuotas iguales y luego llena estas con bienes concretos.
  57. Discutir siempre si cuando hay varios fiduciarios son uno o varios fideicomisos.
  58. En caso de institución de persona jurídica en fase de constitución o 29 o sociedad en formación y sus teorías y teniendo en cuenta que Albadalejo dice que si no puede suceder el ente persona sí sus componentes si están permitidos como organización.
  59. En la institución a favor de concepturus en caso de que la admitamos se trata de institución bajo condición suspensiva y si se realiza la partición será provisional. ¿Qué pasa si enajenan? ¿Al igual que en todos los casos de partición provisional?.
  60. Lledó dice que para enajenar hace falta autorización judicial por la remisión a las reglas del ausente del 801 (como libre) y si no se enajenan los bienes sujetos a la condición resolutoria de que la partición sea definitiva y si se resuelven las adjudicaciones podrá afectar a los compradores salvo 34 LH o 464 CC.
  61. Los art. 752 y siguientes son de interpretación estricta: sólo al testamento abierto y sólo al tutor no al curador u otros. Si por alguna razón se abre la intestada vale que herede. Y si son legitimarios no se les va a quitar.  Y no impiden ser albacea o contador partidor.
  62. Para la indignidad el atentado no es por imprudencia.
  63. Las enajenaciones del indigno que entra en posesión de los bienes son como de heredero aparente.
  64. En caso de institución bajo condición suspensiva los que mueren antes de morir el testador no heredan salvo interpretación hijos por nietos. Los que vivan pero mueran antes de la condición no transmiten
  65. En la captatoria no vale ni la disposición de uno ni la del otro.
  66. En la desheredación injusta la acción dura quince años.
  67. Ver usucapión del heredero en las notas de Lledó. Parece que si no la toma en un año pierde la del causante.
  68. En la venta de bienes caso de aceptación a beneficio de inventario o todos de acuerdo incluido acreedores o en su defecto los administradores con los requisitos de la ley. ¿Cómo se califica si falta un acreedor?
  69. Caso: Dos fiduciarios a su muerte a otro. Repudian los dos sustitución vulgar. Repudia uno acrece al otro pero cuando muera va al otro ya o hay que esperar a que mueran los dos? No creo pero sí si fuera fiduciarios dos y a su muerte los hijos que tengan al morir los dos. Preguntar.
  70. Los regalos de costumbre son de costumbre general no los que tenga por costumbre hacer uno.
  71. Si son tres herederas sustituidas por uno y dos premueren o repudian la sustituta se lleva dos tercios y la que queda uno aunque hay que apuntara otras dos posibilidades que sólo se haya previsto la sustitución en defecto de todas (más factible y ver términos del testamento) o las dos, la que queda y la sustituta por igual, que es de lo peor.
  72. Se discute si en el 831 se puede disponer el cónyuge por testamento, ya que puede morirse pasado el plazo. Parece que sí pero no puede afectar a las legítimas.
  73. Si se instituye o hay un concebido la situación de la herencia es de esperar pues no puede aceptarse por sus representantes legales aunque algunos lo equiparen a la institución condicional y permitan una partición provisional. Llagaria no.
  74. No confundir el 814.3 que se refiere sólo a descendientes NO a nadie más como padres, amigos, etc.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-62: Obligaciones by José Luis Navarro Comín
  1. Si venden el usufructuario y el nudo propietario a un tercero para inscribir no hace falta la distribución del precio, pues puede establecerse por vía negocial o implícitamente la indivisibilidad(también para compraventas en que si se venden por varios sujetos NO hay dos ventas sino una. Por eso en condición resolutoria incumplida parece que se puede resolver todo si uno no paga ya que son obligaciones mancomunadas indivisibles y se resuelven en indemnizar tanto en el 1124 como en el 1504. Pero esto si nos dicen que es un precio indivisible ya que si no, si se reparte el precio quizá sea más dudoso ya que son deudas parciarias.
  2. El obligado a dar que hace mejoras sólo puede retirarlas si puede pero no a ser indemnizado (caso del vendedor que antes de entregar construye un edificio).
  3. No se aplica el 1504 ni el 1124 si hay mero retraso en el pago por ser cumplimiento defectuoso. Pero no hace falta que haya incumplimiento doloso.
  4. Si se adjudica en pago de una deuda letras de cambio  y luego no se pagan discutir si la deuda no se ha extinguido por el art. 1170 o si sí que es la buena porque al consentir el acreedor en recibirlas ya se extinguió la deuda (y la fianza si estuviera).
  5. En la novación en caso de duda decir que es modificativa por ser el efecto más débil y por tanto casi hay que exigir que se diga expresamente que hay novación para que haya.
  6. En la opción el beneficiario ha de notificar al concedente ya que si se lo dice que sí a uno cualquiera y se pasan los cuatro años o los que sean de plazo el concedente queda liberado.
  7. Qué decir si dos casados en gananciales, uno arrienda por tres años una finca ganancial (que puede) y con opción de compra (parece que es aquí cuando tenga que consentir el cónyuge). Aunque luego pueda confirmarlo si quiere pero si no lo más seguro es que pueda anularlo  por el 1377 Cci.
  8. Parece que en la acción rescisoria se discute si el plazo se cuenta desde la venta o desde el conocimiento del fraude por el acreedor y el TS en alguna ocasión ha dicho que lo que le venga mejor al acreedor.
  9. En caso de que lo adjudicado en pago presente vicios o el acreedor lo pierda por evicción se discute si vuelve a existir la antigua obligación (a efectos de fianza está claro que no renace la obligación del fiador como dice el Código). Si se configura como novación o como compraventa parece claro que no vuelve la antigua (analogía con la fianza) pero cualquier teoría que difiera de éstas dirá que sí renace porque el acreedor si pide saneamiento va a reclamar el precio que es el crédito, también porque el acreedor consintió el pago bajo condición tácita de que fuera perfecto. La solución es que está claro que tiene derecho al saneamiento por ser transmisión a título oneroso pero se discute si puede optar entre ello y reclamar el crédito o sólo lo primero. Para defender que exista el crédito se ha dicho que pueda anularse la dación por error o dolo o bien Lacruz que además del saneamiento pueda resolverse el contrato de dación por incumplimiento pero está claro que ni una cosa ni otra. La primera porque no es causa de anulabilidad la pérdida posterior y la segunda porque con la dación en pago no surge en el deudor ninguna obligación que resolver. Yo no lo admitiría pero…..
  10. Si admitimos la reviviscencia (se puede decir que si el art. dice lo de la fianza es que parte de que sí revive y lo excluye para que quede claro en la fianza) la fianza no vuelve ni la hipoteca prestada por tercero pero la prestada por el propio deudor parece que sí.
  11. El 542 LEC establece que si la deuda es solidaria y se demanda a un deudor sólo contra él se puede ejecutar a pesar del 1141.2 ya que incumple la tutela judicial efectiva.
  12. En la oferta discutir si es personalísima y si se muere el oferente se transmite a los herederos y dice Llagaria que cabe cualquier cosa aunque yo creo que dependerá del caso pero en principio es personalísima.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-63: Prescripción by José Luis Navarro Comín
  1. Ojo con los intereses en la hipoteca que prescriben a los cinco años y no a los 15 o 20 por el 1965 aunque parece que Lacruz da sentencias contradictorias.
  2. En la prescripción del 1967 que cuenta el tiempo desde que dejaron de prestarse los servicios en los tres párrafos anteriores la jurisprudencia lo aplica literalmente a los apartados 2 a 4 pero la doctrina discute y la dominante dice que a los 3 primeros o los 4 y lo cierto es que el 4 no se refiere a ningún servicio. La discusión es si los honorarios de los abogados o Notarios se exigirían a partir de cada acto cobrable o cuando termine el servicio.
  3. Ojo con las causas de interrupción que son diferentes en civil y mercantil. Y la interrupción es que se para el tiempo y empieza de nuevo todo. También hay reglas especiales en letras.
  4. Se pueden acortar los plazos pero no alargarlos por el final del párrafo del art. 1935 párrafo 1º.
  5. En caso de deudores solidarios el reconocimiento de la deuda interrumpe la prescripción respecto de los otros. En cambio si uno transige es más discutido si por la autoridad de cosa juzgada o por ser novación se extingue la deuda o no por que la transacción sólo produce efectos entre partes y no frente a terceros. Recordar que el acreedor puede dirigirse contra cualquier deudor y obtenida la sentencia ejecutarla contra todos o cualquiera de los que demandó pero no contra otro de los deudores no intervinientes en el juicio por falta de litisconsorcio pasivo (Ventoso).
  6. OJO que si el que compra una finca a un no titular y luego la arrienda o concede usufructo como propietario puede usucapir igual que si poseyera él porque tiene la posesión por otro y está claro que posee a título de dueño pues así actúa y es tenido por tal (combinar los art. de la posesión). En cambio el usufructuario no puede usucapir la propiedad de la cosa sino su derecho si luego al que le dio el usufructo le quitan la finca. Más discutido el arrendatario por ser derecho personal, de hecho se le puede echar por el 1571.
  7. También las personas jurídicas pueden poseer bienes por medio de sus representantes voluntarios u orgánicos.
  8. En principio sólo hay se puede usucapir de quien no era verdadero dueño. PREGUNTA: uno compra de mala fe a quien no es dueño y seguidamente concede un usufructo a uno de buena fe. Si luego pierde la cosa a los 11 años el usufructo se mantiene, ¿no? A pesar de lo dicho si es título nulo del propietario parece que también se puede usucapir, aunque ya sabemos la sentencia que lo niega en donación en documento privado. OJO que la acción de nulidad es imprescriptible. Si un niño  de dos años vende y entrega la posesión, ¿puede usucapir o no?. Igual no por ser imprescriptible y la sentencia se refería a una donación de cosa ajena. Pero yo creo que sí aunque treintenal. Claro hombre no te líes es de quien no pudo transmitir.
  9. La usucapión es un modo de adquirir originario y por tanto los derechos establecidos entre tanto por el verdadero propietario se extinguen y en cambio los establecidos por él valen como por ejemplo un usufructo. También se plantea si el adquirente por usucapión abandona la cosa (más fácil en un collar de perlas por ejemplo) si la cosa se hace res nullius o vuelve a ser del anterior propietario, en caso de inmuebles si va al Estado o al anterior propietario.
  10. El 1933 establece que la prescripción ganada por algún comunero aprovecha a todos, lo que plantea la buena o mala fe para el plazo. Aunque lo justo es que se contara respecto a la porción de cada comunero de modo que el poseyente de buena fe adquiere su cuota antes que el de mala fe , la interpretación literal del 1933 lleva a que la posesión ganada por el de buena fe valga ya para todos.
  11. El 1934 quiere decir que la posesión aprovecha al heredero aunque no se haya hecho aún la partición o aunque ignore serlo.
  12. No se pueden usucapir bienes fuera del comercio como podrían ser edificio o parcelas públicas pero la doctrina suele admitirlo por entender que primero se ha producido la desafectación al servicio público.
  13. La usucapión del comunero va a ser casi un imposible por la no intervención y además siempre será extraordinaria.
  14. En cuanto a la usucapión de un establecimiento mercantil parece aplicable el plazo de los inmuebles a pesar de que sean objeto de hipoteca mobiliaria.
  15. Respecto al 1956 sobre las cosas muebles hurtadas o robadas no significa que hasta que prescriba el delito no se pueda empezar a usucapir sino que esta sigue las reglas generales pero si la usucapión se cumple antes de esa prescripción habrá que esperar a ella y una vez extinguida ya ha usucapido.
  16. Para la de ausentes ha de serlo el dueño de la cosa a quien se le va a quitar y sin dejar representante a quien competa el cuidado de ella.
  17. El plazo se cuenta desde las cero horas del día en que se comienza a usucapir hasta las 24 horas del que se cumple el plazo por eso llega como los vampiros.
  18. Se discute si el usucapiente de buena fe se da cuenta a los cinco años que es de mala fe qué pasa. O que la buena fe debe ser inicial y habrá que contar otros treinta años o el tres por uno.
  19. La posesión ha de ser ininterrumpida y si se interrumpe se empieza a contar de nuevo.
  20. Si uno está usucapiendo y le despojan de la cosa el plazo de posesión del despojante se cuenta para el primer usucapiente pero sólo si es inferior a un año o incluso si son dos o más tiempo pero la demanda se produjo antes del año de despojo conforme al 460 y 466 (verlo).
  21. En cuanto al título la usucapión ordinaria sirve para suplir la falta de poder de disposición del despojante (que no era dueño o que estaba sujeto a prohibición de enajenar). En cambio la basada en un testamento revocado o donación de inmuebles en documento privado sólo podrá ser treintenal. Si el título es anulable se adquiere por prescripción de la acción.
  22. Caso: si un cónyuge vende bien ganancial sin su mujer, esto es anulable parece que a los diez años consuma la usucapión (tesis de Bellot) pero no es del todo cierto. Siempre estará sujeta al ejercicio de la acción de anulabilidad que resolverá la adquisición.
  23. Otro caso es el de que yo compre a un no propietario de buena fe, empiezo a usucapir y luego le dono en documento privado a otro. Este, ¿cómo cuenta el plazo?. O que puede usucapir abreviadamente porque el título válido es el inicial o que se exige que todos sean válidos y por tanto necesita poseer hasta los 30 sumando eso sí la posesión mía.
  24. En cuanto a la usucapión secundum tabulas del 35 LH ver si será justo título es que lo es o una presunción como dicen todos los que he leído.
  25. Si sale una usucapión contra tabulas mencionar los art. 462 y 1949 CC y en cuanto al 36 LH el supuesto es de un adquirente de la finca protegido por el 34 LH que se la encuentra usucapida por persona distinta de su transferente o contra el cual se consuma la usucapión tiempo después. Todavía tiene un año o lo que falte para actuar pues si no la perderá.
  26. Según Llagaria el art. 36 LH unas veces es limitación a la usucapión y otras veces al 34.
  27. Si yo soy titular registral y propietario y otro usucape el titular registral puede interrumpirla. Si consuma el usucapiente irá al Juez ejercitando la reivindicatoria y pidiendo anotación preventiva de la demanda pues si yo la vendo puede surgir un 34 LH que se encuentre la finca usucapida y puede echarle siempre que no conozca o pueda conocer la adquisición por usucapión. Si deja pasar este el tiempo pierde la condición de 34 LH. Y caben dos posibilidades  o que éste estaba pendiente o que vuelve a perder la finca y es el usucapiente de nuevo dueño. Es importante a efectos de ventas. Distinto es el caso de que yo sea titular registral y propietario y otro la esté usucapiendo. Si le vendo a Isabel antes adquiere por título y modo. Pero si consuma la adquisición el usucapiente la perdería si no estuviese el 36 LH que le concede no sólo lo que falte hasta la usucapión sino un año más desde su adquisición por título y modo. Y se discute si cuando interrumpa la posesión será dueño otra vez y lo pierde el usucapiente o que este no adquiere hasta que pasa  el año y esto dice Llagaria que es mejor a diferencia del caso anterior.
  28. Ver primera parte del dictamen del edificio Escorpión.
  29. El año se cuenta en el primer caso desde la inscripción del 34 que es cuando adquiere y en el segundo caso desde la adquisición por título y modo. Ver edificio escorpión.
  30. Hace falta poseer a título de dueño por lo que el arrendatario como decía no puede usucapir la cosa pero se plantea la posibilidad de intervensión del concepto posesorio. Por ejemplo el arrendatario se niega a pagar la renta al dueño y afirma que la cosa es suya o quizá la vende a otro y éste se la vende a él y pasan 30 años (pues será de mala fe). Esto mismo cabe en las situaciones de la comunidad.
  31. A favor de la intervención el 436 que dice que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió mientras no se pruebe lo contrario (aunque desde luego no basta una manifestación individual), en contra el 463, 444 y 441 pero la actuación como dueño del que pretende intervenir su título ha de mantenerse un año sin inacción del titular por el 460.4 y el plazo sólo se cuenta a partir del primer año. De todas formas son precisos actos concluyentes como realizar actos dominicales sobre ella sin que baste con negarse a pagar la renta hace falta algo más por ejemplo si el propietario la vende a otro y este se la vende al arrendatario si la primera fue simulada absolutamente (para burlas los derechos del arrendatario por ejemplo). En resumen que parece muy difícil la intervensión, que en caso de comunidad parece reducirse a vender la cosa y luego que se la vendan a él.
  32. En caso del tesoro tiene que reunir todos los requisitos del 352 y si no pues a las reglas generales de la ocupación y hallazgo. El descubridor del tesoro es quien lo pone al visible, no  quien  se apodera de él.
  33. El 1965 del Cci y la intervención del título, y ¿además hará falta 30 años?, ¿desde la muerte?.
  34. A, no propietario, vende a B la finca de C y D. C vive en España pero D en Ultramar. B conoce estos hechos, y hace testamento instituyendo heredero a F. A los 15 años de posesión muere. Hereda F que es de buena fe. ¿Cuánto ha de poseer?. Algunos dirían que hace falta buena fe desde el principio, por tanto 10 y 20 años respectivamente. Lacruz por la regla del 3 por uno 5 más para el presente y 15 para el otro. Y otros 15 más a sumar a los 15 de mala fe.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-64: Nociones de representación

EN MATERIA DE REPRESENTACIÓN HAY QUE TENER EN CUENTA QUE:

  1. SE ES MANDATARIO desde que se acepta el mandato.
  2. SE ES APODERADO desde que se confiere el poder, no siendo precisa la aceptación del apoderado, aunque pueda hablarse de una aceptación tácita derivada del uso del poder.
  3. SE ES ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD desde que se acepta el nombramiento, que debe de inscribirse en el RM.
  4. SE ES CONSEJERO DELEGADO desde la inscripción del nombramiento en el RM (VER ART. 152 DEL RRM) que tiene carácter constitutivo; en la inscripción deben enumerarse las facultades que se delegan ex 149 RRM; una vez inscrita la delegación, sus efectos se retrotraerán al momento de la realización del negocio. Debes añadir los criterios de la DGRN y de Llagaria en esta materia. Núñez Boluda dice que la inscripción es obligatoria y no constitutiva, basándose para ello en el art. 152 del RRM.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-65: Condición resolutoria

Pago al contado estipulado pero no pagado:

  1. vendedor al juez ex 1124.
  2. el juez puede conceder plazo para el pago ex 1124.
  3. la sentencia es constitutiva, es decir, la resolución se produce desde que se dicta la sentencia, que no tiene efectos retroactivos ni entre partes, ni contra terceros.

Pago aplazado sin condición resolutoria explícita:

  1. se aplican conjuntamente los arts. 1504 y 1124.
  2. el vendedor podrá exigir el cumplimiento o podrá solicitar la resolución del contrato mediante requerimiento notarial o judicial, que ha de ser resolutorio no de pago (confirmar esto ultimo).
  3. el comprador puede seguir pagando incluso después de la expiración del término (pero parece que ya no podrá hacerlo tras el requerimiento. Confirmar).
  4. tras el requerimiento deberá el vendedor acudir al juzgado para que el juez conozca del asunto y resuelva el contrato.
  5. el juez no puede conceder plazo (este punto podría discutirse), y exigirá una voluntad manifiestamente rebelde en el comprador para decretar la resolución, aunque tal exigencia se ha ido suavizando paulatinamente por la jurisprudencia.
  6. la sentencia es constitutiva y produce los efectos del caso anterior, es decir desde la fecha en que es firme, por lo que no puede perjudicar los derechos personales o reales de TERCEROS; en consecuencia si el comprador ha vendido a tercero, el vendedor QUE TIENE UNA ACCIÓN PERSONAL no podrá recuperar la cosa y solo podrá pedir el precio y la indemnización de daños y perjuicios.

Llagaria dice que el comprador después del término estipulado, puede realizar el pago ex art. 1504 del Cci.; que el vendedor puede reclamar el pago más la indemnización de daños y perjuicios (antes o después de que termine el plazo) ex art. 1124 del Cci o reclamar judicialmente la resolución más la indemnización por aplicación del mismo art. (y en este caso después de que termine el plazo de pago); o finalmente realizar el requerimiento resolutorio del 1504, puesto que este art. se aplica cuando la condición resolutoria se ha pactado y cuando no. Y añade: “lo que es evidente es que el vendedor tendrá que solicitar la resolución judicial por la vía del art. 1124 del Cci (supongo que viene a decir que la resolución se produce desde la sentencia, y no desde la notificación del requerimiento); lo que se discute es si la actitud del juez es la amplia de este precepto (que le permite encontrar causas justificadas que le autoricen a conceder plazo), o por el contrario la más restringida del art. 1504 (es decir que el juez solo puede decretar la resolución).

Pago aplazado con condición resolutoria explícita:

  1. se aplica el art. 1504.
  2. el comprador no puede seguir pagando después de la notificación del requerimiento que ha de ser RESOLUTORIO NO DE PAGO Y QUE TIENE CARÁCTER IMPERATIVO.
  3. el juez no puede conceder plazo.
  4. la sentencia es declarativa porque los efectos de la resolución se producen desde el requerimiento contra terceros. Debe añadirse que esta sentencia solamente se hace necesaria en caso de que el comprador se oponga a la resolución. Si se opone, intervendrá el juez, que no puede conceder un plazo para el pago, y que dictará sentencia con las consecuencias expuestas. El matiz de la oposición es importante, pues al ser el requerimiento resolutorio, si el comprador no se opone, la venta queda automáticamente resuelta (a diferencia de los dos primeros casos), mientras que si hay oposición hace falta sentencia, y esta tendrá las consecuencias expuestas.

SUPUESTO DE HECHO:

A vende con condición resolutoria explícita a B. La venta se inscribe (CON LA CONDICIÓN). Por deudas de B se embarga la finca y se adjudica a C, que soporta el gravamen que supone la resolutoria. B sigue siendo deudor de A, pues aún no le ha pagado, y por tanto vencido el plazo y ex art. 1504 del Cci, podrá readquirir A el dominio de la finca y reinscribir en el Registro. Tal reinscripción cancelará la adjudicación a favor de C, si bien A, deberá consignar el precio que percibió originariamente (sin deducir nada aunque existiera cláusula penal), siendo el juez quien determinará su destino que normalmente será retener la cláusula penal (a favor de A) y entregar el resto a los titulares posteriores en este caso a C.

*En materia de condición resolutoria deben tenerse en cuenta entre otros lo siguientes artículos: 1122, 1123, 1124, 1154, 1504 del Cci, 11 de la LH y los arts. 59 y 175.6 del RH).

*CANCELACIÓN DE LAS CONDICIONES RESOLUTORIAS del art. 1504 del Cci en el supuesto de que el precio este representado mediante letras de cambio: podrá hacerse mediante acta notarial a la que se incorporen todas las letras debidamente inutilizadas, y que han de ser las mismas que en la escritura de CV se hicieran constar como garantía del pago del precio (por lo tanto es necesario que en la escritura se identifiquen las letras no sólo con el nombre de librador y librado, sino también con su número y serie).

No basta el mero consentimiento anticipado de la parte vendedora a la cancelación, para obviar la exigencia de justificación fehaciente de la realidad de la causa de la cancelación (en este caso la extinción por pago, ya que el acreedor garantizado puede ser un cesionario de su crédito que no ha prestado su consentimiento. Cuidado con este último argumento ya que puede discutirse a quien corresponde la facultad de resolver en caso de cesión del crédito).

En el caso de pérdida de una letra no podrá acudirse al art.1110 del Cci, ya que presupone la existencia de un solo acreedor, mientras que en la letra puede haber más DE UNO siendo necesario en estos casos de pérdida de una letra acudir al procedimiento del art. 82 de la LH.

*Para obtener la reinscripción a favor del vendedor y la cancelación del asiento del comprador, así como de los posteriores, el vendedor deberá, conforme al art.175.6 del RH, consignar la cantidad total recibida incluidos los intereses (UN INCISO: cuando el precio este representado mediante letras de cambio, el vendedor deberá poner a disposición del comprador TODAS LAS LETRAS NO VENCIDAS, igual que sucede en la hipoteca cambiaria PARA evitar una doble ejecución, para obtener la reinscripción a su favor), aunque se haya pactado su retención por el vendedor como cláusula penal y por el uso del bien, sobre la base del art. 1154 del Cci, debido a la posible corrección judicial; la consignación aunque no diga nada el art.175.6 del RH deberá hacerse a favor de los titulares de cargas posteriores, sin perjuicio de la posible preferencia del acreedor vendedor sobre ellos.

*La condición resolutoria no puede garantizar el pago del ITE (MIRAR TEMA).

*Tras dos resoluciones contradictorias, la DG en RS del 99 (buscar) admite la posibilidad de pactar un plazo de caducidad en la escritura, en cuyo caso para cancelar bastará conforme a los art. 82.2 y 18 de la LH la presentación de la escritura de compra ex art.174.1 RH y la presentación de instancia al efecto.

*También se admite la posibilidad de posposición de condición resolutoria e hipoteca a pesar de que el art. 242 del RH sólo hable de hipoteca, sobre la base del art. 4 del Cci.

*Recordar que el anulado art. 177 del RH PASA AHORA A FORMAR PARTE DEL ART. 82 DE LA LH (disposición adicional séptima de la Ley de Acompañamiento de los Presupuestos de 2002).

*La resolución del 1504 debe hacerse después de impagado el precio, es decir, está subordinada al hecho del impago; para resolver es además necesario que el vendedor haya cumplido su obligación de transmitir la propiedad de la cosa vendida.

*La resolución de la venta afecta a los derechos reales concedidos por el comprador hasta el momento de la resolución, salvo que el titular de los mismos esté protegido por el RP.

*SUPUESTO:

A vende a B con condición resolutoria explícita. B posteriormente adquiere por retracto una finca colindante. B no paga, y se resuelve la venta. En este caso parece que también se resuelve la adquisición derivada del retracto, pero ha de plantearse si la finca retraída vuelve al dominio de A o al de la persona contra quien se ejercitó el retracto (esta última posición parece la más lógica).

*BUSCAR STS de 29 de junio del 2001 SOBRE renta vitalicia y 1504.

*SUPUESTOS:

En el caso de que el vendedor venda al arrendatario con condición resolutoria (y también con pacto de retro o pacto de reserva de domino) si la resolución se produce podría discutirse renace o no el arrendamiento. Parece que no (buscar argumentos).

*Aunque el 1504 sólo se prevé para la venta de inmuebles puede extenderse a otros contratos onerosos con prestaciones interdependientes (que pueden consistir, para una de las partes, en obligaciones de dar cosa que no sea dinero, o de hacer o de no hacer).

*LA CONDICIÓN RESOLUTORIA Y SU EJERCICIO EN LOS CASOS DE CESIÓN DEL CONTRATO, CESIÓN DEL CRÉDITO, CESIÓN DE LA PROVISIÓN Y ENDOSO DE LA LETRA DE CAMBIO.

*En caso de CESIÓN DEL CONTRATO (añadir y memorizar la definición de esta institución) será el cesionario quien ostente la facultad resolutoria.

*En caso de CESIÓN DEL CRÉDITO es posible sostener ex art. 1528 que la facultad resolutoria corresponde al cesionario o por el contrario que corresponde al cedente y ello por el siguiente razonamiento: se ha cedido el crédito, no la posición contractual y aunque el 1528 dice lo que dice, la condición resolutoria no es accesoria del  crédito, pues no garantiza su pago, sino que garantiza la devolución de la finca. Si sostenemos la primera tesis surge el problema de determinar cuando son varios los cesionarios como se llevará a cabo la resolución (DESARROLLAR: digo yo que podría sostenerse que es necesario acuerdo unánime o mayoritario de todos los cesionarios, o también que es necesario acuerdo de todos ellos y el vendedor. ¿Hay más posturas?).

*En caso de ENDOSO DE LA LETRA DE CAMBIO es el cedente el que puede resolver, pues no se han cedido más que las acciones cambiarias.

*En caso de CESIÓN DE LA PROVISIÓN, se ceden las acciones extra cambiarias y cabe la misma discusión que en el caso de la CESIÓN DEL CRÉDITO.

*IMPORTANTE VER LA SOLUCIÓN DE LLAGARIA AL DICTAMEN “FERNANDO Y PILAR”.

*La acción derivada de la CR es real (CUIDADO) y la derivada del vitalicio y de la renta vitalicia es personal, si bien parece que también se puede considerar una acción real si se pacta condición resolutoria.

*Recordar que para cancelar el vendedor tiene que recoger todas las letras aún no pagadas  o pagadas y depositarlas y que el tenedor debe también presentar todas para cancelar por sí sólo o si se ha perdido alguna certificado de un Banco de que se pagó a su vencimiento pero no en otro caso. Y siempre que estén perfectamente identificadas las letras en la escritura y tanto si se ha previsto o no esta situación.

*Aunque se diga en el contrato de venta que se produce la resolución de pleno derecho al llegar el día de pago la resolución solamente puede tener lugar si existe requerimiento.

Sergio García-Rosado Cutillas

José Luis Navarro Comín

Justito El Notario.

Primavera-Otoño de 2002

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-66: Un caso dudoso sobre embargo

Acisclo es titular civil y registral de una finca. Por deudas de su anterior titular civil y registral fue decretado un embargo el 30 de julio de 1994. El embargo se anota el 29 de agosto de 1994. En octubre de 1997 la finca, tras la subasta, se adjudica a Atilano. Finalmente el 10 de septiembre de 1998 se otorga escritura de compraventa judicial, y esta se presenta en el Registro el 12 de septiembre de 1998.

Solución con arreglo a la nueva LEC: El auto de adjudicación transmite el dominio a Atilano, y en consecuencia tras el auto el titular civil de la finca es Atilano y el registral Acisclo. Atilano podrá inscribir su adjudicación porque el auto se dicta estando vigente la anotación preventiva de embargo. Lo que ocurre es que el auto de adjudicación se presenta en el Registro una vez que ha caducado la anotación (esto no nos lo dice el supuesto pero lo vamos a presumir). Siendo así Paco Coronado dice que: desde un punto de vista estrictamente registral al haber accedido el auto al Registro estando caducada la anotación, corresponde aplicar el art. 97 de la LH (“cancelado un asiento se presume extinguido el derecho a que dicho asiento se refiere”), por lo que el adjudicatario (Atilano) no tiene ningún derecho sobre la finca. En conclusión, y según Coronado, Acisclo sigue siendo titular civil y registral de la finca. ¿ES CORRECTO?. A ver que nos dices porque nosotros pensamos que si el auto transmite el dominio, Atilano es titular civil de la finca desde que se dictó el auto y podrá ser titular registral presentando el auto en el registro, aunque hubiera caducado la anotación. Coronado se planteó siguiendo su argumentación si Atilano podía ejercitar o no una tercería de dominio. Nosotros creemos que procedería hablar de las posibles acciones del rematante caso de que, por ejemplo, Acisclo hubiera vendido la finca (inscribiéndose la venta) antes de la inscripción del auto, pero no en el caso que se nos presenta. Además no nos cuadra que en estos casos lo que procediera fuera una tercería de dominio.

Solución con arreglo a la antigua LEC: La transmisión del dominio a favor de Atilano se produce cuando se otorga la escritura judicial de compraventa. En este momento la anotación ya había caducado. En este caso, ¿qué ocurre?, ¿qué la escritura no ha transmitido el domino?, o ¿qué?. Este mismo problema se plantea en la nueva LEC en el supuesto de que el auto de adjudicación se dicte caducada la anotación.

A ver si nos puedes resolver el problema. Un abrazo. Justito El Notario.

Después de habernos planteado el caso anterior hemos repasado el “Dictamen de Isabel” de Eduardo y allí hemos encontrado el siguiente caso:

Tenemos un primer auto de adjudicación a favor del Banco de Milán y un segundo mandamiento a favor del Banco de Munich. El ejecutado (lógicamente) es el mismo y por tanto se produce (en palabras de Eduardo “una adjudicación de finca ajena”). Lo que ocurre es que se presenta primero en el Registro el segundo auto y dice Eduardo:

“Perfecto: como la anotación preventiva está todavía vigente, se inscribirá a favor de éste. Pero como no se ha ejercitado ninguna tercería (te añado yo que el Banco de Munich podía haber interpuesto tercería de mejor derecho y no lo hizo), tendrá la preferencia que le corresponda según la letra B. Y se cancelará todo lo que se haya registrado después de dicha letra B.

Se presenta después en el Registro el mandamiento a favor del Banco de Milán. Perfecto: como la anotación preventiva está todavía vigente, se inscribirá a favor de éste.  Y como registralmente tiene PREFERENCIA ABSOLUTA SOBRE TODO LO DE DETRAS, se  cancelarán todos los asientos posteriores a la anotación, incluido por supuesto la adjudicación a favor del Banco de Munich”.

De lo expuesto parece deducirse que como presentes el auto caducada la anotación estás jodido ¿no? (y por tanto ¿que Coronado tiene razón?).

Otra duda que nos surge en estos casos en que hay un primer auto de adjudicación que da lugar a la adquisición del dominio, y un segundo auto de adjudicación (de finca ajena en palabras de Eduardo) y al relacionar este caso con el primero (puesto que en el primero Coronado también hablaba de tercería de dominio) es si es posible recurrir, en esos casos, a la tercería de dominio. Por ejemplo: en el caso propuesto por Eduardo está claro que el Banco de Milán, al no haber interpuesto el Banco de Munich la tercería de mejor derecho, tenía todo a su favor, pero si las circunstancias fueran otras ¿existiría alguna posibilidad de tercería de dominio?.

Otro abrazo y perdona las eventuales burradas de tu humilde discípulo.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-67: Accesión by José Luis Navarro Comín
  1. La regla de superficies solo cedit se aplica también a las construcciones de pisos sobre otros y no sólo sobre el suelo. OJO una sentencia del 83 que dice que en la venta en documento privado sin transmitir posesión el aún dueño construye edificio y como es en suelo propio no se aplican las reglas de la accesión sino que es una especie de reserva de superficie por lo que el comprador tiene derecho al suelo pero no al edificio. Lacruz la critica. ¿Aplicable al caso de la opción?. Por otra parte habrá que estar a las reglas de la obligación de dar y yo creo que será una mejora de recreo o útil y se aplican las reglas de éstas de modo que son las mismas del usufructuario, aunque también podemos aplicar las del poseedor de buena fe. DUDA.
  2. En caso de accesión de buena fe hasta la opción el constructor será dueño de la obra y el propietario del suelo lo sigue siendo. Por eso dice el art. que tiene derecho a hacer suya la obra es porque aún no lo tiene. Otros dicen que la accesión es automática.
  3. Parece importante para los actos de disposición. No obstante como la opción puede ser tácita si el dueño del suelo lo vende parece que ya ha optado por quedarse la obra e indemnizará. Y si vende el edificio el dueño o venta de cosa ajena si la accesión es automática o sujeto a la opción del dueño del suelo por no poder transmitir nadie más de lo que tiene.
  4. Por otra parte, si el suelo está sujeto a prohibición de disponer o es inalienable como comunal o del Estado sólo puede quedarse el edificio indemnizando.
  5. Si opta por venderlo parece que el constructor puede renunciar a su derecho y entonces se plantea si puede el dueño del suelo exigir que deje el suelo expedito.
  6. En principio para la accesión invertida hace falta los requisitos de la sentencia del 84. Parece que hace falta que la superficie ocupada sea más o menos reducida y en todo caso inferior a la propia (o mitad). Si la edificación se realiza toda ella o una parte grande en terreno ajeno procede aplicar la accesión directa del 361 e incluso si la edificación ocupa toda la porción ajena aunque en parte  se  halle en suelo propio pero hay casos en los que la equidad pueden exigir la accesión invertida si el edificio ocupa toda el terreno ajeno pero es muy pequeño.
  7. En cuanto a la buena fe ha de referirse al momento de la actividad constructiva y no hace falta que dure hasta la terminación de la obra, si hay oposición del dueño habrá de ser si la conoce al principio de la obra, pues sino no tendría sentido que le dejara seguir. Ahora si no la conoce es distinto.
  8. En la accesión por conmixtión del 381 se forma un condominio (ojo con retractos si uno vende su cuota de lo nuevo).
  9. Cuando sobre un solar se construye un edificio, la construcción sigue la naturaleza del terreno (si el solar es privativo, el edificio también; si es ganancial ídem; y si está sujeto a reserva o SF, el edificio también).
  10. El dominio de la edificación se adquiere a medida que la construcción avanza, y una vez que esta termina se ha adquirido por accesión el dominio total de la edificación.
  11. Las reglas de la accesión se aplican en defecto de pacto, es decir, si una construcción se hace como consecuencia de una relación jurídica entre el propietario del solar y el constructor se aplicará lo pactado, y solo en defecto de pacto las normas de la accesión.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-68: Casos totum revolutum

Esto tiene pinta de ser de Nuñez Boluda … tal vez me equivoque …

  1. Un padre y una madre emancipan en escritura a su hija, de 16 años, que acepta. En el número siguiente de protocolo la hija y los padres venden un bien inmueble de la hija. Posteriormente el adquirente quiere impugnar la venta aduciendo que la emancipación no esta inscrita en el Registro Civil y exige que se aplique el 318 CC.
  2. Una persona otorga un poder. Posteriormente, el poderdante es declarado fallecido y al cabo de un año de la declaración de fallecimiento, el declarado fallecido aparece vivo. ¿Qué pasa con el poder?
  3. Una mujer da un poder general a su marido, autorizándole para sustituir el poder. La mujer es declarada legalmente incapacitada. El marido otorga un poder a otro, en su propio nombre, y en nombre de su mujer, haciendo uso de la sustitución que le confirió su esposa y confiere a un tercero un poder para vender un bien inmueble ganancial. El nuevo apoderado hace uso del poder. ¿Es válida la venta?.
  4. Se constituye una SL diciendo en la escritura que la sociedad dará comienzo a sus actividades en el día de hoy. Se nombra al correspondiente administrador que acepta el cargo. En la escritura no se le faculta expresamente para realizar ningún acto antes de la inscripción de la sociedad. El administrador contrata unos suministros y compra un inmueble en nombre de la sociedad, terreno donde tienen pensado instalar las naves que serán la futura fábrica. ¿Qué pasa con las compras?.
  5. Tres socios tienen un taller de reparaciones de motos. Fiscalmente están configurados como Comunidad de Bienes. Hacen mal una reparación y el dueño de la moto se mata. Les piden responsabilidades civiles. ¿Qué tipo de responsabilidad hay, quien responde y cómo?.
  6. Un tutor vende un bien inmueble del tutelado sin autorización judicial. La venta es de un inmueble con un valor de mercado de 1 y se ha vendido por 25. ¿Qué pasa?.
  7. Se abren dos sucesiones, y en las dos hay testamento que establece la misma cautela socini y en los dos se nombra contador partidor: -En el primer testamento se dice: “Lego a mi cónyuge el usufructo universal de mi herencia. Si alguno de mis hijos no se conforma con esta disposición, el disconforme percibirá la legitima estricta que le corresponda, acreciendo la mejora a la que le acepte y si ninguno acepta esta disposición, lega a sus hijos la legitima que les corresponda y al viudo la legitima que le corresponda y el tercio de libre disposición”. Otro testamento establece la misma cautela socini que esta redactada como sigue: “Lego a mi cónyuge, a su elección o el usufructo vitalicio de mi herencia o la legitima que le corresponda y el tercio de libre disposición. Si alguno de mis hijos no se conforma con esta disposición, el disconforme percibirá la legitima estricta que le corresponda, acreciendo la mejora a la que le acepte y si ninguno acepta esta disposición, lega a sus hijos la legitima que le corresponde y al viudo la legítima que le corresponda y el tercio de libre disposición”. Hay nombrado en cada testamento un contador partidor. ¿En las dos sucesiones abiertas conforme a los dos testamentos expuestos, ¿puede el contador partidor liquidar junto con e1 viudo la sociedad de gananciales y el sólo partir y distribuir la herencia?
  8. El Banco A concede a B, un extranjero, un préstamo garantizado con hipoteca. Las condiciones del préstamo se modifican entre el Banco y el prestatario pero por olvido no se inscriben y las modificaciones afectan a las cláusulas inscritas. El prestatario se muere en el extranjero y sus herederos que no saben nada del préstamo no pagan. El Banco insta la ejecución sobre la base de 1o que consta inscrito, la finca sale a subasta y se adjudica a un tercero, que inscribe. Los herederos se dan cuenta tarde de que la finca se ha ejecutado ¿qué pueden hacer?
  9. Se constituye una sociedad, nombrándose administrador a una persona que acepta el cargo, manifestando no estar incurso en ninguna incapacidad o incompatibilidad para ser administrador. El cargo se inscribe y empieza a contratar. Se descubre que estaba incurso en causa de incapacidad para ser administrador ¿qué pasa?
  10. Se vende una finca rústica sin hacer ninguna manifestación respecto a la existencia de arrendamientos de la LAR. La finca está arrendada. ¿Qué pasa con la venta? Leer el 91 LAR.
  11. Un testamento dice: “Instituyo heredero a quien me cuide en mis últimos días”. ¿Vale?, ¿por qué sí o n
  12. Un edificio está en Propiedad Horizontal. Se convoca la Junta (mal convocada) y se decide segregar un terreno, y venderlo a un tercero. El tercero no inscribe. ¿Qué pasa?
  13. Un edificio está en Propiedad Horizontal. Se convoca la Junta (mal convocada) y se decide vender el terreno al Presidente de la Comunidad. ¿Qué pasa?
  14. Un matrimonio se separa y firma un convenio regulador que aprueba el juzgado y que dice que los bienes gananciales se liquidan en determinada forma y la vivienda habitual es para los hijos. Posteriormente lo modifican, cambiando las adjudicaciones entre ellos y además, la vivienda que era para los hijos ahora se la atribuyen a uno de ellos. ¿Qué pasa?
  15. ¿Cuál es la eficacia de un convenio de separación de un matrimonio no aprobado judicialmente?
  16. Un matrimonio casado en gananciales vende la nuda propiedad de un bien ganancial reservándose el usufructo conjunta y sucesivamente para los dos. Fallece uno de ellos y el otro, sin el consentimiento de los herederos, vende el usufructo al nudo propietario. ¿Lo puede hacer?
  17. Se constituye una SA el 1 de enero de 1996, estableciendo como régimen de administración un Consejo de Administración con plazo de duración 3 años y los nombrados aceptan el cargo. La Junta general nombra a uno de los Consejeros Consejero Delegado con el mismo plazo de duración, inscribiéndose el cargo y éste mismo, estando facultado, apodera a un tercero para vender inmuebles de la sociedad. En el 2001 comparece en la Notaría el Consejero Delegado para elevar a públicos determinados acuerdos sociales y el apoderado para vender queriendo vender un inmueble a un tercero y otro al Consejero Delegado en cuanto persona física.
  18. Una persona comparece en la Notaria y acepta una herencia formalizándose la aceptación en un acta de manifestaciones. Posteriormente, dándose cuenta que la herencia es dañosa, pretenden impugnar la aceptación. ¿Cómo podría intentarlo? ¿tendría éxito?
  19. Una persona fallece viuda. Sus dos hijos comparecen en la Notaria y no interesándoles incluir en la partición todos los bienes del difunto otorgan escritura de aceptación parcial de herencia y partición parcial. Uno de los hijos vende a un tercero el bien que se le ha adjudicado y el otro se pone a administrar el negocio que le ha correspondido. Este último, dándose cuenta a los seis meses que el negocio es completamente ruinoso pretende impugnar la aceptación basándose en que es una  aceptación parcial.
  20. Un Consejero Delegado de una SA, estando facultado, concede un poder. El Consejero Delgado es posteriormente declarado incapaz. El apoderado usa el poder, sabiéndolo el que ha contratado.
  21. Un matrimonio constituye una SL. Se nombra administrador al marido y éste, en su calidad de administrador único, concede un poder general a la mujer para todo lo que interese a la sociedad. Posteriormente el matrimonio se divorcia y ella, usando el poder, vende en condiciones muy beneficiosas para la sociedad un inmueble de la sociedad a un tercero, que sabe de su situación conyugal.
  22. Un matrimonio se separara judicialmente y en el convenio regulador que el juzgado aprueba, se concede el derecho de uso de la vivienda privativa del marido a la mujer y los hijos, pero no se inscribe en el Registro. El marido vende la finca a un tercero de buena fe que inscribe.
  23. Una finca pertenece por mitades indivisas a A, soltero, y B y C, casados en gananciales. El marido B, está harto de estar en comunidad con A y él sólo insta judicialmente la división de cosa común saliendo la finca a subasta y adjudicándose a un tercero. ¿Qué pasa?.
  24. A y B están casados. A tiene una casa privativa que no es vivienda habitual. A y C van a la Notaría y A vende la nuda propiedad a C, reservándose el usufructo para sí y para su esposa, conjunta y sucesivamente, no sabiendo la esposa nada de esto, ¿puede hacerlo?. Luego, C se da cuenta que le interesa tener el usufructo de la finca y se lo compra exclusivamente a A, quién se lo vende.
  25. Una SL es de dos socios. Uno de ellos le compra las participaciones al otro socio y la sociedad se convierte en unipersonal. Se hace constar en todas las facturas y documentación, pero no se otorga escritura pública y la unipersonalidad no se inscribe en el Registro Mercantil. La sociedad se dedica a la construcción y hay un accidente, hay muertos y se condena a la sociedad a pagar unos millones que no tiene y se declara en quiebra. Posibilidad de ejercer contra el socio único.
  26. Una SL cuyo objeto es la compraventa al por menor de aparatos electrodomésticos esta yendo muy mal. Otra empresa, deseando acaparar mercado, le ofrece al administrador único una oferta estupenda para vender la empresa considerada como un todo y éste la vende a este tercero.
  27. Bancaja absorbe, mediante fusión por absorción, a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Sagunto. Al día siguiente de la fusión el Director de la Caja de Sagunto usa del poder especial que tenía y celebra un préstamo hipotecario, que se inscribe en el Registro de la Propiedad. El deudor no paga, el banco ejecuta y el Banco se queda con la finca hipotecada.
  28. Un apoderado tiene poderes generales de un Banco, inscritos en el Registro mercantil y entre sus facultades está la de vender apartamentos del banco, siempre que estén en Benicassim. El banco revoca los poderes, se publica la revocación en el Registro Mercantil el día de hoy, y a la semana el apoderado comparece en una Notaría y vende una finca en Benicassim.
  29. A tiene la nuda propiedad y B el usufructo de una finca. A, el nudo propietario, hipoteca la nuda propiedad y el usufructuario permuta su usufructo con C, quien a cambio le da una finca. El juzgado embarga el usufructo que B ha permutado con C. B se muere. ¿Qué pasa?.
  30. A hace en escritura a B una donación de un inmueble, estableciendo reversión a favor de C a la muerte de B. A fallece y C no ha aceptado.
  31. Una señor tiene una escritura de compraventa, en la que aparece como comprador de una finca, que está inscrita, de 10.000 metros cuadrados que linda por el Norte con camino, por el este y por el Oeste con otros señores, y por el Sur con el mar. Obtiene licencia del Ayuntamiento y segrega 5.000 (extensión de la unidad mínima de cultivo) por el Sur, y la porción segregada la vende a un tercero, que la compra y la inscribe. ¿Qué pasa?
  32. Un señor fallece bajo testamento en el que instituye herederos a Ay B, por partes iguales y lega el usufructo de una determinada finca a C. C fallece sin aceptar ni repudiar dejando como heredero a D. E quiere comprar la finca.
  33. Una persona fallece en 1978 bajo testamento en el que instituye herederos a A y B y lega el usufructo de una finca a C, sustituido por La Cachonda, SL , aun no inscrita porque tiene problemas de inscripción, ya que su objeto social consiste en proporcionar grata compañía a señores solitarios  y el Registrador Mercantil, que, no es un señor solitario, pone problemas para inscribir, entablándose el oportuno recurso. Con la llegada de los nuevos tiempos, en 1981 la sociedad  La Cachonda  finalmente se inscribe y como hay muchas almas solas y tiene mucho trabajo va muy bien y se transforma en 1983 en una Sociedad Anónima. Cuando el causante fallece C renuncia al legado. Se pretende vender la finca objeto del usufructo.
  34. Un señor fallece en 1960 bajo testamento en el que instituye heredero a A y lega el usufructo de una finca a B, por un plazo de 5 años, sustituido fideicomisariamente por la Sociedad Limitada Pepitovadecorto, que funciona muy bien. En 2001 se quiere comprar la finca objeto del usufructo.
  35. Una SA no ha adaptado su capital a la reforma de 1989 y el Fegistrador Mercantil cancela de oficio los asientos relativos a la misma. En 1998 se abre una sucesión en que la SA es instituida heredera, sustituida por X.
  36. Una persona fallece con 3 hijos, y bajo testamento en que instituye herederos a dos y al tercero le deja la legítima estricta. Deja un seguro de vida y como beneficiarios de éste a los dos hijos mejorados. ¿Se cuenta el capital del seguro para el cálculo de la legítima del tercero?.
  37. Una persona hace una venta nula en dscritura. La venta se presenta en el registro de la propiedad, se practica el asiento de presentación pero antes de que se inscriba, se vende a un tercero de buena fe, que también presenta a inscripción y posteriormente se inscribe tanto una venta como la otra. ¿De quién es la finca?
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-69: Conmutación y partición

*¿PUEDEN LOS HEREDEROS PRESCINDIR DEL CP? En contra Cámara en base a los siguientes argumentos: los arts. 1056, 1058 y 1069; que el nombramiento de CP se hace, normalmente, para proteger a menores o incapacitados; y que ha de respetarse la voluntad del testador. A favor: que los herederos agotan juntos el poder dispositivo del causante; que mientras que el CP no haga la partición se obliga a los herederos a permanecer en situación de indivisión; y que si los herederos pueden pactar la indivisión, no hay razón para que se les imponga la partición. Siempre que no lo prohíba el testador, esta última es la doctrina mayoritaria.

*¿PUEDEN LOS HEREDEROS PRESCINDIR DE LA PARTICIÓN YA HECHA POR EL CP? Si, pero el acto que efectúen los herederos no será propiamente una partición, sino un contrato por el que modifican los resultados de la partición efectuada por el CP. RM admite que los coherederos por unanimidad puedan prescindir de la partición PRACTICADA POR EL TESTADOR, pues ellos son los principales interesados en ella (Cámara se manifiesta en contra, pues considera que se confunde la partición testamentaria con lo que son simples normas particionales; pero entonces, se pregunta Sergio, ¿cómo dice Cámara que no pueden los herederos prescindir de la partición practicada por el CP?).

*EL CP NO PUEDE CONMUTAR sin autorización expresa. El TS dice que no puede hacerlo ni aún con autorización. Es importante para argumentar en esta materia el 841.

*EN EL CASO DE PARTICION POR CONTADOR PARTIDOR existiendo menor representado por su madre, casada con el causante en gananciales, la citación al inventario se hace a la persona del defensor judicial conforme al art.163 CC si hay conflicto de intereses. Pero si todos los interesados en la herencia prestan su consentimiento a la partición realizada por el CP no es necesaria la citación al inventario pues en tal caso el carácter unilateral de la partición del CP se ve desvirtuado convirtiéndose la partición en un auténtico contrato particional (ex arts. 1058 y 1060 del Cci. CUIDADO CON ESTO QUE ES DISCUTIBLE) al que no se le aplica el 1057.3. NO OBSTANTE SÍ EXISTE CONFLICTO, aunque no apliquemos el 1057.3, si que será necesario nombrar defensor judicial para que represente a los menores ex art. 1060 del Cci; este conflicto en el caso concreto de la resolución no existía, ya que tanto la liquidación de la sociedad conyugal como la partición se hicieron mediante la adjudicación de cuotas (EN LA COMUNIDAD POSTGANANCIAL Y EN LA HEREDITARIA no existe conflicto cuando los bienes se adjudiquen a los distintos interesados en proporción a su derecho en la comunidad. La partición en este caso recibe el nombre de ESCRITURA DE MANIFESTACIÓN DE HERENCIA), convirtiendo la comunidad germánica en una romana (y aunque que la adjudicación de cuotas se haga en nuda propiedad a los herederos y en usufructo al cónyuge según el mismo testamento). Será en la liquidación de la comunidad romana formada donde sí podrá existir el conflicto de intereses entre la madre y el hijo menor. No obstante la DGRN en  caso de liquidación de sociedad conyugal y partición parcial efectuada por el cónyuge en su nombre y como representante de sus hijos menores, entiende que hay conflicto de intereses en base a que: El bien, a pesar de adjudicarse en cuotas, es presuntivamente ganancial, y esta presunción puede ser destruida hasta el momento de la partición mediante prueba en contrario. Y también por tratarse de una partición parcial de la herencia, ya que la partición de los bienes restantes quedaría condicionada y limitada por la adjudicación previa y no sería posible una adjudicación en pleno dominio de todos los bienes relictos, y sobre todo por la dificultad de conmutar el usufructo conforme a el art.839 CC.

*NO ES POSIBLE SEGÚN LA DGRN LA ADICION de  un bien omitido en la partición, por el albacea sin determinar su valoración individualizada, ya que este valor puede incidir en la eficacia de la partición realizada, arts.1074 y 1075 CC, y para asegurar su adjudicación con estricta igualdad. Además, si bien la partición efectuada por el CP produce efectos jurídicos por sí, ex art.1057 CC, sin necesidad de conformidad de los herederos y legatarios, es preciso, conforme a los arts. 9 y 21 LH y 51 RH, la identificación completa de los beneficiarios y de sus representantes para que pueda comprobarse el cumplimiento de lo dispuesto en el art.1057-3 CC y la existencia de posibles conflictos de intereses.

*EN CASO DE EXCESOS DE ADJUDICACION EN LA PARTICION PRACTICADA por los coherederos cabe que tales excesos se deriven de un error en cuyo caso cabe ejercitar acciones o que exista intencionalidad, en cuyo caso para su acceso al RP deberá expresarse la causa en base a los arts. 1274 CC y 18 de la LH, y en base a la necesidad de reflejar en el registro el negocio jurídico determinante del derecho real a inscribir, ex arts. 9 LH y 51 RH, y las diferentes exigencias de validez de los distintos tipos negociales y sus repercusiones según sean a título oneroso o gratuito (art. 34 LH, art. 644 CC, etc…).

*EN EL CASO DE QUE FALTE LA CITACIÓN AL DEFENSOR JUDICIAL QUE EXIGE EL ART. 1057.3 del Cci, hay una STS del 99 que afirma que sólo produce la falta de citación la anulabilidad de la partición efectuada. ES IMPORTANTE TENER EN CUENTA que el CP cumple citando, por lo que tal anulabilidad no tiene lugar si hay citación y luego los citados no comparecen a la formación del inventario y al avalúo de los bienes, pues en tal caso no existe obstáculo para que tales actos los pueda realizar el CP.

*LOS HEREDEROS CONFORME AL ART.1063 CC deberán restituir los frutos que reciban durante la indivisión de la herencia. Según el TS a tales efectos no se tiene en cuenta la buena o mala fe ya que no se aplica el art. 451 CC, pues el art.1063 CC es una regla especial en la materia.

*EL RETRACTO DEL ART.1067 CC se ejercita en las ventas (incluidas las judiciales), y en las daciones en pago. A los efectos del 1067 hay que tener cuidado con las simulaciones relativas hechas para defraudar el retracto (por ejemplo en caso de permutas que encubran compraventas). La venta deberá ser a extraños.

*SI BIEN PUEDE DECIRSE QUE LA PROHIBICION DE DIVISION DEL ART.1051 CC no puede perjudicar las legítimas el TS ha permitido la prohibición de división durante la vida del cónyuge supérstite impuesta a los descendientes bajo la sanción de privar de la mejora a quien reclamara su legítima (cautela socini).  HA DE tenerse en cuenta que la prohibición de dividir no implica prohibición de vender, si bien, en teoría los herederos no podrían distribuirse lo recibido por venta.

*LA REMISION DEL ART.1051 CC AL ART.1700 CC plantea los siguientes problemas:

  1. Causa primera: “la prohibición de división desaparece cuando se cumple el término previsto por el testador”. Se discute si se aplica o no el límite de los 10 años (art. 400 del Cci) a la prohibición de división impuesta por el testador. Cámara considera que no es posible la aplicación analógica de este precepto, en base a los siguientes argumentos: el art. 1051 no impone límite temporal; se frustraría la finalidad del testador; que el propio 1051 señala los supuestos en que procede su aplicación; además la remisión al 1700.1 supone la aplicación del 1680 del Cci (que señala que la duración de la sociedad será la convenida), lo que supone, a su vez, que el testador deberá o establecer un plazo o bien una finalidad y que subsistirá la prohibición mientras que no se cumpla el plazo o la finalidad que perseguía la prohibición, que desaparece si la finalidad es de imposible cumplimiento y finalmente porque si los herederos son legitimarios aunque la prohibición no podrá perjudicar su legítima, podrá admitirse bajo la forma de cautela socini.
  2. La desaparición de la prohibición por muerte de un heredero (1703.3) parece que no tendría lugar si se dan las circunstancias del 1704 CC, que determina los derechos del heredero del fallecido (CUIDADO).
  3. En caso de insolvencia de un heredero (1703.3) parece admisible que continúe a pesar de ello la indivisión (creo que si el testador como en el caso del punto anterior así lo establece).
  4. Causa cuarta (por la voluntad de los herederos con sujeción a los arts. 1705 y 1707): Vallet entiende que el tenor literal de los 1705 y 1707 CC ha de ser aplicado para que la indivisión desaparezca por esta causa; otros consideran que no se aplican y que basta la voluntad de los herederos (sin más); otros que sólo se aplican tales preceptos si el testador no indicó plazo, y por último otros consideran que sólo se aplican cuando existan circunstancias sobrevenidas que lo justifiquen ex art.1707 CC.

*EJEMPLO DE RESCISION POR LESIÓN: en el supuesto de que el as hereditario sea de 1000 y se instituye a dos herederos por mitad, de modo que se adjudica a uno bienes por valor de 500, comprobado después que el valor de los bienes de uno es de 300, parece que hay lesión superior a la cuarta parte, ya que ha dejado de percibir 200. Pero la valoración de los bienes repercute en todo el as hereditario que ahora será de 800, y la cuota de cada uno de 400, por lo que al heredero que le han adjudicado 300 le faltan 100, y por tanto la lesión no será superior a la cuarta parte. Conclusión hay que tener en cuenta el valor total de la herencia y el de lo adjudicado al heredero que pueda haber sido lesionado. LOS ACREEDORES PUEDEN EJERCITAR LA ACCIÓN EX ART. 1111.

*NO PUEDE SER CONTADOR PARTIDOR:

  1. El cónyuge viudo a pesar de lo dispuesto en el art. 831 del Cci.
  2. Ni el legatario de parte alícuota, ya que ostenta una posición similar a la del heredero y carecería de la necesaria imparcialidad.

*LOS ARTS. 1065 Y 1066 CC por extensión también se aplican a los títulos referidos a muebles teniendo en cuenta los arts. 464 y 448 CC, también a los que documenten créditos y donde tiene más importancia es en los títulos valores.

*INTERPRETACIÓN DEL ART.1069 CC:

  • Para algunos sólo comprende el saneamiento por evicción y no el saneamiento por vicios ocultos recurriendo para llegar a esta conclusión al tenor literal del precepto y a los dos siguientes, y ya que si el vicio es de tal entidad que produce lesión en más de la ¼ parte tendrá lugar la rescisión ex 1074 del Cci.
  • La doctrina mayoritaria y el TS entienden que comprende los dos supuestos.

*LA OBLIGACION RECIPROCA DE LOS HEREDEROS A LA EVICCIÓN es proporcional y mancomunada, pero con el límite de las legítimas. Si algún coheredero sólo ha recibido su legítima o por encima de ella una cantidad menor a su proporcional obligación de evicción, este será el límite de su responsabilidad siendo necesaria en este caso una redistribución de la responsabilidad entre los demás (como sucedería si alguno de los herederos fuera insolvente). Esta obligación se concreta en una indemnización aplicándose el art.1478 CC, pero sólo se aplican sus dos primeros párrafos. Pero en el primero se discute si la valoración debe ser la de la partición o el momento de la evicción, la doctrina entiende que será el valor en el momento de la evicción, mientras que LACRUZ en posición intermedia entiende que se valorará en el momento de la partición pero traducido al valor actual del dinero para evitar los efectos de la depreciación.

*ART. 1072 del Código Civil. LOS CREDITOS COBRABLES a que se refiere SON LOS VENCIDOS y aún siendo la insolvencia anterior cesa la responsabilidad especial en los casos 1º y 2º del art. 1070 del Cci. EL ART. 1072.2 del Cci NO recoge UN SUPUESTO DE ADJUDICACIÓN EN el sentido de operación particional, sino un simple encargo de gestión de cobro y división adicional.

*RESPONSABILIDAD DE LOS COHEREDEROS ANTES DE LA PARTICIÓN:

  • Según LACRUZ es mancomunada e ilimitada ex 1084 CC que habla de una vez hecha la partición.
  • La doctrina mayoritaria también ex 1084 CC entiende que la responsabilidad es mancomunada e ilimitada después de la partición (confirma porque esto es cosa mía), pero solidaria antes de la misma recurriendo además para ello al 1974 del Cci que considera a los coherederos del deudor como deudores solidarios de lo que este debía.

*UNA VEZ HECHA LA PARTICION HAY QUE DISTINGUIR dos casos:

  • Si aceptan a beneficio de inventario su responsabilidad será CUM VIRIBUS (a juicio de la doctrina mayoritaria), salvo en el caso de venta que será PRO VIRIBUS.
  • Si acepta pura y simplemente será ULTRA VIRES y solidaria, ex 1084 CC, pero hay que recordar en las relaciones entre coherederos los art.1084 y 1085 CC.

*SUPUESTOS DE NULIDAD DE LAS PARTICIONES :

  1. En el caso del art.1081 CC unos entienden que la partición es nula, y otros que no por aplicación del principio del FAVOR PARTITIONIS, que da lugar a que se conserve la partición, si fuere posible, entre los verdaderos herederos y a la distribución en una partición adicional de lo adjudicado al falso heredero aplicando el 1079 del Cci por analogía. También se plantea si será necesaria una nueva partición, si el heredero verdadero es único y partió con otro sin serlo; parece que no es necesario ya que no hay comunidad. Si fueren varios dependerá de la posición que de entre las anteriores adoptemos. Si en la declaración de herederos abintestato se incluye a uno que no lo es y en base a ella se hace la partición se aplicará también el art. 1081 del Cci.
  2. Falta de consentimiento del CP o realización de la partición por CP que no pueda serlo o cuyo cargo ha caducado.
  3. Inclusión en la masa partible de bienes que no pertenecen al causante.
  4. Ilicitud de la causa por deliberada ocultación de componentes del caudal.
  5. Invalidez del testamento.
  6. Liquidación de la sociedad de gananciales por el contador partidor sin el cónyuge viudo o en su caso por este sin los coherederos.
  7. Falta de nombramiento de defensor judicial, aunque el TS en este caso considera que puede ser anulable (también en el caso del art. 1057.3 del Cci).

*Según el TS son anulables las particiones practicadas por los coherederos dado su carácter contractual, conforme a los arts.1262 a 1270 y 1300 y siguientes del Cci.

*EL ART.1079 CC NO DISTINGUE SI LA omisión fue voluntaria o involuntaria aunque parece que se aplicará a ambos casos. El supuesto que el 1079 del Cci regula es el de la omisión de objetos o valores de escasa importancia; en el caso de que los bienes omitidos sean de gran importancia parece que los coherederos podrán optar por la anulación de la partición o por complementarla mediante una segunda partición.

*SI HAY MALA FE en el caso del 1080 parece que ha de sostenerse la nulidad de la partición pues no parece conveniente que sea la acción de rescisión ya que no debería ofrecerse al heredero de mala fe la posibilidad del art.1077 CC. Este precepto se aplica al resto de personas que deban intervenir en la partición (¿SEGURO?). En cuanto al pago unos entienden que podrá ser en dinero u otros bienes, si bien la doctrina mayoritaria entiende que será en bienes o valores de la herencia, conforme a los arts. 1060 y 1061 del Cci, y de no ser posible en dinero.

*La partición hecha por el CP es inscribible en el registro aunque no conste la aceptación de los interesados.

*RECORDAR QUE TANTO EL ART. 1062 DEL CCI COMO EL ART. 404 DEL MISMO, en materia de partición de herencias y disolución de comunidades de bienes respectivamente, se refieren a actos particionales y no dispositivos, y que ello tiene trascendencia a efectos del menor emancipado. NO OLVIDES TAMPOCO las remisiones de los art.1410 y 1708 CC en materia de sociedad de gananciales y sociedad civil. Tampoco el 406.

*LA CAPACIDAD PARA ACEPTAR Y PARA HACER LA PARTICION se regirá por la ley personal del heredero.

*LOS COHEREDEROS NO PUEDEN VENDER, antes de la partición, sin el consentimiento del legatario de parte alícuota, pues forma parte de la CH. Podría decirse que esto se debe a que es un COTITULAR de la CH CON DERECHO A UNA PARS BONORUM, por lo que tiene, por tanto, que ser pagado con bienes hereditarios (esta tesis es mayoritaria a nivel doctrinal, frente a la que defiende que es titular de un derecho de crédito contra el activo líquido hereditario). Sin embargo a diferencia de los herederos no se subroga en los derechos y obligaciones del causante (art. 661), y en caso de transmisión del 1006 no ostenta derecho al ejercicio del ius delationis que pasaría a los herederos, planteándose el problema de si estos podrán repudiar en su perjuicio.

*SE ADMITE que los cónyuges puedan pactar, conjunta y combinadamente (en palabras del TS), la partición de los bienes gananciales, siempre que se haga en sendos testamentos que recojan separadamente tal partición. Si muere uno la liquidación vincula a sus herederos, y si el supérstite acepta pues liquidaremos, pero si no lo hace la liquidación no podrá llevarse a cabo en los términos del testamento. Si muere uno y el otro ha revocado su testamento pues tampoco podremos liquidar, salvo que el vivo acepte la liquidación hecha por el muerto, y si lo revoca tras la muerte del primero ocurre lo mismo. Podría añadirse que la única forma de evitar estos problemas es que las liquidaciones en testamentos separados estén recíprocamente condicionadas, y ESTO TIENE MUCHO PELIGRO POR LA PROHIBICIÓN DEL TESTAMENTO MANCOMUNADO EN DERECHO COMÚN. Para Cámara los cónyuges podrían pactar la liquidación por acto inter-vivos (acto que habrá que diferenciar de la partición inter-vivos del 1056) difiriendo sus efectos a la muerte de cualquiera de ellos, y sin que, por tanto, ninguno pueda revocar unilateralmente tal liquidación. Si no se disuelve la SG por muerte, parece que también les vinculará de manera inmediata la liquidación pactada.

*SI EN LA HERENCIA DEL CAUSANTE solo existen bienes en nuda propiedad se puede defender que se constituirá a favor del viudo un usufructo sobre tal NP, o que en tal caso resulta obligada la conmutación de los arts. 839 y 840 del Cci. Este problema se plantea también cuando los bienes no producen frutos sino plusvalías (FIAMM).

*La expresión “explotación agrícola, industrial o fabril” del 1056.2 del Cci debe interpretarse en sentido amplio, pudiendo incluirse en la misma un paquete mayoritario de acciones cuya titularidad de hecho implique la de la empresa.

*Art. 80.1 a) del RH: ¿qué ocurre en el caso de que una vez inscrita la partición efectuada por el CP uno de los herederos repudie la herencia (por supuesto siempre que antes no la hubiese aceptado)?. ¿Puede aplicarse el art. 1081?. Yo creo que no. Mirar en el tema de restringidas que tienes sobre esta materia. De La Esperanza, recurriendo a las normas del albaceazgo y a la jurisprudencia del TS, consideraba que el CP no está facultado para realizar la partición adicional de la herencia del causante cuando una vez realizada la partición en el caso que tratamos uno de los herederos renuncia pues su cargo se extingue, o sus atribuciones desaparecen, con la inscripción de la partición en el registro. La cuestión principal a tratar es a fin de cuentas: ¿puede el CP seguir actuando, si fuere necesario hacerlo, tras la realización de la partición?.

*¿La presentación de la escritura de renuncia en el registro es suficiente para considerar que el renunciante presta su consentimiento a la rectificación de las inscripciones derivadas de la partición efectuada por el CP antes de su renuncia?. No lo tengo claro. JL se inclina por la tesis de que sería necesario recurrir al juez para la rectificación, pero no me da argumentos.

*¿Puede el testador realizar una partición contraria a lo dispuesto en el testamento? ¿Y una partición parcial?

*Como nadie conoce el momento de su muerte, ni la composición de su patrimonio hereditario la partición del testador se ha de entender realizada sin perjuicio de lo dispuesto en el testamento y ha de armonizarse con lo dispuesto en el título sucesorio que es el propio testamento y no la partición. Esto es cosa mía.

*El art. 1079 del Cci hace referencia a la rescisión de la partición y ha de relacionarse con los arts. relativos a la rescisión que recoge el Cci., en consecuencia en los casos de mala fe si se cumplen los demás requisitos que impone el art. 1295 del Cci será necesario aplicar este precepto.

*El art. 1080 del Cci hace referencia a la nulidad y siempre habrá de discutirse si se  refiere a nulidad absoluta (todo a la porra), a la anulabilidad (todo a la porra sí se ejercita la acción en plazo), o la rescisión (en cuyo caso podría llegar a aplicarse el art. 1295 del Cci). La tesis mayoritaria es esta ultima.

*Según MAC el legatario de parte alícuota ha de concurrir a la realización de la partición y consentirla, aunque sigue a este respecto un criterio práctico y realista. Según Llagaria esto no es así, así que busca su opinión y agrégala. Los legatarios de otra clase y los ex re certa no han de concurrir y consentir, aunque en el caso de los segundos dependería de que los consideráramos herederos o legatarios. Ver también en cuanto a esto último la opinión de Llagaria.

*Conmutación del usufructo viudal según MAC: parece que no hay inconveniente de ninguna clase en que pueda hacerse por el testador expresa o tácitamente, siempre que respete las legítimas, y utilizando los tres posibles objetos señalados en el art. 839 (el problema se plantea en la expresión capital en efectivo, que es muy amplia y que puede incluir los bienes inmuebles). Los herederos y la viuda pueden pasar del testador. La viuda puede exigir su usufructo, si lo prefiere. Los herederos y la viuda han de estar de acuerdo para conmutar, ya sea el testador el que imponga la conmutación, ya sea esta pedida por los herederos. ¿Y la viuda puede pedirla?

*El menor emancipado y la partición. COMENTAR.

*Es posible distinguir entre la capacidad para realizar la partición y la necesaria para convenir más allá de lo particional, es decir, para tomar acuerdos que se aparten de la voluntad del testador o de las normas legales imperativas o realizar actos dispositivos considerados no particionales (por ejemplo transacciones, o adjudicaciones de bienes en o para pago de deudas a un extraño). En estos segundos casos no basta la capacidad para partir, del mismo modo que estos actos escapan de las facultades particionales de los CP. COMENTAR.

*Intervención del usufructuario en la partición: no es necesaria si el usufructo es universal, si es de cuota de herencia y grava a uno de los instituidos como herederos es necesaria su intervención; finalmente si es de cuota y no grava a ningún heredero concreto, ni bienes determinados de la herencia, NO SERÁ NECESARIA SU INTERVENCIÓN, SIN PERJUICIO DE SU DERECHO A INSTAR QUE LE SEAN DETERMINADOS LOS BIENES EN QUE RECAIGA, PARA LO CUAL SERÁ NECESARIA SU CONFORMIDAD. No entiendo la diferencia entre el caso 2 y el 3. COMENTAR. Este punto es aplicable al viudo.

*Los legitimarios han de intervenir en la partición (cuando sean legatarios de cosa específica y determinada han de intervenir en la partición y prestar su consentimiento a la misma y sino lo prestan la partición es ineficaz o incompleta con dos excepciones: partición hecha por el CP y partición con preterición de algún heredero ex art. 1080. La conclusión que saco es que los legitimarios ya sean herederos, legatarios de parte alícuota o normales (DICE SERGIO está legitimado para pedir la partición el legitimario a quien se le deje la legítima mediante legado ex art. 806 del Cci) han de intervenir-consentir la partición, pues su interés así lo exige aunque cuando sean legatarios normales no sean miembros de la CH). También el legatario de parte alícuota.

*DICE SERGIO: también podrá pedir la partición el legatario de parte alícuota, pues es miembro de la CH equiparado a estos efectos al heredero y ya que están facultados para interponer juicio de testamentaria Y AÑADE EN OTRO MOMENTO el legatario de parte alícuota puede y debe intervenir en la partición, en el avalúo y en el inventario, PERO NO PODRÁ DISCUTIR LA COMPOSICIÓN DE LOS LOTES (en contra GM). No cabe, en principio, pagar a este legatario con dinero extrahereditario porque su derecho es pars bonorum (FLIPO).

*Los gravados con SF están legitimados para practicar la partición sin perjuicio de las facultades de fiscalización de los fideicomisarios si son conocidos. La doctrina mayoritaria y la DGRN entiende que los fiduciarios pueden partir sin la intervención de los fideicomisarios aunque estos sean conocidos.

*¿El cesionario de cuota ha de intervenir en la partición o debe hacerlo el cedente? Roca Sastre y Llagaria entienden que el cedente, al conservar la cualidad de heredero, es el que debe concurrir. La doctrina mayoritaria entiende que debe concurrir el cesionario pues si bien la condición de heredero es personalísima, el derecho del heredero sobre el caudal no lo es, porque el interesado en la partición es el cesionario y porque el art. 403 del Cci se refiere a bienes particulares y no a universalidades. El TS, parece que en sola sentencia, se inclina por esta última postura. Llagaria suele recurrir a que el cedente de al cesionario un poder irrevocable para efectuar la partición, así que no te asustes si se te presenta este caso. HAY NOTA EN OTRO SITIO.

*El viudo ha de intervenir en la partición ya que esta no puede verificarse sin su concurso, pues es titular de un usufructo que se difumina (afecta) sobre todos los bienes de la herencia y que deberá concretarse al realizar la partición (la partición hecha sin el consentimiento del viudo ES INEFICAZ recurriendo al art. 1058 O MÁS PROPIAMENTE al art. 1082 del Cci).

*En caso de conmutación esta ha de realizarse en la partición (CUIDADO SI HACE DESPUÉS NO ESTAMOS ANTE UNA CONMUTACIÓN SINO ANTE UN ACTO DISPOSITIVO. CUIDADO LA CONMUTACIÓN PARTICIONAL SOLO CABE RESPECTO DE LOS BIENES A QUE ALUDEN EL 839 Y 840. CUIDADO EN EL 839 NO DEBES ADMITIR, AUNQUE LO DISCUTAS, QUE LA EXPRESIÓN CAPITAL EN EFECTIVO INCLUYA INMUEBLES, pues en tal caso no estaríamos conmutando sino realizando un acto dispositivo y siendo así CUIDADO CON LA CAPACIDAD NECESARIA PARA ELLO; HAS DE INCLINARTE POR LA POSTURA QUE ENTIENDE QUE TAL EXPRESIÓN INCLUYE SOLO DINERO). En el caso del 839 la expresión herederos incluye a los extraños (LOS HEREDEROS HAN DE CONMUTAR DE COMÚN ACUERDO teniendo en cuenta el tenor literal del 839), es decir, no se refiere a los forzosos exclusivamente, y en este precepto la decisión de conmutar corresponde a tales herederos, mientras que en el 840 CORRESPONDE AL VIUDO. En el 839 el objeto de la conmutación ha de decidirse por los herederos y según la doctrina mayoritaria, recurriendo a la expresión común acuerdo, por unanimidad (también la doctrina mayoritaria entiende que tal acuerdo unánime es necesario para decidir si se conmuta)…ESTA NOTA ESTÁ POR TERMINAR PORQUE ME LA ESTABA DICTANDO SERGIO Y SE HA TENIDO QUE IR A TRUÑAR. FUNDAMENTALMENTE ME FALTA SABER QUE PINTA EL VIUDO EN MATERIA DE CONMUTACIÓN EN LOS DIFERENTES SUPUESTOS QUE PUEDEN DARSE.

*1001: en este caso la partición exige que intervengan los acreedores del renunciante que hayan aceptado por subrogación, y los que ocupen el lugar del renunciante.

*Facultades insitas al cargo. Previas a la partición: pedir copia del testamento abierto; solicitar la apertura del testamento cerrado (¿y como sabe, si es cerrado, que es el CP?); protocolizar el testamento ológrafo; incoar la declaración de herederos abintestato (si es ineficaz la designación de herederos testamentarios y hay que hacer la partición conforme a las normas del abintestato es eficaz el nombramiento de CP efectuado en el testamento); interpretar el testamento (¿y si hay un albacea?); citar a los efectos del 1057.3 (esta obligación no puede ser dispensada por el testador. Supongo que también es una obligación insita y previa la de hacer el inventario en los casos del 1057.3); liquidar la SG (CON EL VIUDO Y SIN INTERVENCIÓN DE LOS HEREDEROS DEL MUERTO) y liquidar el régimen de participación (así lo reconoce por razones de utilidad práctica la DGRN).

*Facultades insitas propiamente particionales: hacer la partición; inventariar los bienes (dentro de esta obligación se encuentran las siguientes: agrupar, segregar, agregar y dividir las fincas SIEMPRE que sean propiedad del causante; constituir la PH, siempre que el edificio en su totalidad forme parte de la herencia del causante o de su SG; hacer la declaración de obra nueva y determinar los bienes reservables); tasar o valorar los bienes; determinar deudas, cargas y gastos hereditarios; liquidar el caudal hereditario; practicar las operaciones relativas a la colación (y por tanto determinar las donaciones colacionables); dividir el caudal; señalar o fijar las legítimas (esta operación comprende otras: solicitar la reducción de las disposiciones inoficiosas, pedir el complemento de legítima, solicitar la rescisión de la partición por lesión de la legítima, pedir la colación, solicitar la adición de bienes omitidos, e impugnar los actos realizados por el causante durante su vida en fraude de los legitimarios); computar e imputar; hacer la formación de los lotes e hijuelas; determinar los haberes y adjudicarlos, y entregar legados (art. 81 del RH).

*EL CP no puede disolver comunidades de bienes, pero si adjudicar cuotas a los coherederos que podrán disolver el condominio. Esta afirmación es discutible cuando en el causante solo tenía una cuota en la comunidad, ya que no parece que el CP pueda fijar que parte de la comunidad debe formar parte de la herencia y cual no. CUIDADO PORQUE si el testador lega a varios un bien, los legatarios serán los únicos legitimados para disolver la comunidad ex arts. 881 y 882 del Cci. SERGIO.

*EL CP NO PUEDE CANCELAR HIPOTECAS, ni hacer adjudicaciones en pago de deudas (a favor de nadie), ni adjudicaciones en pago de asunción de deudas, ni enajenar bienes (¿ni con autorización del testador?). El CP del primer causante (art. 1006) puede adjudicar bienes a la herencia yacente del transmitente pero no puede adjudicarlos al transmisario. SERGIO.

*EL CP puede adjudicar bienes indivisibles a los herederos y hacer ADJUDICACIONES PARA PAGO DE DEUDAS. En esta materia dice SERGIO: que está admitido que el CP haga ADJUDICACIONES PARA PAGO DE DEUDAS A LOS HEREDEROS entregándoles un conjunto de bienes activos (¿será de bienes del activo?), O un conjunto de deudas (¿será de créditos? y siendo así activos de la herencia); EN TAL CASO el adjudicatario adquiere el dominio fiduciario de los bienes (recuerda las dos teorías al respecto) y debe proceder a realizarlos y pagar las deudas dando cuentas a sus coherederos. TALES ADJUDICACIONES SON actos particionales (por ello exigen capacidad para administrar y los puede hacer el CP, el titular de la PP sin autorización judicial y el menor emancipado sin complemento de capacidad) NO DISPOSITIVOS (por lo que también , a diferencia de las ADJUDICACIONES EN PAGO O PARA PAGO A FAVOR DE UN EXTRAÑO, que exigen el consentimiento unánime (y por tanto los complementos de capacidad oportunos) de los coherederos.

*Facultades insitas postparticionales: entregar títulos; dar cuenta a los interesados; sostener la validez de la partición; promover el recurso gubernativo; y llevar a cabo la adición o complemento de la partición.

*Facultades que el testador tiene prohibido conceder al CP: hacer en todo o parte su testamento, dejar a su arbitrio la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios (y dice María excepciones son el 775, el 776 y el 831. CUIDADO), designar las porciones en que hayan de suceder los nombrados o encomendarle la facultad de mejorar (de nuevo María me cita como excepción el 831).

*Facultades que el testador puede conceder al CP: distribuir las cantidades que deje en general a clases determinadas y elegir a las personas favorecidas, adjudicar todo o parte de los bienes a alguno o algunos de los hijos o descendientes ex art. 841, cancelar hipotecas a favor de la herencia, delegar el cargo (delegación que solo es posible por acto inter-vivos; si el CP delega sin autorización es nula la delegación y lo hecho por el sustituto), y ejercitar o continuar las acciones de protección civil del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen del testador.

*En materia de aceptación del cargo por el CP se aplican por analogía las normas del albaceazgo (art. 898 del Cci).+

*En caso de conmutación, esta ha de realizarse en la partición (CUIDADO SI HACE DESPUÉS NO ESTAMOS ANTE UNA CONMUTACIÓN SINO ANTE UN ACTO DISPOSITIVO. CUIDADO LA CONMUTACIÓN PARTICIONAL SOLO CABE RESPECTO DE LOS BIENES A QUE ALUDEN EL 839 Y 840. CUIDADO EN EL 839 NO DEBES ADMITIR, AUNQUE LO DISCUTAS, QUE LA EXPRESIÓN CAPITAL EN EFECTIVO INCLUYA INMUEBLES, pues en tal caso no estaríamos conmutando sino realizando un acto dispositivo y siendo así CUIDADO CON LA CAPACIDAD NECESARIA PARA ELLO; HAS DE INCLINARTE POR LA POSTURA QUE ENTIENDE QUE TAL EXPRESIÓN INCLUYE SOLO DINERO).

*En el caso del 839 la expresión herederos incluye a los extraños (LOS HEREDEROS HAN DE CONMUTAR DE COMÚN ACUERDO teniendo en cuenta el tenor literal del 839), es decir, no se refiere a los forzosos exclusivamente,  y en este precepto la decisión de conmutar corresponde a tales herederos, mientras que en el 840 CORRESPONDE AL VIUDO.

*En el 839 el objeto de la conmutación ha de decidirse por los herederos y según la doctrina mayoritaria, recurriendo a la expresión común acuerdo, por unanimidad (también la doctrina mayoritaria entiende que tal acuerdo unánime es necesario para decidir si se conmuta).

*EL CONTADOR PARTIDOR NO PUEDE CONMUTAR sin autorización expresa. El Tribunal Supremo dice que no puede hacerlo ni aún con autorización. Es importante para argumentar en esta materia el ART. 841 del Cci.

*Existe una Resolución de la DGRN de 25 de junio de 1997, muy discutida a nivel doctrinal, que reconoce al cónyuge separado en virtud de mutuo acuerdo que consta fehacientemente derecho a la legítima sobre la base de que no se había, en el caso concreto, dictado sentencia de separación antes del fallecimiento (aunque la causa estaba iniciada), ya que, la pérdida de los derechos legitimarios es una consecuencia de la sentencia.

*El art. 837 ha sido reformado por Ley de 13 de mayo de 1981, manteniendo el párrafo primero la misma redacción que le diera la reforma de 1958. Dentro de la expresión “ascendientes” debe entenderse equiparados a los ascendientes matrimoniales y no matrimoniales, y con ellos a los adoptivos en el sentido que se deriva de la Ley de 11 de noviembre de 1987.

*Una de las particularidades más sobresalientes de la legítima del viudo en el Cci (además de la circunstancia de ser otorgada en usufructo) la constituye la facultad que se concede a los herederos para poderla conmutar en los términos del art. 839 del Cci. El precedente legislativo de este art. está en el art. 823 del anteproyecto de 1882-1888. A su vez este precepto no tenía antecedentes en el Derecho Español. El art. 839 dispone: “…”.

*El art. 840, reformado por la Ley de 13 de mayo de 1981, complementa el art. 837.2 del Cci y añade a lo dispuesto en el art. 839 que: “…”.

*¿DEBE EL ART. 839 SER OBJETO DE INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA?. Los argumentos de Mezquita del Cacho son: el art. 839 contiene una excepción a los arts. 513 y 886 del Cci: Al art. 513, pues al enumerar éste las causas de extinción del usufructo no recoge entre ellas la redención. Y al art. 886 que señala: “…”, ya que mediante la conmutación o redención se sustrae al viudo el importantísimo derecho de reclamar el mantenimiento de su beneficio sucesorio-legal en su naturaleza y forma específicas.

*Vallet señala que no cabe pretender que la conmutación represente un modo excepcional de extinguir el usufructo, puesto que realmente no hay tal extinción, pues hallándose el llamamiento a la cuota viudal aún sin definir ni concretar, simplemente se concreta o define en una de las diversas formas legalmente previstas. Tampoco ha de entenderse que el art. 839 del Cci contenga una norma sobre entrega de legados que deba ser restrictivamente aplicada, pues no parece que pueda hablarse de aplicación restrictiva en tanto se satisfaga al viudo en uno de los modos previstos por la misma voluntad, y en este caso  por la misma Ley, que lo dispone. Finalmente De La Cámara entiende que el art. 839 es una norma excepcional. Ahora bien, la naturaleza excepcional de un precepto ni justifica, sin más, un criterio hermenéutico rígidamente restrictivo ni, sobre todo, es motivo suficiente para hacerle decir menos de lo que aún dice.

*EL CONTADOR PARTIDOR Y LA CONMUTACIÓN. Según De La Cámara, la facultad de conmutar excede, sin duda, de la que consiste en hacer, simplemente, la partición. Por consiguiente, ni los contadores por sí y ante sí pueden decidir la conmutación, ni cabe que el testador delegue en ellos la potestad de establecerla. El propio De La Cámara señala que en contra de esta posición milita el art. 841 del Cci, que permite al testador atribuir al contador partidor la facultad de pagar en metálico la legítima (como se estudia en el tema correspondiente del programa), pero ha de llegarse a la conclusión de que este art. no es aplicable al caso que nos ocupa pues la concesión al contador de la facultad reseñada, tiene carácter excepcional como ha reconocido la STS de 24 de noviembre de 1960.

*RENTA VITALICIA: Convierte la afección real de los bienes usufructuados en una obligación meramente personal, QUE SE REGIRÁ, EN CUANTO SEAN ADAPTABLES A ESTA SITUACIÓN, POR LOS ARTS. 1802 Y SIGUIENTES DEL CCI. AUNQUE LA LEY CALLE SOBRE ESTO, PARECE QUE EL VIUDO TIENE DERECHO A que su cumplimiento se asegure con UNA GARANTÍA REAL O EQUIVALENTE, AL MENOS AL AMPARO DEL ARBITRIO JUDICIAL, PERO PROBABLEMENTE TAMBIÉN EXIGIENDO LA CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA, POR ANALOGÍA CON EL LEGADO DE RENTA, Y ADAPTANDO AL CASO LOS ARTS. 88 Y SIGUIENTES DE LA LEY HIPOTECARIA.

*Para llevar a cabo la conmutación, según Lacruz es preciso en primer lugar fijar el valor del usufructo, a cuyo efecto el patrimonio relicto se valoraría a los precios y cotizaciones del momento mismo de la conmutación, y no a los de la apertura de la sucesión. En cuanto a las probabilidades de vida en el momento de la conmutación, el tema es cuestión de apreciación judicial, acaso teniendo en cuenta, en supuestos excepcionales, el individuo concreto, pero sobre todo las tablas estadísticas más recientes y solventes. Parece por tanto (y en principio) inadecuado a juicio de Lacruz, en esta cuestión de mero hecho, el uso de los coeficientes fijados en las leyes fiscales, como si las probabilidades de vida tuvieran que ser confirmadas por la ley.

*En concurrencia con herederos forzosos ha sido muy discutida esta posibilidad: 1.-Opiniones afirmativas. González Palomino defiende esta posibilidad, considerando que la legítima se determina como una cuota del valor de los bienes, que el usufructo es un derecho preferente valuable, y que la nuda propiedad también tiene su valor por lo que se podrán pagar los derechos de los legitimarios en adjudicaciones en nuda propiedad. Roca Sastre admite esta posibilidad recurriendo al juego de la denominada “cautela socini” que es objeto de estudio en otro tema del programa y recurriendo también al art. 820.3 del Cci que señala: “…”. 2.-Opiniones negativas: estas opiniones se fundan en el principio de intangibilidad de la legítima que recoge el art. 813 del Cci que se estudia en el tema correspondiente del programa y señala: “…”.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictámen según Justito El Notario-7: Artículo 225 del RRCivil

Parece un precepto secundario pero al menos en mis tiempos nos salía bastante a colación. Dice:

Artículo 225

El cambio de vecindad civil se produce «ipso iure» por la residencia habitual durante diez años seguidos en provincia o territorio de diferente legislación civil, a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario.

En el plazo de diez años no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona.

El extranjero que adquiera la nacionalidad española por naturalización u opción, y desee también optar por la vecindad civil correspondiente al territorio de Derecho especial o foral en que lleve al menos dos años de residencia, formulará esta segunda opción ante el Encargado del Registro Civil al mismo tiempo que las declaraciones previstas en el segundo párrafo del artículo 20 del Código Civil. Queda a salvo lo dispuesto, en su caso, por los Estatutos de Autonomía.

Es importante tener en cuenta que este artículo se aplica al plazo de 10 años, no al de 2.

  1. El fundamento de esta norma es evitar que una persona pierda su VC sin haber tenido ocasión de declarar que quiere mantenerla.
  2. Argumentos a favor de su aplicación: que aunque el RRC no puede añadir un requisito a los que el Cci exige, como no contradice a este puede reconocerse la validez y aplicabilidad de tal precepto. A favor de su aplicación están Honorio Romero y Jesús Diez del Corral (en Lecciones Prácticas de Registro Civil/1993) entre otros.
  3. Argumentos en contra de su aplicación: que está tácitamente derogado, al ser un precepto anterior a la reforma del Cci en materia de VC, y que al poder el mayor de 14 años y el incapacitado con juicio suficiente, asistido o no según los casos, formular la declaración en contrario que señala el art. 14 del Cci, ha de admitirse que el art. 225 del RRC no es aplicable actualmente ya que su sentido podría cuestionarse (Berkovitz).
  4. Según Calatayud Sierra si entendemos que a partir de los 14 años cabe la declaración en contrario, habrá que suponer que desde entonces se empezará a contar el plazo de residencia (y, ¿el incapacitado?). La aplicación estricta del 225 lleva a alargar excesivamente el tiempo de residencia necesario para que se adquiera la VC del lugar en que se vive; por ello surgen voces discrepantes que llegan a afirmar que no puede vulnerar una ley estableciendo un requisito que ésta no dispone para adquirir la VC (Sancho Rebullida, Lacruz, Sapena), o que consideran que sólo debe aplicarse a los incapaces y no a los menores porque precisamente durante la minoría es cuando más afectos pueden despertarse a favor de la adquisición de la VC de un determinado lugar (García Amigo). También se ha dicho (Sancho Rebullida) que si tras la reforma del 90 se ha querido que los hijos no sigan las vicisitudes de sus padres en materia de VC, es porque han de tener los hijos plena independencia en esta cuestión, determinándose su VC conforme a sus propias vicisitudes. La interpretación más razonable de los arts. 14 y 225 es la que entiende que la VC de los hijos una vez nacidos se congela hasta que transcurran 10 años desde que alcancen la edad de 14 años o salgan de la incapacidad (salvo que hagan opción expresa), aunque también es posible computar siempre el plazo pero dándole derecho al menor o incapaz para recuperar su VC al alcanzar los 14 o conseguir la capacidad.
  5. Peña Bernaldo de Quirós tampoco parece favorable a su aplicación, al decir que solo considera como requisito la residencia habitual durante 10 años seguidos sin declaración en contrario, sin necesidad de atender a otros pretendidos requisitos, en particular, a cual hubiere sido la voluntad, favorable o desfavorable, del sujeto (después de publicado el RRC es dominante la jurisprudencia que estima que no es necesaria la intención para cambiar de VC y que bastan los requisitos señalados para que se opere el cambio). Según este autor cumplidos tales requisitos la adquisición es automática e ipso iure; no cabe entender que el requisito de los 10 años pueda cumplirse sumando periodos de residencia entre si distanciados, ni tampoco que el requisito se deje de cumplir por razón de que la residencia no sea estrictamente continua, siempre que la habitual se mantenga ininterrumpidamente en el mismo lugar durante 10 años.
  6. Jurisprudencia: En 1992 el TS manifestó que para adquirir la VC por residencia hacen falta 10 años desde la mayoría de edad, ya que no se computan los años de minoría bajo potestad de los padres. En 1995 manifestó que debe computarse el plazo de minoría de edad o incapacidad, lo que generará la inaplicación del 225 por ir en pugna con el Cci.
  7. El 14.5 del Cci, debe ponerse en relación, con el art. 225 del RRC. En el tema de Honorio Romero se decía en cuanto a que “no se computa el tiempo en que el interesado, no pueda legalmente regir su persona”, que el RRC, no puede añadir un requisito al Cci., pero como no lo contradice, pues podríamos reconocer la validez y aplicabilidad del 225, que se limita a añadir un requisito, a los ya exigidos por el Cci.
  8. AQUÍ COMIENZA OTRO DOCUMENTO QUE AÑADO A ESTE Y QUE POCO MÁS O MENOS DEBE DECIR LO MISMO: Adquisición de la vecindad civil por residencia continuada de diez años. ART. 14.5.2°CODIGO CIVIL VERSUS ART. 225 -2del RRC. Es importante tener en cuenta que este art. se aplica al plazo de 10 años, no al de 2 años. El fundamento de esta norma es evitar que una persona pierda su VC sin haber tenido ocasión de declarar que quiere mantenerla. Argumentos a favor de su aplicación: que aunque el RRC no puede añadir un requisito a los que el Cci exige, como no contradice a este puede reconocerse la validez y aplicabilidad de tal precepto. A favor de su aplicación están Honorio Romero y Jesús Diez del Corral (en Lecciones Prácticas de Registro Civil/1993) entre otros. Argumentos en contra de su aplicaciónque está tácitamente derogado, al ser un precepto anterior a la reforma del Cci en materia de VC. que al poder el mayor de 14 años y el incapacitado con juicio suficiente, asistido o no según los casos, formular la declaración en contrario que señala el art. 14 del Cci, ha de admitirse que el art. 225 del RRC no es aplicable actualmente ya que su sentido podría cuestionarse (Berkovitz). COMPUTO DEL PLAZO: El art. 225 RRC: dice que  no se computara el tiempo que no pueda regir su persona. A partir de los 14 añosCalatayud Sierra: si entendemos que a partir de los 14 años ya cabe la declaración en contrario, habrá que considerar que sera entonces cuando se empezará a contar el plazo de residencia. También, claro esta, desde que se salga de la incapacidad.) Conclusión: se congela el computo hasta que el menor tiene 14 años y desde entonces se cuentan diez años. Esta es la interpretación  mas razonable. A partir del momento de inicio de la residenciaSancho Rebullida, LaCruz y Sapena: La aplicación estricta del art. 225 lleva a alargar excesivamente el tiempo de residencia necesario para que se adquiera la VC del lugar en que se vive. El art. 225 del RRc. es una norma reglamentaria que no puede vulnerar una ley estableciendo un requisito que esta no dispone para adquirir la vecindad civil. Que si la reforma del 90 ha querido que los hijos no sigan las vicisitudes de sus padres en materia de VC, es porque han de tener los hijos plena independencia en esta cuestión, determinándose su VC conforme a sus propias vicisitudes. Así STS 20 de febrero de 1995 y 28 de enero de 2000. GarcÍa Amigo: A los incapaces es aplicable a partir de que puedan regir su persona pero para los menores el computo es a partir de que comiencen la residencia cualquiera que sea la edad que en ese momento tengan. A partir de los 18 años. (esto es , aplicar el 225 RRC)STS de 23 de marzo de 1992. No se computa el tiempo de minoría de edad, esto es, bajo la potestad de los padres.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-70: Derecho Internacional Privado

 

Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

 

Un documento cuyo autor desconozco pero que es super interesante y por eso lo recopilo para la sección.

 

 

Pero antes, varios trabajos de interés:

Uno de F. Javier Oñate (Notario) sobre normas civiles españolas en conflictos internacionales (página 23)

Otro de extranjeros y derechos forales de Borja Iriarte, Magistrado (página 56)

Ambos en este número de la revista del Colegio Notarial de País Vasco.

https://paisvasco.notariado.org/liferay/c/document_library/get_file?uuid=4a1f6413-3e85-4482-8289-b5cc6ed25d25&groupId=13553835

 

¿PUEDE UN EXTRANJERO ESTAR SOMETIDO A UN DERECHO FORAL?: 16_extranjero_dcho_foral_iriarte_angel 15_

LOS REGLAMENTOS EUROPEOS Y EL DERECHO INTERREGIONAL: reglamentos_europeos_fdez_tresguerres_garcia

Extranjeros, Derechos Forales y Reglamentos Europeos de Derecho Internacional Privado: 14_nota_introductoria_gardenes_santiago

 

 

 

Ha experimentado un cierto cambio o impulso al socaire de la Ley 29 /2015 Coop. Jca. Internacional en materia civil, en vigor desde el 20 de agosto de 2015, amén del espaldarazo a la función notarial de la reciente STJUE 9 marzo 2017, que en su consideración 64 afirma que “… la intervención del notario es importante y necesaria para proceder a la inscripción en el RP, ya que la participación de dicho profesional no se limita a la confirmación de la identidad de la persona que ha estampado su firma en un documento, sino que implica igualmente que el notario se ha informado del contenido del acto de que se trata a fin de garantizar la legalidad de la transacción prevista y ha comprobado la capacidad de la persona interesada para otorgar actos jurídicos…”. Todo ello obliga a revisar, como en tantas otras cuestiones, la STS de 19 de junio de 2012.

De dicha regulación y los nuevos vientos se han hecho eco recientes RDGRN. Dejando para otro momento el tema de la acreditación del Dº Extranjero aplicable, nos centraremos en el tratamiento a dispensar a los documentos extranjeros de los que, con muy desigual marchamo de públicos, debemos servirnos para moldear la relación jurídica con la que nos toque trabajar.

Y dentro de los requisitos de admisibilidad de tales documentos extranjeros, aparentemente notariales, que resultan de la nueva regulación (competencia en origen, adaptación según el Dº Internacional, ajuste al orden público de destino, equiparación, autentificación y traducción), nos ceñiremos a la proyección de las teorías de la equivalencia de funciones y extensibilidad de efectos, según que el documento sea de eficacia simple (por ejemplo, un poder) o compleja (por ejemplo, una compraventa).

En realidad el requisito del ajuste al orden público de destino viene referido no tanto al documento como a las instituciones en él contenidas; el de autentificación es algo externo al propio documento a fin de facilitar su reconocimiento; y el de traducción es una exigencia de su misma comprensibilidad.

A partir de aquí la terminología puede variar. Así algunos hablan de equivalencia de función, de formas y de efectos para referirse a lo que llamamos respectivamente competencia funcional y equiparación, comprensiva ésta de la equivalencia de funciones y extensibilidad de efectos.

Ley 29/2015: a.56 y 60 elementos interesantes. Por su parte, la LJV 15/2015, más analíticamente, prevé lo siguiente en DA III: Inscripción en los registros de docs pbs. extranjeros:

RDGRN 21 marzo 2016 (en uno de sus fundamentos): “… La moderna legislación española tiene el mérito de haber concentrado y explicitado en un solo texto estos requisitos si bien comete el error de referirse a ellos como requisitos de “inscripción” cuando al ser ésta voluntaria habrá de entenderse se refieren a su “aceptación en España” con independencia de que se inscriban finalmente o no… ”.

 

EQUIVALENCIA DE FUNCIONES Y EXTENSIBILIDAD DE EFECTOS

 

Recogen tales preceptos la doctrina que en los últimos años ha ido decantándose y que resumía Gomá Lanzón en una doble exigencia en relación a la validez y a la eficacia del documento:

  • Equivalencia de funciones: con independencia de las “formalidades de la forma”, la intervención de una autoridad extranjera imparcial debe merecer una consideración equivalente a la forma notarial española cuando constituya expresión y prueba fehaciente de la identidad, capacidad y consentimiento de quienes otorgan el documento en presencia de dicha autoridad.
  • Extensibilidad de efectos: con independencia de la validez del documento y su efecto general autenticador, es el Estado de origen el que determina los efectos que ha de producir, y el Estado requerido se limitará a extender tales efectos a su territorio.

Lo que exige un análisis individualizado de cada uno de los efectos (probatorio, traditorio, opositivo, constitutivo, inscriptorio, ejecutivo, prelativo, perentorio, etc.) y que normalmente van anudados a la autorización o intervención sobre su contenido (mediante diversos expedientes como son el asesoramiento cualificado, el control de legalidad, la redacción del documento, su conservación e información a las autoridades públicas).

Evidentemente, tal reforma legal, obliga a superar la doctrina de la STS 19 junio 2016 que parece quedarse en la equivalencia de forma sin atender a la extensibilidad de efectos.

Dicha revisión, aunque no acierte con la solución del caso concreto,  empezó con la RDGRN 14 septb 2016 según la cual, “… con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables… y de su traducción y legalización… es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o equivalencia en relación a los documentos públicos españoles…”.

Y continúa su superación, certeramente ahora, con la RDGRN 6 novb 2017. Se trataba de una venta de usufructo sobre un inmueble radicante en Marbella por una sociedad de Delaware, formalizada ante un Notario de Gibraltar. El Reg. español el único problema que veía era la acreditación de las facultades representativas del director de la entidad vendedora. Pero la Resolución, citando la STJUE 9 mz 2017, le recuerda que el juicio o examen de equivalencia habría de afectar al documento mismo de compraventa, protegiendo tanto a las partes que intervienen como a los terceros.

Todo ello por no hablar del tema fiscal, pues por mucho que diga el a. 50 TR aprobado por DLg 1/1993 de ITPyAJD (tras su reforma del año 2003) “… En el supuesto de escrituras autorizadas por funcionarios extranjeros, el plazo de prescripción se computará desde la fecha de su presentación ante cualquier Administración española, salvo que un Tratado, Convenio o Acuerdo Internacional, suscrito por España, fije otra fecha para el inicio de dicho plazo…”; debe tenerse presente la jurisprudencia actual de nuestro TS de que no cabe excluir ningún medio de prueba para acreditar tal prescripción.

 

DOCUMENTOS DE EFICACIA COMPLEJA: SISTEMA DEL FORMULARIO

 

Llamamos documentos de eficacia compleja a los documentos intervenidos por un funcionario o autoridad pública, cuya eficacia es la autenticadora, pero que por incidir en otros ámbitos en los que se precisaría una especial intervención de esa autoridad pública sobre su contenido para que, además, produjesen privilegiados efectos en los mismos, es preciso determinar si tales efectos son reconocidos en el estado de origen para extenderlos también al de destino.

Por ejemplo, compraventas, permutas, donaciones, aceptaciones y adjudicaciones hereditarias, pactos sucesorios, constituciones de sociedades, ampliaciones de capital, etc.

El problema es entonces dotarnos de las herramientas necesarias para analizar individualmente cuando procede o no tal extensión de efectos.

Se ha propuesto por PASQUALIS y GARCÍA COLLANTES una suerte de homologación notarial en destino consistente en acompañar al doc. público extranjero un certificado del notario autorizante y otro del país de recepción, que acreditaría la conformidad del documento con la normativa del país en que deba surtir efecto, además de poder integrar dicho documento si faltara algún requisito.

En realidad, como señalara ÁLVAREZ-SALA, el inicial “conflicto de leyes” lo que esconde es un “conflicto de intereses”; por lo que ante una indiscriminada apertura del RP español al documento extranjero, cuando después se pretenda hacer uso de ese título indebidamente inscrito, al notario de infantería sólo le queda advertir de ello pues, según el a.33RH, “… La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes…”. Y por supuesto exigir la elevación a escritura pública española en los frecuentes casos en que se le pide que subsane o complemente aspectos concretos, siquiera para salvar la responsabilidad de quien de otro modo se mostraría más receptivo.

No obstante, para facilitar tal juicio sobre la extensión de efectos, se tiende en los modernos instrumentos internacionales a la certificación en origen sobre los mismos mediante la adición de un formulario.

Pueden citarse, entre otras, las siguientes materias de especial relevancia notarial:

 

DOCUMENTOS DE EFICACIA SIMPLE: PODERES

 

Llamamos documentos de eficacia simple a los documentos intervenidos por un funcionario o autoridad pública, cuya eficacia es la autenticadora, pero que no inciden en otros ámbitos en los que se precisaría una especial intervención de esa autoridad pública sobre su contenido para que, además, produjesen privilegiados efectos en los mismos.

Por ejemplo, poderes, ratificaciones, testamentos, capitulaciones matrimoniales limitadas a la elección de alguno de los regímenes legales, etc.

En la práctica, el problema se planteará frecuentemente en relación a los poderes provenientes del ámbito anglosajón, entendiendo la citada RDGRN 14 septb 2016 que “… En los sistemas notariales anglosajones la equivalencia de los documentos notariales difiere notablemente. El notary public no emite juicio de capacidad de los comparecientes y no puede considerarse equivalente; mientras que los notaries-at-law o lawyer notaries, sí pueden considerarse equivalentes…”.

Para UK e Irlanda es otra la información que parece desprenderse de The UK and Ireland Notary Forum, mientras que para EEUU puede verse el informe del notario mejicano José Antonio MÁRQUEZ GONZÁLEZ. Por no hablar de aquellos otros países (Francia, Italia, Alemania…) que, junto a la escritura pública, contemplan poderes notariales mediante diligencias semejantes a la legitimación de firmas.

Sobre la distinción anterior entre la eficacia general del documento notarial extranjero, ligada a la equivalencia de la forma, y sus especiales efectos privilegiados, ligados a la autenticidad de contenido, que recogen los a. 56, 57 y 60 Ley 29/2015 y DA III Ley 15/2015, me inclino con Ignacio GOMÁ por su admisión puesto que tratándose de poderes, como dijera la RDGRN de 7 de febrero de 2005, la cuestión formal se reduce sólo a un problema de fiabilidad de determinada forma como expresión y prueba fehaciente del consentimiento, y de la autenticidad y capacidad de quien lo presta, y no al reconocimiento de especiales efectos.

  • Requisitos de equivalencia de los poderes extranjeros, siguiendo a Rafael RIVAS, que se entenderán cumplidos salvo que del contexto o la fórmula de la legitimación resulte lo contrario:

1º.- Que el documento esté redactado o legitimado por Notario y dentro de su ámbito territorial de competencia.

2º.- Que se identifique al compareciente.

3º.- Que se le considere capaz, aunque tal requisito puede considerarse implícito en la actuación notarial.

4º.- Que el compareciente consienta o asuma el documento mediante su firma en presencia del Notario, sin que quepan legitimaciones en blanco, validaciones mecánicas o aseveraciones caligráficas.

5º.- Que el documento esté redactado en un idioma que permita su inteligibilidad por compareciente y Notario, lo cual se entenderá así:

– Cuando se trate del idioma nacional común a compareciente y Notario.
– Cuando se trate de otro idioma (normalmente español) y el Notario constate que ha traducido él o se ha hecho una traducción que permita entender el documento a él mismo y al compareciente.

6º.- Que el documento presente garantías de integridad en sus hojas, sea por su numeración, por la utilización de sellos u otros medios.

  • Expresión documental de la equivalencia de los poderes extranjeros

–En relación a las entidades mercantiles británicas, ante la falta de un juicio de suficiencia notarial propiamente dicho de la representación alegada para el otorgamiento del poder, MARTÍNEZ-CORTÉS entiende que bastará con completar el apoderamiento con la certificación de la “Companies House”.

Aunque también advierte Rafael RIVAS: indica que en UK por internet se constituyen sociedades con capital de 1 libra, pero que como son puros documentos privados sin garantías, la Companies House proporciona una información no fiable. BLANCO-MORALES LIMONES dice que la propia web de la Companies House avisa que: aceptan y publican de BF la información que les envían las sociedades, pero que como no tienen ni autoridad ni capacidad para investigarla, el hecho de su publicación en ningún caso significa que el Registro la haya verificado o validado. Y concluye la autora indicando que todos los meses llegan al Registro entre 50 y 100 casos de suplantación o inexistencia de sociedades.

— Según la RDGRN de 17 de abril de 2017, el juicio notarial acerca de la suficiencia del poder extranjero del a. 98 Ley 24/2001, implica el de equivalencia.

– La acreditación del principio de equivalencia no es un requisito estructural de la escritura pública autorizada por notario español ni compete en exclusiva a éste.

– La declaración de que la autoridad extranjera actúa en términos equivalentes al notario español puede ser llevada a cabo en el mismo instrumento público o mediante la aportación de documentación complementaria ya sea expedida por notario español o extranjero ya por otro funcionario con competencia al respecto o incluso por la aportación de otros medios de prueba.

– Si el notario español autorizante de la escritura otorgada por el apoderado hace un juicio expreso de que el poder que se le exhibe es suficiente para el otorgamiento, cabalmente tendrá que haber apreciado su equivalencia conforme al Derecho español (ex a.58 y 60 ley 29/2015). De lo contrario no sería suficiente.

– El juicio de equivalencia notarial no tiene por qué ajustarse a fórmulas sacramentales, ni tiene que necesariamente adoptar la forma de informe separado, sino que basta la reseña del documento extranjero, el nombre y residencia del notario autorizante, la ley extranjera conforme a la cual se ha autorizado y la existencia de la apostilla o legalización, en su caso, y que el notario con base en las circunstancias del caso y a su conocimiento de la ley extranjera hiciera constar bajo su responsabilidad «que el poder reseñado es suficiente para el otorgamiento de esta escritura de (…), entendiendo que el mismo es funcionalmente equivalente a los efectos de acreditar la representación en el tráfico jurídico internacional» o fórmulas similares.

– Y todo ello para desestimar el recurso (recordemos, una venta de usufructo sobre un inmueble radicante en Marbella por una sociedad de Delaware, formalizada ante un Notario de Gibraltar), pues “… En el caso de este expediente nada se expresa en la escritura calificada sobre las facultades representativas de quien la otorga en nombre de la sociedad vendedora, ni sobre la equivalencia formal y material, no ya de esa escritura respecto de las otorgadas por notarios españoles, sino del documento que constituye el título representativo. Por ello, no puede reputarse suficiente para acreditar la legalidad y existencia de la representación alegada en nombre del titular registral a los efectos de la inscripción de la transmisión en el RP…”.

 

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-71: Sustitución pupilar
  1. Para la sustitución pupilar hay tres teorías. Una de ellas entiende que es una cláusula más del testamento del padre. En este caso el hijo sustituido ha de recibir su legítima libre. Por lo que es aplicable las reglas de todas las sustituciones (salvo cautela socini), y sus dos tercios lo recibirán libre. Y deberán respetar la mitad legitimaria de la madre o un tercio si concurre con el viudo. Como en este caso se limita la sustitución a los bienes dejados por el padre, si hay otros bienes, es posible que los cubran. Y se sucede al ascendiente, y ojo con el derecho de transmisión si el hijo no acepta y muere. Por fin los legítimos representantes no podrán vender los bienes como libres. Y la viuda del hijo sustituido, su legítima tampoco puede perjudicarse, pero sólo se dará en la ejemplar pues hasta los 14 no puede casarse.
  2. Implica la vulgar la pupilar y la ejemplar de modo que si premuere el hijo va al sustituto y si éste el primero queda como heredero puro.
  3. Recordar que también juega el 1006 para el primer llamado.
  4. Lacruz dice que no es condicional.
  5. En sustitución recíproca por partes desiguales y además por un extraño o repartir la parte del que falte por igual entre todos o se divide así y se le da una parte al extraño y el resto proporcional entre los otros.
  6. Si son herederos A, B y C sustituidos por C, D y E quizá si falla A toda su parte para E y si son C, D, E y F a E y F por mitad la de A.
  7. Si se dice en la vulgar sean herederos tales y en defecto de ellos cual discutir si es con expresión de casos para sólo premoriencia o si es para todos los casos que es lo que dice Llagaria por el art. 675.
  8. Ojo en la sustitución para el caso de repudiación que además de discutir si es condicional o no para el caso de alguien que  viviera al fallecer el testador pero no al repudiar; se nos puede engañar si hay sustitutos que todavía NO HAN NACIDO al fallecer el testador que NO heredarán.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-72: Dudas, dudas y más dudas (Sergio, José Luis y Justito)
  1. Para quienes consideran  que la sociedad anónima o limitada no tiene personalidad jurídica hasta la inscripción en el R.M., y por tanto que esta no existe hasta entonces, los contratos celebrados en su nombre serán nulos (o tal vez, o mejor, incompletos) y en el caso de aportación de inmuebles estos serán del aportante, pero ¿qué consideran que ocurre cuando posteriormente se inscribe la sociedad?, ¿debería repetirse la aportación?, ¿o podríamos hablar de que la aportación es un acto dispositivo sujeto a la condición suspensiva de la inscripción?. El TS (según JL hace dos días) ha dicho que el bien es del aportante, aunque también podría decirse que el bien pertenece a la comunidad de socios, es decir, que existe una comunidad de bienes sobre los bienes aportados. Si seguimos la tesis moderna no hay problema, el bien ha salido del patrimonio de los aportantes y pasado al de la sociedad pues esta tiene PJ. En caso de que se venda aplicaremos el art. 15 de la LSA, y si la sociedad fuera ya irregular puede decirse que la sociedad es colectiva (¿desde cuando?, pues desde el momento que dice el art. 16) frente a todos en cuyo caso el bien está bien vendido o que solo lo es frente a terceros en cuyo caso la conclusión es la misma (no pillo la diferencia). Si la venta es anterior a la irregularidad ha de ser ratificada por unanimidad. Si la ratificación se hace durante el periodo de formación también es necesaria la unanimidad. En la sociedad colectiva puede ser un no socio administrador siempre que haya unanimidad de los socios; para revocar el nombramiento basta con que uno de los socios manifieste su voluntad en contra. Todo ello según Cámara.
  2. En el caso de un acuerdo de la sociedad para enajenar un inmueble a favor de uno de los socios que pertenezca a la sociedad, ¿habría conflicto de interés? y entonces se aplicaría el art.52 LSRL, es decir se deducirían sus participaciones del capital social para el computo de la mayoría.
  3. “A” muere con testamento en que instituye heredero a su único hijo, y dispone a favor de su cónyuge una renta vitalicia cuyo valor supera el tercio de libre disposición, el hijo es menor de edad y acepta su madre, como representante legal del hijo a beneficio de inventario, (el caso es parecido al que  pusiste en uno de los dictámenes), y creo que dijiste que no había conflicto de intereses porque aceptaba  a beneficio de inventario, y por tanto no había que nombrar defensor judicial, pero si desde el momento que el hijo acepta ya no puede reclamar contra las disposiciones del testamento, creo que sí que habría conflicto, pues si se sobrepasa la parte de libre disposición, desde la aceptación pierde la opción del art.820-3 CC, lo mismo podría pasar en el caso de que el testador conmute la legítima del viudo por valor superior al tercio de libre disposición.
  4. Cuando existiendo varios herederos, sólo uno de ellos acepta a beneficio de inventario, la confusión de patrimonios sólo se produce en relación a estos últimos, por tanto, ¿cómo se aplica el orden de preferencia de los artículos 1023 y siguientes del Cci,  antes de la partición?, pues todavía no se sabe cuales serán los bienes que se adjudicarán en la misma al primero, sobre los cuales los acreedores del causante tendrán preferencia sobre los particulares del heredero, porque si no entiendo mal el fenómeno de la confusión de patrimonios, en caso de aceptar pura y simplemente los acreedores particulares del heredero  de fecha anterior a los del causante podrían tener preferencia sobre los bienes hereditarios.
  5. Usucapión: tengo dudas en el computo de los plazos, por ejemplo: Causante que posee de mala fe un bien inmueble y lo transmite a su heredero que es de buena fe (art. 440 CC y 442CC), los efectos de la buena fe no le aprovecharán sino desde la muerte del causante,  por tanto creo que podrá añadir los años de posesión de su causante, pero entonces si el causante ha  poseído diez años de mala fe, ¿el heredero habrá adquirido el dominio?, si el causante ha poseído 12 años de mala fe, ¿el heredero habrá adquirido el dominio al fallecimiento del primero, pero por aplicación del art.442 CC los efectos no podrían retrotraerse a los dos años anteriores. En el supuesto inverso, causante que posee de buena fe un bien inmueble y lo transmite a un heredero de mala fe, podrá aprovecharse el segundo del tiempo  de posesión del primero o deberá comenzar el computo desde cero. En el caso de un inmueble perteneciente a dos personas en comunidad por partes iguales, uno de los cuales está ausente, ¿cómo se cuentan los plazos?, ¿debería distinguirse las cuotas?, es decir, para usucapir la cuota del ausente serían necesarios 20 años, y para la del presente bastaría con 10.
  6. En el caso de preterición no intencional de todos los descendientes, ¿se anularía también el nombramiento de contador partidor?, y si no se anula, ¿podrá también el CP  partir en la sucesión intestada? (siempre que haya mas de un legitimario). Parece obvio que el nombramiento del CP no se ve afectado y que por tanto el CP partirá la herencia intestada, sin embargo hay quien dice que el nombramiento se va a tomar por culo, porque el testador nombro al CP pensando en que distribuyera los bienes entre determinados herederos y no entre otros (los intestados). Cuidado porque si el testamento por cualquier otra causa es totalmente nulo el nombramiento del CP se va a Fer la Mar ex art. 1057. Si existe un heredero único gravado con SF o SV, el CP ha de partir y no puede el heredero único adjudicarse el sólo la herencia. Sea fiduciario mi mujer y fideicomisarios mis hijos. En este caso los bienes se pueden vender libres con el consentimiento de una y otros, pero si los fideicomisarios son mis descendientes, ¿quid iuris?
  7. Respecto de la sustitución pupilar  o ejemplar, si el padre otorga testamento sin contenido patrimonial pues carece de bienes,  limitándose a nombrar un sustituto, pues  su hijo sí que dispone de bienes (partiendo de que estamos ante un testamento del hijo hecho por el padre) fallecido el primero sin patrimonio y posteriormente el segundo,  será válida la sustitución. Es correcto. Si entendemos que es un testamento parcial del hijo hecho por el padre llegaríamos a la misma solución (¿seguro?). Finalmente si entendemos que es una especie de SF no valdría para nada y sería necesario abrir la intestada.
  8. Art. 16 de la LSA: si se presenta a inscripción vale, seguimos aplicando el 15 y habrán de ratificar lo que no les vinculara, pero si pasa el año sin presentar los socios pueden pedir la disolución pero si no lo hacen cabe que tácitamente estén consintiendo que sean colectiva y a partir de entonces está claro, pero, ¿y los actos realizados antes? Según Llagaria antes ha de ser también sociedad colectiva,  mientras que si seguimos la tesis del 15, o la que parece desprenderse de él, habríamos de mantener que habrá de ratificarse lo hecho antes por la sociedad colectiva, o quizá por los socios como comunidad, pero esto es más difícil porque el administrador habrá actuado en nombre de la sociedad y no de los socios. Preguntar.
  9. Pacto de reserva de dominio. Yo vendo a Sergio con RD y luego yo mismo vuelvo a vender a JL. Si estimamos que nos encontramos ante una venta sujeta a condición resolutoria para el vendedor y suspensiva para el comprador resulta que yo estoy vendiendo en la segunda venta el dominio de la finca sujeta a condición resolutoria y por tanto si Sergio me paga nos frungimos a JL, y sino me paga nos frungimos a Sergio. Si el segundo comprador inscribe y el PRD no está en el RP, JL es un 34.
  10. En la comunidad funcional cabe excluir el retracto por pacto, pero si no se excluye parece que lo hay. Esta comunidad es la que se constituye para una función o fin determinado de ahí que pueda ser excluido el retracto. Ejemplos son la comunidad de garaje o la comunidad para construir. Por otra parte si en una comunidad romana u ordinaria pactamos que no haya retracto se plantea una duda en el siguiente caso: un condómino vende, entra uno nuevo; luego vende otro de los iniciales, ¿puede retraer el que entró tras la primera venta?. Puede sostenerse que si o que no. Argumentos: que el retracto trata de evitar la perpetuación de la comunidad, el tenor literal del 1522, el carácter imperativo de este precepto y que nos encontramos ante un pacto meramente obligacional o de eficacia inter-partes.
  11. Los dos años del 28 LH o  del 207 LH, ¿cómo se cuentan?, ¿de fecha a fecha?; es decir si se inscribe el 2 de enero ¿los dos años se cumplen el 2 o el 3 de enero?; es decir los que compren el 2 están protegidos, ¿o no? NO ESTÁN PROTEGIDOS LOS QUE COMPREN EL DOS, PERO SI LOS QUE COMPREN EL TRES.
  12. Preguntar qué quiere decir el art. 10 de la LMH con relación a la quiebra, y si hay que mantener la hipoteca a favor de los Bancos y Cajas. Y ya de paso si en las ventas protegemos al 34 o a todo tercero de buena fe por el 1295.
  13. Preguntar si el ejercicio del derecho de SUSCRIPCIÓN preferente (en SA o SL) es UN ACTO de administración o de disposición (según JL de administración. También lo es la venta de los derechos de suscripción preferente). En el caso de gananciales, ¿el ejercicio de un retracto que carácter tiene?: a favor de que es un acto de administración juega que un cónyuge solo puede comprar, en contra que impones la compra a tu consorte (¿?). También en retractos si tiene derecho a ellos una comunidad. Si es mayoría o unanimidad. O si ejercita uno para quién adquiere, etc.
  14. Preguntar el 812 si los bienes se reciben por otro título y si se aportan a gananciales.
  15. El segundo grado en las prohibiciones de enajenar.
  16.  El problema del retracto, opción, leasing en los gananciales, cuando se celebran los contratos durante el matrimonio.
  17.  La cuestión de los administradores nombrados en la escritura de constitución: ¿hace falta que se apruebe en la primera Junta o ya vale con haber sido nombrado en la escritura?.
  18.  Si también en SA puede un socio pedir Junta como en SL, en sus casos, o aquí hace falta el 5% del capital social.
  19.  En el aumento de capital con emisión de prima suficiente, ¿qué dice el tema de que se incluye en reservas si es suficiente?, ¿a qué se equipara?.
  20.  Puede el testador autorizar al contador partidor para que realice actos que no puede hacer por sí solo sino con los herederos. NO si es un CP. Si también es albacea parece que sí pero con la problemática de la venta de bienes por el albacea. Según Cámara el albacea puede vender (y tal vez el CP autorizado) para pago de deudas sin consentimiento de los legitimarios. Esta opinión es dudosa. La DGRN no lo admite. Sergio y JL tampoco.
  21. ¿La donación de un crédito hipotecario se rige por el art. 632 o por el 633?  Pues si atendemos al carácter real de la hipoteca habrá de aplicar el art. 633, pero si atendemos al carácter accesorio de la hipoteca respecto del crédito aplicaremos el 632. Siempre será más seguro aplicar el 633.
  22. El apoderado menor no emancipado con capacidad de discernimiento, ¿puede actuar en el tráfico vinculando a terceros? GM dice que sí, por que salvada la responsabilidad del menor (art. 1304) el poderdante habrá de fastidiarse, y sino que no hubiera dado el poder. PUES NO ACABO DE PILLARLO.
  23. Preguntar sobre la vigencia de las anotaciones. La Instrucción decía que el plazo se cuenta desde la anotación y que tácitamente quedó derogado el 199 RH sin que quepan las prórrogas indefinidas, pero ahora no sé si está en vigor lo antiguo.
  24. Aceptamos a beneficio de inventario y vendemos para pagar deudas o legados. En este caso es necesario el consentimiento de todos los herederos, legatarios y acreedores, o que venda el administrador. Si no consiente un heredero o legatario la venta es nula pero, ¿quid iuris si un acreedor no consiente?.
  25. Caso: dos fiduciarios a su muerte a otro. Repudian los dos sustitución vulgar. Repudia uno acrece al otro, ¿pero cuando muera va al otro ya o hay que esperar a que mueran los dos?. Creo que depende del testamento.
  26. La representación de los miembros del Consejo ex arts. 139 de la LSA y 57 de la LSRL. ¿Puede representar a un miembro del Consejo alguien que no forme parte de él? La posible solución a este problema puede encontrarse en la expresión “el otro miembro” del art. 97.4 del RRM que es interpretada en diversos sentidos. Cámara opina que el consejero puede ser representado por alguien que no forme parte del Consejo. Me dicen que es opinión casi unánime que solo puede representarse un consejero por otro consejero. Pero ¿quid iuris con el acuerdo tomado por el Consejo a cuya reunión acude en representación de un consejero una persona que no es miembro del Consejo?. En este caso hay que tener en cuenta si para la válida convocatoria o para la adopción del acuerdo fue o no decisiva la intervención del representante. Si no lo fue pues todo válido, en caso contrario parece que el acuerdo sería nulo.
  27. Adopción de acuerdos en PH: ¿se hace por mayoría de cuotas de participación?, ¿o recurriendo a la regla de un voto-una persona?
  28. Mi padre me dona un bien. Yo lo aporto a título oneroso a la SG. Muero sin posteridad. En la liquidación de la SG habrá de reembolsárseme. Posteriormente el bien se me adjudica. Mantenemos que existe reversión, ¿pero de que?
  29. El concepto de línea según Vallet.
  30. ¿Cuál es la tesis a seguir sobre el derecho de transmisión en las reservas? La gentuza esta dice que 1006 puro y duro, pero que según el dictamen dirán lo que les convenga.
  31. Preterición y seguro.
  32. Venta de cosa común por comunero aislado. Puede sostenerse que es nula de pleno derecho, que es incompleta o que es algo análogo a la venta de cosa ajena (esta es la tesis más correcta) es decir una especie de venta de cosa parcialmente ajena que no transmite el dominio salvo usucapión o 34. Estas posiciones son aplicables a la comunidad post-ganancial, a la hereditaria y a la ordinaria (en este caso cabe una última posición: que se vende la cuota).
  33. 1738 del Cci versus art. 9 del RRM.
  34. Coordinación arts. 96 y 1320 del Cci-34 de la LH.
  35. La equiparación compra a plazos-compra con hipoteca, ¿es posible en otros casos que no sean los de los arts. 1356 y 1357 del Cci?
  36. Diferencias entre los términos descontar y retener del art. 118 de la LH. Trascendencia jurídica.
  37. ¿Se colaciona antes de computar o después de reducir?.
  38. Trascendencia del desdoblamiento efectos personales y patrimoniales del matrimonio.
  39. Submandato y sustitución del mandato.
  40. Pacto de reserva de hipoteca. Pacto de reserva de hipoteca y negocio complejo.
  41. El menor emancipado y el negocio complejo. El menor emancipado puede comprar, no puede comprar e hipotecar, puede comprar finca hipotecada y es discutible que pueda comprar finca hipotecada subrogándose en la hipoteca porque no puede tomar dinero a préstamo (solo podría admitirse si entendemos que no toma realmente a préstamo, sino que compra por precio aplazado. Llagaria admite esta idea como JL. Sergio lo ve muy forzado).
  42. El art. 6 del Cco y el derecho expectante de viudedad. Un constructor aragonés tiene una serie de pisos calificables como resultas del comercio. Si bien el art. 6 del Cco podría permitirle disponer por sí solo (CUIDADO CON ESTE ART. Y LOS INMUEBLES) el problema se plantea por la existencia del derecho expectante de viudedad.
  43. Tesis de Bellot. ¿Qué dice exactamente?. ¿Por qué solo sirve para entender que es en realidad la usucapión? ¿Por qué tengo que olvidarla?
  44. La subrogación en las reservas.
  45. La transmisión de dominio en el vitalicio.
  46. Instituyo heredero en la mitad de la herencia a B. Lego a C la mitad de la herencia. C renuncia. ¿Quid iuris?.Yo diría que el legado se refunde en la herencia. Vallet dice que se abre la intestada, pues contrapone este caso al siguiente instituyo heredero universal a B y lego a C mi casa de Valencia para llegar a la conclusión de que mientras que en este caso hay refundición pues concurren institución de heredero y legado de cosa específica en el otro concurren institución y legado de parte alícuota. Las cuotas de estos últimos son indiferentes para la solución de Vallet y POR DIOS NO VAYAS A RECURRIR AL ACRECIMIENTO. SOBRE ESTA CUESTIÓN HABLABA EN MI TEMA. COMENTAR NO LO ENTENDEMOS.
  47. De los arts. 1281 a 1289, ¿cuáles pueden aplicarse para la interpretación de los testamentos?
  48. 218 del RH.
  49. 1259: ¿el que contrata con el representante puede revocar cuando le salga de las narices? Parece ser que sí.
  50. Aplicación del 814 a herencias deferidas antes del 81. ¿Foya del Port?
  51. Una tontería el RRM del 56 continuará parcialmente vigente en tanto no se haga el RR de Bienes Muebles. ¿No se habrá hecho ya?.
  52. En uno de los dictámenes corregidos con MAC me preguntaba que es un arriendo de industria y que comprende.
  53. ¿La subrogación en la LAU-64 era posible sin muerte del arrendatario en el caso del arriendo de local?, ¿y en el arriendo de vivienda?.
  54. Recuerda que la aplicación del art. 1227 del Cci da lugar a que la fecha produzca efectos contra terceros. LA FE-CHA.
  55. Los términos adjudicación en pago, cesión solutoria y dación en pago son sinónimos.
  56. En la adjudicación para pago se te adjudica tal cosa para que pagues a tal persona.
  57. En la adjudicación en pago de asunción de deudas A asume una deuda de B y en compensación se le hace una adjudicación por C.
  58. ¿Se os ocurre alguna relación entre la sociedad civil y el 1230? Andrés y Beatriz.
  59. La responsabilidad de los codeudores en la hipoteca: regla general.
  60. ¿Qué es el pacto de reserva de hipoteca?. Pacto de reserva de hipoteca y gananciales.
  61. ¿El 1357.2 se aplica a los casos del 1356? Martínez Sanchiz dice que ha de ser así porque no es justo que por pagar el primer plazo con dinero privativo no se aplique el 1357.2 que protege la vivienda habitual y da lugar a la aplicación del 1354. Evidentemente MS no cree que el 1354 sea una norma puramente liquidatoria. Parece que MS no es el único que sigue esta tesis. Sergio en un dictamen se quedaría con lo que mejor le viniera en el caso concreto tanto a efectos de la pregunta que me formulaba como respecto del 1354.
  62. La partición y los fideicomisarios.
  63. Si decimos que no es admisible la reserva total en el caso del 639, ¿hemos de mantener la nulidad de la donación?. Y si esta donación se hace a favor de un descendiente que muere sin posteridad, ¿hemos de decir que no había reversión?. Parece mejor decir que admitimos la reserva total, ¿no?.
  64. ¿Puede ejercitarse la acción para reclamar el pago de los dividendos pasivos por los acreedores de la sociedad ex art. 1111 del Cci (es decir vía acción subrogatoria)?
  65. La representación de los miembros del Consejo ex arts. 139 de la LSA y 57 de la LSRL. ¿Puede representar a un miembro del Consejo alguien que no forme parte de él? La posible solución a este problema puede encontrarse en la expresión “el otro miembro” del art. 97.4 del RRM que es interpretada en diversos sentidos. Cámara opina que el consejero puede ser representado por alguien que no forme parte del Consejo.
  66. Comunidad funcional.
  67. Para JL: ¿qué opinas sobre la compra con subrogación en hipoteca en caso de emancipado?. ¿Y Llagaria?
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-73: Totum revolutum
  • Colisión entre el art. 190 y el 195 del Cci. Existen varias teorías al respecto de esta cuestión que en el tema de Sergio se explican perfectamente. Se trata de una cuestión interesante y dictaminable. También lo es la de la reserva del ausente del art. 191 del Cci. y otras en materia de ausencia y declaración de fallecimiento, que has de mirar en el tema citado y en las notas de Sergio.
  • La tesis de Bellot, es una locura. Olvídate que existe, porque solo sirve para entender como funciona la usucapión ya que si la seguimos estamos ignorando lo que es la usucapión en realidad. Ver notas de Sergio y comentar luego de nuevo si acaso.
  • Sesión del 7 de febrero de 2002: Puntos sobre los que se tienen que tener muy claras las ideas para enfrentarse al dictamen según Bolás.
  • El art. 6 del Cco. El citado art. y el derecho expectante de viudedad.
  • La constitución de la PH es un acto neutro según Cámara. Como ya se te dijo aunque tal constitución implique la extinción del condominio, al ser la constitución de la propiedad horizontal la única forma de acabar con el condominio del edificio, la calificación de acto neutro puede extenderse a la extinción del condominio. Moraleja: ¿la capacidad que exijamos para constituir la PH será la misma que se necesita para extinguir el condominio dada la vinculación existente entre ambas operaciones?: pues parece que sí pero no me acabo de enterar de las consecuencias. Tengo nota sobre esto en otro sitio (puede que en Dictamen Antonio Francés-1)
  • Buena y mala fe: ¿qué ocurre si tenemos dos administradores solidarios y uno es de buena fe y otro de mala? (que si actúa el de buena fe pues adelante; si actúa el de mala malo; y si actúan ambos para adelante pues si basta la actuación de uno en los casos de administración solidaria, la mala fe de uno de los administradores solidarios cuya intervención no era indispensable no debe afectar al acto), ¿y si son dos mancomunados? (este caso es más conflictivo, pero podría, apunta Sergio, darse por válido el acto recurriendo a la interpretación restrictiva de la mala fe y a la presunción de buena fe ¿?. No me convence o casi mejor no lo entiendo), y si tenemos varias personas que adquieren una finca y unos son de buena y otros de mala fe ¿qué ocurre a efectos del 34? (pues podría decirse que todos a la mierda, que la aplicación del 34 dependerá de si es mayoritaria la buena o la mala fe, o que protegeremos a los de buena fe y no a los de mala fe. Hacer nota de mi tema), ¿y si el representante es de mala fe y el representado es de buena fe? (JL en este caso distinguiría entre un poder especial y un poder general, y diría que en el primer caso basta la buena fe del apoderado, pero en el segundo diría más bien que tal vez fuera exigible la buena fe del apoderado). Llagaria en su trabajo del Lunes dice que la buena o mala fe de los representantes orgánicos o voluntarios de la sociedades es irrelevante (esto dice JL que es una barbaridad).
  • Me resultaba llamativo que en el fideicomiso de residuo hubiera subrogación real dada la naturaleza de esta SF (que con mayor o menor amplitud permite disponer), pero también es cierto que la finalidad de esta institución es en el fondo permitir que se disponga en casos determinados únicamente, por ejemplo y normalmente en caso de necesidad o urgencia, por lo que es lógico que haya subrogación (pues sigue sin parecerme tan lógico) y aunque por supuesto si vendes por necesidad solo habrá subrogación en lo que te haya sobrado.
  • La subrogación y las reservas. Hacer nota.
  • A los poderes no se le aplica el principio de que quien puede lo más puede lo menos. Por eso si te apodero para vender una finca, no me puedes vender media, y si te permito vender no puedes hipotecar. Lo primero lo veo, pero en cuanto a lo segundo quiero buscar una nota creo que de Conchita, que no sé si decía otra cosa, que SERÍA EN SU CASO UNA BURRADA.
  • Sesión del 12 de febrero de 2002 (notaría de Núñez Boluda).
  • Resoluciones interesantes: 30 de abril de 1999, 16 de marzo de 1999, 26 de marzo de 1999, 17 de mayo de 1999, 26 de mayo de 1999 y 2 de junio de 1999.
  • A y B están casados en gananciales y tienen un hijo menor de edad. A muere y es necesario liquidar gananciales y partir, pero como existe conflicto de intereses entre el supérstite y el hijo es necesario nombrar un defensor judicial, SALVO que tanto en la liquidación como en la partición se adjudiquen todos y cada uno de los bienes en proporción a los derechos que los dos interesados tienen en la comunidad postganancial y en la comunidad hereditaria. Núñez Boluda añade que aunque se atribuya cada bien en proporción a los derechos de cada uno, siempre cabe la duda de si los bienes eran realmente gananciales o privativos por lo que es necesaria la intervención del defensor judicial al menos para LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES (lo anoto porque me llama la atención, aunque me desconcierta un poco). Existe una resolución sobre esto de 2000 según Sergio.
  • Cuestión menor: los gastos de entierro y funeral, ¿son privativos o gananciales?.
  • ¿Es posible someter la renta vitalicia a la condición resolutoria del 1504?: la DGRN dice que si, y el TS que no, ya que entiende que el 1504 es aplicable únicamente a la venta de inmuebles y no a otros casos distintos por lo que a la renta vitalicia y a otros contratos que originen obligaciones bilaterales y recíprocas se les aplica únicamente el 1124.
  • Es posible constituir una renta vitalicia o un vitalicio sobre un inmueble reservándose el que percibe la renta un derecho de habitación.
  • En un testamento se dice en su primera cláusula “ruego a mi madre que renuncie a su legítima”, ¿hay preterición?. JL entiende que no porque es como si se dijera te reconozco tu legítima pero por favor no la cojas; Sergio se resiste (aunque al final parece que JL le convence) y señala que Cámara dice que la mención sin atribución implica preterición, por lo que quizá estuviéramos ante un caso como este.
  • A y B están casados y se divorcian; en el testamento de A anterior al divorcio A efectúa un legado a favor de su ex esposa, ¿qué pasa con el legado a la muerte de A?. Parece que la DGRN mantiene que el legado es plenamente válido y eficaz. Cuidadito con el 767. Y por último: podría apuntarse la doctrina del error como vicio en materia mortis-causa (¿qué es esto?).
  • Transmisión de dominio en el vitalicio.
  • EN EL DICTAMEN DE BARCELONA MA DELGADO GIL DIJO QUE EL VENDEDOR CON PACTO DE RESERVA DE DOMINIO ESTÁ SUJETO A PROHIBICIÓN DE DISPONER. SERGIO DICE QUE ME OLVIDE DE ESTO PERO TAMBIÉN QUE EL SUSPENSO DEL QUE LO DIJO PODRÍA HABERSE FUNDADO ENTRE OTRAS CAUSAS EN ESTO (CONCLUSIÓN NO SE TE OCURRA DECIRLO A TI). LEER EL TEMA QUE TE DIO CARLOS SOBRE GARANTÍAS ATÍPICAS.
  • 1320 Cci. Este precepto se aplica en caso de enajenación de la nuda propiedad o del usufructo, también a la enajenación de una cuota del pleno dominio ( recuerdo en este momento, que he leído una resolución de la DGRN que dice lo contrario, pero para un caso muy especial). También se aplicaría cuando el acto dispositivo se realiza a favor de uno de los convivientes, es decir a favor de uno de la familia que viva en casa. Puede llegarse a la conclusión de que este precepto se aplica a todos los actos dispositivos.
  • Según la doctrina moderna la sociedad adquiere su personalidad jurídica desde el otorgamiento de la EP ( olvídate ahora de la sociedad civil) y conforme a esta tesis la irregularidad de la sociedad surge en ese mismo instante, por lo que no resulta necesario hablar de la sociedad en formación. Tal irregularidad subsistiría hasta el momento de la inscripción. Sólo sería posible, siguiendo esta tesis, hablar de la sociedad en formación cuando la EP no ha sido aun otorgada.
  • Regla practica: Llagaria aconseja que si en los dictámenes las sociedades no se inscriben en ningún momento, sigamos la teoría moderna en cuanto al momento en que se adquiere la p.j.; en caso contrario debemos seguir la clásica y distinguir entre sociedad en formación y sociedad irregular.
  • La sociedad civil requiere la existencia de un objeto civil y existen muy pocos objetos civiles.
  • La sociedad no puede celebrar Juntas Generales antes de la inscripción porque no es sociedad, pero podrían reunirse todos los socios para modificar el contrato social ( por ejemplo para nombrar un nuevo administrador), sin que esta reunión implique la celebración de una Junta Universal, que en puridad no puede existir hasta que la sociedad se inscriba en el RM. Revisar doctrina de la DGRN sobre las Juntas previas a la inscripción.
  • La transmisión del dominio en los negocios inter-vivos exige titulo y modo. El titulo exige a su vez un doble consentimiento el del vendedor que dice yo te vendo, y el del comprador que dice yo te compro. En el caso de la opción solo existe un consentimiento, el del concesionario-vendedor, y al ejercitarse la opción aparece el del comprador. Este último consentimiento perfecciona el título y por lo tanto la transmisión del dominio exige ya solo la existencia del modo.
  • No debe utilizarse la inscripción para apoyar el argumento de la naturaleza real de la opción, por aquello de que la inscripción no tiene virtudes taumatúrgicas.
  • Siempre que en los dictámenes aparezca una opción debe analizarse su naturaleza y a juicio de Llagaria debemos decantarnos por la tesis de que tiene naturaleza personal en todo caso ( supongo que excepto si se nos dice que se pacta con carácter real), ya que sería injusto que pueda perjudicar a terceros.
  • En la opción hay tres momentos: concesión, notificación al concedente y consentimiento al ejercicio de la opción, por parte de quien no lo prestó anteriormente.
  • Cuidado con las opciones gratuitas ( sin prima) en documento privado porque suponen donación, como las que se conceden en EP, y vulneran el art. 633 del Cci.
  • Si la opción es real la preferencia la da la inscripción o la fecha del título, si es personal el ejercicio. CONSULTAR.
  • Un cónyuge en gananciales por si solo no puede comprar e hipotecar una finca, pero si puede por si solo efectuar la compra con pacto de reserva de hipoteca.
  • Un cónyuge por si solo puede comprar garantizando el precio aplazado mediante condición resolutoria explicita, ya califiquemos a esta como derecho real o como condición negocial.
  • Titularidad versus pertenencia o carácter ( que en ocasiones consta en el RP): lo primero que debe destacarse es que los efectos del contrato se producen entre partes con independencia del carácter del bien y por lo tanto atendiendo en pp. a la titularidad, lo segundo es que por razón de la titularidad la notificación del art. 1504 del Cci debe dirigirse contra el cónyuge que sea parte en el contrato, si bien por razón del carácter del bien para practicar anotaciones de embargo o de demanda sobre el bien comprado por un solo cónyuge hay que dirigirse contra ambos cónyuges.
  • Cuidado: los conflictos de intereses solo pueden plantearse en el ámbito de la relación representativa.
  • Los términos cesión y enajenación que utiliza el art. 149LH son sinónimos y por tanto no debes liarte cuando en el supuesto ( dictamen de Don Mateo) te digan que se cede, vende y transmite el crédito hipotecario.?.
  • En el caso del art. 820.3° del Cci se habla de “la parte de la herencia de que libremente podía disponer el testador”. Esta parte suele ser, existiendo descendientes, el tercio libre y por tanto me parece que me planteaba, cuando escribí la nota origen de esta, el problema de determinar que posibilidades brindaba este articulo en el caso de que se hubiera dispuesto del tercio libre.?.
  • Cuidado el art. 762 del Cci se aplica a la indignidad y a la incapacidad relativa.
  • El art. 1079 del Cci hace referencia a la rescisión de la partición y ha de relacionarse con los arts. relativos a la rescisión que recoge el Cci., en consecuencia en los casos de mala fe si se cumplen los demás requisitos que impone el art. 1295 del Cci será necesario aplicar este precepto.
  • El art. 1080 del Cci hace referencia a la nulidad y siempre habrá de discutirse si se refiere a nulidad absoluta (todo a la porra), a la anulabilidad ( todo a la porra sí se ejercita la acción en plazo), o la rescisión ( en cuyo caso podría llegar a aplicarse el art. 1295 del Cci). La tesis mayoritaria es esta ultima.
  • Interpretación de la extensión de las palabras “no producirán efecto” que emplea el art. 752 del Cci. Supongo, ahora, que todo dependerá del caso concreto y de la condición del incapaz relativo.
  • No olvides los arts. 491 y 492 en la legítima del viudo.
  • Comentar en relación con el art. 481 del Cci el problema del usufructo de cosas consumibles y el dinero.
  • Colisión arts. 271-272-1060: parece que por su naturaleza especial debe prevalecer el art. 1060 del Cci que no exige la intervención ni la aprobación judicial cuando el tutelado esté debidamente representado, a pesar de lo que diga el 272 sobre la base del anterior.
  • Buscar comentarios al art. 1351 del Cci.
  • La ineficacia, supongo que inter-partes, de las capitulaciones que no consten en escritura podría salvarse, a juicio de algunos autores como Peña, recurriendo al art. 1335 del Cci. La gran mayoría de la doctrina no lo admite, ya que se considera que la escritura es un requisito de forma ad solemnitatem.
  • Buscar una Sentencia del TS de 28 de enero de 1998 relativa a unos cónyuges casados en gananciales que pactan privadamente la separación, que hace referencia al abuso de derecho y a la causa de la ganancialidad.
  • Buscar comentarios al art. 1230 del Cci. con el fin, creo, de analizar su aplicación en el dictamen de Andrés y Beatriz y más concretamente en la sociedad civil que me parece recordar que en tal dictamen aparecía.
  • 1353 versus 637 y 983.
  • Comentar las claves para diferenciar las SF condicionales o a termino de las instituciones de heredero o legados de tales clases.
  • Buscar tesis de Albaladejo sobre las partes desiguales en el art. 983 del Cci.
  • Buscar tesis de Roca-Sastre Muncunill sobre la interpretación de la palabra “sobrinos” en los testamentos.
  • Parece ser que el art. 1357.2° se aplica también a los casos recogidos en el art. 1356 según el TS y la DGRN.
  • Según Llagaria los arts. 752 a 754 del Cci se aplican en la intestada, pero en esta es muy difícil que se den sus requisitos.
  • Buscar comentarios al art. 929 del Cci.
  • No olvides, en los casos en que sea necesaria una ratificación que convalide la anulabilidad de un acto, mirar si ha transcurrido o no el plazo para el ejercicio de la acción.
  • En la primera parte del dictamen del Edificio Escorpión, surgieron en la discusión mañanera, ciertas dudas que no se si luego se resolvieron por Llagaria en su solución: momento de consumación de la usucapión-cómputo de plazos, conflicto entre poseedor y propietario a efectos de traditio (art. 38.2LH), la usucapión liberatoria y la hipoteca, ¿quién estaba obligado a responder de evicción y quien podría reclamarla?, el Banco ¿era 34 o 36?.
  • Buscar comentarios al art. 218LH.
  • Una hectárea son 10.000 metros cuadrados. Un área 1.000 y una centiárea uno. En consecuencia una hectárea tiene 10 áreas y 10.000 centiáreas.
  • En uno de los dictámenes corregidos con MAC me preguntaba que es un arriendo de industria y que comprende.
  • Recuerda siempre que los tercios no son de atribución, sino de imputación. Por ejemplo si el testamento dice lego a X el tercio de mejora, hay que entender que dice lego a X una tercera parte de mi herencia con cargo al tercio de mejora, o imputable al tercio de mejora.
  • Buscar comentarios a los arts. 1281 a 1289 del Cci. y también los relativos a otros preceptos en materia de interpretación.
  • Buscar una RDGRN de 1986 sobre el art. 6.1 del CCO y también en la materia un trabajo de Esteban Pérez Jofre publicado en los Anales de la Academia Matritense, otro de García Villaverde  publicado en la Revista de Derecho Mercantil, otro de Vicent Chuliá y otro de Berkovitz.
  • La legítima del viudo en los casos de separación. Llagaria opina lo que yo en el dictamen en que se planteó este problema, en contra de lo que dijo Inma. Repasa si acaso, pero en suma puedes decir que en caso de separación de hecho conste o no, haya acuerdo o no, hay legítima, también si la separación es judicial y la culpa del muerto, y también si hay demanda y casca uno antes de que termine el pleito si este declara la culpa del muerto.
  • Recuerda que todo poder ha de ser interpretado restrictivamente.
  • El contrato de leasing puede calificarse como parcialmente innominado pero no atípico. En el problema del leasing del dictamen de García-Granero podía apoyarse el carácter privativo de lo adquirido recurriendo al ss argumento: si el contrato era privativo, y el uso también, la opción de compra tendría el mismo carácter y por tanto también el derecho de propiedad adquirido al ejercitarla. Más o menos, creo recordar que este era el argumento de I.Lozano.
  • Buscar comentarios al art. 91RH.
  • ¿La subrogación en la LAU-64 era posible sin muerte del arrendatario en el caso del arriendo de local?, ¿y en el arriendo de vivienda?.
  • La responsabilidad de los codeudores en la hipoteca: Regla general.
  • Frase para utilizar en los dictámenes: El art. 1259 del Cci genera una situación doblemente claudicante.
  • Computación: Relictum (activo menos pasivo) más donatum ( donaciones computables, colacionables o no colacionables, pero ¿incluyendo las dispensadas de la obligación de colacionar?).
  • Recuerda que la aplicación del art. 1227 del Cci da lugar a que la fecha produzca efectos contra terceros. LA FE-CHA.
  • MAC en los casos en que se discute el problema de la concurrencia física-concurrencia jurídica, es partidario de esta última.
  • En caso de que concurra una preterición intencional y una no intencional, prima la del 814.2, según MAC. Sobre esta materia leer a Vallet.
  • Leer a Albaladejo en materia de colación de donaciones dinerarias.
  • Si tenemos una herencia distribuida en legados, y de ella forma parte un ius delationis del que no se ha dispuesto, será necesario proceder a la apertura de la sucesión abintestato.
  • En cuanto a la disponibilidad del ius delationis cabe señalar que puede admitirse, si bien es difícil que tal acto de disposición, no implique una aceptación de la herencia, por lo que habría que utilizar una formula bastante sibilina para eludir este problema. Y digo yo, si no se puede aceptar hasta estar cierto de la muerte del causante y del derecho a la herencia, ¿cómo se salva este problema y llegamos a la conclusión de que el ius delationis es disponible?.
  • Leer el trabajo de Giménez Duart publicado en Anales de la Academia Matritense (“El presente trabajo…”) sobre gananciales, porque explica la teoría de José Luis sobre las alteraciones del carácter privativo o ganancial de los bienes en la SG.
  • En cuanto al ejercicio del ius delationis por el legatario de parte alícuota, puede decirse que depende de cómo consideremos a este sujeto; si entendemos que es un heredero, podrá ejercitarlo y en caso contrario no.
  • En caso de conflicto entre la reserva lineal y la viudal, normalmente será posible mantener la eficacia de ambas, pero si no lo fuere debe darse preferencia a la viudal sobre la lineal.
  • Recuerda que en caso de venta de un derecho hereditario, los términos del supuesto serán fundamentales para determinar lo vendido y las consecuencias de ulteriores acrecimientos, sustituciones, etc… En estos casos el vendedor o cedente, conserva su condición de heredero, y por tanto su responsabilidad respecto de las deudas de la herencia, principalmente porque la asunción de deudas exige el consentimiento del acreedor y por tanto si este no lo presta el heredero conservará su condición de deudor. Dudas: interpretación del término venta del art. 1067 del Cci y a quien corresponde el ejercicio del derecho de retracto de tal art. si un heredero vende y posteriormente lo hace otro ¿al cedente o al cesionario?. Estudiar en general las relaciones cedente-cesionario-acreedor, que pueden dar lugar a asunciones de deuda o de cumplimiento. Buscar comentarios al art. 1067.
  • Los términos adjudicación en pago y dación en pago son sinónimos.
  • En la adjudicación para pago se te adjudica tal cosa para que pagues a tal persona.
  • En la adjudicación en pago de asunción de deudas A asume una deuda de B y en compensación se le hace una adjudicación por C.
  • Según MAC el legatario de parte alícuota ha de concurrir a la realización de la partición y consentirla, aunque sigue a este respecto un criterio práctico y realista. Según Llagaria esto no es así, así que busca su opinión y agrégala. Los legatarios de otra clase y los ex re certa no han de concurrir y consentir, aunque en el caso de los segundos dependería de que los consideráramos herederos o legatarios. Ver también en cuanto a esto último la opinión de Llagaria.
  • Una tontería: el RRM del 56, continua parcialmente vigente en tanto no se haga el nuevo el Reglamento del Registro de Bienes Muebles. ¿No se habrá hecho ya?.
  • Conmutación del usufructo viudal según MAC: parece que no hay inconveniente de ninguna clase en que pueda hacerse por el testador expresa o tácitamente, siempre que respete las legítimas, y utilizando los tres posibles objetos señalados en el art. 839 (el problema se plantea en la expresión capital en efectivo, que es muy amplia y que puede incluir los bienes inmuebles). Los herederos y la viuda pueden pasar del testador. La viuda puede exigir su usufructo, si lo prefiere. Los herederos y la viuda han de estar de acuerdo para conmutar, ya sea el testador el que imponga la conmutación, ya sea esta pedida por los herederos. ¿Y la viuda puede pedirla?.
  • La típica frase de los temas de que la legítima del viudo es el único supuesto de delación legal pura, y no puede variarse por el testador es bastante falsa o inexacta según la doctrina actual.
  • Leer a Albaladejo, Vallet y Cámara en materia de computación, imputación, reducción y colación.
  • Recuerda que el art. 814.3 admite la representación en la sucesión testada, aunque algún autor opina lo contrario. Ten en cuenta las tres teorías sobre la interpretación del término herencia que utiliza el 814.3. No olvides tampoco que la redacción actual del art. 814 es de 1981.
  • La aplicación del 814 a herencias deferidas antes de 1981. La Foya del Port.
  • Derecho de transmisión en los legados: tras explicar lo de la adquisición automática, debe decirse que tal derecho se origina, porque el legatario siempre tiene posibilidad de repudiar el legado, mientras que no lo acepte, por lo que idéntica facultad ha de tener el heredero del legatario fallecido antes de aceptar o repudiar. Arts. 1006 y 889.
  • Distinción entre legado y modo, y entre sublegado y modo. Modo versus condición versus término. ¿Podríamos decir que todo lo que no sea legado, ni condición, es modo?.
  • Buscar comentarios al art. 797 del Cci.
  • Sobre convenio regulador ver RR de 1 de septiembre de 1998, 2 de junio de 1999 y 29 de julio de 1999.
  • En Cataluña hay reserva viudal, pero no lineal. En Aragón hay recobro de liberalidades; esta institución puede equiparse a la reversión, pero no propiamente a la reserva.
  • Transmisión de acciones: si son al portador es necesaria la intervención de fedatario (ver la disposición adicional tercera de la Ley de Mercado de Valores), y ¿se incluye al corredor?, pues aunque se discutía, parece que si ; si son nominativas sería necesario el mismo requisito porque así puede deducirse de un Decreto de 1936, que no está ni formal, ni materialmente derogado y de la disposición adicional primera de la Ley de Activos Financieros. Cuidado en cuanto a esto último, porque me dice José Luis que tal Decreto sí esta derogado por la reforma del 98 de la Ley de Mercado de Valores del 88; esta derogación daría lugar a que no fuese necesaria la intervención de fedatario, ¿y entonces como se transmiten?.
  • En cuanto a las participaciones la ley exige documento público. Buscar la interpretación del art. correspondiente.
  • RESEÑA LEGISLATIVA: El BOE de 8 de diciembre de 2001 publica la Ley 17/2001 de 7 de diciembre de Marcas. Entrará en vigor el 31 de julio de 2002, salvo en lo que se refiere al contenido del derecho de marca y a las marcas comunitarias; lo relativo a estas materias y una serie de DDAA entraron en vigor el 9 de diciembre de 2001.
  • La DA 14° que ya ha entrado en vigor establece que se denegará el nombre o razón social solicitado, si coincide o puede inducir a confusión con un nombre comercial o marca notorios o renombrados, salvo autorización del titular de estos (esto debe tenerse en cuenta en el tema de las denominaciones sociales).
  • NOVEDADES DE LA LEY DE ACOMPAÑAMIENTO DE 27 DE DICIEMBRE DE 2001: 1.- En materia de calificación se han introducido modificaciones: en materia de plazo de calificación; garantías del interesado en caso de calificación negativa en todo o parte; carácter exclusivamente territorial de la actuación registral (pues si el titular del registro incumple el plazo de calificación o ésta es negativa, se permite la aplicación del cuadro de sustituciones) y ámbito material de calificación (PUES CORRESPONDE AL NOTARIO EXCLUSIVAMENTE, APRECIAR, BAJO SU FE Y RESPONSABILIDAD, LA SUFICIENCIA DE LA REPRESENTACIÓN). 2.-En materia de recursos debe destacarse la nueva regulación (en los arts. 322 a 329 de la LH) del recurso contra la calificación negativa del registrador de la propiedad. 3.- También se han introducido modificaciones en la publicidad formal y en los libros por la incorporación de modernos medios telemáticos; en la regulación del contenido de la inscripción (se admite la posibilidad de identificar la finca mediante la adicción al título de una base gráfica o mediante su definición topográfica) y en materia de CANCELACIÓN DE CONDICIONES RESOLUTORIAS EN GARANTÍA DEL PRECIO APLAZADO Y DE LAS HIPOTECAS EN GARANTÍA DE CUALQUIER OBLIGACIÓN, previa solicitud del titular registral de cualquier derecho sobre la finca, siempre que hubiera transcurrido el plazo de tiempo previsto en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dichas garantías. 4.- En materia de instrumento público electrónico cabe destacar: la elaboración del concepto de documento público electrónico, la regulación de la copia autorizada electrónica y de la atribución y el uso de la firma electrónica por los Notarios y finalmente que se permite la formalización de negocios jurídicos a distancia (“por conducto electrónico, podrán dos o mas Notarios remitirse, bajo su respectiva firma electrónica avanzada, el contenido de documentos públicos autorizados por cada uno de ellos que incorporen declaraciones de voluntad dirigidas a formalizar un único negocio jurídico”). 5.- JUICIO DE SUFICIENCIA DE LA REPRESENTACIÓN O APODERAMIENTO POR EL NOTARIO: Se introduce un sistema general de acreditación de poderes, que es la RESEÑA de los mismos, y un sistema subsidiario, que es la INCORPORACIÓN de los documentos justificativos de la representación, pero sólo para los casos exigidos legalmente o voluntariamente por el Notario.
  • STS de 7 de junio de 2001: no sé exactamente lo que dice, pero debe hacer referencia a la autorización de instrumentos públicos en las oficinas de los operadores económicos, y creo que critica o censura o prohíbe o lo que sea, esta práctica que puede inducir a confusión y afectar a la imagen de independencia e imparcialidad del Notario.
  • EN ESTE NÚMERO TAMBIEN SE RECOGEN: unas notas para el estudio de la hipótesis de cotitularidad en el crédito garantizado; otras sobre LA TRANSMISIÓN DE ACCIONES ANTES DE LA INSCRIPCIÓN EN EL RM (de Campo Güerri e IGNACIO MARTÍNEZ-GIL VICH); y varios temas del programa nuevo (59 y 87 de Civil , 30 de Mercantil y 53 de Hipotecario).
  • TEMA 59 DE CIVIL (NUEVO PROGRAMA): EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL. En cuanto al cumplimiento de las obligaciones en forma específica la LEC contiene algunas normas en los arts. 571 a 698 (¿o 571 y 698?) que se aplican a ejecuciones dinerarias (como regla general puede decirse que se aplican a la ejecución forzosa derivada de un título ejecutivo del que directa o indirectamente resulte el deber de entregar una cantidad de dinero líquida); también en los arts. 701 a 704 (¿o 701 y 704?) que se refieren a las obligaciones de dar cosa determinada; también y finalmente en los arts. 706 (obligaciones de hacer no personalísimas), 709 (obligaciones de hacer personalísimas) y 710 (obligaciones de no hacer). En cuanto al resarcimiento de daños y perjuicios son interesantes los arts. 712 y siguientes de la LEC.
  • TEMA 87 DE CIVIL (NUEVO PROGRAMA): 1.- ¿Puede un incapaz o un menor estar obligado a indemnizar?. Podemos sostener que NO, pues de sus actos responderán sus representante legales. Pantaleón entiende que podría responder si tiene suficiente discernimiento. 2.- Cuando sean varios los causantes del daño y no es posible concretar su cuota de responsabilidad, la misma, a juicio del TS, es solidaria (este es el criterio de las legislaciones especiales, ¿por ejemplo?).
  • TEMA 30 DE MERCANTIL (NUEVO PROGRAMA). ¿Es la cooperativa una sociedad mercantil?. En contra: que la sociedad mercantil persigue la obtención de un beneficio repartible entre los socios; que el art. 149 de la CE señala que al Estado le corresponde la competencia exclusiva en materia Mercantil, por lo que si las CCAA pueden legislar en materia de cooperativas, es por que estas no son sociedades mercantiles; y que las cooperativas salvo las de crédito y las de seguros no son inscribibles en el RM. A favor: el ánimo de repartir ganancias debe existir en los socios, no en la sociedad (no lo pillo ni como argumento ni como contraargumento), y tal ánimo en el caso de las cooperativas existe; y la aplicación a la cooperativa de numerosas normas propias del estatus de comerciante o empresario. Tesis intermedia: la cooperativa realiza actos mercantiles a nivel externo, y actos no mercantiles a nivel interno, por lo tanto algunas cooperativas son mercantiles y otras no tienen esta consideración (no lo pillo).
  • R de 23 de julio de 2001: Declara que los Estatutos de una comunidad de “propietarios horizontales”, son inscribibles si lo acuerdan unánimemente  los propietarios y también que los Reglamentos de Régimen Interior no tienen acceso al Registro (el que redacta esta nota lo dice al revés y por tanto, creo, que incorrectamente). En el supuesto de hecho no estaba claro si se presentaba un Estatuto o un Reglamento, pero si era lo primero no había unanimidad o si fuera lo segundo no se puede inscribir en el RP.
  • STS de 28 de septiembre de 2001. La fianza en garantía de una deuda ajena sin contraprestación a favor del fiador, es un acto de liberalidad si el fiador no tiene interés en la constitución de la fianza (y por tanto una deuda privativa del cónyuge fiador si se constituye sin el consentimiento del otro). Pero si el cónyuge fiador afianza, en su condición de administrador único y socio mayoritario de una sociedad claramente familiar, una deuda de esta, no cabe hablar de liberalidad y si de la existencia de un claro interés del fiador en la constitución de la fianza, por lo que en este caso la deuda derivada de la fianza ostenta carácter ganancial, procediendo aplicar los arts. 1362 y 1365 del Cci y 6 y 7 del Cco (la referencia al primer art. la entiendo, no me ocurre lo mismo con los demás citados).
  • STS de 18 de octubre de 2001. La renuncia de los reservatarios en la reserva viudal a la constitución de las garantías previstas en el Cci y en la LH, no implica una renuncia a la reserva. La renuncia a que se refiere el art. 970 del Cci puede ser expresa o tácita; si es tácita ha de ser realizada de manera clara y concluyente. Una cosa es la renuncia a la reserva y otra la renuncia a las garantías precitadas.
  • Resolución de 25 de julio de 2001. No afecta a la validez ni a la eficacia de la enajenación derivada de un judicial sumario la circunstancia de que no se especificaran en la demanda las distintas cantidades que se adeudaban por principal, intereses… Esta circunstancia no afecta a la inscripción de la enajenación, pero si al destino del precio de remate y por tanto a la cancelación de los gravámenes que existan sobre la finca.
  • Resolución de 19 de septiembre de 2001. Disposición Transitoria Tercera Punto Cuarto de la LSA. Para el cierre registral por falta de adaptación de los estatutos basta la falta de inscripción de la adaptación. No se evita el cierre con la escritura de adaptación, si esta no se inscribe en el RM.
  • Otro supuesto de responsabilidad de los administradores en la SL, al margen del que resulta de los arts. 69 LSRL-133 y siguientes LSA, se encuentra recogido en el art. 105.5 de la LSRL que establece en materia de disolución de la sociedad: “El incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales”. Es muy posible, que en la ley existan otras alusiones de esta clase, así que si te aparece alguna más la añades a este punto. Otro caso más aparece en la LSA, art. 262.5, que se manifiesta en el mismo sentido que el 105.5 de la LSRL.
  • STS de 20 de julio de 2001. Prescripción de la acción del 135 LSA. La doctrina mayoritaria entiende que prescribe en el plazo de un año ex art. 1968 del Cci pues nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual. El TS se inclina por la aplicación del art. 949 del Cco (que establece un plazo de 4 años).
  • Los arts. 1354 y  1356  del Cci hablan de bienes adquiridos, por lo que hemos de entender necesaria la existencia de título y modo; sin embargo el art. 1357 utiliza la palabra comprados, por lo que se me suscitó la duda de si también era necesario o no, en este art., título y modo anteriores al comienzo de la SG; pues bien la respuesta es que sí (por lo que la moraleja es que esta, es una cuestión, en la que no debes, en principio, perder ni un solo minuto). Pero entonces: si un cónyuge adquiere en estado de soltero en documento privado sin traditio y por precio aplazado, y paga algún plazo antes del comienzo de la sociedad, o incluso después de este momento, produciéndose la traditio después del comienzo de la SG, hemos de entender que el bien es ganancial, pues estaríamos en la hipótesis del art. 1356, y este atribuye carácter ganancial al bien si el primer desembolso tiene tal carácter, por supuesto siempre que entendamos, que tal desembolso es el primero que se haga tras la traditio ignorando los pagos anteriores a la entrega de la posesión, que entiendo que originarán el derecho de reembolso del art. 1358 del Cci.
  • El art. 1721 del Cci se aplica en materia de sustitución a mandato y poder (no creo que en un dictamen haya que ponerse a discutir la diferencia entre los dos conceptos, que, por cierto, no vendría mal que te repasaras, incluyendo en el repaso la diferencia entre mandato representativo y no representativo). Claudius respecto del problema del poderdante en coma opina lo que yo: incapacitación es incapacitación, no incapacidad, por tanto si el poderdante no está judicialmente incapacitado EL PODER NO SE HA EXTINGUIDO y por tanto el apoderado aunque sepa que el poderdante está en coma, puede actuar sin perjuicio de que sea posible una ulterior rendición de cuentas al comatoso, si sale del coma, a su tutor, o curador, a los papás si se rehabilita la patria potestad (no hablo de prorroga, porque el menor no emancipado no puede otorgar poderes. ¿Seguro?. Comentar) o a sus herederos. En conclusión, dice Claudius, lo hecho por el apoderado o su sustituto, durante el coma, conozcan o no este, es VALIDO. Deberías hacerte una nota sobre el 1738 del Cci.
  • Otra cuestión: un cónyuge otorga poder a favor del otro, y le autoriza a sustituir el poder. Los cónyuges presentan demanda de separación, y posteriormente el apoderado sustituye el poder; luego el sustituto vende una finca ignorando el comprador la interposición de la demanda. Un tal Interdicta contestó que la aplicación del 1738 del Cci exige que el apoderado y el tercero, ignoren la revocación, pero aún así añade que por la seguridad del tráfico bastaría la buena fe del tercero (cierto, aunque yo diría más bien que el art. 1738 exige solo que el tercero ignore la revocación, siendo indiferente que el apoderado la conozca o no). En cuanto al sustituto entiendo que si ignora la revocación, y esta también es desconocida para el tercero que, con tales circunstancias, debemos aplicar el 1738, que también sería aplicable si el sustituto conoce la revocación. ¿Correcto?. En las notas del dictamen de García Granero puede haber algo más sobre esto, así que míralo.
  • Un hijo construye una casa sobre una finca de su padre. Contesta Claudius: no debe edificar el hijo sobre el terreno paterno sino se da alguna de las siguientes situaciones: a) que el padre done al hijo el terreno, aunque luego se descuente la donación de la herencia futura, pues en tal caso el donatario es propietario y hará por accesión suyo lo edificado en el terreno donado; o b) que en escritura el padre autorice al hijo a edificar, pactándose lo que ocurrirá al terminar la edificación (este pacto no se refiere a que se pacte que el padre dejará por herencia al hijo el terreno, o este y la construcción, sino, por ejemplo, a otras soluciones legales, como la del 361 del Cci que viene a decirnos que el dueño del terreno en que se edificare de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, previa la indemnización establecida o a obligar al que edificó a pagarle el precio del terreno). En el segundo pacto del paréntesis, ya que el primero es nulo, se hará constar si se opta por lo uno, o por lo otro, aclarando si se opta por lo primero como se justificará el importe de las obras (para el cálculo de la indemnización) y si se opta por lo segundo (en vida del padre o tras su muerte, con lo que entramos en otro tema) estableciendo en la escritura la tasación pericial del terreno (la STS de 28 de octubre de 1931 señala que el pago del terreno ha de hacerse al precio que tenía cuando se verificó la tasación pericial). Es importante tener en cuenta que la escritura que autoriza la edificación convierte al edificante en persona de buena fe, evitándose los problemas que de no otorgar esta escritura, podrían surgir (art. 362 del Cci). Concluye Claudius diciendo que este tema es complejo por lo que recurriendo a alguna de estas soluciones, lo simplificamos y evitamos en el futuro problemas (por ejemplo en cuanto a quien pago realmente las obras o sobre el importe de la legítima).
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-8: Artículo 1.000 Cci

ANÁLISIS DE DISTINTAS HIPÓTESIS A LOS EFECTOS DEL ART. 1.000 CCi

Renuncia por precio: Es un supuesto de aceptación tácita, con todas las consecuencias que de ello se derivan. Interesa destacar que si el cesionario es un extraño, los demás coherederos podrán ejercitar el retracto del Art. 1.067 Cci.

Renuncia gratuita a favor de extraño: También implica la aceptación tácita de la herencia si bien al producirse la cesión de la cuota hereditaria a título gratuito parece que no se aplicará el Art. 1.067 CCi.

Renuncia gratuita a favor de los coherederos a quienes debe acrecer la porción renunciada: Si reciben la misma porción que recibirían en caso de llamamiento frustrado no hay aceptación, pero si la proporción es distinta si que habrá aceptación de la herencia; si se renuncia sin más, estaremos ante un problema de interpretación del negocio jurídico, y dependiendo de la solución habrá o no-aceptación tácita.

Renuncia a favor de los coherederos instituidos por partes iguales existiendo una sustitución vulgar: En este caso estaremos aceptando y donando, y además si la sustitución es fideicomisaria y se renuncia a favor de los coherederos, aceptando que esta sustitución implica la vulgar siempre que sea a término pero no si es condicional, habrá aceptación y cesión a favor de los beneficiarios si la SF es a término pero sujeta la cesión al gravamen de restitución llegado el término, y no habrá aceptación si es condicional, pero cumplida la condición deberán restituirse los bienes a los fideicomisarios. Esta posición puede apoyarse en el Art. 997 CCi, pues en el momento de renunciar a favor de los coherederos no siendo seguro el derecho de los fideicomisarios, estamos repudiando, y una vez realizada la renuncia, esta es irrevocable.

Cuando la cesión gratuita implica la aceptación tácita, implica posiblemente también una donación al beneficiario de la cesión y por ello deberán cumplirse los requisitos de la donación, como la aceptación en vida del donante (nadie adquiere nada contra su voluntad) y la escritura pública. Después podrán surgir problemas de revocación, reducción, reversión o reservas, que no tendrían lugar si nos cargamos la donación. Pero no debe darse como seguro que estos actos implican una donación pues el empobrecimiento del donante es discutible por lo que debe plantearse el problema y decidirse por una de las dos opciones. Podríamos hablar de que la donación, aunque sea indirecta, existe. Tal donación indirecta parece que no quedaría sujeta a la reversión del Art. 812 Cci, aunque si, en cambio, a las reservas de los Arts. 968 y 811 del Cci (pues ambos hablan de títulos gratuitos), a la colación, etc.

Cuando la herencia se repudia es necesario aplicar el Art. 1.008 DEL Cci, y en caso de incumplimiento de lo dispuesto en este precepto la repudiación será nula, y no equivaldrá a la aceptación de la herencia (podría presumirse la repudiación en forma). En este caso la herencia no se habrá aceptado ni repudiado (cuidado entonces con el Art. 1.006 Cci). La relación de este punto con el art. 1000 es la siguiente: El 1.000.3 comprende un supuesto de renuncia de la herencia y siendo así habrá de aplicarse el art. 1.008, si no se cumple no hay repudiación, PERO TAMPOCO ACEPTACIÓN.

La doctrina mayoritaria considera que la repudiación se podrá hacer: documento público (art. 1.216 Cci), en instrumento público o en documento privado por el que indubitadamente pueda acreditarse que su autor es realmente quien comparece (el documento indubitado es admitido por el TS).

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario-9: El artículo 1.006 Cci (en 2002 …)

LOS TÉRMINOS QUE DEBES UTILIZAR AL ESTUDIAR ESTE ARTÍCULO SON: PRIMER CAUSANTE, TRANSMITENTE (SEGUNDO CAUSANTE) Y TRANSMISARIO (HEREDERO DEL HEREDERO O HEREDERO DEL SEGUNDO CAUSANTE).

El art. 1006 CCi plantea tres cuestiones fundamentales, cuya solución será distinta según digamos que se sucede al primer causante o al transmitente y que son:

  1. La reserva del art. 811 Cci (que no surge si decimos que se sucede al primero),
  2. La cuantía de la legítima de los herederos forzosos del transmitente (es decir ¿el valor del ius delationis ha de tenerse en cuenta para fijar tales legitimas o no? Si decimos que se sucede al primer causante habría que decir que no, pero si decimos que al transmitente, habría que decir que sí)
  3. Y los derechos de los acreedores del primer causante y del transmitente (respecto de esta cuestión, no tengo claro ni el problema ni las repercusiones de cada solución).

A es heredero de B. A muere sin aceptar ni repudiar, y C es el heredero de A. C es indigno de suceder a B. Si seguimos la teoría de que se sucede al primer causante (teoría de la doble capacidad) C no podría suceder a B, pero sí a A; si seguimos la teoría de que se sucede al segundo causante, por el contrario, C podría suceder a B, y evidentemente también a A.

Llagaria entiende que se sucede al segundo causante, no al primero, recurriendo para ello al art. 989 del Cci, que supone que el que hereda por derecho de transmisión, una vez que acepta la herencia del segundo causante, y luego la del primero (ejercitando el derecho que el segundo tenía) hace al segundo heredero del primero por los efectos retroactivos de la aceptación, que dan lugar a que pueda decirse que el heredero del heredero, no sucede al primer causante sino al segundo, quien por la doble aceptación que efectúa su heredero y por los efectos citados, se convierte en heredero del primero.

Llagaria cree que el problema de la teoría contraria es que no tiene en cuenta el 989, y el argumento fundamental de la segunda es que si se sucede al primer causante, no podría tener capacidad de suceder el heredero del heredero que no estuviese vivo al morir el primer causante (¿y lo de la capacidad del concepturus influye en algo?).

SE DISCUTE EN EL DERECHO DE TRANSMISIÓN A QUIEN SUCEDE EL TRANSMISARIO, y podemos distinguir dos posiciones:

  1. La que considera que el transmisario sucede al transmitente, y por tanto que deberá tener capacidad para suceder al primer causante solo el propio transmitente (que sería el obligado a colacionar en la herencia del primer causante). Un argumento a favor de esta tesis es que el transmisario podría no existir al morir el primer causante y por tanto no es sostenible que sea el que le suceda, y otro que el primer causante no ha nombrado al transmisario en el testamento y por ello la ley no puede hacer que el transmisario sea directamente llamado a la herencia del primer causante pues la cualidad de heredero es personalísima.
  2. Otros entienden que el transmisario sucede al transmitente y también al primer causante por lo que deberá tener capacidad para suceder a ambos. Según esta tesis, heredero es el que sucede como tal, aunque el derecho a la sucesión no lo tenga por ser llamado a ella.

TRANSMISIBILIDAD DEL IUS TRANSMISIONIS

Existen dos posiciones:

  1. La que entiende que no cabe, ya que si el transmitente dispone en su testamento que el ius delationis pase a determinada persona, estaría aceptando tácitamente ex art. 1,000 CCi, por lo que ya no dispondría del ius delationis sino de los bienes del primer causante.
  2. Y la que entiende que si cabe por ejemplo, cuando se nombra como herederos a personas distintas de las que serían llamadas a la sucesión intestada, o cuando se nombra heredero distinguiendo la propia herencia de los bienes heredados o que se puedan heredar de la familia.

EL CÓNYUGE DEL TRANSMITENTE

Deberá participar en la partición de la herencia del primer causante pues hay que recordar que el usufructo viudal recae en abstracto sobre todos los bienes del haber hereditario hasta que se concrete en la partición y en tal haber se incluye el ius delationis.

Habría que añadir la postura actual de la DG en cuanto a este tema. Una opción sería que aceptadas ambas herencias, el cónyuge viudo del transmitente verá incrementado el contenido de su cuota legal usufructuaria por lo que deberá intervenir en la partición de la herencia del primer causante, con lo que ésta se estaría reconociendo que el ius delationis se tiene en cuenta para el cálculo de legítimas.

¿Quid iuris con los legatarios de parte alícuota del transmitente que sean legitimarios?, ¿lo mismo que con el viudo del transmitente? ¿y con los acreedores del transmitente ex art. 1001 del Cci? ¿y con los no legitimarios del transmitente?

Este precepto es aplicable al legatario que fallece sin aceptar, ni repudiar, ya que si el legatario puede repudiar el legado y no lo hace, también podría hacer uso de tal facultad el heredero del legatario.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario: Caso práctico 1- “Acción declarativa del dominio”

José, Juan y su madre, Florentina, eran dueños por terceras partes indivisas de la mitad indivisa de un piso en Madrid. La otra mitad indivisa era de unos primos y una tía, hermana de Flora. Se llamaban Antonio, Manuel y María. Les pertenecía a los seis, por sextas partes, por herencia de la abuela de unos y bisabuela de otros que se llamaba Piedad.

En documento privado José, Juan y Florentina venden, por partes iguales, a Antonio y Manuel sus respectivas parte. El inmueble a la fecha del documento privado (1972) se encuentra vacío y así continúa estando hasta 1973.

En 1973, Antonio y Manuel venden la totalidad del piso en documento privado a una tercera persona actuando uno, Manuel, con mandato verbal de la madre de ambos. Elisa la compradora se va a vivir la piso unos meses después y en él sigue viviendo.

Veinte años después, en 1993, Elisa recuerda que no tiene escritura de piso y que la va a necesitar pues tiene intención de proceder a su venta. Tras varios intentos infructuosos de ponerse en contacto con Antonio, Manuel y su madre (que falleció en 1974), consigue que el documento privado en el que Antonio y Manuel le vendieron se eleve notarialmente a público. Además de Elisa, comparece el Sr. Juez en representación de Antonio y Manuel que fueron declarados en rebeldía. En la escritura de elevación a público se hace constar que el título de los vendedores es el de compra a José, Juan y Florentina, en cuanto a una mitad indivisa y el de herencia de la bisabuela en cuanto a la otra. No se indica la fecha del documento privado de venta de José, Juan y Florentina, ni, por supuesto, se incorpora.

Cuando la escritura de elevación a público se presenta al Registro de la Propiedad se suspende por:

1.= No constar el consentimiento de María para la elevación a público.

2.= Constar en el Registro que la mitad del inmueble está a nombre de José, Juan y Florentina.

El abogado de Elisa se encuentra ejercitando una acción declarativa del dominio y pretende demandar a los herederos de José, Juan, Florentina y María.

Flora falleció en 1999, viuda y con dos hijos (José y Juan) y había hecho el clásico testamento del uno para el otro.

Juan falleció en 2005; estaba viudo y dejó tres hijos. También falleció bajo idéntico tipo de testamento.

Y José falleció en 2014 viudo de sus segundas nupcias y dejó  cuatro hijos de las primeras. En su testamento efectuó un legado que no viene al caso e instituyó herederos por partes iguales a sus cuatro hijos.

Por su parte María, falleció en 1976, viuda y con dos hijos (Antonio y Manuel). También falleció testada y había otorgado un “del uno para el otro”.

Antonio falleció en 2013 casado en terceras nupcias y dejó una sola hija llamada Verónica, habiéndole premuerto otro hijo llamado Álvaro que falleció en 2012 casado y sin descendientes. Antonio y Álvaro no otorgaron testamento,

Manuel está vivo.

Uno de los hijos de Jose tiene en su casa el documento privado por el que su padre, su tío y su abuela vendieron la mitad del inmueble a Antonio y Manuel, pero el documento solo tiene las firmas de Juan y de su madre, Florentina.

La estrategia del abogado es la de conseguir que sea declarado el dominio de la finca a favor de Elisa y así se puede practicar la inscripción del piso a su favor, pero el hijo de Jose que tiene en su poder ese documento y no reclama nada de ese piso quiere saber que otras alternativas existen a esa acción para evitar tener algún problema.

Se solicita opinión sobre esta situación.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Protegido: El dictamen según Justito El Notario: El derecho de transmisión by Sergio Mocholí

Este contenido está protegido por contraseña. Para verlo, por favor, introduce tu contraseña a continuación:

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario: Prelación de créditos

“Lo que se tiene en cuenta a la hora de prelación de créditos es el crédito mismo con independencia de que esté o no garantizado con hipoteca (u otra garantía real), por lo que si el crédito es de cuenta corriente la fecha debe ser la de la certificación, antes no se conocería el saldo”.

Escritura = póliza

Si préstamo === fecha escritura/póliza

Si crédito === fecha certificación.

Es mejor pedir un crédito en cuenta corriente que además, a diferencia del préstamo, en que el dinero ya es tuyo, no es embargable en cuanto a lo no dispuesto: si pides un préstamo y te dan el dinero y conservas algo, te lo pueden embargar; si pides un crédito en cuenta corriente y no dispones de parte, dicha parte no es embargable porque no es tuya.

SUPUESTO 1. Sí, es correcto; si vas a alguna subasta cuídate de que la anotación de embargo esté vigente.

SUPUESTO 2. El adquirente no está protegido por el 34 puesto que le falta la buena fe, toda vez que no puede alegar ignorancia del embargo que estaba vigente y anotado, pero eso no significa que el auto de adjudicación sea inscribible (falta tracto).

Si, el adjudicatario podrá demandar al adquirente no protegido ejercitando reivindicatoría (si adquirente posee)o declarativa (si el poseedor es el adjudicatario).

Otro argumento a favor del rematante es que el adquirente comprador conocía el embargo y podía haber pagado y liberar la finca y no obstante dejó que llegase a subasta y que se adjudicara.

A veces la seguridad jurídica es una lata.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Justito El Notario: Sentencias de la Sala 1ª del TS destacadas para opositores en los Paseos de los Lunes

He recopilado aquí las sentencias destacadas desde que empecé a destacar y casi que a compartirlas con vosotros. Que os aprovechen. Ya sabéis que es muy útil para temas, para dictamen y para el ¡Ah, coño¡ Seguro que se me escapan muchas otras. Ánimo.

  1. DESTACADA (ATENCIÓN OPOSITORES) 55 Arrendamiento de bien perteneciente a la comunidad postganancial otorgado por el viudo que tiene atribuido el usufructo universal sobre la herencia del premuerto. Legado de los derechos que correspondan al testador sobre bien ganancial.
  2. DESTACADA (ATENCIÓN OPOSITORES) 56 Eficacia de permuta de inmueble celebrada por el tutor cuando la autorización judicial se obtiene con posterioridad al otorgamiento de la escritura.
  3. 210 (DESTACADA ATENCIÓN OPOSITORES) Impugnación de compraventas por falta de objeto: resolución por incumplimiento y nulidad. Desestimación. Actos de posesión que acreditan la tradición. La sentencia recurrida considera hecho probado que existió objeto contractual y mutuo consentimiento sobre el mismo.
  4. 508 DESTACADA OPOSITORES Contrato de arrendamiento de caja de seguridad. Naturaleza y alcance. Art. 1769 del Código Civil. Doctrina jurisprudencial aplicable.
  5. DESTACADA OPOSITORES 716 Administrador de hecho. Concepto y caracterización. Personas físicas representantes de personas jurídicas administradores de varias sociedades. Doctrina jurisprudencial aplicable.
  6. DESTACADAS OPOSITORES 848 y 849 Condiciones generales de la contratación en contratos con consumidores. Nulidad por abusiva de la cláusula que en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria atribuye indiscriminadamente el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario consumidor. Consecuencias de la nulidad: en cuanto al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, remisión a la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.
  7. DESTACADA OPOSITORES 936 Nulidad de testamentos. Testador con discapacidad intelectual. Otorgamiento de testamento por persona con la capacidad modificada judicialmente. Garantía adicional sobre la capacidad para testar: informe favorable de dos facultativos. Prueba en contrario.
  8. DESTACADA OPOSITORES 937 Divorcio. Limitación temporal o no de la compensación por desequilibrio del art. 97 CC.
  9. DESTACADA OPOSITORES 1.394 Indignidad para suceder.Art. 756. 1º y 7º CC.
  10. DESTACADA OPOSITORES 1.479 Proceso matrimonial. Medidas definitivas. Cargas del matrimonio. No se consideran como tales la satisfacción del préstamo hipotecario que grava la vivienda o los gastos vinculados a la propiedad de la misma.
  11. DESTACADA/DESTACADA OPOSITORES 1918 Derecho de sucesiones. Modo testamentario y condición suspensiva. Interpretación testamentaria de la obligación que impone la testadora a la instituida heredera para que la cuide y la asista hasta su fallecimiento. Doctrina jurisprudencial aplicable.
  12. DESTACADA/DESTACADA OPOSITORES 1925 Pactos prematrimoniales. Renuncia a la pensión compensatoria.
  13. DESTACADA OPOSITORES 2.103 Nulidad de escrituras de segregación y donación. Extinción del mandato por incapacidad del mandante.
  14. DESTACADA OPOSITORES 2.289 Testamento ológrafo. El animus testandi como presupuesto de la validez de la declaración testamentaria (art. 667 del Código Civil).
  15. DESTACADA OPOSITORES 2.319 Incapacidad. El requisito de la persistencia en la enfermedad, que establece el artículo 200 del Código Civil, no significa que tal enfermedad resulte irreversible, pues si la misma remite cabe un nuevo proceso de reintegración de la capacidad o modificación de la incapacidad declarada. Se trata de que la enfermedad sufrida no sea puramente esporádica.
  16. DESTACADA OPOSITORES 2.492 Nulidad de cláusula testamentaria de desheredación. Falta de expresión en el testamento de la causa en que se funda, si bien el causante incorpora al testamento algunos documentos de los que podría inferirse la mención a alguna causa legal de desheredación. Maltrato de obra no acreditado. Falta de relación familiar no imputable a la hija desheredada por producirse cuando era una niña. Efectos de la reconciliación y del perdón.
  17. DESTACADA OPOSITORES 2.736 Proceso matrimonial. Medidas definitivas. Pensión compensatoria por desequilibrio económico. Extinción por convivencia marital con otra persona. Fecha en que se producen los efectos de la extinción.
  18. DESTACADA OPOSITORES 2.756 Nueva partición por el contador después de haber ejecutado su función al haberse declarado por sentencia firme la validez de una donación que hizo en vida el causante a uno de los legitimarios y no se tuvo en cuenta en la partición. Colación de las donaciones.  Colación de las donaciones remuneratorias. Revocación testamentaria de la dispensa de colación que el donante hizo al donar.
  19. DESTACADA OPOSITORES 2.854 Acción de petición de legados y cautela sociniDoctrina jurisprudencial aplicable.
  20. DESTACADA OPOSITORES 2.856 Uso de un poder diecisiete años después de su otorgamiento y para garantizar un préstamo personal del apoderado. Protección de terceros. Exigencia de buena fe. Ausencia de confianza razonable en la aparente subsistencia del poder.
  21. DESTACADA OPOSITORES 3.143 Venta de cosa ajena. Inexistencia de contrato. Incongruencia.
  22. DESTACADA OPOSITORES STS 3263/2018 Ineficacia de la institución como heredero del cónyuge del testador cuando en el momento de la apertura de la sucesión se ha producido el divorcio.
  23. DESTACADA OPOSITORES STS 3268/2018 Nulidad testamentaria. Art. 665 CCi. La sentencia de incapacitación ha de ser firme.
  24. DESTACADA OPOSITORES STS 3378/2018 Ineficacia del legado a favor de quien es pareja de hecho en el momento de otorgar testamento cuando, en el momento de la apertura de la sucesión, la relación de pareja se ha extinguido.
  25. DESTACADA OPOSITORES STS 3673/2018 Obligaciones. Plazo. Fijación por los tribunales cuando no se ha establecido en el contrato pero se deduce su necesidad de la propia naturaleza del mismo. No es obstáculo la imposibilidad actual de cumplimiento de la prestación. Si, transcurrido el plazo, subsiste la imposibilidad, el acreedor podrá ejercer los derechos que le correspondan para tal caso.
  26. DESTACADA OPOSITORES STS 3721/2018 Venta en documento privado de inmueble. Contrato de compraventa y no “promesa de venta”. Interpretación de la voluntad testamentaria por la que se autorizaba a los albaceas a vender los bienes de la herencia y a integrar el precio en la dotación de la fundación que debían constituir.
  27. DESTACADA OPOSITORES STS 4090/2018 Compraventa. El error que vicia el consentimiento en relación con las condiciones del objeto del contrato puede dar lugar a la nulidad si se solicita dentro del plazo de caducidad establecido en el Código Civil. No procede en tales casos la resolución del contrato.
  28. DESTACADA OPOSITORES STS 4092/2018 Sucesión mortis causa. Testamento. Validez de la cláusula por la cual la testadora impone a sus dos hijos, únicos herederos, la carga de venderse recíprocamente determinadas participaciones indivisas en alguno de los bienes objeto de la herencia, estableciendo para el caso de incumplimiento que la institución quedaría reducida a la legítima estricta.
  29. DESTACADA OPOSITORES STS 4117/2018 Artículo 34 de la Ley hipotecaria. Adquisición a título oneroso y de buena fe. Contrato por el que se asume el compromiso de prestar sustento, habitación, vestido y asistencia médica a cambio de la transmisión de un inmueble que aparece en el Registro de la Propiedad inscrito a favor de la cedente alimentista, aun cuando se trataba de un bien común perteneciente a su extinguida sociedad de gananciales.
  30. DESTACADA OPOSITORES STS 4139/2018 Derecho internacional privado. Sucesión de un súbdito inglés que viven en España y otorga testamento manifestando que a efectos sucesorios su domicilio se encuentra en Inglaterra.
  31. DESTACADA OPOSITORES STS 4160/2018 Tercería de mejor derecho. Ejecución instada por la AEAT. Prenda de derechos constituida antes que el embargo de la AEAT. Para no vaciar la garantía real, se admite que el acreedor pignoraticio pueda hacer valer la preferencia de cobro que le concede su garantía real frente a la AEAT mediante la tercería de mejor derecho, aunque el crédito garantizado no sea líquido y vencido en el momento de ejercitarse la tercería.
  32. DESTACADA OPOSITORES STS 51/2019 Opción de compra. Ejercicio de la opción. Requiere el estricto cumplimiento de lo pactado de modo que habrá de consignar el precio pactado el optante cuando así se hubiera establecido en el contrato.
  33. DESTACADA OPOSITORES STS 56/2019 Sucesión de ciudadano británico residente en España y que otorga un testamento con arreglo a su ley personal. Fallecimiento antes de la vigencia del Reglamento (UE) n.º 650/2012, de sucesiones. Aplicación de los arts. 9.8 y 12.2 CC.
  34. DESTACADA OPOSITORES STS 299/2019 Registro de la propiedad. Tercero hipotecario. La dación en pago integra un negocio onerosos y por tanto puede dar lugar a la protección del adquirente en virtud de lo dispuestos por el Artículo 34 de la Ley Hipotecaria.
  35. DESTACADA OPOSITORES STS 707/2019 Dispensa de colación de una donación. Reiteración de doctrina. Revocabilidad. Necesidad de estar a la última voluntad del causante.
  36. DESTACADA OPOSITORES STS 904/2019 Tercería de mejor derecho y anotación preventiva de embargos. Arts.1923.4.º y 1924. 3.º B CC. Doctrina jurisprudencial aplicable.
  37. DESTACADA OPOSITORES STS 1148/2019 Ejercicio de acción dirigida a modificar o extinguir el acuerdo de conmutación del usufructo vidual por una renta vitalicia mediante la invocación de la regla “rebus sic stantibus”. Improcedencia. Acuerdo transaccional alcanzado tras la fijación del inventario de bienes de la herencia y en el que se pacta a favor de la viuda y con cargo a los herederos el pago de una renta vitalicia actualizable garantizada mediante aval a primer requerimiento, hipoteca sobre un bien de la herencia y obligación los herederos de conservar bienes bastantes para hacer frente al pago de la renta.
  38. DESTACADA OPOSITORES STS 1443/2019 Alcance de la responsabilidad hipotecaria. Pacto sobre intereses dentro de los límites del art. 114 de la Ley Hipotecaria. Oponibilidad frente a terceros.
  39. DESTACADA OPOSITORES STS 1452/2019 Promesa de donación. Ampliación de la demanda. Petición accesoria. Arts. 401 y 426.3 LEC. Art. 633 C. Civil.
  40. DESTACADA OPOSITORES STS 1485/2019 Derechos del menor adoptado en la herencia de su padre biológico, fallecido antes de la constitución de la adopción. Aceptación tácita de la herencia.
  41. DESTACADA OPOSITORES STS 1523/2019 Desheredación: art. 853.2 CC. El maltrato psicológico como causa de desheredación. Doctrina jurisprudencia aplicable.
  42. DESTACADA OPOSITORES STS 1529/2019 Cláusula penal. Incumplimiento del pacto de preaviso previsto en la cláusula penal. Improcedencia de la moderación de la cláusula penal(art. 1.154 CC). Doctrina jurisprudencial aplicable.
  43. DESTACADA OPOSITORES STS 1591/2019 Régimen económico matrimonial. Sociedad de gananciales. Gananciales por voluntad expresa o presunta de los cónyuges. Adquisiciones por ambos cónyuges con carácter ganancial. Adquisiciones de un cónyuge para la sociedad. Derecho de reembolso.
  44. DESTACADA OPOSITORES STS 1634/2019 Valoración de donaciones realizadas por el testador. Infracción del art. 831 CC en relación con el art. 1045 CC. Vulneración del art. 15 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre , del impuesto sobre sucesiones y donaciones, así como del art. 34 del Reglamento de dicho impuesto, de 8 de noviembre de 1991, en relación con el art.1.7 CC (principio de iura novit curia). Art. 883.3 CC , según redacción dada por la Ley 41/2003, de 18 noviembre. Pago de la legítima estricta de los descendientes comunes. Improcedencia de sujeción a un plazo.
  45. DESTACADA OPOSITORES STS 1722/2019 Doble venta. Artículo 1473 CC. Reiteración de doctrina.
  46. DESTACADA OPOSITORES STS 1723/2019 Momento de la disolución de la sociedad de gananciales en caso de divorcio. Artículos 95 y 1392 CC.
  47. DESTACADA OPOSITORES STS 1982/2019 Sociedad de gananciales. Inventario. Plan de pensiones de empresa. Libertad de contratación entre los cónyuges. Art. 1323 del C. Civil.ç+
  48. DESTACADA OPOSITORES STS 2179/2019 Derecho de sucesiones. Imputación de donaciones hechas a hijos.
  49. DESTACADA OPOSITORES STS 2241/2019 Testamento. Interpretación de la causa 7.ª de indignidad para suceder del art. 756 CC.
  50. DESTACADA OPOSITORES STS 2252/2019 Régimen de gananciales. Indemnización por despido. Para el cálculo de la cantidad que tiene carácter ganancial debe tenerse en cuenta el porcentaje de la indemnización que corresponda a los años trabajados durante la vigencia de la sociedad de gananciales.
  51. DESTACADA OPOSITORES STS 2341/2019 Sociedad de gananciales. Liquidación. En el caso de que para la adquisición de un bien al que se atribuye carácter ganancial de común acuerdo, se haya aportado dinero privativo, corresponde un crédito con la sociedad a favor de quien hizo la aportación.
  52. DESTACADA OPOSITORES STS 2390/2019 Sociedad de responsabilidad limitada. Convocatoria de junta general en caso de órgano de administración mancomunado. Interpretación finalista de los requisitos legales de la convocatoria.
  53. DESTACADA OPOSITORES STS 2854/2019 Herencia. Computación, imputación y colación. Mejora tácita.
  54. DESTACADA OPOSITORES STS 2857/2019 Comunidad postganancial. Arrendamiento con opción de compra celebrado por uno solo de los esposos después de la sentencia de separación legal. Cobro de las rentas del arrendamiento después del fallecimiento del contratante. Ejercicio del derecho de opción después del fallecimiento del otorgante.
  55. DESTACADA OPOSITORES STS 3491/2019 Revocación de donación por ingratitud. Art. 648.2.º CC. Improcedencia.
  56. DESTACADA OPOSITORES STS 3520/2019 Sociedad de gananciales. Liquidación. Crédito frente a los padres de la esposa, que cedieron el uso de una vivienda propia al matrimonio, por el importe de las obras de elevación de una nueva planta.
  57. DESTACADA OPOSITORES STS 3523/2019 Acción reivindicatoria. Donación, necesidad de escritura pública. Documento privado de donación.
  58. DESTACADA OPOSITORES STS 3531/2019 Herencia. Colación de heredero forzoso sobre el dinero donado y no de los bienes adquiridos con ese dinero.
  59. DESTACADA OPOSITORES STS 3549/2019 Régimen de separación. Derecho de reembolso. Obras ejecutadas en terreno privativo de la esposa. Inexistencia de cargas de matrimonio. Amortización cuotas préstamo hipotecario para sufragrar construcción.
  60. DESTACADA OPOSITORES STS 3707/2019 Poder general con especificación de la facultad de “vender o enajenar bienes inmuebles”. No es necesario que especifique los bienes sobre los que el apoderado puede realizar las facultades conferidas. Abuso del poder de representación. Conocimiento por el tercero del carácter abusivo o desviado del acto de ejercicio del poder. Ineficacia del negocio estipulado por el representante con el tercero.
  61. DESTACADA OPOSITORES STS 4080/2019 Régimen económico matrimonial de separación de bienes. Compensación por trabajo doméstico. Condicionantes legales.
  62. DESTACADA OPOSITORES STS 4188/2019 Diferencia entre contrato de préstamo bancario y contrato de apertura de crédito bancario. Relatividad del nomen iuris en relación con la naturaleza efectiva del contrato.
  63. DESTACADA OPOSITORES STS 4217/2019 Cambio de la mención registral del sexo y de nombre en transexual menor de edad.
  64. DESTACADA OPOSITORES STS 26/2020 Sociedad de gananciales. Impugnación por el confesante de la manifestación realizada en el momento de la adquisición de que el dinero invertido en la compra del inmueble pertenecía en exclusiva a su esposa.
  65. DESTACADA OPOSITORES STS 308/2020 Contrato de opción de compra. Ejercicio tempestivo. Valoración probatoria en la instancia. Obligación de la concedente de cancelar gravamen hipotecario sobre el inmueble antes de la elevación a público del contrato de compraventa. Incumplimiento. Reclamación de cantidad: devolución de la prima doblada. Interpretación de los contratos: reiteración de jurisprudencia.
  66. DESTACADA OPOSITORES STS 312/2020 Prohibición del pacto comisorio: su extensión a los negocios indirectos (simulados o fiduciarios) incluida la “venta en garantía”. Su nulidad. Evolución de la jurisprudencia. El caso de la compraventa con pacto de retroventa simulada en función de garantía. No concurre en el presente caso por no haberse acreditado en la instancia la existencia de un pacto verbal de retro ni la existencia de una deuda disimulada respecto de la que la compraventa actúe en función de garantía. El préstamo supuestamente garantizado, tras la ampliación de su plazo de amortización, estaba ya vencido a la fecha de la compraventa, y su importe fue retenido como parte del precio de la compra, que cumple así una función solutoria y no de garantía.
  67. DESTACADA OPOSITORES STS 314/2020 Liquidación de la sociedad de gananciales. Derecho de reembolso del dinero privativo invertido en la adquisición de un bien ganancial aunque no se hiciera reserva del reembolso.
  68. DESTACADA OPOSITORES STS 394/2020 Liquidación de la sociedad de gananciales. Carácter ganancial de un inmueble por atribución voluntaria de ambos cónyuges. Derecho de reembolso del dinero privativo invertido en su adquisición.
  69. DESTACADA OPOSITORES STS 494/2020 Curatela. Ámbito y diferencias con la tutela.
  70. DESTACADA OPOSITORES STS 612/2020 Liquidación de la sociedad de gananciales. Derecho de reembolso del dinero privativo invertido en la adquisición de un bien ganancial aunque no se hiciera reserva del reembolso. Reiteración de doctrina.
  71. DESTACADA OPOSITORES STS 667/2020 Momento de la disolución de la sociedad de gananciales en caso de divorcio. Reiteración de doctrina
  72. DESTACADA OPOSITORES STS 1490/2020 Régimen de gananciales. Formación de inventario. Derecho de crédito de la esposa frente a la sociedad de gananciales por el importe de una donación efectuada por su madre que se ingresó en cuenta común de los esposos y con la que se realizaron gastos para la comunidad de gananciales.
  73. DESTACADA OPOSITORES STS 1507/2020 Legado de cosa específica y determinada propia del testador. Jurisprudencia sobre su efecto directo. La subordinación de los legados al previo pago de las deudas del causante y al principio de intangibilidad de las legítimas. Necesidad de formación de inventario y liquidación de la herencia. La previa liquidación de la sociedad de gananciales para fijar la masa hereditaria.
  74. DESTACADA OPOSITORES STS 1590/2020 Nulidad de contrato por simulación. Carácter imprescriptible de la acción para impugnar tanto en los casos de simulación absoluta como relativa. Compraventa que oculta contrato fiduciario.
  75. DESTACADA OPOSITORES STS 2070/2020 Preterición. Legítima de los hijos preteridos intencionalmente cuando concurren con extraños.
  76. DESTACADA OPOSITORES STS 2087/2020 Legado. Acción ex testamento de reclamación de la cosa legada. Inexistencia de voluntad revocatoria de la testadora. Venta del bien legado por la tutora con autorización judicial para atender las necesidades de la testadora declarada incapaz. Subrogación de los legatarios en la cantidad sobrante al fallecimiento de la causante.
  77. DESTACADA OPOSITORES STS 2668/2020 Nacionalidad. No son nacidos en España quienes nacieron en un territorio durante la etapa en que fue colonia española (Guinea).
  78. DESTACADA OPOSITORES STS 2673/2020 Acción de reclamación e impugnación de la paternidad. Orden de los apellidos. Principio del superior interés del menor.
  79. DESTACADA OPOSITORES STS 3123/2020 Suficiencia de poder. Art. 1713 CC. Reiteración de doctrina. En un poder general en el que se especifican actos de riguroso dominio no es preciso que se designen los bienes concretos sobre los que el apoderado puede realizar las facultades conferidas. Ejercicio extralimitado de poder. No concurren las circunstancias para su apreciación. Confirmación de la sentencia recurrida.
  80. DESTACADA OPOSITORES STS 3189/2020 Derecho de familia. Compensación del art. 1438 CC. Interpretación de la expresión de “trabajo para la casa”. Valoración de la “precariedad” de las condiciones del trabajo del esposo en el negocio de la esposa.
  81. DESTACADA OPOSITORES STS 3638/2020 Naturaleza y caracteres de la fianza. Su consideración contractual en la jurisprudencia. El derecho de subrogación del fiador en los derechos del acreedor. La liberación del fiador en caso de imposibilidad de subrogación en los derechos del acreedor. La jurisprudencia dictada sobre el art. 1852 CC.
  82. DESTACADA OPOSITORES STS 3639/2020 La condición de socios de los copropietarios en régimen de proindiviso de las participaciones sociales; diferencias con el caso de las comunidades hereditarias. Su legitimación para reclamar el pago del dividendo aprobado como derecho desprendido del vínculo societario. Doctrina jurisprudencial sobre la situación de la cotitularidad sobre las participaciones sociales en el régimen propio de la comunidad hereditaria: inaplicabilidad in casu
  83. Y DESTACADA OPOSITORES STS 3805/2020 Artículos 361 y 453 CC. Derecho de retención de quien construye de buena fe en suelo ajeno. Opción del propietario del suelo, que no se convierte automáticamente en propietario de lo construido. Oposición al desahucio.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Fichas para dictamen

Tenemos aquí bajo el título Fichas para dictamen dos trabajazos, que habría que proponerse sistematizar pero que de momento me conformo con tener controlados. Valen su peso en oro.

Uno es de Carlos Pérez Ramos. El segundo, probablemente también pero no he visto el autor.

No los perdáis de vista. Volveremos sobre ellos.

FICHAS DE DICTAMEN

FICHAS PARA DICTAMEN 2

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Fusión, escisión, transformación y extinción by José Luis Navarro Comín
  • No cabe confundir la EXTINCION con la disolución y liquidación. Repasar diferencias en liquidación en las SA y SL y  tener claro lo de la unanimidad en la venta de inmuebles, si debe adoptarse en Junta o si se aplica en SL si los Estatutos no lo prevén. Parece que basta unanimidad.
  • Si la sociedad se disuelve por transcurso del tiempo, cabe la prórroga si se presenta en el Registro antes del fin. Es decir no basta que se acuerde antes y se presente después. Como dice la ley hace falta que se acuerde y presente antes.
  • La liquidación de una empresa es un acto de disposición según Cámara y por tanto si es ganancial hace falta la decisión de los dos, o si está a cargo de un factor o de otro no titular este no puede decidir eso. Tienen incluso obligación de seguir al frente del negocio.
  • En el caso de los cónyuges quizá sea sólo aplicable los art. 1390 y 1391 Cci.
  • La empresa es un bien indivisible como demuestra el art. 1056 CC por lo que es aplicable el art. 1062 en caso de partición, división o similares. Si en la división o partición se adjudica a uno la empresa los acreedores no quedan vinculados con el acuerdo y pueden dirigirse ex art. 405 contra todos si bien internamente sí produce efectos.
  • Por ser indivisible el testador puede disponer de ella en el testamento por vía de herencia o legado. Y en el caso de legatario parece que a pesar de algunos como todo legatario no respondería de las deudas sino que serían del heredero.
  • Si deciden continuar la empresa habrá una sociedad irregular tácita.
  • Por último se discute si se aplica el art. 829 a una cosa objeto de mejora o a varias o al menos a una universalidad como la empresa.
  • Ver y preguntar la figura del activo y pasivo sobrevenido. Si aparece una condición resolutoria que cancelar se puede acudir a esta figura para cancelar si faltaba algo para pagar. Cobra y cancela, pero si ya estaba todo pagado o para elevar a público ventas anteriores, etc. quizá también valga ya que el art. Del RRM habla de “actos jurídicos”. Valdrá, ¿no? Creo que hasta se permite que el apoderado eleve a público aún después de la extinción y cancelación……
  • En cuanto a la TRANSFORMACION decir que la sociedad conserva su personalidad jurídica, de ahí las normas de cesión y antes traspaso del arrendamiento. NO se revocan los poderes, aunque quizá se deba justificar documentalmente la transformación.
  • En cambio parece que debe cesar el antiguo órgano de transformación y crearse otro nuevo aun con las mismas personas, que no sé qué quiere decir, pero creo que nada. Desde luego que mientras no se inscriba en el RM no surtirá efectos frente a terceros de modo que si contratan los antiguos administradores es válido si son de buena fe y si son los nuevos pues dependerá de que se le de a conocer. El 15 y 16 LSA no se aplican a la transformación.
  • Y discutir  si se aplica el 41 LSA a las transformaciones en SA durante 2 años.
  • También discutir si es necesaria la inscripción para la transformación  o esta se ha producido con la escritura. Es el eterno problema de la personalidad de la sociedad en formación e irregular. Llagaria dirá que desde la escritura y otros desde la inscripción. Y si se aumenta el capital para transformarse que es frecuente ojo con la imposibilidad de transmitir hasta la inscripción.
  • En las sociedades colectivas  o comanditarias discutir si cabe el pacto de que el acuerdo sea sólo por mayoría. A favor que pueda pasar a ser limitada, en contra que parece más seguro que cambia el tipo y naturaleza de la sociedad.
  • En cuanto a la FUSION, no confundirla con la compra de acciones de una Sociedad por otra, aquí se aplican las reglas en su caso de la Sociedad dominante, supongo que a partir de entonces.
  • La eficacia de la fusión queda supeditada a la inscripción. Aquí parece que hasta que no se inscriba no se extinguirá la absorbida, ¿no?.
  • En cuanto a los poderes, en caso de fusión por absorción, los concedidos por la absorbente se mantienen y los concedidos por la que se extingue, si tales poderes son mercantiles subsisten, por ejemplo los dados por un Banco para dar préstamos hipotecarios, art. 290, aunque podrán revocar los herederos que es la absorbente.
  • Si son civiles discutirlo, pero decir que se revocan, y  en algún caso aplicar las reglas del factor notorio para salvar a favor de terceros, y yo creo que el 1738 también. Cámara confirma a Llagaria y habla del factor notorio.
  • Si la sociedad que se fusiona era arrendadora discutir si hay retracto LAR o no. Los demás es claro que no. A favor de que lo haya que la ley habla de toda transmisión. En contra la interpretación restrictiva y que se refiere a sucesión a título singular.
  • Los bienes de la sociedad extinguida pasan por sucesión a la absorbente y puede disponer de ellos pero por el tracto sucesivo para inscribirlo hace falta que se acredite la fusión, supongo que con certificado de la inscripción en el RM de la fusión. Si vende antes de la inscripción, todo dependerá de los efectos de la inscripción.
  • Según Cámara sin escritura e inscripción de la fusión no hay fusión ordinaria sino que adoptado el acuerdo las partes pueden exigir la formalización pero mientras no se inscriba y publique quedan protegidos los terceros de buena fe por el 9 RRM por lo que parece que serán incluso los civiles .
  • La fusión es una sucesión a título universal como la cesión global del activo y pasivo.
  • Lo mismo para los poderes de la que se extingue en la ESCISION
  • En la DISOLUCION Y LIQUIDACION, acordada la disolución ya no puede acordarse reducir el capital con aportaciones a los socios.
  • Se discute si la liquidación es acto  particional o de enajenación Cámara dice lo primero y por eso en el caso de un arrendamiento de la sociedad que se adjudica a uno de los socios no habría traspaso ni retractos, pero el TS parece que dice que sí.
  • El acto de adjudicación a los socios del haber social resultante se ha calificado: como una dación en pago de un crédito a favor del socio. Otros dicen que es partición y se aplican sus reglas de capacidad y el adjudicatario no sería tercero del 34 al menos si las sociedades son cerradas. Pero otros dicen que sí pues basta que se compare con la situación de la enajenación del inmueble.
  • Si aparecen nuevos acreedores después de la liquidación si los socios han sido de mala fe responden ilimitadamente y son nulas las adjudicaciones por analogía con las reglas de pérdida del beneficio de inventario (¡toma ya!).
  • Si son los socios de buena fe hay 3 soluciones anular las adjudicaciones y volver a liquidar, que socios respondan ilimitadamente o que respondan limitadamente hasta lo aportado. Cámara dice que lo mejor es la nulidad de adjudicación por analogía con la reducción de capital cuando no consienten o garantizan a los acreedores que dice el artículo que no se llevará a efecto, pero se puede discutir si es nula o anulable y es mejor anulable pues se puede pagar a los acreedores. Y ello aunque esté inscrita la liquidación pues la inscripción no convalida los actos nulos. No obstante sí podría aparecer el tercero del 34.
  • En cuanto a las causas de disolución, no se puede excluir ninguna de las previstas en la ley salvo prórroga en el transcurso del tiempo, pero pueden añadirse otras que no sean contrarias a los principios fundamentales de la sociedad de que se trate.
  • La DG dice que se pueden inscribir los acuerdos de disolución sin nombrar aún liquidadores porque si bien es cierto que parece que lo exige el 240 RRM el art. 243 RRM admite casos en que no lo es.
  • OJO es regla fundamental que hay que pagar el pasivo antes de repartirse el activo y si no incompleta la liquidación? Nos remitimos a lo dicho arriba.
  • Si se acuerda la disolución cesan los administradores dando paso a los liquidadores pero mientras no se inscriba y publique en el RM los terceros de buena fe estarán protegidos si contratan con los anteriores administradores por el 9 RRM mientras que los que ya contraten con los nuevos liquidadores también estarán protegidos por conocerlo y por actos propios de la sociedad. En el caso de que sean distintos unos y otros terceros acudir a las reglas generales de la doble venta .
  • Si la sociedad tiene término de vigencia así como en colectivas y comanditarias o cabe al igual que las civiles que uno pida disolución en SA o SL parece posible.
  • Cámara plantea la responsabilidad de los administradores con los acreedores por no promover la disolución si las cosas van mal y llega incluso a forzar el levantamiento del velo para perseguir a los socios cosa que yo no haría pues es difícil de probar.
  • Por debajo de las cantidades de capital social de la ley por pérdidas es causa de disolución o de reducción obligatoria de CS. En colectivas es la pérdida entera del CS.
  • OJO con el pacto de continuación de la sociedad entre los socios supérstites o los herederos. Verlo en sociedades colectivas o Estudios.
  • El cargo de liquidador se debe aceptar pero al igual que el administrador no es constitutivo
  • Para la discutida enajenación de inmuebles tener en cuenta que la norma es de protección de los accionistas pues aunque no haya acreedores o estén pagados debe igualmente proceder la subasta pública. El TS ha admitido la dispensa de la subasta en acuerdo unánime de la Junta pero la DG dice que la Sentencia insinúa que bastaría un acuerdo mayoritario de la Junta si se autorizase una venta con todas las condiciones ya fijadas sin dejar ninguna discrecionalidad a los liquidadores. Ojo. Por eso en las SA puede realizarse la cesión global con esa fijación de condiciones y por eso lo establece así la LSL
  • Si se nos dice que se vende a los socios el inmueble ahí está la unanimidad, pero que se haya pagado a los socios parece necesario.
  • En SL está claro que los liquidadores actúan solidariamente pues la ley dice que se entienden nombrados individualmente pero en cambio en SA se discute si puede aplicarse igual norma o si era un CA actuarán colegiadamente. Mejor lo primero.
  • Si hay adjudicación in natura deben otorgar la escritura también ellos y no sólo el liquidador.
  • Leer la resolución de los administradores mancomunados que se apoderan porque parece que el poder lo dan los dos y entonces no habría problema en que fuera general pues igual se lo podrían dar a un tercero pero sí que entonces parece que habrían de revocar los dos. Leerla. Pues no, el poder es de uno a otro y quizá no quepa poder general.
  • En cuanto al aumento mixto que no por parte onerosa y gratuita (por lo que por unanimidad se puede hacer seguro) y que sí por el art. Pero puede referirse sólo al caso de unanimidad.
  • En cuanto a los auditores lo de Meneses y el problema que la sociedad nombre a uno y éste ya es de la sociedad y audita él por imparcialidad.
  • En cuanto a la posibilidad de ahorrarse el anuncio de emisión de acciones para el ejercicio del derecho de suscripción preferente aunque estén todos el art. dice que se comunicará a titulares de obligaciones convertibles y a usufructuarios que pueden ejercitarlo por lo que a no ser que estén todos los socios y decidan ejercitarlo no valdrá si no que habrá que anunciarlo. Pensarlo.
  • Ojo con los derechos de asignación gratuita que como los derechos de suscripción preferente se transmiten con las mismas limitaciones que las acciones de que derivan.
  • Preguntar el 238 RRM.
  • Si en la liquidación se adjudican bienes con excesos y las acciones eran privativas aunque se pague el exceso con dinero ganancial sigue siendo privativo como en la herencia.
  • Si en los Estatutos se dice que necesariamente los liquidadores son los administradores si se quiere nombrar a otro hay que modificar previamente los Estatutos.
  • Efectos de la inscripción en la fusión y escisión. ¿Puede vender los bienes de la extinguida la absorbente antes de la inscripción de la fusión en el RM?, ¿o es venta de cosa ajena y no podrá crear un 34 por tracto?
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
La colación by Sergio García-Rosado

*VALORACIÓN DEL DONATUM. Las donaciones se valorarán en el momento del fallecimiento del testador (JL dice que no sabe quien dice que este es el criterio a seguir y ahora viene Sergio y dice que esto está mal que el criterio es el del 1045), pero teniendo en cuenta el estado que tenían los bienes en la FECHA DE LA DONACIÓN (o sea que si me regalan un millón de bragas se tendrá en cuenta el valor del millón de bragas en el momento del fallecimiento), y sin tener en cuenta los aumentos o deterioros físicos, que son de cuenta o riesgo del donatario, conforme a los arts.1045 CC y 1425 CC (este último aplicable a este caso por analogía).

*REGLAS DE IMPUTACIÓN:

  1. Las donaciones hechas a los hijos que no tengan el concepto de mejora se imputan a la legítima, 819 y, y si exceden al tercio de libre disposición, y en el exceso al de mejora. Esto último es discutido, pues hay quien lo niega en base al propio 819 y quien lo admite ex 828.
  2. Las donaciones hechas a los hijos que tengan el concepto de mejora se imputan a esta, 819 y 825 CC, y si exceden de esta y de la legítima del mejorado al tercio de libre disposición.
  3. Las donaciones hechas a los nietos en vida de los padres, se imputan al tercio de libre disposición y en lo que excedan al de mejora.
  4. Donaciones hechas a los legitimarios cuando repudian la herencia, cuando son desheredados, indignos o premueren. Según VALLET se imputan a la legítima. Hay quien mantiene que van a la parte libre (Manresa y Prieto Escudero).
  5. Para los demás supuestos repasar el tema 114. Parece que al tercio de mejora solo se imputa cuando lo dispone expresamente el testador, o en último término.

*IMPUTACIÓN DE LEGADOS. Los extraños tienen preferencia en el tercio libre sobre los hijos (y sobre los demás descendientes, ¿no?). Los nietos y ulteriores descendientes tienen preferencia en el tercio de mejora sobre los hijos. Ten en cuenta en la materia la voluntad del testador y que si este ordena legados es para que puedan cumplirse siempre que sea posible.

*LA ACCION PARA PEDIR LA REDUCCION DE DONACIONES POR INOFICIOSIDAD es una acción rescisoria de carácter personal (que según la doctrina mayoritaria se rige por el 1299), no real, a la que se le aplica el art. 649 por lo que no perjudica a los terceros adquirentes de buena fe (y a título oneroso, ¿no?) y en consecuencia una vez ejercitada quedarán subsistentes las enajenaciones e hipotecas anteriores a la anotación de la demanda de reducción (tal acción no tiene efectos reales, a diferencia de la acción de revocación por incumplimiento de condiciones a que se refiere el art. 647 del Cci). Los bienes o valores donados solo vuelven a formar parte de la herencia en interés de los legitimarios (y no por ejemplo de LPA).

*TEN EN CUENTA QUE EL ART. 1045.2 DEL CCI NO hace referencia al aumento o deterioro jurídico, sino solamente al físico. El jurídico parece que no es de cargo y riesgo o beneficio del donatario. COMENTAR.

*PARA QUE TENGA LUGAR LA COLACIÓN SE REQUIERE LA CONCURRENCIA DE VARIOS LEGITIMARIOS QUE EN EL TESTAMENTO SEAN INSTITUIDOS HEREDEROS y por tanto: los legitimarios que no sean herederos no están obligados a colacionar; tampoco los que hayan recibido donaciones en vida del causante sino han sido instituidos herederos sin perjuicio de una posible inoficiosidad de la donación ex art. 1037 del Cci (¿?); tampoco podrá pedir la colación el sucesor que tenga reducida su participación exclusivamente a su cuota legitimaria, ni, finalmente, los herederos “ex re certa” (aunque este caso dependerá su obligación de la interpretación del 768).

*El cónyuge viudo podrá ser sujeto activo y pasivo de la colación cuando se le instituya heredero.

*ART. 1039 del Código Civil. VALLET ENTIENDE  que si el abuelo hace la donación al nieto en consideración al hijo y con el consentimiento de este, el hijo deberá colacionar. SERGIO COLOCA ESTE PUNTO BAJO INTERROGANTES porque es una comida de olla de Vallet.

*EL ART.1038 CC OBLIGA A COLACIONAR AUNQUE se haya repudiado la herencia del padre representado. Esta obligación se justifica si tenemos en cuenta que los coherederos del ascendiente representado tienen derecho a la colación de estos bienes. A pesar del art.1038-2 CC, parece que los nietos no deben colacionar lo que el abuelo les hubiese donado antes del fallecimiento o desheredación del ascendiente representado, pues según VALLET si el abuelo donó a los nietos cuando no eran presuntos herederos es lógico entender que no quiso la colación.

*SUPUESTOS ESPECIALES EN MATERIA DE COLACION:

  • Donaciones simuladas.
  • Donaciones indirectas (como las primas de un seguro de vida; ten en cuenta que si estas exceden del capital, el beneficiario sólo colacionará el capital).
  • Donaciones remuneratorias u onerosas.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Las 25 sentencias con doctrina jurisprudencia más interesantes de la Sala 1ª del TS de los dos últimos años a efectos del dictamen de notarías

Al comienzo de cada una puede pincharse el enlace para ver las sentencias completas.

Además de esta entrada conviene revisar esta otra en la que, además de estas sentencias, hay otras de la Sala 1ª también muy interesantes a efectos de dictamen aunque no sean constitutivas de doctrina jurisprudencial.

  1. STS 1722/2019 Doble venta. Artículo 1473 CC. Reiteración de doctrina“A partir de la sentencia del pleno 928/2007, de 7 de septiembre, es doctrina de la sala que el art. 1473 CC es aplicable cuando se da el supuesto de hecho de varias ventas sucesivas de un inmueble por el mismo vendedor, inicialmente propietario y con poder de disposición, también en los casos en que el primer comprador hubiera adquirido la propiedad del inmueble en virtud de la tradición. De acuerdo con la doctrina de la sala si el dominio estaba inscrito a favor del vendedor, aunque realmente lo hubiera transmitido a otro comprador, prevalece el comprador que inscribe si reúne en ese momento la buena fe requerida por el art. 34 LH (con posterioridad, a la sentencia citada 928/2007, en el mismo sentido las sentencias 73/2011, de 11 de febrero, y 392/2012, de 27 de junio). La aplicación del art. 1473 CC precisa una identidad en el objeto (“si una misma cosa se hubiese vendido a diferentes compradores…”). Esa identidad también se da cuando, como sucedió en el caso de la sentencia 928/2007, de 7 de septiembre, el objeto de las dos ventas no es totalmente coincidente porque con ocasión de la primera se segregó de la finca matriz una porción que fue la que se vendió, mientras que en la segunda compraventa se vendió la totalidad de la finca. Esto es lo que sucede en el presente caso.Procede por ello estimar el recurso de casación, casar la sentencia recurrida y desestimar tanto la acción declarativa de dominio interpuestay la pretensión de que se declare la nulidad parcial de la venta porque, de acuerdo con la doctrina sentada a partir de la sentencia de 5 de marzo de 2007 (Rc. 5299/1999) esta sala rechaza la tesis de que la segunda transmisión deba declararse nula por no ser ya la cosa vendida propia del vendedor y carecer de objeto”. ESTIMADO.
  2. STS 1523/2019 Desheredación: art. 853.2 CC. El maltrato psicológico como causa de desheredación. Doctrina jurisprudencia aplicable. “La sentencia recurrida, de modo expreso, sustenta su fundamentación jurídica desde el concepto del maltrato psicológico dado por esta sala en sus sentencias 258/2014, de 3 de junio y 59/2015, de 30 de enero. En dichas sentencias, el maltrato psicológico se configura como una injustificada actuación del heredero que determina un menoscabo o lesión de la salud mental del testador o testadora, de forma que debe considerarse comprendida en la expresión que encierra el maltrato de obra en el art. 853.2 CC. En el presente caso, la sentencia recurrida considera acreditado que ambos hermanos incurrieron en una conducta de menosprecio y abandono familiar respecto de su madre, sin justificación alguna y sólo imputable a los mismos“. DESESTIMADO
  3. STS 1529/2019 Cláusula penal. Incumplimiento del pacto de preaviso previsto en la cláusula penal. Improcedencia de la moderación de la cláusula penal (art. 1154 CC). Doctrina jurisprudencial aplicable. “Por lo que se refiere a la facultad moderadora de la pena atribuida al juez en el art. 1154 CC, es doctrina de esta sala que la referida moderación queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Pero no cabe dicha moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar específicamente, el incumplimiento producido entre otras, SSTS 708/2014, de 4 de diciembre; 710/2014, de 3 de diciembre y 366/2015, de 18 de junio). Además, esta sala en su sentencia 530/2016, de 13 de septiembre, tiene declarado lo siguiente: “[…] No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales “opresivas”, intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las “usurarias”, aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas. “Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC , por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudenciasobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla. “Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados (art. 217.3 LEC )”. En el presente caso, la demandada no alega, ni prueba, que la penalidad establecida fuese extraordinariamente excesiva, sino que se ha limitado a señalar que advirtió a la demandante de su intención de resolver el contrato, pero que por desconocimiento del tenor del mismo no lo hizo de un modo fehaciente, o a plantear cuestiones de índole interpretativa acerca de la referida cláusula“. ESTIMADO
  4. STS 1226/2019 Contrato de préstamo celebrado en un marco empresarial que excluye la aplicación de la legislación de consumidores: resumen de la jurisprudencia española y comunitaria. Cualidad legal de comerciante: interpretación del art. 1 CCom. Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial.1.- En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3: “2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. “3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros”. 2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, “son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivascuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCUabandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber , C-464/01). Por lo que, como dijimos en la sentencia 356/2018, de 13 de junio, elart. 1 LGCUdebe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión (sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio, que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio, dice: “[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que ‘los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea[artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitarioque tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno’ (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada , apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029, apartado 95)”. 3.- LaSTJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16(asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor yestablece las siguientes pautas:(i) El concepto de “consumidor” debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional. (iii) Dado que el concepto de “consumidor” se define por oposición al de “operador económico” y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de “consumidor”. (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justiciaha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato. Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17(asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa: “El concepto de “consumidor” […] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada). “Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional (sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada). “Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional (sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)”. 4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; 594/2017, de 7 de noviembre; y 356/2018, de 13 de junio. 5.- Si aplicamos estos criterios a los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, la valoración jurídica debe ser necesariamente diferente. Aunque la Sra. Camila se dedicara preferentemente a su actividad profesional como traductora, resulta claro que el préstamo no se solicitó para satisfacer sus necesidades de consumo privado, sino para el ejercicio de una actividad profesional, aunque fuera para el futuro. En consecuencia, el préstamo litigioso no fue una operación acogida a la legislación de consumidores, sino un negocio jurídico de carácter profesional y empresarial. Cualidad legal de comerciante o empresario: 1.-La sentencia recurrida, además de considerar que la operación de préstamo se concertó en un marco ajeno a la actividad profesional de la demandada, que era la de traductora, aprecia que tampoco puede considerarse actividad empresarial, porque la Sra. Camila no tenía la cualidad legal de comerciante, conforme al art. 1 CCom. Y razona para ello que no tenía licencia fiscal o administrativa que amparase el ejercicio empresarial.2.- En primer lugar, ya hemos dicho que, a estos efectos, dicha circunstancia es irrelevante, dado que una misma persona puede ser considerada consumidora respecto de ciertas operaciones y operadora económica respecto de otras. Y, en segundo lugar, en nuestro Derecho, la cualidad de comerciante o empresario individual no deriva de la obtención de determinadas licencias o la superación de concretos requisitos administrativos. Al contrario, del art. 1 CComse infiere que basta con el cumplimiento de dos requisitos no formales: tener capacidad y ejercer habitualmente la actividad; a los que la jurisprudencia, desde la conocida sentencia de esta sala de 25 de marzo de 1922, ha añadido el de actuar en nombre propio (sentencia 353/1989, de 27 de abril, y las que en ella se citan). Como estableció la sentencia 314/1987, de 22 de mayo, “el rol de comerciante [viene delimitado] por el dato puramente objetivo del ejercicio de actos de comercio”. Y es claro que la explotación de una taberna o bar supone un acto empresarial. Es decir, la calificación de una persona como empresario individual no se basa en un dato o requisito formal, sino en la realidad efectiva de los tres requisitos jurídico-materiales antes expuestos. Que la prestataria tenga la profesión de traductora no impide que, simultáneamente, se dedique a una actividad empresarial, como es la explotación de un negocio de bar. Máxime cuando dicha simultaneidad no constituye prohibición o impedimento para el ejercicio del comercio, conforme a los arts.13 y 14 CCom. DESESTIMADO.
  5. STS 1015/2019 Indemnización de daños y perjuicios por negligencia en la comercialización de productos financieros complejos. Deducción de las ganancias percibidas. Reiteración de la jurisprudencia de la sala. “La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre, y 81/2018, de 14 de febrero. En la primera de tales resoluciones, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC, dijimos: “Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo, ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damnosignificaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional. “Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre, en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que “el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes””. Como hemos argumentado en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero, en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste. Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que “la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor”, se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor. Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro. Como dijimos en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero: “La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial. “En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte”.  En las sentencias 165/2018, de 22 de marzo, 373/2018, de 20 de junio, y 547/2018, de 5 de octubre, resolvimos unos casos iguales al presente, en los que, una vez sumadas las cantidades obtenidas tras el canje obligatorio y las percibidas como rendimientos de la inversión, resultó que los inversores habían recibido una suma superior a la inicialmente invertida. Ello implica que no proceda indemnización alguna, puesto que el daño económico sufrido por los adquirentes, que es lo que debe ser resarcido, se contrae a la pérdida neta sufrida en su inversión, que aquí no se produjo. Lo que, a su vez, supone la desestimación de la demanda, al no existir perjuicio patrimonial indemnizable ni restitución favorable a los demandantes”.ESTIMADO
  6. STS 904/2019 Tercería de mejor derecho y anotación preventiva de embargos. Arts.1923.4.º y 1924. 3.º B CC. Doctrina jurisprudencial aplicable. “Conforme al sistema de concurrencia, preferencia y prelación de créditos, previsto por nuestro Código Civily, en particular, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 44 LH y 1923.4.º CC, la preferencia singular de cobro del crédito que contempla este último precepto radica en el rango que otorga la anotación preventiva de embargo. Preferencia singular de cobro que no es absoluta o plena, pues solo surte efectos frente a “créditos posteriores”. La jurisprudencia de esta sala, contenida, entre otras, en las sentencias núms. 397/1999, de 12 de mayo y 660/1994, de 30 de junio, ha precisado que dicha anotación preventiva no da al acreedor que la obtiene preferencia de cobro respecto de los créditos anteriores y solo opera respecto de los créditos contraídos con posterioridad a la citada anotación preventiva de embargo. Por otra parte, conviene destacar, conforme a la citada sentencia de 30 de junio de 1994 y lo resuelto por la Dirección General de los Registros y del Notariado, entre otras, en la resolución de 2 de diciembre de 2004, la diferenciación a estos efectos entre el supuesto de concurrencia de créditos y el de concurrencia de anotaciones o de embargos.En el primero, supuesto del presente caso, la concurrencia de créditos se produce necesariamente cuando se plantea una tercería de mejor derecho, que debe ser resuelta en el marco normativo que dispensa nuestro Código Civilsobre preferencia y prelación de créditos, a partir de lo dispuesto en el art. 1923.4.º CC. En el segundo, la mera concurrencia de anotaciones o de embargos, fuera del anterior marco de preferencia y prelación de créditos, se resuelve por la aplicación del principio de prioridad registral, de acuerdo con la regla 2.ª del art. 1927 CC.  En el segundo motivo la recurrente denuncia la infracción del art. 1924. 3.º.B CC.El motivo debe ser desestimado. En el presente caso, la parte que ostenta a su favor una sentencia firme, como expresamente exige el art. 1924.3.º B CC, es el tercerista, cuyo derecho de crédito fue confirmado por la Audiencia Provincial que devino firme al no haberse impugnado. Frente a ello, la recurrente no ostenta a su favor el reconocimiento de su derecho de crédito por sentencia firme, sino un auto de medidas cautelares por el que se acuerda el embargo preventivo en garantía del eventual pronunciamiento de condena del concursado, sin que, hasta la fecha, se haya acreditado que se ha producido dicho pronunciamiento de condena. Además de que la aplicación del art.1924 CC se proyecta con relación “a los demás bienes muebles e inmuebles del deudor”, es decir, al margen de la preferencia sobre los bienes que sean objeto de “los créditos preventivamente anotados en el Registro de la Propiedad”, que es contemplada específicamente en el citado art. 1923. 4.º CC”.DESESTIMADO. 
  7. STS 687/2019 Indemnización de daños y perjuicios. Compensación de pérdida y lucro. Reiteración de la jurisprudencia de la Sala.“La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre, y 81/2018, de 14 de febrero, entre otras varias. En la primera de tales resoluciones, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC, dijimos: “Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo, ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damnosignificaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional. “Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre, en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que “el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes”.Como hemos argumentado en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero, en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra partepero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.  Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CCque “la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor”, se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor. Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.  Como dijimos en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero: “La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial. “En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte”. ESTIMADO
  8. STS 707/2019 Dispensa de colación de una donación. Reiteración de doctrina. Revocabilidad. Necesidad de estar a la última voluntad del causante.“Este razonamiento no es conforme con la doctrina sentada en la sentencia de pleno 473/2018, de 20 de julio, que establece que la dispensa de la colación es revocable, aunque hubiera sido realizada en la misma donación, y con independencia del móvil subjetivo por el que se hizo la donación.En la citada sentencia 473/2018nos pronunciamos acerca de esta cuestión, que no es pacífica en la doctrina científica -aunque en la actualidad es mayoritaria la opinión a favor de la revocabilidad- y sobre la que no existía jurisprudencia consolidada de la sala, tal y como con detalle expusimos en esa ocasión. Dijimos en esta sentencia: “Debe atenderse a la verdadera naturaleza y a la eficacia que el Código civil atribuye a la dispensa de colación. La conclusión no puede ser otra entonces que la de la revocabilidad de la dispensa y la necesidad de estar a la última voluntad del causante. “La dispensa es una declaración de voluntad que da lugar a que la partición se deba realizar sin tener en cuenta en ella las liberalidades percibidas en vida por los legitimarios. Se trata, por tanto, de un acto de naturaleza y eficacia “mortis causa”, regido por el principio de la revocabilidad por el que, como opción de política legislativa, se inclina el Código civil, tal y como con claridad resulta de los arts. 737 y 1271 CCasí como de las escasas excepciones en las que el Código acepta la eficacia de un contrato sucesorio (art. 826, promesa de mejorar en capitulaciones; art. 827, mejora contractual irrevocable; art. 1341, donación en capitulaciones de bienes futuros). “Con independencia de la forma en que se manifieste y del documento que la recoja, la dispensa de colación no pierde su naturaleza de declaración unilateral y revocable. Afirmar que la dispensa formó parte del negocio lucrativo aceptado por el donatario implicaría convertir la dispensa en causa de la donación y sostener que el donatario aceptó la donación por su carácter no colacionable, lo que resulta difícil de imaginar, solo podría dar lugar, en su caso, a plantear bien el error en la aceptación bien la renuncia a la donación. A ello debe sumarse que, sabiendo que la dispensa es un acto unilateral y revocable, el donatario que acepta la donación siempre debe asumir que el causante puede revocar su decisión para privarle, no de la donación, sino de las expectativas que tuviera de recibir más en la sucesión, por lo que una revocación de la dispensa, como la revocación de otro acto dirigido a ordenar la sucesión, nunca puede considerarse que contraríe los actos propios. “A efectos prácticos cabe añadir que es ilógico considerar irrevocable la dispensa cuando el causante puede lograr el mismo efecto disminuyendo la cuota de institución del donatario, por ejemplo, mediante donaciones no colacionables a los demás”.DESESTIMADO
  9. STS 710/2019 Derecho concursal. Compraventa de finca con condición resolutoria y cláusula penal de indemnización de daños y perjuicios. Incumplimiento de la promotora del último pago del precio aplazado. Cláusulas indemnizatorias y punitivas. Arts. 61.2 y 62.1 LC. Doctrina jurisprudencial aplicable. “En el presente caso, no es objeto de discusión la eficacia de la condición resolutoria, ni la oponibilidad de la cláusula penal frente a la administración concursal. Lo que se discute son los efectos de la resolución contractual con relación a la indemnización de los daños y perjuicios, conforme a lo previsto en la cláusula penal. Tanto en el párrafo segundo del art. 61.2 LC, en caso de resolución del contrato en interés del concurso, como el art. 62.4 LC, en caso de resolución del contrato por incumplimiento de la concursada, la ley reconoce a la parte in bonis un derecho a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la resolución, y que este derecho se satisfaga con cargo a la masa. Cuando las partes en el contrato han pactado, como es el caso, una cláusula penal, esta debe operar en lo que tiene de resarcitoria de los daños y perjuicios. Esto es, los daños y perjuicios se cuantificarán en la suma que hubieran convenido las partes en la cláusula penal, sin que tenga sentido juzgar hasta que punto la pena convenida excede de la cuantificación real de los daños y perjuicios, pues para eso se ha pactado la cláusula penal. No obstante lo anterior, cuando la pena exceda con mucho de la finalidad resarcitoria y responda claramente también a una finalidad sancionadora, en lo que tiene de pena no debería operar en caso de concurso de acreedores, pues entonces no se penaliza al deudor sino al resto de sus acreedores concursales”. ESTIMADO.
  10. STS 385/2019 Se reitera la jurisprudencia sobre la improcedencia de la acción individual cuando la conducta antijurídica del administrador ha ocasionado un detrimento patrimonial a la sociedad que repercute indirectamente en la pérdida de valor de las participaciones o acciones de sus socios y en la imposibilidad de pagar las deudas sociales a sus acreedores. Doctrina jurisprudencial“La exigencia de que, en el caso de la acción individual, el daño haya sido ocasionado directamente a los socios o acreedores que ejercitan la acción, se contiene en la reseña que la jurisprudencia hace de los requisitos necesarios para que pueda prosperar esta acción (sentencias 253/2016, de 18 de abril ; 472/2016, de 13 de julio ; y 150/2017, de 2 de marzo): “i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal;iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal;  iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero (…), sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero”. Pero, además, el Tribunal Supremo, en un supuesto muy similaral presente, ha declarado la improcedencia de la acción individual cuando la conducta antijurídica del administrador ha ocasionado un detrimento patrimonial a la sociedad que repercute indirectamente en la pérdida de valor de las participaciones o acciones de sus socios y en la imposibilidad de pagar las deudas sociales a sus acreedores. Fue el caso de la sentencia 396/2013, de 20 de junio, cuya doctrina ha sido reiterada después por las sentencias 472/2016, de 13 de julio, y 129/2017, de 27 de febrero: “La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). Está legitimada directamente para ejercitar la acción la propia sociedad, previo acuerdo de la junta general, y va dirigida a restaurar su patrimonio, resarciendo el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador”. Como se ha dicho, el daño causado directamente a la sociedad puede, de modo reflejo, provocar también daños a los socios y los acreedores. La disminución del patrimonio social provoca la correlativa disminución del valor de las acciones o participaciones sociales de las que es titular el socio, y puede provocar que no se repartan dividendos, o se repartan en menor medida. En tal caso, la conducta ilícita del administrador provoca un daño indirecto al socio. Asimismo, dada la función de garantía que el patrimonio social tiene para el acreedor, el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador supone la disminución, o incluso la desaparición, de esa garantía frente a terceros como los acreedores. Por eso losapartados 4 y 5 del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actuales arts. 239 y 240 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, con ligeras variaciones) otorgan legitimación subsidiaria a la minoría de socios (al menos 5% del capital social) y, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos, a los acreedores, para el caso de que la acción no sea ejercitada por la sociedad, aunque ha de ser ejercitada en interés de esta, esto es, para reintegrar el patrimonio social. “La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: “[n]o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos”.  “Por esa razón, doctrina y jurisprudenciahan excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse elart. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimasse requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros”.DESESTIMADO.
  11. STS 388/2019 Ejecución separada de la TGSS respecto de bienes embargados antes de la declaración de concurso. Se reitera la jurisprudencia sobre las excepciones a la suspensión de ejecuciones y sus salvedades. Doctrina jurisprudencial:“En la sentencia 319/2018, de 30 de mayo, interpretamos elart. 55 LC, que regula los efectos de la declaración de concurso sobre las ejecuciones y apremios administrativos contra el patrimonio del deudor. Este precepto parte de una regla general: “la imposibilidad de iniciarse ejecuciones singulares o apremios administrativos (apartado 1) y la suspensión de las que estuvieran en curso (apartado 2)”.En aquella sentencia argumentamos las razones de esta previsión normativa: “Esta regla general es una medida que facilita la solución colectiva a la situación de insolvencia, en cuanto que preserva la integridad del patrimonio del concursado por si resulta necesario para un eventual convenio o también una liquidación global de la unidad productiva; y, lo que es más importante, facilita que se cumpla la par condicio creditorum (representado por las reglas concursales de prioridad de cobro) en el pago de los créditos del deudor concursado”. También advertíamos a continuación que el párrafo segundo del art. 55.1 LC establece las excepciones a esta regla general: “En principio, quedan exceptuados de la regla general de la suspensión de las ejecuciones individuales y apremios administrativos contra bienes del deudor concursado, los procedimientos administrativos de ejecución en que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que también se hubieran embargado bienes del concursado. Se entiende que en estos casos no se suspende el procedimiento de ejecución administrativo o, en su caso, judicial laboral, pero queda constreñido a los bienes y derechos embargados con anterioridad a la declaración de concurso. En ningún caso será posible extenderla a nuevos embargos”.Estas excepciones están sujetas, a su vez, a dos salvedades:una relativa a la naturaleza de los bienes y derechos embargados; y otra de carácter temporal. El efecto de estas salvedades es que deje de operar la excepción.La primera salvedades que los bienes y derechos embargados “no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor” (art. 55.1.II LC). Y corresponde al juez del concurso determinar cuándo los bienes embargados no son necesarios para la continuidad de la actividad económica del deudor. La segunda salvedad establece un límite temporal: en cuanto que puede continuarse la ejecución separada hasta la aprobación del plan de liquidación. En nuestro caso, no resulta controvertido que el embargo de los tres vehículos de la concursada, practicado por la TGSS, es anterior a la declaración de concurso, por lo que estábamos ante una de las excepciones a la paralización de ejecuciones. Y, al mismo tiempo, no concurría ninguna de las dos salvedades: los vehículos no eran necesarios para la continuación de la actividad económica del deudor y no se había aprobado el plan de liquidación. Por esta razón procedía autorizar la continuación de la vía de apremio administrativa, como de hecho acordó el juez de lo mercantil, sin que este pronunciamiento fuera impugnado en apelación. La controversia gira en torno al pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, ratificado por la Audiencia, que impone a la TGSS que, una vez realizados los bienes, remita el dinero obtenido a “la masa activa del concurso para el pago de los créditos concursales y contra la masa por el orden que determina la Ley Concursal”. Es cierto que, como también declaramos en la reseñada sentencia 319/2018, de 30 de mayo, en un razonamiento obiter dictum, “el derecho de ejecución separada del concurso que se contiene en el párrafo segundo del art. 55.1 LCno comporta ninguna preferencia de cobro”. De forma que en esas ejecuciones separadas, ya sean judiciales laborales o administrativas, iniciadas antes de la declaración de concurso sobre bienes del deudor concursado, que prosiguen por concurrir los requisitos necesarios para ello, no deja de operar el orden de prelación de créditos concursal, derivado de la clasificación de créditos. Pero la forma de hacer valer la aplicación de estas reglas de preferencia de créditos no es ordenar al órgano ejecutante que remita a la masa activa del concurso el resultado de la realización, sino plantear una tercería de mejor derecho. Así lo advertimos en la sentencia 319/2018, de 30 de mayo: “Eso sí, la administración concursal debe hacerlo valer a través de la correspondiente tercería de mejor derecho, que se resolverá con arreglo a las normas concursales”. Esta tercería de mejor derecho podría hacerse valer, frente al crédito de la TGSS en virtud del cual se practica la ejecución, respecto de concretos “créditos concursales” que, con arreglo a las normas de prelación de créditos de los arts. 89 y ss. LC, tuvieran preferencia de cobro y por su exacto importe. Mientras esté pendiente el concurso, la legitimación para instar esta tercería de mejor derecho corresponde exclusivamente a la administración concursal, en cuanto representa los intereses del concurso, y no a los titulares de los concretos créditos que se esgriman como preferentes frente al crédito de la TGSS. Caso de estimarse la tercería, el importe de lo obtenido que alcance a los créditos con preferencia de cobro respecto del crédito de la TGSS se pondrá a disposición de la masa del concurso, por medio de la administración concursal. No irá directamente destinado al pago de los créditos concursales preferentes al crédito de la TGSS, que hayan justificado la estimación de la tercería de mejor derecho, sino a la masa, para que junto con el resto de los bienes y derechos se haga pago a los acreedores con arreglo a las normas del concurso de acreedores. Conviene remarcar que en la tercería de mejor derecho la administración concursal puede oponer los “créditos concursales” que gozan de prioridad de cobro respecto del crédito de la TGSS, pero no los “créditos contra la masa”. Estos tienen preferencia de cobro respecto de los créditos concursales dentro del concurso de acreedores, de acuerdo con las reglas previstas en elart. 84.3 y 4 LC, pero no fuera del concurso de acreedores. El carácter prededucible de los créditos contra la masa se aplica en el concurso de acreedores, y no en ejecuciones separadas. Esta es una de las diferencias entre la ejecución universal dentro del concurso de acreedores, cuando se opta por la liquidación, y las ejecuciones singulares separadas, realizadas por instancias judiciales o administrativas”. ESTIMADO.
  12. STS 44/2019 Propiedad Horizontal. Alteración de elementos comunes: soportales o porches de un conjunto residencial. Doctrina jurisprudencial aplicable “En el primer motivo las recurrentes denuncian la infracción del art. 396 CCy de ladoctrina jurisprudencialactualmente vigente sobre la determinación del carácter privativo o común de los elementos de propiedad horizontal que no han sido expresamente identificados en el título constitutivo. Argumentan que la moderna doctrina jurisprudencial ha relativizado el valor de la denominada presunción de comunidad en el supuesto de omisiones o inexactitudes en el título constitutivo. El motivo debe ser desestimado. En el presente caso, si bien en el título constitutivo del conjunto residencial DIRECCION001, de 2 de marzo de 1979, no se mencionan expresamente los referidos soportales, su condición de elementos comunes por destino se infiere de la propia interpretación de dicho título constitutivo, que destina el “resto de la parcela” a “zonas libres de paso y ajardinadas, zonas de recreo, piscinas y zonas de uso común”. También conviene señalar, a mayor abundamiento, que esta sala no ha modificado su doctrina acerca de que la enumeración que contiene el art. 396 CC debe ser interpretada de unmodo meramente enunciativo y no taxativo(entre otras, STS 265/2011, de 8 de abril). En el motivo segundo, las recurrentes denuncian la infracción del art. 24.2 b) Ley de Propiedad Horizontaly de la doctrina jurisprudencial que establece la singularidad o especificidad del régimen jurídico de las supracomunidades o agrupaciones de comunidades a las que dicho precepto se refiere, de forma que la denominada presunción de comunidad no resulta de aplicación en este caso de supracomunidades.El motivo debe ser desestimado. Como se desprende del título constitutivo, elart. 24.2 b LPH no resulta aplicable al presente caso, pues el conjunto residencial DIRECCION001 no se constituyó como una agrupación de comunidades de propietarios, tal y como requiere el citado precepto, sino como una sola comunidad general compuesta por todos los propietarios del conjunto residencial; sin que le resulte aplicable, por tanto, la previsión normativa con relación a las citadas agrupaciones de comunidades del art. 24.2 b LPH DESESTIMADO“.
  13. STS 3674/2018 Acción reivindicatoria. Consideración por la jurisprudencia de la acción publiciana como incluida en la anterior. No existe incongruencia por alteración de la causa de pedir cuando se estima la demanda por concurrir los requisitos de esta última.Doctrina jurisprudencialEl primero de los motivos se formula por infracción del artículo 348 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencialque, interpretándola, establece el contenido y presupuestos para el ejercicio de la denominada acción publiciana.Plantea el motivo, en apoyo de su tesis, las diferencias doctrinales e incluso jurisprudenciales-en distintas épocas- acerca de la subsistencia, autonomía y efectos de la llamada acción publiciana, lo que por sí puede admitirse como revelador del interés casacional que invoca.Se ha citado ya lasentencia de 12 de mayo de 1992, de la que se ha transcrito un fragmento en el anterior fundamento tercero, que claramente admite la subsistencia de la llamadaacción publicianaen nuestro Derecho y se refiere a su utilidad.El igual sentido se pronuncia la sentencia de 8 de noviembre 2006 (rec. 3393/1999), así como la 73/2004, de 5 de febrero, de cuyo contenido cabe destacar el siguiente párrafo:“La Sentencia de 21 de febrero de 1941, tan citada por la doctrina, considera la acción publicianacomo una faceta de la reivindicatoria. Declara que la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Salahan dado carta de naturaleza en nuestro Derecho a la acción publiciana, no con la fisonomía original y peculiar que ostentó el Derecho Romano sino como una de las facetas de la propia acción reivindicatoria, que permite al actor probar su mejor título, reclamando la cosa de quien la posea con menor derecho. Igual concepto se mantienen en las Sentencias de 7 de octubre de 1982 y 13 de enero de 1984“.Por ello el motivo no puede ser estimado. La sentencia impugnada parte de la incorporación de las sinopias al edificio histórico de la Universidad y que de ahí fueron trasladadas a Barcelona para su restauración, sin que llegaran a volver a su lugar de origen. Como consecuencia considera, justificando su decisión en la subsistencia de la acción publiciana, quecabe estimar la acción entablada cuando la parte demandante evidencia que tiene un derecho en todo caso de mayor intensidad que el que alega la parte demandadaDESESTIMADO.
  14. STS 2.854/2018: Acción de petición de legado y cautela socini. Doctrina jurisprudencialEn el primer motivo del recurso de casación los recurrentes denuncian la infracción por no aplicación del párrafo segundo del art. 675 del Código Civil. Argumentan que los demandantes han vulnerado la expresa prohibición impuesta por el testador de solicitar la intervención judicial de la herencia dispuesta en su testamento. Por lo que quedan privados de cualquier derecho contemplado en el testamento, incluidos los legados de cantidad que se reclaman al amparo de la estipulación segunda del testamento en favor de D. Lucio y D. Leoncio. El recurso debe ser estimado.La validez de la denominada cautela socini en el marco de las disposiciones testamentariasha sido declarada por la doctrina jurisprudencial de esta sala, particularmente en las SSTS 835/2013, de 17 de enero de 2014 y 254/2014, de 3 de septiembre. Con base en esta jurisprudencia, esta sala, en la sentencia 717/2014, de 21 de abril de 2015 , ha declarado que:«[…] lo relevante a los efectos de la aplicación testamentaria de la cautela socini es tener en cuenta que el incumplimiento de la prohibición que incorpora no se produce, o se contrasta, con el mero recurso a la intervención judicial, sino que es preciso valorar el fundamento del contenido impugnatorio que determina el recurso a dicha intervención, pues no todo fundamento o contenido impugnatorio de la ejecución testamentaria llevada a cabo queda comprendido en la prohibición impuesta en lacautela socini. En efecto, desde la validez conceptual de la figura, se debe indicar que solo aquéllos contenidos impugnatorios que se dirigen a combatir el ámbito dispositivo y distributivo ordenado por el testador son los que incurren frontalmente en la prohibición y desencadenan la atribución de la legítima estricta, como sanción testamentaria. Por contra, aquellas impugnaciones que no traigan causa de este fundamento y se dirijan a denunciar irregularidades, propiamente dichas, del proceso de ejecución testamentaria, tales como la omisión de bienes hereditarios, la adjudicación de bienes, sin la previa liquidación de la sociedad legal de gananciales como, en su caso, la inclusión de bienes ajenos a la herencia diferida, entre otras, escapan de la sanción prevista en la medida en que el testador, por ser contrarias a la norma, no puede imbricarlas, ya de forma genérica o particular, en la prohibición testamentaria que acompaña a la cautela y, por tanto, en la correspondiente sanción”.»En un supuesto muy próximo al aquí enjuiciado, esta sala en su sentencia 254/2014, de 3 de septiembre, ha declarado lo siguiente:«[…] también interesa puntualizar que el objeto de la aplicación de la cautela socini, esto es, el recurso a la intervención judicial en el presente caso, no queda referenciado en la propia acción de petición o entrega del legado de cantidad que dio curso a la demanda ejercitada, pues en su correcto entendimiento la petición del legado y su ejercicio justificado constituye una facultad inherente a la posición jurídica del legatario que el testador no puede abrogar o limitar ya que, en su caso, articula el derecho del legatario a obtener, conforme a la disposición testamentaria, el pago de su legado. Como tampoco lo sería, por extensión, respecto del derecho del legatario de cantidad de anotar preventivamente su legado en el Registro de la Propiedad (artículo 48 LH). Por el contrario, tal y como alega la parte recurrente, la aplicación de la cautela socini en el presente caso no guarda relación con el carácter justificado o no del ejercicio de la acción de petición del legado, sino que trae causa de la previa intervención judicial provocada por la legataria en su demanda de remoción o separación del cargo del albacea, de 8 de mayo de 2009, contrariando de esta forma lo dispuesto por el testador (cláusula sexta del testamento).»En el presente caso, conforme a la jurisprudencia expuesta, la vulneración de la prohibición impuesta por el testador no se ha producido por el ejercicio de la acción de petición de los legados con base en el art. 885 del Código Civil, sino por los numerosos procedimientos judiciales promovidos por los demandantes en los órdenes civil, mercantil y penal, dirigidos a alterar la ordenación y distribución hereditaria querida por el testador por medio del cuestionamiento del contenido de los legados y de la actuación del albacea contador-partidor en defensa, precisamente, de lo ordenado en el testamento, esto es, de velar por el contenido patrimonial de lo dispuesto en favor de D. Jesús y del convento de Madres Clarisas de Lerma como herederos universales del testador.La vulneración de la prohibición de intervenir judicialmente la herencia comporta, necesariamente, la sanción prevista por el testador para dicho supuesto en la cláusula quinta, es decir, «la privación de cualquier derecho que el testador le haya legado.», privación o pérdida de los derechos hereditarios que en el presente casoes plena, dado que el testador carecía de herederos forzosos o legitimarios. ESTIMADO.
  15. STS 2.551/2018 Doctrina de la sala sobre la aplicación del art. 1.124 CC a los contratos de préstamo. Doctrina jurisprudencialEl art. 1124 CCse refiere a la facultad de resolver las obligaciones «recíprocas» para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra (art. 1274 CC).El art. 1124 CCrefiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CCy el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CCpara el mandato, losarts.1775 y 1776 CCpara el depósito o los arts. 1749 y 1750 CCpara el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen «ex post», que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento (art. 1730 CCpara el mandato, art. 1780 CCpara el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CCniega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC. En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CCsi la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario. DESESTIMADO.
  16. STS 1918/2018 Derecho de sucesiones. Modo testamentario y condición suspensiva. Interpretación testamentaria de la obligación que impone la testadora a la instituida heredera para que la cuide y la asista hasta su fallecimiento. Doctrina jurisprudencial aplicable.Doctrina jurisprudencial: En el primer motivola demandada denuncia la infracción de los arts. 797 y 759 del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta. En el desarrollo del motivo argumenta que la obligación impuesta a la instituida heredera debe ser calificada de carga modal tanto desde la interpretación del testamento, como desde la interpretación de los preceptos indicados, pues la testadora no establece expresamente el carácter de condición suspensiva de la obligación impuesta y además prevé la sustitución vulgar de la instituida heredera por sus descendientes. Entre otras sentencias, cita en apoyo de su tesis las SSTS de 4 de junio de 1965 y 21 de enero de 2003El motivo debe ser desestimadoComo expresamente reconoce la sentencia recurrida, la cuestión de la calificación jurídica de esta obligación en el marco de la voluntad testamentaria, cuya utilización suele ser típica en numerosos testamentos, es una cuestión compleja y controvertida. Sin duda, la complejidad de la calificación jurídica responde a la deficiente regulación de nuestro Código Civil sobre esta materia. Recordemos que a la ausencia de regulación de la carga modal en la sucesión testamentaria se suma la incompleta regulación de la condición suspensiva en las disposiciones testamentarias (arts. 790 y ss del C.C.), así como el peculiar contenido condicional de la obligación impuesta, de carácter potestativo para el favorecido y de realización o cumplimiento en vida del testador, por lo que solo tangencialmente viene contemplada en el seno de la obligación condicional (art. 795 C.C.). No resulta extraño, por tanto, que la cuestión planteada haya tenido, y tenga, un carácter controvertido tanto para la doctrina científica, como para la doctrina jurisprudencial, tal y como resulta demostrativa la dispar calificación que se le da a esta figura en las citadas sentencias de esta sala de 21 de enero de 2003 (núm. 13/2003 ) y 18 de julio de 2011 (núm. 557/2011 ). Por lo que interesa que esta sala fije los criterios de interpretación de la cuestión planteada.En este sentido, la calificación jurídica que corresponde a la obligación impuesta por la testadora debe realizarse, necesariamente, desde la interpretación del testamentotanto en su vertiente, primordial, de búsqueda o preponderancia de la voluntad realmente querida por el testador (art. 675 C.C.), como de su necesaria correspondencia con la declaración formal testamentaria realizada. Desde el primer plano de análisis indicado, la obligación de cuidar y asistir a la testadora hasta su fallecimiento tiene el carácter de condición suspensiva cuando el contenido de dicha obligación responde, en esencia, a la fijación de la voluntad o finalidad querida por el testador, esto es, suponga la razón decisiva y determinante del otorgamiento de la disposición testamentaria relativa a la institución de heredero. Desde el segundo plano indicado, esta fijación de la voluntad realmente querida por el testador tiene que estar proyectada, de forma principal, en la declaración formal testamentaria, en su interpretación lógica y sistemática.En el presente caso, ambos planos de análisis concurren en favor de la calificación de la obligación impuesta como una propia condición suspensiva. En efecto, desde la voluntad realmente querida por la testadora la institución de la heredera solo cobra sentido, o razón de ser, en atención a su carácter condicional, esto es, a que la instituida la cuide y asista hasta su fallecimiento. En esta línea, su proyección como condición también encuentra una clara correspondencia o base en la declaración formal testamentaria, en donde de forma principal dicha condición vertebra la interpretación lógica y sistemática acerca de la eficacia de la institución de heredero establecida y, en su caso, de la sustitución vulgar prevista, por lo que su incumplimiento condiciona directamente la eficacia misma de la institución de heredero en toda su extensión (cláusulas segunda y tercera del testamento). En este contexto, debe señalarse que la aplicación del alegado art. 793 del Código Civil para nada obsta o se contrapone a lo ya expuesto, pues el propio precepto, en la línea de lo argumentado, subordina el criterio interpretativo en favor de la calificación modal de la obligación a la voluntad realmente querida por el testador («a no parecer que ésta era su voluntad»).En el segundo motivo, la demandada denuncia la infracción del art. 798 del Código Civil. Argumenta que, en todo caso, la circunstancia que da lugar al supuesto incumplimiento de la obligación, esto es, la salida voluntaria de la testadora del domicilio de la instituida heredera, impide que se le pueda imputar dicho incumplimiento a no mediar culpa alguna por su parte, por lo que en atención al citado precepto debe considerarse cumplida la obligación. Cita en apoyo de su tesis las SSTS de 10 de julio de 1991 y 18 de julio de 2011. El motivo debe ser desestimado. Aun siendo cierto el hecho alegado por la recurrente, es decir, la salida voluntaria de la testadora de su domicilio, no resulta determinante para la aplicación del citado art. 798 del Código Civil. El fundamento de esta conclusión radica, conforme a la valoración de la prueba en que la instituida heredera, al concluir voluntariamente el cuidado y asistencia de la testadora, realizó un «hecho propio» frontalmente contrario al cumplimiento de la condición establecida, tal y como prevé el segundo párrafo del citado art. 798 del Código Civil.En efecto, en este sentido hay que destacar que la sentencia recurridaconsidera acreditado que la instituida heredera tenía conocimiento cabal de la disposición testamentaria, esto es, de que la obligación impuesta alcanzaba los cuidados y asistencia hasta el fallecimiento de la testadora y no solo al período de convalecencia . Pese a ello, no tuvo reparo, con asistencia letrada, en suscribir con la testadora un documento privado mediante el cual se liquidaban los gastos ocasionados por la atención dispensada, poniendo fin de esta forma a la relación de cuidados y asistencia que existía entre ambas partes y, con ello, al posible cumplimiento de la condición testamentaria.Por último, en el motivo tercero la demandada denuncia la infracción del art. 675 del Código Civil. Argumenta que dicha infracción se produce cuando la sentencia recurrida, dada la claridad de la disposición testamentaria, no se sujeta al testimonio realizado por las dos personas designadas en el testamento para confirmar el cumplimiento de la obligación impuesta. Con cita, entre otras, de la STS de 8 de junio de 1982. El motivo debe ser desestimado. Precisamente, por la voluntad querida y manifestada por la testadora (art. 675 del Código Civil) de condicionar la propia eficacia de la institución de heredera al cumplimiento de una condición suspensiva, la concreción de dicho cumplimiento adquiere una relevancia determinante conexa a la misma esencia o razón de ser de la institución contemplada. En el presente caso, ambas instancias han considerado necesario acudir a la prueba extrínseca al testamento para determinar el cumplimiento de la condición impuesta por la testadora, si bien con distinto resultado en la valoración conjunta de la prueba, particularmente tras el análisis crítico del testimonio de las personas designadas en el testamento que realiza la Audiencia. Por lo que la conclusión interpretativa que alcanza la sentencia de la Audiencia debe ser respetada en casación al no resultar ilógica o contraria a la voluntad querida por la testadora.DESESTIMADO.
  17. STS 1.734 y 1.735/2018: Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles.Doctrina jurisprudencialEl recurso de casación debe ser estimado porque las razones por las que la sentencia recurrida descarta la aplicación de la Ley 42/1998 son contrarias a la doctrina de la sala.1.- En primer lugar, es doctrina de la sala, establecida en la sentencia del pleno 16/2017, de 16 de enero, la de que está incluido en el concepto de «adquirente» a que alude la Ley 42/1998, quien actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, aunque tenga ánimo de lucro, siempre que no realice tales actividades con regularidad o asiduidad porque, en tal caso, dada la habitualidad, podría considerarse que realiza una actividad empresarial.Esta es la doctrina que se considera aplicablepor la razón fundamental de que lo que se discute en el presente recurso es el concepto de «adquirente» en la Ley 42/1998 y esta Ley lo que hizo fue trasponer la Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido. En consecuencia, de forma ineludible, la interpretación del concepto de «adquirente» en la Ley 42/1998 debía realizarse conforme a lo dispuesto en la Directiva.La Ley 42/1998 de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, que en su exposición de motivos sí se refería a la protección del consumidor, no definía el concepto de «adquirente», pero ese «adquirente» no podía ser otro que el contemplado en la Directiva. El art. 2 de la Directiva definía al «adquirente» como «toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del derecho objeto del contrato».Este concepto, que al igual que en otras directivas comunitarias, centra su ámbito de protección en quien actúa en un ámbito ajeno a la actividad empresarial o profesional, es el que debe utilizarse para interpretar quién es adquirente en el sentido de la Ley 42/1998. La falta de ánimo de lucro, ni se exigía en el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), vigente cuando se celebró el contrato litigioso, ni tampoco se exige ahora para la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial en el art. 3 TRLGCU tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, con el fin de incorporar a nuestro Derecho interno la Directiva 2 Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.Así se entiende que, con carácter general, en el marco del concepto comunitario y europeo de consumidor, como alguien que actúa al margen o con un propósito ajeno a su actividad profesional, el Tribunal de Justicia haya declarado que la intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión. La STJUE 3 septiembre 2015, asunto C-110/14), incluso, ha declarado que el art. 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.Por todo lo explicado, puesto que la actuación con ánimo de lucro no determina la existencia de actividad profesional o empresarial, salvo que se realice con habitualidad y, en el caso, no consta que los demandantes realizaran habitualmente este tipo de operaciones, la mera posibilidad de que pudieran lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de adquirentes en el sentido de la Ley 42/1998.2.- En segundo lugar, esta sala ha reiterado, respecto de contratos similares a los que dan lugar al presente litigio, que están incluidos en el art. 1.1 de la Ley 42/1998, pues a pesar de su estructura y denominación, no se contrata solo la prestación de unos servicios como si se tratara de un mero paquete vacacional, sino que constituyen un derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, por el que mediante el abono de una cuota de entrada y unas cuotas periódicas de mantenimiento se produce la integración en una «membresía» que atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un periodo especifico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado, y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, y el derecho a la prestación de los servicios complementarios (sentencias 16/2017, de 16 de enero, 37/2017 y 38/2917, de 20 de enero, 87/2015, de 15 de febrero, seguidas de otras posteriores).En estas sentencias se explica cómo, a pesar de que la Directiva 94/47/CEE no imponía una determinada modalidad contractual ni una concreta configuración jurídica para el derecho de aprovechamiento por turno transmitido, la Ley 42/1998 no acogió la pluralidad estructural en su configuración jurídica, por lo que el derecho de aprovechamiento por turno sólo podía constituirse como derecho real limitado (salvo si se optaba por la modalidad de arrendamiento de temporada de bienes inmuebles vacacionales a que se refiere elart. 1.6), y había de sujetarse imperativamente (incluso en esta otra modalidad) a lo dispuesto en la Ley.Cuando se adquiere a cambio del pago de un precio global, de una cantidad de entrada y de una cuota anual de mantenimiento el aprovechamiento de unos apartamentos y de los servicios complementarios del complejo en el que se integraban se da el presupuesto contemplado en el art. 1.7 de la propia Ley 42/1998, conforme al cual, el contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos.En el contrato litigioso no se señala fecha de terminación del contrato, pero la misma parte demandante aporta un documento del que resultaría un plazo de duración del régimen hasta el 1 de enero de 2050, es decir, por tiempo superior a tres años, por lo que es aplicable esta doctrina de la salay puesto que, bajo la apariencia de celebrar un contrato diferente, se comercializaba un aprovechamiento por turno al margen de la Ley 42/1998, el supuesto entra dentro del ámbito del art. 1.7 de la mismay procede declarar la nulidad del contrato.Al no entenderlo así, la sentencia recurrida es contraria a la doctrina de la sala, por lo que procede estimar el recurso de casación y, asumiendo la instancia, resolver el recurso de apelación que interpusieron los demandantes contra la sentencia del Juzgado y, estimándolo, estimar también la demanda.Por lo que se refiere a los efectos restitutorios propios de la nulidad declarada, como hemos advertido en ocasiones anteriores, procede aplicar la regla general de la restitución de las prestaciones ajustada a este tipo de contratos (entre otras muchas, sentencia 612/2017, de 15 de noviembre). El tiempo que la parte actora ha tenido a su disposición los apartamentos (bien usándolos personalmente, bien cediendo su uso a terceros) se compensa con la parte proporcional del precio de compra y con los gastos de mantenimiento correspondientes al tiempo disfrutado que hubieran abonado. En consecuencia, la demandada no deberá restituir los gastos de mantenimiento y cuotas por servicios cobrados durante los años transcurridos ni los demandantes deben restituir los rendimientos obtenidos por la cesión de sus derechos a terceros durante el mismo tiempo. Por lo que se refiere al precio, como ha reiterado la doctrina de la salarespecto de litigios semejantes al presente, la parte actora ha podido disfrutar durante años de los alojamientos que el contrato le ofrecía, por lo que el reintegro del precio satisfecho no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años (sentencias 192/2016, de 29 de marzo, 631/2016, de 25 de octubre, 633/2016, de 25 de octubre, 645/2016, de 31 de octubre, 685/2016, de 21 de noviembre, 37/2017 y 38/2017, de 20 de enero, 87/2017, de 15 de febrero).De acuerdo con esta doctrina, que es aplicable al caso, la interpretación y aplicación del art. 1.7 de la Ley 42/1998«no pueden ser ajenas a las previsiones del art. 3 CCen el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su “espíritu y finalidad”. En el caso del citado art. 1.7se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales», de modo que la restitución de todas las cantidades solo tendría sentido, de acuerdo con la finalidad del precepto, cuando el contrato no se hubiera llegado a ejecutar.En el supuesto que aquí se contempla, celebrado el contrato en 2009, de la cantidad satisfecha como precio (18.475 libras), la actora únicamente habrá de ser reintegrada por la demandada en la cantidad que proporcionalmente corresponda por el tiempo no disfrutado. En este caso, los demandantes tuvieron a su disposición los apartamentos desde 2010 (fecha de primera ocupación) hasta la interposición de la demanda en 2014, y debe tenerse en cuenta que, según consta en el documento aportado por los demandantes y que ha sido asumido como correcto por la parte demandada recurrida, estaba prevista la duración del régimen hasta el 1 de enero de 2050. Ello con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, que fueron los intereses solicitados en el «suplico» de la misma. No procede hacer declaración sobre la devolución de las cantidades anticipadas porque tal pretensión se ejercitó de manera subsidiaria para el caso de que no prosperara la pretensión principal de declaración de nulidad del contrato.ESTIMADO.
  18. STS 1.621/2018 Contrato complejo de venta de negocio y de agencia. Reclamación de cantidad por resolución de contrato. Arts. 1119 y 1125 del Código Civil. Doctrina jurisprudencialEn el motivo primero los recurrentes, al amparo del ordinal 3.o del art. 477.2 LEC , denuncian la infracción de lo dispuesto en el art. 1119 del Código Civil, por inaplicación. Argumentan que la parte que impide el cumplimiento de la condición del contrato no puede resultar beneficiada por su actuación. Citan en apoyo de sus tesis las SSTS 765/2013, de 18 de diciembre, 722/2010, de 10 de noviembre y 68/2005, de 9 de febrero.El motivo debe ser desestimado. De la interpretación del clausulado del contrato, especialmente de las cláusulas segunda y tercera, se desprende que las «regularizaciones» previstas no operan en el contrato como auténticas condiciones moduladoras de la eficacia de la relación obligatoria, esto es, ni suspenden la eficacia del contrato, ni la resuelven; pues dicho contrato despliega su plena vigencia tras la firma tanto para la venta del negocio, como para la relación de agencia.Por lo que cabe concluir que las regularizaciones previstas en la cláusula tercera operan como criterios de determinabilidad (fijación) del precio inicialmente previsto por la venta del negocio. De ahí que resulte inaplicable el art. 1119 del Código Civil.En el motivo segundo los recurrentes, al amparo del ordinal 3.o del art. 477.2 L.E.C ., denuncian la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los arts. 1125 y 1256 del Código Civil  Argumentan que la obligación prevista en la regularización de alcanzar ventas superiores a 50.000 kgs. de café solo podía exigirse cuando finalizara el plazo de un año; además de que la sentencia recurrida deja al arbitrio de la demandada la posibilidad de alterar el precio del contrato. El motivo debe ser desestimado. La inaplicación del término o plazo para la verificación de la regularización del precio prevista viene justificada por la misma resolución contractual que la demandada realiza unilateralmente; de forma que en realidad se está ante una liquidación de la relación negocial que unía a las partes y no ante una propia ejecución de las prestaciones programadas en donde sí que operaría el término como momento de exigibilidad. Por otra parte, las regularizaciones del precio previstas no se dejan al arbitrio del comprador, de ahí que no resulte de aplicación el art. 1.256 del Código Civil. Lo cual no es óbice para que la sentencia recurrida, conforme a la prueba practicada, reconozca el derecho de los demandantes a ser indemnizados por el carácter injustificado de la resolución unilateral llevada a cabo por el comprador; si bien en la cuantía determinada por el perito judicial.En el motivo cuarto, los recurrentes denuncian la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los arts. 1095 y 1100 del Código Civil. Argumentan que la sentencia recurrida vulnera dichos preceptos al imponer los intereses desde la resolución judicial y no desde el momento de la interpretación judicial. El motivo debe ser desestimado. Los recurrentes pretenden sustituir el criterio de razonabilidad de la reclamación y de la oposición que aplica la sentencia recurrida, conforme a la sentencia de esta sala 232/2011, de 12 de abril, por el suyo propio; sin atender a la irrazonabilidad de la demanda sustentada, entre otros extremos, en la desorbitada petición que solicitan, de la que solamente se le reconoce el 16% de lo reclamado, en lo insostenible de algunas pretensiones, como que la compradora se hiciese cargo del importe de una ejecución hipotecaria contra D. Hilario, sin conexión alguna con la relación negocial llevada a cabo entre las partes y, en su caso, en la falta de prueba aportada por los recurrentes.DESESTIMADO.
  19. STS 1.314/2018 Responsabilidad de los administradores de una sociedad de responsabilidad limitada por no haber promovido su disolución cuando concurría causa de disolución. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, contenida en la sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, «el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA». Para poder apreciar un comportamiento contrario a las exigencias de la buena fe en la reclamación de responsabilidad es necesario que, además del conocimiento, concurran otras circunstancias, como la situación de control de la sociedad deudora, que pongan en evidencia que se asumía el riesgo de impago. Doctrina jurisprudencial: Hemos de partir de la citada sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, que se dictó para clarificar el alcance de la excepción de actuación contraria a la buena fe frente a la responsabilidad solidaria de los administradores, respecto de las deudas sociales surgidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución, en caso de incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad. Esta responsabilidad se regulaba en el caso de las sociedades anónimas en el art. 262.5 LSAy en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada en el art. 105.5 LSRL, y tras la promulgación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se encuentra regulada para ambos tipos de sociedades en el art. 367 LSC.En esa sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, matizamos el ámbito de aplicación de la excepción de actuación contraria a la buena fe por parte del acreedor, basada en el conocimiento de la situación de insolvencia del deudor al tiempo de contratar y de surgir el crédito, que había sido apreciada en alguna ocasión por esta sala. Esta matización resultaba conveniente a la vista de la reforma operada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, que redujo la responsabilidad a las deudas sociales posteriores a la aparición de la causa de disolución.En esa misma sentencia, si bien admitimos que pudieran existir casos en que la reclamación de esta responsabilidad, en atención a las circunstancias concurrentes, fuera contraria a las exigencias de la buena fe, dejamos muy claro que «el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA»:«Sin perjuicio de que en algún caso, y por la concurrencia de otras circunstancias, (como las descritas en la Sentencia de 1 de marzo de 2001, en que el acreedor que ejercitaba la acción era socio y había sido administrador de la sociedad en el momento en que se generó el crédito reclamado, o en la sentencia 395/2012, de 18 de junio, en que quien ejercita la acción es un coadministrador que además tenía el 40% del capital social), pueda llegar a entenderse que el ejercicio de la acción por parte de un acreedor constituye un acto contrario a las exigencias de la buena fe, debemos recordar que el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA. Por el contrario, al contratar en esas circunstancias conoce la garantía legal que supone respecto del cobro de su crédito que el reseñado precepto haga al administrador responsable solidario de su pago por no haber promovido la disolución, si es que concurría causa legal para ello».La Audiencia, en el contexto de esta jurisprudencia, entiende que la sociedad demandante contrató con conocimiento claro de un evidente riesgo de impago derivado de la situación de insolvencia del deudor, y lo asumió. Y añade que no contrató «a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores sociales».El punto de diferencia de esta interpretación de la Audiencia con la jurisprudencia de la salaes que esta conclusión se extrae exclusivamente de haber contratado con pleno conocimiento de la situación de insolvencia del deudor, y por lo tanto asumiendo el consiguiente riesgo.Y la jurisprudencia al respecto no es esta. La sala, en esa sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, dejó abierta la posibilidad de que el acreedor que ejercita la acción lo hiciera contraviniendo las exigencias de la buena fe cuando, además del conocimiento de la mala situación económica o insolvencia del deudor, concurrieran otro tipo de circunstanciales adicionales, como las que se reseñan que no concurrían en aquel caso (inciso final del fundamento jurídico 8):«Los acreedores demandantes no estaban, al prestar sus créditos a la sociedad, en unas condiciones de conocimiento y control de dicha entidad que pusieran en evidencia que asumían el riesgo de insolvencia de la sociedad deudora, de tal forma que ejercitar después la acción de responsabilidad contra los administradores ex art. 262.5 TRLSAvulneraría las exigencias de la buena fe».Esas circunstancias van ligadas a que el acreedor demandante al conceder crédito a la sociedad gozaba no sólo de una situación de conocimiento, sino sobre todo, de control de la sociedad deudora que ponía en evidencia el riesgo que asumía de la insolvencia de esta. Lo que concurre, por ejemplo, cuando el acreedor es un socio dominante o relevante de la sociedad deudora. El mero conocimiento de la insolvencia del deudor, que es lo que ocurre en este caso, a tenor de los hechos acreditados en la instancia, no es suficiente.ESTIMADO.
  20. STS 716/2018  Administrador de hecho. Concepto y caracterización. Personas físicas representantes de personas jurídicas administradores de varias sociedades. Doctrina jurisprudencial aplicable.Doctrina jurisprudencialEn el motivo tercero, la demandante denuncia la infracción delart. 236 de la L.S.C.. Argumenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala sobre la figura del administrador de hecho. Cita en apoyo de su tesis las sentencias de esta sala 924/2005, de 24 de noviembre , 55/2008, de 8 de febrero y 721/2012, de 4 de diciembre, así como la sentencia de la sala segunda de este Tribunal 816/2016, de 26 de julio.ZASCA 1:El motivo debe ser desestimado. En primer lugar, hay que señalar que la cita de una sentencia de la sala segunda del Tribunal Supremono puede fundar un motivo de casación ante esta sala primera, pues la jurisprudencia de la sala segunda sobre el concepto de administrador de hecho no vincula a la sala primera.ZASCA 2: En segundo lugar, hay que precisar que, por razón de su vigencia temporal, el precepto que resulta aplicable al presente procedimiento es el art. 133 L.S.A ., que presenta una distinta regulación de esta materia respecto del alegado art. 236 LSC.ZASCA 3:Por último, con relación al fondo del asunto, hay que señalar que, por definición, las personas físicas representantes de personas jurídicas administradoras de unas sociedades no pueden ser calificadas de administradores de hecho, pues precisamente desarrollan las funciones de su cargo con arreglo a una representación expresamente prevista en la ley.DESESTIMADO.
  21. STS 652/2018 Enriquecimiento injustificado: condictio por intromisión. Su carácter complementario respecto del ejercicio de la accesión. Doctrina jurisprudencial: En el primer motivo, la demandante denuncia la infracción del artículo 1.6 C.C. y de la doctrina jurisprudencial del enriquecimiento sin causa. Argumenta, teniendo en cuenta el efecto prejudicial denunciado en el recurso por infracción procesal, que se cumplen los presupuestos de la doctrina del enriquecimiento sin causay que la argumentación de la sentencia, que condiciona la estimación del enriquecimiento a que el aumento de valor que supone incorporar lo edificado al patrimonio del dueño del suelo sea inferior al desvalor que habría supuesto el haberse privado de la posesión inmediata de la finca durante el tiempo en que el recurrido la tuvo en su poder es errónea y contradice la doctrina, porque la edificación pertenecía a la recurrente por el efecto de accesión. Además, tampoco sería de aplicación el artículo 455 C.C. y la liquidación del estado posesorio al no existir un negocio jurídico inicialmente válido entre las partes que se resuelve o se anula.El motivo debe ser desestimado. Dentro de la caracterización general del enriquecimiento injustificado, la utilización o explotación de bienes y derechos ajenos constituye un tipo o una forma de enriquecimiento injustificado; la denominada «condictio por intromisión». La función que cumple en estos supuestos la condictio es «complementaria» tanto de las acciones que sirven al titular del bien, caso de la acción reivindicatoria, pero también de la accesión, como del ejercicio, en su caso, de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios. Desde esta perspectiva, la acción de enriquecimiento injustificado que ejercita la demandante no es autónoma o independiente de la previa reclamación que se ejercita por la vía de la accesión, esto es, su aplicación tiene lugar cuando, una vez operada las consecuencias de la accesión a favor del titular, subsista el empobrecimiento o detrimento de éste en favor del intruso.En el presente caso, este presupuesto para la aplicación del enriquecimiento injustificado no ha resultado acreditado; por el contrario, ambas instancias consideran que, tras la accesión declarada, la demandante no había acreditado dicho perjuicio, de forma que con la posesión del demandado y las mejoras introducidas la citada finca había incrementado significativamente su valor patrimonial. Por lo que no resulta aplicable la doctrina del enriquecimiento injustificado.DESESTIMADO.
  22. STS 508/2018 Naturaleza y alcance. Art. 1769 del Código Civil. Doctrina jurisprudencial1.- La demandante, al amparo del ordinal 3o del art. 477.2 LEC , por vulneración de la doctrina jurisprudencial de esta sala, denuncia la indebida falta de aplicación analógica del art. 1769 del Código Civil . Argumenta que, de acuerdo con la naturaleza y función del contrato de arrendamiento de caja de seguridad, procede dicha aplicación analógica que además viene reconocida por la jurisprudencia de esta sala: SSTS 985/2008, de 4 de noviembre y 38/2013, de 15 de febrero.2. El motivo debe ser estimado. Dado el contrato suscrito, para examinar correctamente el fundamento de la aplicación del art. 1769 del Código Civil debemos tener en cuenta, en primer lugar, el art. 310 CCom ., para concluir que el contrato de depósito celebrado entre las partes tiene naturaleza mercantil y partir del sistema de fuentes de regulación que contempla el precepto que dispone:»No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, los depósitos verificados en los bancos, en los almacenes generales, en las sociedades de crédito o en otras cualesquiera compañías, se regirán, en primer lugar, por los estatutos de las mismas; en segundo, por las prescripciones de este Código, y últimamente, por las reglas del Derecho común, que son aplicables a todos los depósitos.»En consecuencia, primero habrá que estar a lo dispuesto en los estatutos de la entidad depositaria, esto es, la normativa administrativa que regula la contratación bancaria y que, en el presente caso, viene constituida por el Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, que aprobó el Reglamento de Seguridad Privada, y por la Orden del Ministro del Interior de 23 de abril de 1997, que no contienen una previsión específica sobre el problema litigioso.En segundo lugar, resulta de aplicación lo previsto en el art. 307 II CCom ., que en el caso de los depósitos cerrados dispone que «Los riesgos de dichos depósitos correrán a cargo del depositario, siendo de cuenta del mismo los daños que sufrieren, a no probar que ocurrieron por fuerza mayor o caso fortuito insuperable». De donde se presume la responsabilidad de la demandada.Pero, en cualquier caso, el art. 307 CCom no ofrece respuesta al problema de la prueba o acreditación de la preexistencia y valor de los objetos depositados, por lo que habrá que estar a lo dispuesto en el art. 1769 CC , sobre el que se ha ocupado esta sala en varias sentencias en relación con este tipo de contratos.Así, en lalínea apuntada por la sentencia 21/1994, de 27 de enero, la sentencia 985/2001, de 4 de noviembre, precisa lo siguiente:«[…] La naturaleza jurídica del contrato bancario denominado de alquiler de cajas de seguridad no es la de depósito en su variedad de depósito cerrado, sino la de un contrato atípico, surgido de la conjunción de prestaciones del arriendo de cosas y de depósito, en el que la finalidad pretendida por el cliente no es el mero goce de la cosa arrendada, sino el de la custodia y seguridad de lo que se guarda en la caja, que se consigue de una forma indirecta, a través del cumplimiento por el banco de una prestación consistente en la vigilancia de la misma y de su integridad a cambio de una remuneración. La entidad bancaria no asume la custodia de ese contenido, sino del daño que la ruptura, sustracción o pérdida de la caja pueda ocasionar al cliente. Es claro que la situación más análoga a la descrita es la determinada por la existencia de un depósito cerrado y sellado, contemplada en el art. 1.769 del Código civil . El contrato litigioso, en suma, tiene una causa mixta.»En cuanto a su régimen jurídico debe ser el de la aplicación ante todo de las reglas imperativas de la normativa sobre obligaciones y contratos en general; subsidiariamente el de las estipulaciones de las partes en lo que no traspasen los límites de la autonomía de la voluntad; y finalmente se han de aplicar las normas del contrato típico que forma parte del contenido del atípico en cuestión, siempre que no pugne con la finalidad perseguida mediante la celebración de este último contrato. En el que examinamos, existe un deber de vigilancia y conservación de lo que se entrega por el cliente, a cargo del Banco, a través de la caja que la entidad bancaria pone a su disposición, que no es propio de las obligaciones del arrendador. El incumplimiento imputable al Banco de su prestación es evidente que desencadena la obligación de reparar el daño si desaparece el contenido de la caja total o parcialmente. No hay inconveniente en aplicar a la situación creada las normas del depósito, en este caso del cerrado, por su analogía clara. En realidad, en el llamado alquiler de la caja de seguridad, se entrega al Banco para su custodia, con todo lo que contiene. Ciertamente que no existe depósito de cosas porque al Banco no se le entregan las mismas para su depósito, pero ha de conservar y custodiar la caja que usa y entrega el cliente, lo mismo en que, por imperativo del art. 1.769 del Código civil , ha de conservar el depositario el sobre cerrado y sellado en que se contienen las cosas, no estas mismas. Su custodia y conservación se efectúa, tanto en un caso, como en otro, de una forma indirecta, a través de la de la caja de seguridad o del sobre cerrado y sellado.»Por su parte, en la sentencia 38/2013, de 15 de febrero  se destaca lo siguiente:«[…] En este sentido, citando la reciente jurisprudencia de esta Sala, la Sentencia recurrida resalta dicha diferenciación que subyace en la propia naturaleza atípica del contrato suscrito y que determina, a diferencia de la obligación de custodia del contrato de depósito, que dicha obligación no se centre directamente sobre los objetos depositados, salvo pacto expreso en contrario, sino en la vigilancia y seguridad que ofrece la propia caja, como prestación dispensada a cambio de una remuneración. De ahí que la entidad bancaria responda cuando dicha vigilancia y seguridad ofrecida resulte vulnerada ocasionando pérdidas o daños a los clientes. No es posible, por tanto, reconducir, como pretende la parte recurrente, el incumplimiento contractual y la responsabilidad derivada al campo de la tipicidad de la obligación de custodia en el contrato puro de depósito».De la jurisprudencia expuesta, con relación a la tipicidad básica del contrato de arrendamiento de caja de seguridad, se infieren dos criterios que vertebran su régimen de aplicación. En primer término, el contrato queda configurado de acuerdo a un «especial» deber de custodia del depositario consistente en la vigilancia y seguridad de la caja, de su clausura o cierre, a cambio de una remuneración. Dicho deber comporta, a su vez, un específico régimen de responsabilidad agravado conforme a lo dispuesto en el art. 1769 C.C., párrafo segundo; de forma que el depositario responde, de forma objetivada, ante el incumplimiento mismo de la prestación, esto es, del quebrantamiento de la clausura o cierre de la caja, salvo caso fortuito o fuerza mayor. En segundo término, el carácter secreto que justifica esta modalidad de depósito incide en la determinación de los daños indemnizables, pues otorga preferencia a la declaración del depositante, salvo prueba en contrario: tal y como dispone el párrafo tercero del art. 1769 del Código Civil pues, en principio, solo el depositante conoce el valor de las cosas objeto de depósito. Esta presunción no queda desvirtuada por el hecho de que la entidad de crédito se reserve la facultad de comprobación del contenido de la caja, a los solos efectos de su licitud con arreglo a la normativa aplicable.En el presente caso, dichos criterios resultan de aplicación. Por una parte, respecto del deber de custodia, la entidad bancaria no solo no ha probado la existencia de caso fortuito o de fuerza mayor, sino que se ha constatado el claro incumplimiento de la prestación comprometida. Por otra parte, la declaración del depositante sobre el contenido y el valor de los bienes y derechos depositados ha venido acompañada de un principio de prueba reconocido por la sentencia recurrida, sin que el depositario haya presentado prueba en contrario.ESTIMADO.
  23. STS 411/2018 Compraventa de parcela. Interpretación del contrato. Determinabilidad del plazo de entrega y ausencia de arbitrio de uno de los contratantes (art. 1256 del Código Civil). Improcedencia de la resolución contractual (art. 1124 del Código Civil). Doctrina jurisprudencial: La vendedora denuncia la infracción de los arts. 1281 , 1258 , 1256 y 1124 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial establecida por esta sala en las sentencias de 12 de julio de 2013, 15 de julio de 2013 y 19 de mayo de 2014. Todo ello con relación a la interpretación de la cláusula objeto de la litis respecto de la determinabilidad del plazo, la ausencia de arbitrio de uno de los contratos y la restitución contractual por incumplimiento de la compradora.El motivo debe ser estimado.Con carácter previo debe destacarse que esta sala, en sus sentencias 461/2013 de 12 de junio, 465/2013, de 15 de junio y 248/2014, de 29 de mayo, ya se ha pronunciado sobre la cuestión objeto de esta litis . Así, en la sentencia 465/2013, de 15 de juliose declaraba lo siguiente:«[…] En efecto, en relación al análisis de la cuestión de fondo, determinante de la ratio decidendi (razón de la decisión) del presente caso, la citada sentencia de esta Salaya declaró que aunque no cabe duda que nuestro Código Civil, artículos 1261 en relación con los artículos 1271 , 1272 y 1273 , no obstante, y en esta misma línea, la interpretación de los citados preceptos permite concluir, sin especial dificultad, que dicho presupuesto se considera cumplido tanto si el objeto se encuentra determinado en todos sus extremos, como si su concreción se produce conforme a criterios de determinabilidad que operen dicho resultado sin necesidad de subsanación o de la realización de un nuevo convenio a tal efecto (STS 11 de abril de 2013, no 221/2013). Dicha consecuencia viene además reforzada por l a aplicación del principio de conservación de los contratos que esta Salatoma en consideración no sólo como criterio interpretativo, sino también como principio general del derecho (STS de 15 de enero de 2013, no 827/2013).»En el presente caso, al igual que el de referencia, estipulación tercera del contrato privado de compraventa, conforme a la interpretación gramatical referida al “sentido literal” que dispone el artículo 1281 del Código Civil , como criterio impulsor del fenómeno interpretativo, entre otras, sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 2012 , no 294/2012, la determinación del plazo de entrega, pese a no establecerse como una fecha concreta o término esencial al respecto, quedó configurado con un criterio claro de determinabilidad: “a los dos meses siguientes a la fecha en que concluyan las obras de urbanización total o parcialmente de forma que la parcela cuente con todos sus servicios”, todo ello conforme al desenvolvimiento de los proyectos de urbanización y reparcelación previstos.» A su vez, y a mayor abundamiento, la propia interpretación sistemática de la citada cláusula (párrafo último) despeja toda incertidumbre acerca de la determinabilidad del plazo de entrega, al permitir al comprador anticiparlo a la conclusión de las obras de urbanización con la carga de abonar la totalidad del precio pactado. La valoración interpretativa del contrato, conforme también al principio de buena fe contractual (1258 del Código Civil), resulta concluyente tanto en orden a la determinabilidad del plazo establecido, como también en la ausencia, dadas las posibilidades de actuación ofrecidas al comprador, del arbitrio del vendedor en orden al cumplimiento de la obligación misma de la entrega de la parcela (artículo 1256 del Código Civil ).» Lo anteriormente expuesto condiciona el alcance del pretendido retraso en su consideración de incumplimiento resolutorio del artículo 1124 del Código Civil que, en todo caso, tal y como alega la parte recurrente, no procede declararse de un modo automático, pues al igual que ocurre con el mero retraso, ya en el pago o en la entrega de la cosa, la pretensión resolutoria debe de sustentarse en un interés jurídicamente atendible, esto es, constatable en una pretensión no abusiva o contraria al principio de buena fe contractual, conforme a la naturaleza y alcance de la relación negocial programada, y al desenvolvimiento y ejecución del contenido contractual establecido (STS de 28 de junio de 2012, no 440/2012). Cuestión que en el presente caso no se da habida cuenta de la propia determinación del plazo en el contexto señalado, de la falta de esencialidad en relación a la frustración del fin práctico del contrato celebrado y, sobre todo, de las propias prerrogativas dispuestas a favor del comprador para operar dicha entrega.»En el presente caso, dada la identidad de la cuestión objeto de la litis , con las resuelta en las sentencias indicadas, la doctrina jurisprudencial expuesta no debe ser modificada.En primer lugar, porque la razón de fondo para apreciar la falta del arbitrio de uno de los contratantes permanece incólume también en el presente caso. En este sentido, por definición, no puede haber arbitrio de una de las partes en el cumplimiento del contrato cuando de la valoración causal del mismo se desprende que la parte que lo alega tenía reconocida, expresamente, la posibilidad de realizar el cumplimiento desde su propia esfera de actuación. Supuesto del presente caso, en donde el comprador, al margen de las facultades que le asisten de cara a la mora o al cumplimiento tardío de la obligación, pudo, si así lo hubiese querido, anticipar el plazo de entrega para asumir el proceso de urbanización de la parcela. Alternativa que resultaba equilibrada para sus intereses, pues si bien tenía que pagar el resto del precio no anticipado, el vendedor asumía el pago de los costes de urbanización que fueran necesarios.En segundo lugar, porque la argumentación que sustenta la sentencia recurrida para justificar su decisión discordante con las sentencias de esta sala, tampoco resulta correcta o acertada.En efecto, la sentencia recurrida considera que, a diferencia de los otros casos resueltos, las circunstancias del presente caso, especialmente el largo tiempo transcurrido desde que se celebró el contrato, hasta que fue instada la resolución por la compradora, justifica que el retraso producido sea calificado de esencial.Dicho argumento es incorrecto por las siguientes razones:En primer lugar, tal y como destaca la sentencia de primera instancia, y como expresamente se desarrolla en las sentencias citadas de esta sala, porque la pretensión resolutoria del art. 1124 del Código Civil debe sustentarse en un interés jurídicamente atendible, esto es, que no sea constitutiva de una pretensión abusiva o contraria al principio de buena fe contractual; conforme a la naturaleza y contenido de la relación negocial programada y al desenvolvimiento de la ejecución o cumplimiento. Condición que de un modo claro no se da en el presente caso, en donde la compradora, contrariamente al principio de buena fe, insta la resolución contractual cuando la vendedora precisamente le ofrece el cumplimiento de lo pactado en el contrato. Sin que con anterioridad a dicho ofrecimiento, se haya producido requerimiento alguno de la compradora acerca de la transcendencia del retraso producido, ni haya atendido los requerimientos posteriores que le hizo la vendedora a los efectos de dar cumplimiento a lo pactado.En segundo lugar, porque las posibles deficiencias de determinados aspectos que pudiera presentar la urbanización de la parcela, si bien puede justificar el rechazo de la compradora a aceptar la entrega de la misma, no comporta per se la resolución automática de la relación contractual; máxime cuando el mismo contrato prevé que dicha entrega, aunque no reúna todas las condiciones programadas, pueda anticiparse a los efectos de que la compradora asuma directamente la gestión de la urbanización resultante de la parcela.ESTIMADO (EXISTE UN VOTO PARTICULAR DEL MAGISTRADO RAFAEL SARAZA JIMENA QUE PUEDE LEERSE EN EL ENLACE).
  24. STS 4.590/2017 Contrato de obra. Reclamación de deuda. Levantamiento del velo. Abuso de personalidad societaria para defraudar a terceros. Sucesión de empresa. Doctrina jurisprudencialEn el motivo primero, se denuncia la infracción del art. 1.257 Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que recoge el principio de relatividad contractual contenida, entre otras, en las sentencias de 15 de marzo de 2007, 19 de junio de 2006, 22 de febrero de 2012, 28 de marzo de 2012, 11 de abril de 2011, 13 de diciembre de 2012, 13 de abril de 2011 y 25 de febrero de 2013. En su desarrollo sostiene que no hay ninguna circunstancia que explique la aplicación al presente caso de la doctrina que flexibiliza el principio de relatividadya que se da en supuestos de venta o transmisión mediante negocio jurídico expreso y, en nuestro caso, nada de esto se ha producido, en orden a justificar la condena a la sociedad ahora recurrente a pagar un crédito derivado de un contrato respecto del que es un tercero completamente extraño a los contratantes intervinientes en el contrato de arrendamiento de obra, cuyo pago se reclama en la demanda. Añade que el contrato de ejecución de obra afecta exclusivamente a las partes que lo celebraron, sin que hubiera habido ningún negocio posterior que pudiera producir la introducción de Furayaten la relación jurídica configurada en el mismo o al menos se haya probado. La sentencia no señala elemento o dato alguno para fundamentar su apreciación de que ha habido esa sucesión de empresas, siendo solo apreciaciones o juicios de valor carentes de soporte probatorio alguno. De esta forma, concluye que la vinculación contractual establecida entre las partes del contrato de ejecución de obra solo debe producir efectos entre sus intervinientes, dado el carácter personal y relativo del contrato, no concurriendo lospresupuestos exigidos jurisprudencialmentepara que los efectos del referido contrato trasciendan a un tercero extraño al mismo.El motivo debe ser desestimado. A la recurrente le asiste en parte la razón cuando cuestiona la corrección técnica de la fundamentación que desarrolla la sentencia recurrida. La ratio decidendi no puede descansar en la existencia de una subrogación en el crédito, pues ningún tercero o interesado en el cumplimiento de la obligación ha satisfecho el crédito reclamado (artículo 1.210 del Código Civil), ni tampoco en la novación o modificación subjetiva de la relación obligatoria, pues no ha resultado acreditada la cesión del contrato de obra. Por lo que el hecho de que las obras de remodelación beneficien al actual arrendatario, por sí solo, no justifica la excepción al principio de la eficacia relativa de los contratos (artículo 1.257 del Código Civil).  Sin embargo, pese a lo expuesto, el motivo planteado carece de efecto útil, esto es, de consecuencias prácticas, pues de los motivos invocados en la demanda, y de las circunstancias acreditadas en la instancia, sí que resulta de aplicación la doctrina del levantamiento del velo como excepción al principio de la eficacia relativa de los contratosy, con ello, el correcto fallo de la sentencia recurrida. En esta línea, de acuerdo con la tipología de supuestos que justifican la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo (entre otras, STS 326/2012, de 30 de mayo), procede la aplicación de dicha doctrina con relación al abuso de la personalidad mediante una sucesión de empresa destinada a defraudar o perjudicar el legítimo cobro de los acreedores.Esto es lo que ocurre en el presente caso, en donde el Sr. Edemiro, socio mayoritario de la originaria Ansa, persona que encargó directamente las obras de remodelación del local y se comprometió personalmente a pagarlas, impulsó, en apenas dos meses desde su cese como liquidador de Ansa, la constitución de una nueva sociedad (Furayat), de la que es administrador único y socio mayoritario. Todo ello con una clara finalidad de continuar con el objeto social y la actividad de explotación que venía ejerciendo en la sociedad objeto de liquidación, con la que comparte el mismo domicilio social. Continuidad en la explotación que ha sido constatada en la propia «transmisión» de la licencia que concedió el Ayuntamiento de Madrid para que la nueva sociedad continuara con la explotación de la sala «Alcalá 20» y que llevó, a su vez, a que el Sr. Edemiro realizara determinados pagos a antiguos proveedores y suministradores de Ansa con el objeto de poder continuar con la explotación económica del citado local, ahora bajo la personalidad societaria de Furayat. Por lo que cabe concluir, a los efectos que aquí interesan, de la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, que Furayat ha sucedido, de forma fraudulenta, a la originaria Ansa en la explotación comercial de la citada sala, por lo que viene obligada al pago de la deuda reclamada.DESESTIMADO.
  25. STS 4110/2017. Contrato de ejecución de obra. Acción directa del artículo 1597 del Código Civil. Deber del comitente de la obra de abstenerse de realizar el pago liberatorio al contratista principal de la obra. Doctrina jurisprudencial: Se denuncia la infracción del artículo 1597 del Código Civil y la doctrina jurisprudencialque la interpreta contenida en las SSTS de 16 de abril de 2014, 4 de julio de 2013, 21 de mayo de 2013, 25 de abril de 2013, 8 de mayo de 2008, 17 de julio de 1997, 12 de mayo de 1994 y 30 de enero de 1974. Se alega que en la sentencia recurrida, después de considerar procedente el ejercicio de la acción directa del artículo 1597 del Código Civil, desestima la pretensión deducida en la demanda.En primer lugar, como tiene declarado esta sala, entre otras, en la sentencia 85/2017, de 15 de febrero, la tutela que prevé el citado artículo 1597 del Código Civil, en favor del subcontratista de la obra, también alcanza o se proyecta en el deber que incumbe al comitente o dueño de la obra de «abstenerse» de realizar el pago liberatorio al contratista principal cuando el subcontratista le comunica previamente, bien extrajudicialmente, o bien judicialmente, la existencia y reclamación de la deuda contraída por el contratista principal en la ejecución de la obra adjudicada.En segundo lugar, con relación a los intereses de demora solicitados, hay que señalar que no procede la aplicación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales (LLCM). La razón de fondo de esta decisión no radica, dada la naturaleza privada del vínculo obligacional, en la pretendida aplicación preferente del artículo 24 de la citada LGP, pues su artículo 19 señala que en la «efectividad de los derechos de naturaleza privada de la Hacienda Pública estatal se llevará a cabo con sujeción de las normas y procedimientos del derecho privado», sino al propio objeto y finalidad de la LLCM. En este sentido, esta sala en su sentencia 158/2017, de 8 de marzo, tiene declarado lo siguiente:«[…]En efecto, de acuerdo con la propia finalidad de esta Ley (Preámbulo) y su objeto y ámbito de aplicación (artículos 1 y 3), los supuestos de pago a terceros que constituyen situaciones de controversia, como la del presente caso, no representan supuestos que puedan ser asimilados a la morosidad que es objeto de atención en la citada normativa. Morosidad que se valora respecto del retraso en el pago regular de las deudas literarias en las operaciones comerciales realizados entre empresas por los contratos suscritos y, por tanto, sin extensión a otros supuestos de distinta índole o justificación». DESESTIMADO/ESTIMADO.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Las atribuciones preferentes en la liquidación de la sociedad de gananciales

No es mi intención recopilar temas en estos recónditos apartados de mi blog dedicados a recopilar el material de Eduardo Llagaria y el mío propio, pero un tema de restringidas es un tema de restringidas y tratando una materia tan concreta, pienso que puede ser una perfecta forma de dejar resuelta cualquier cuestión que pueda surgir sobre los artículos 1.406 y 1.407 del Cci.

LAS ATRIBUCIONES PREFERENTES

La reforma de 13-V-1981 en la nueva regulación que dio a la sociedad de gananciales configuró en los arts. 1406 y 1407 unos derechos de atribución preferentes ó, simplemente unas atribuciones preferentes. Su fundamento puede encontrarse en el renombrado principio de conyugalidad, que inspiró (LACRUZ) a toda la reforma del 81 o como dice Garrido Palma y Cía., siguiendo a García Cantero, en la necesidad de proteger la vinculación de la persona a sus cosas, vestidos y objetos o bien a mejor satisfacer las necesidades básicas del cónyuge supérstite.

La consideración de la diversa plasmación legislativa que en diferentes ordenamientos ha tenido este derecho, nos lleva a distinguir dos sistemas: la tendencia francesa que fundamentó tales derechos de adjudicación preferente en la necesidad social y también familiar de la continuación de las explotaciones familiares; y la tendencia belga o aragonesa que responde principalmente a la idea de protección del interés individual del cónyuge supérstite.

A juicio de Bolás, nuestro Cci. sigue esta segunda orientación: El fundamento de los arts. 1406 y 1407 descansa en el afán de procurar al cónyuge una posición de ventaja respecto de las cosas con que pueda tener una especial vinculación afectiva o económica : De modo que tales adjudicaciones fortalecen su posición en la partición de la sociedad conyugal.

NATURALEZA JURÍDICA

1° ¿Los arts. 1406 y 1407 del Cci., constituyen normas de derecho dispositivo o de derecho necesario?. ¿ Cabe la modificación convencional?

Doctrinalmente hay cierta unanimidad a la hora de afirmar que es posible que los cónyuges, a través capitulaciones matrimoniales puedan establecer atribuciones preferentes distintas de las contenidas en los artículos que estudiamos, en base al art. 1325. Lo que ya no está tan claro es si cabe excluir la aplicación de aquellos artículos.

Dada la amplitud del 1325 y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 6.3 del Cci. parece poder sostenerse la tesis afirmativa, habida cuenta que no existe precepto legal que lo impida y que tampoco constituye un tema de orden público.

Sin embargo el 1328 podría obstaculizar una renuncia unilateral o la constitución convencional de unas adjudicaciones preferentes establecidas en favor de uno solo de los cónyuges

2°. – En orden a la configuración jurídica del derecho, facultad o potestad reconocido por los 1406 y 1407, la agudeza doctrinal ha lanzado multiplicidad de opiniones diversas, motivadas -principalmente– por la parquedad del texto legal

Garrido, Martínez-Sanchiz y Vélez, sostienen que se trata de un derecho potestativo, personalísimo e intransferible en virtud del cual su titular elige el bien o bienes preferidos. Es un derecho que con la manifestación de la voluntad unilateral y recepticia del titular queda ejercitado con efectos erga omnes. García Cantero califica a esta figura como un derecho real de atribución preferente que se ejercita con ocasión de la liquidación de una comunidad de bienes.

Lacruz, también parece decantarse por seguir a la doctrina  alemana donde se le cataloga como un derecho de caracterización jurídica que se actúa mediante una declaración de voluntad unilateral y recepticia dirigida a la otra parte.

L. de los Mozos opina que no pueden confundirse estos derechos ni con el derecho de predetracción, ni derivarse de modo genérico de los derechos de la personalidad. Tampoco puede hablarse de derechos reales de atribución preferente, habida cuenta que aquellos lo que tratan es de impedir o paliar la división (vgr. derecho de retracto entre comuneros). Se trataría mas bien de una atribución preferente particional (solo ejercitable en el momento de la división y no antes, de ahí que no sea un derecho subjetivo recayente sobre objetos concretos), imputable al haber del adjudicatario, razón por la cual no es un derecho de supervivencia ni genera una mortis causa capio a favor del favorecido (1321).

3°.- Se trata de un derecho -como apuntábamos- ejercitable en la partición, no antes, pues el 1406 no da una acción para reclamar los bienes que enumera. Será por el ejercicio de las acciones previstas en los arts. 1059, 400 cuando se origine la utilización de este derecho

SUPUESTOS

1°.- CUESTIÓN PREVIA

¿Quienes son los titulares de tal derecho? Al ser un derecho personalísimo establecido en favor de los cónyuges, no puede transmitirse a los acreedores que hubiesen embargado la cuota ganancial de uno de aquellos, ni tampoco a los cesionarios de aquella cuota antes del momento de la partición o división.

Sin embargo, algún autor como Rams Albesa considera que cuando en los herederos del cónyuge premuerto concurran las especiales connotaciones que a aquel le hubiesen hecho merecedor de las atribuciones preferentes del art. 1406 (Ej. heredero colaborador en la explotación que el padre llevaba con su trabajo) también serian merecedores de tal beneficio.

2°.- BIENES DE USO PERSONAL

Se trata de bienes adquiridos con fondos comunes y que a diferencia de los previstos en el 1346.7 no tienen la consideración de privativos: Son bienes gananciales que devienen objeto de derecho preferente por su destino especial, el uso personal.

A.- ¿Que puede entenderse por bienes de uso personal? Todos aquellos de uso, utilización  y disfrute no común o compartido, ni tampoco de goce personal de otro cónyuge. Todo lo que puede satisfacer  el interés personal e individual de un cónyuge: desde lo más elemental y básico, hasta lo de puro capricho, exótico o insólito (Garrido, Martínez-Sanchiz y Vélez).

B.- ¿Pueden incluirse los inmuebles o semovientes?

  • Inmuebles: teóricamente parece posible, aunque es difícil pensar en que un locus físico pueda ser individualizado por un destino personal.
  • Automóviles: muy discutido en la doctrina extranjera. El caso más frecuente es el segundo coche utilizado habitualmente por uno de los esposos. Como dice Garrido, es difícil imaginar en una situación de convivencia normal que un coche sea de utilización personal; normalmente será indistinta, aunque lo utilice mas a menudo uno de ellos.

¿Cómo ha de valorarse un bien de uso personal para excluirlo de la aplicación del art. 1346.7 e incluirlo en el supuesto del 1406.1? Vázquez Iruzubieta opina que son de extraordinario valor los bienes que exceden de la adquisición corriente de objetos necesarios para la subsistencia. Lacruz y de los Mozos opinan que la valoración moduladora, ha de hacerse atendiendo a la posición social del matrimonio y al nivel económico de la familia.

Por ultimo queremos destacar que según algún autor el carácter de los bienes a que se refiere el 1406.1 viene dado por el uso y no por la posesión. Aquí no jugaría la regla posesión equivale a titulo: No se prima al cónyuge poseedor, sino al cónyuge que realiza la utilización exclusiva del bien.

3°.- Explotación agrícola, comercial o industrial que hubiere llevado con su trabajo

  • Diez-Picazo restringe la aplicación de este precepto a aquellos casos de cónyuge empresario, entendido en sentido jurídico. Solo operaria en relación con una empresa ganancial de titularidad exclusiva de uno los cónyuges. Sin embargo, otras posturas doctrinales aconsejan una interpretación menos restrictiva. Así Garrido, apoyándose en la dicción literal del precepto y en la aplicación analógica del art. 58 de la Compilación Aragonesa, afirma que hay que estimar comprendido al cónyuge que de facto  dirige la empresa. Lacruz, incluso opina –también de los Mozos– que en el supuesto de una explotación llevada con el trabajo de ambos esposos o con la dedicación preferente de uno y la colaboración del otro, el superviviente tendría derecho a tal adjudicación preferente.
  • Parece que el tipo de explotación hay que entenderlo en sentido amplio: la enumeración legal no tiene carácter limitativo.

Problemas:

¿Que ocurre con sucursales de una empresa privativa que se abren constante matrimonio?. Pues parece que habrá que ver si tienen la suficiente autonomía para hacerlo caer en la órbita del 1347.5.

Empresa social: En principio, no se puede entender bajo la órbita de este art. salvo cuando el conjunto de acciones o participaciones detentadas permitan el control efectivo de la empresa y así se ejerza.

4°.- El local donde viniese ejerciendo su profesión

  • La doctrina es partidaria de entender el término  local  en sentido amplio, sin que tenga por que coincidir con el término local de negocio utilizado por el art. 1 de la LAU.
  • El código distingue entre empresa (explotación) y local. Ello suscita una duda: En caso de empresa privativa que se ejerce en un local ganancial, ¿tiene o no el cónyuge empresario la atribución preferente que el art. 1406.3 reconoce al profesional?. Quizás partiendo del moderno concepto de empresa que goza de amplia aceptación entre la doctrina mercantilista, el local (establecimiento mercantil) forma parte de la empresa (avviamento) y como elemento integrante de aquella, y en tanto la empresa es un objeto unitario para el trafico jurídico, habríamos de concluir que en el supuesto planteado el empresario seria titular del derecho reconocido por el número tercero del art. 1406. La interpretación propuesta parece, además, aconsejarla el principio del “accesorium sequitur principale” recogido en los arts. 1360 y 375 del Cci.
  • Aunque el tenor literal del art. 1407 pudiere inclinar a otra opinión, parece claro que el local además de en propiedad, puede adjudicarse preferentemente el derecho de arrendamiento cuando en virtud de ese titulo lo disfrutase el cónyuge profesional y, por supuesto, siempre que tal arrendamiento pudiera calificarse de ganancial.

5°.- La vivienda donde tuviese la residencia habitual

  1. Nótese que el código habla de vivienda habitual , no de vivienda familiar; por tanto hay que entender incluida la vivienda ganancial que constituya el domicilio particular del cónyuge separado de hecho.
  2. Garrido y Cia., entienden que esta norma es protectora del domicilio, lugar de residencia habitual, y desde esta perspectiva no abarcaría la segunda residencia.
  3. El Cci. declara: “en caso de muerte del otro cónyuge”. ¿Es necesario que se trate de un supuesto en que la muerte sea el hecho determinante de la disolución de la sociedad conyugal? Parece que no, pues el código intenta proteger la vivienda del sobreviviente, y no sería lógico limitar tal protección al supuesto indicado. Por tanto, si una vez disuelta la sociedad conyugal, por cualquier causa, acaece con posterioridad la muerte del cónyuge, antes de la división, tal precepto sería aplicable.

6°.- Las compensaciones del art. 1407

  1. Partiendo de la propiedad del local o vivienda, ¿la referencia a los derechos de uso y habitación, es o no limitativa?; a juicio de algunos autores debería también comprender el uso y la habitación.
  2. Dado que la utilización del derecho concedido por este art. impone una adjudicación forzosa de la  nuda (semidesnuda) propiedad a los herederos del fallecido, habrá que interpretarlo restrictivamente.  Así Rams Albesa piensa que tal facultad solo podrá utilizarse cuando el bien por su valor no quepa en la cuota del cónyuge atributario.
  3. El art. 1405 del Cci. permite al cónyuge acreedor a quien no se le haya satisfecho su crédito contra la sociedad disuelta, pedir que se le adjudique en pago cualquier bien ganancial.  Y dice Bolás que en caso de conflicto con el derecho concedido en los arts. 1406-1407, es preferente el primero al ser el 1405 norma de liquidación de la sociedad y los arts. 1406 y 1407, normas de división.
  4. Por la misma razón, habrá que considerar preferente la norma del 1406-1407 a la del 1.056.2 en caso de conflicto entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del premuerto.

PALAMÓS, primavera del 87

Anónimo.

Este pretema de OEN me fue entregado por Carlos Fernández de Simón Bermejo para preparar las oposiciones de Barcelona. Cartagena 6/12/2001

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Lección magistral artículos 35 y 36 de la Ley Hipotecaria by José Luis Navarro Comín

ART.35

ESTE ART. SE APLICA EN CASOS EN LOS QUE EL TITULAR CIVIL SEA UNO Y EL TITULAR REGISTRAL OTRO Y PERMITE AL SEGUNDO USUCAPIR.

EXISTEN DOS INTERPRETACIONES DEL MISMO:

  1. LA QUE ENTIENDE que permite usucapir en 10 años al titular registral que no sea titular civil por el solo hecho de haber inscrito (“…será justo título la inscripción…”) y cumplido el plazo de 10 años ya que los demás requisitos necesarios para la usucapión ordinaria se presumen por el art. que comentamos, siendo la presunción que recoge “iuris et de iure”. Los partidarios de esta tesis, QUE NO ES LA BUENA, se basan en el tenor literal del precepto que señala que “…será justo título la inscripción, y se presumirá que aquél ha poseído pública, pacífica, ininterrumpidamente y de buena fe…”.
  2. LA QUE ENTIENDE que la presunción es “iuris tantum” y se extiende no sólo a la “posesión pública…y de buena fe”, sino también al justo título pues aunque el art. dice que “…será justo título…” entienden que en realidad quiere decir “…se entenderá como justo título…”. Siendo la presunción “iuris tantum”, lo que establece este precepto es una inversión de la carga de la prueba. Su argumento fundamental es que esta presunción se deriva del principio de legitimación del art. 38 de la LH, que recoge, como el TS ha reconocido REITERADAMENTE, una presunción “iuris tantum”. SEGÚN ESTA TESIS EL TITULAR REGISTRAL HA DE SER EL POSEEDOR MATERIAL DE LA FINCA. SEGÚN ESTA TESIS A LOS 10 AÑOS ADQUIERE EL TITULAR REGISTRAL LA TITULARIDAD CIVIL SI POSEE MATERIALMENTE LA FINCA. PERO CUIDADO EL “USUCAPIDO” PUEDE DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN SI:  1.- HAY MALA FE.  2.- EL TÍTULO DEL “USUCAPIENTE” ES NULO. 3.- SI NO CONCURREN TODOS Y CADA UNO DE LOS REQUISITOS NECESARIOS PARA LA USUCAPIÓN ORDINARIA.

IMAGINO QUE ESTE ART. TAMBIÉN PERMITE UNA USUCAPIÓN EXTRAORDINARIA. CUIDADO.

ART. 36

EL ART. 1949 DEL CCI DEBE ENTENDERSE DEROGADO POR EL ART. 36 DE LA LH. ¿SEGURO?

EN LOS COMENTARIOS DEL MINISTERIO DE JUSTICIA SE DICE QUE EL ART. 36 ES APLICABLE A LA USUCAPIÓN ORDINARIA Y A LA EXTRAORDINARIA. ES DISCUTIBLE. EN LA ARGUMENTACIÓN TAL VEZ PODRÍA TENERSE EN CUENTA EL 1949 DEL CCI. 

PRIMER SUPUESTO: JL es titular civil y registral. M es poseedor de la finca. M vende la finca a S en documento privado y le entrega la posesión. A los 10 años S adquiere por usucapión ordinaria la finca, y en consecuencia S es titular civil y JL titular registral. PARA EVITAR EL PROBLEMA QUE SURGIRÁ A CONTINUACIÓN (ES DECIR QUE PUEDA ENTRAR EN JUEGO EL 36) S EN CUANTO CONSUME DEBERÁ EJERCITAR UNA DECLARATIVA DEL DOMINIO Y SOLICITAR LA RECTIFICACIÓN DEL RP CON EL FIN DE QUE SEA RECONOCIDA SU PROPIEDAD. PUES BUENO S NO HACE LO QUE DEBE Y OCURRE LO SIGUIENTE:  JL vende a MEN, este inscribe y adquiere a non dómino es decir por el 34 de la LH y entonces nos vamos al 36 que dice “…SOLO PREVALECERÁ LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA CONSUMADA…,EN LOS DOS SUPUESTOS SIGUIENTES: 1.- Cuando se demuestre que MEN conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición mediante la inscripción en el RP, que la finca estaba poseída de hecho y a título de dueño por S y no por JL o 2.- Siempre que MEN, no habiendo conocido ni podido conocer la posesión de S al tiempo de INSCRIBIR, consienta expresa o tácitamente, la posesión de S durante TODO el año siguiente a la adquisición (que tiene lugar como he dicho por la inscripción y ex art. 34 de la LH, por lo que EL AÑO, EN ESTE CASO, SE CUENTA DESDE LA INSCRIPCIÓN). PODEMOS EXTRAER DE LO EXPUESTO LA SIGUIENTE CONCLUSIÓN: EL TERCERO DEL 34 QUE SE ENCUENTRA CON LA USUCAPIÓN DE LA FINCA POR OTRO TIENE UN AÑO PARA ECHARLE A CONTAR DESDE LA INSCRIPCIÓN, Y TENIENDO EN CUENTA QUE SI TAL TERCERO SE ENCUENTRA EN LAS CIRCUNSTANCIAS DEL 36.1.a) SE COMERÁ LA USUCAPIÓN Y NO PODRÁ HACER USO DE LA FACULTAD QUE LE CONCEDE EL 36.1.b). LO MISMO CON OTRAS PALABRAS: MEN TIENE QUE CUMPLIR LOS REQUISITOS DEL 34, TAMBIÉN LOS DEL 36.1.a) Y ADEMÁS ECHAR A S ANTES DE UN AÑO A CONTAR DESDE LA INSCRIPCIÓN. 

SEGUNDO SUPUESTO: JL es titular civil y registral. M es poseedor. M vende a S en documento privado y le entrega la posesión. S está poseyendo 9 años y 8 meses, y en este momento JL vende a MEN que inscribe. MEN es ahora titular civil y registral, pero no sabe que S sigue poseyendo. S cumple los 10 años y adquiere por usucapión. Ahora MEN es titular registral y S titular civil. A MEN le queda un año para “quitarle” la finca a S, PUES EN ESTE CASO NOS ENCONTRAMOS ANTE UNA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA QUE PUEDE CONSUMARSE EN EL AÑO SIGUIENTE AL DE LA ADQUISICIÓN DE MEN (QUE SE PRODUJO CUANDO SE OTORGARA LA EP DE VENTA A SU FAVOR) Y HA DE APLICARSE LA OTRA HIPÓTESIS DEL 36 (Y NO LA DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUSITIVA CONSUMADA QUE ES LA QUE EXISTÍA EN EL EJEMPLO ANTERIOR).

EN CONSECUENCIA: MEN TENDRÁ QUE REUNIR LOS REQUISITOS DEL 34 (EN CUANTO A LOS REQUISITOS DEL 34 DEBES TENER EN CUENTA: QUE LA BUENA FE TAMBIÉN LA EXIGE EL 36.1.a); QUE ES NECESARIO TÍTULO ONEROSO Y POR TANTO MEN NO CUMPLIRÍA ESTE REQUISITO SI EN VEZ DE COMPRADOR FUESE DONATARIO; QUE MEN HA DE ADQUIRIR DE QUIEN EN EL REGISTRO APARECE CON FACULTAD PARA TRANSMITIR, Y ASÍ OCURRE; Y QUE INSCRIBA, COMO HA HECHO EN NUESTRO CASO), LOS DEL 36.1.a) Y ADEMÁS LOS DEL 36.1.b) (“echar” a S en el plazo de un año a contar DESDE SU ADQUISICIÓN).

SEGUNDA CONSECUENCIA: En este caso S más vale que se esté calladito para que una vez que consume su adquisición Y TRANSCURRA EL PLAZO DEL 36.1.b) pueda ejercitar la declarativa y solicitar la rectificación del RP antes de que MEN venda a otro, PUES SI MEN VENDE TODO VUELVE A EMPEZAR (Y TU TENDRÍAS QUE PENSAR QUE OCURRIRÍA).

DUDA DEL MAESTRO YODA: ¿Y SI MEN NO CONOCÍA, NI PODÍA CONOCER LA POSESIÓN DE S, NI LA CONSIENTE EXPRESA O TÁCITAMENTE?. YODA ENTIENDE QUE ALGO DEBERÍA PODER HACER MEN CONTRA S.

36.2 (OLVÍDATE DEL PÁRRAFO DE LAS SERVIDUMBRES).

JL es titular civil y registral. M que es poseedor vende a S. S posee 5 años. JL vende a MEN y este inscribe. MEN es titular civil y registral Y PODRÁ INTERRUMPIR LA POSESIÓN DE S O BIEN EN EL PLAZO DE UN AÑO A CONTAR DESDE SU ADQUISICIÓN O BIEN ANTES DE QUE SE CUMPLAN 10 AÑOS DE POSESIÓN. SI MEN NO HACE UNA DE ESTAS DOS COSAS ES HOMBRE MUERTO Y CONSUMADA LA USUCAPIÓN S PODRÁ EJERCITAR LA DECLARATIVA Y LA DE RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. S EJERCITARÁ RÁPIDAMENTE ESTAS ACCIONES PORQUE SI NO LO HACE MEN PODRÍA VENDER Y DALE PERICO AL TORNO (ES DECIR APARECERÍA UN 34 Y ESTE PODRÍA ECHARLE, SI SE CUMPLEN LOS REQUISITOS NECESARIOS).

36.3. S está prescribiendo. JL es el dueño del inmueble o derecho real que se está prescribiendo. Sus sucesores QUE NO TIENEN LA CONDICIÓN DE TERCEROS SON MEN SI HUBIERA ADQUIRIDO A TÍTULO GRATUITO Y SUS HEREDEROS (LOS DE JL). ESTE INCISO PONE DE MANIFIESTO QUE NO HAY POSIBILIDAD DE 36, SI NO TENEMOS 34, Y POR TANTO QUE CUANDO S POSEA 10 AÑOS SERÁ TITULAR CIVIL Y PODRÁ SOLICITAR LA DECLARACIÓN DE SU DOMINIO Y LA RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. CUIDADO: JL PODRÁ INTERRUMPIR SU POSESIÓN ANTES DE QUE SE CONSUME Y TAMBIÉN SUS SUCESORES. CUIDADO: PODRÍA APARECER UN 34 Y AL LÍO…

36.4. LOS DERECHOS A QUE SE REFIERE SU PRIMER INCISO SON LA HIPOTECA Y EL CENSO ENFITÉUTICO.

ESTE INCISO VIENE A DECIR QUE SI JL O MEN O LOS SUCESORES DE JL CONSTITUYEN HIPOTECA SERGIO SE LA COME. EN ALGÚN SUPUESTO ADEMÁS EL ACREEDOR HIPOTECARIO PUEDE SER 34 (POR EJEMPLO SI LA HIPOTECA LA CONSTITUYÓ EL TITULAR REGISTRAL QUE NO SEA TITULAR CIVIL). ¿Y?.

¿CUÁLES SON LOS DERECHOS A QUE SE REFIERE EL INCISO SEGUNDO?. NO ESTÁ CLARO. POSIBLE EJEMPLO: S posee y GILITO es habitacionista por concesión del propietario civil. S consuma y entonces ¿GILITO SE QUEDA O NO?. ¿SON INCOMPATIBLES LOS DERECHOS O NO?. ¿VALE ESTE EJEMPLO O NO?. NO HAY NADA CLARO. CONCLUSIÓN: QUE NO SALGA. NOTA DEL CHICO: ESTE INCISO SE REFIERE A SERVIDUMBRES REALES Y PERSONALES. SIGO SIN ENTERARME.

36 ÚLTIMO PÁRRAFO. LA EXTINCIÓN POR PRESCRIPCIÓN DE UN USUFRUCTO O DE UNA SERVIDUMBRE (VER ARTS. CORRESPONDIENTES. NO SE INCLUYEN LA HIPOTECA, LOS TANTEOS Y RETRACTOS NI LA OPCIÓN) PERJUDICARÁ SIEMPRE A SU TITULAR SEGÚN EL REGISTRO, AUNQUE TENGA LA CONDICIÓN DE TERCERO O LO QUE ES LO MISMO EXTINGUIDO EL USUFRUCTO O LA SERVIDUMBRE POR FALTA DE USO DE SU TITULAR CIVIL EL QUE ADQUIERE EL DERECHO EXTINGUIDO AUNQUE SEA TERCERO DEL 34 SE JODE (QUEDA PERJUDICADO HABLANDO CON PROPIEDAD). NO SE SI LO PILLO.

NOTA FINAL: DEL INCISO SEGÚNDO DEL 36.4 Y DEL 36.5 CASI ES MEJOR QUE TE OLVIDES PORQUE NI YODA LOS TIENE CLAROS.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Listado de argumentos para dictamen de notarías

 

A lo largo de los meses de preparación en exclusiva del dictamen gracias a mi doble reserva, me hice un listado de argumentos de carácter genérico.

Tenedlos bien presentes y repasarlos regularmente.

Si se os ocurren más, me los decís y los vamos añadiendo.

Fueron estos:

– El “favor filii”.

– La doctrina de los actos propios (“nadie puede ir contra sus propios actos”).

– En caso de duda, las disposiciones limitativas han de interpretarse restrictivamente.

– Nadie puede transmitir más de lo que tiene.

.- Todo el mundo puede transmitir lo que tiene.

.- Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación …  (Artículo 1.111 Cci).

– Los derechos reales tienen preferencia sobre los personales.

– El condominio es un híbrido anti-jurídico y anti-económico.

– Clases de interpretación y artículos sobre la interpretación de los contratos del Cci (1.281 a 1.289), más el artículo 3.1 del Código Civil.

– Interpretación restrictiva de la ley.

– Interpretación extensiva de la ley.

– Interpretación correctiva o correctora.

– Interpretación o aplicación analógica.

– Interpretación o aplicación supletoria.

– Interpretación finalista/lógica/ética/gramatical.

– Tenor literal de la ley.

– El carácter odioso de los retractos.

– Los poderes se han de interpretar restrictivamente o estrictamente.

– El “favor negotii” o principio de conservación del negocio jurídico.

– El “favor partitionis” o principio de conservación de la partición.

– Sedes materiae o ubicación  de una norma o argumento sistemático.

– De mayor a menor.

– Inclusio unus exclusio alterius (incluido un caso, quedan excluidos todos los demás).

– Legislación Foral, sobre todo en materia sucesoria. Especialmente la catalana y la navarra.

– El Derecho Mercantil tradicionalmente se ha considerado un derecho de conceptos. También se ha considerado como un derecho de manifestaciones. Los juristas debemos oponernos a que se convierta en un derecho de requisitos.

– La voluntad del testador es la ley suprema de la sucesión, a salvo lo dispuesto por las normas imperativas del Código Civil en materia sucesoria.

– Principio de protección del tráfico mercantil (o de otra clase).

– La necesaria protección de los terceros de buena fe.

– No hacer a alguien de peor condición que el otro.

– Protección de interés superior de menores e incapaces.

– Piénsese… a modo de ejemplo.

– Enumeraciones taxativas o no taxativas, cerradas y abiertas, ejemplificativas o no ejemplificativas.

– Sólo se puede configurar un derecho real cuyo contenido y contornos estén perfectamente delimitados por asegurar la certidumbre y la especialidad (a pesar de que el uso o la habitación no sean así). También debe haber una causa económica o social porque el dominio se presume libre y las limitaciones han de interpretarse restrictivamente. Por último, es necesario, que no se viole el principio general de libre circulación de bienes.

 

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Los legados y los legatarios by José Luis Navarro Comín

*No pueden entregarse por el contador partidor sino después de haber hecho la partición o si antes con los legitimarios.

*En el 869 la transformación es del testador y si es enajenación discutir si es subjetiva u objetiva  y quedarnos con lo primero y así habrá si se concede por el testador opción o leasing.

*En el primer caso no parece que lo sea el canje de acciones en participaciones en caso de transformación o canje de obligaciones en acciones. Pero en el primer caso ojo si son pocos los socios y si sin su voto no hubiera llegado a la mayoría es muy discutible. También hay transformación en la nueva construcción aunque luego se arruine y vuelva a ser sólo solar pero no revoca el legado el aumento de pisos pudiendo acudir al 883 y la accesión.

*VER página 321 de Lacruz. Y en caso de simulación absoluta no revoca y relativa depende del negocio disimulado. No revoca si es fiduciario creo.

*En la distribución en legados si se impone a uno una deuda, por ejemplo que pague la hipoteca restante debe descontarse su valor para responder de otra deuda en proporción a su legado. Y en cuanto a la suya es un legado oneroso pero el acreedor puede ir contra todos.

*El legado de crédito comprende la hipoteca que lo garantiza. Pero no creo que se valore por las reglas fiscales.

*En la sucesión intestada los hijos del indigno le representan totalmente y no sólo en la legítima.

*El legado de cosa ganancial del art. 1380 se equipara al caso del legado de cosa de la comunidad postganancial por carecer de poder específico de disposición sobre la misma y poder adjudicarse o no al testador. Parece que se refiere a cuando yo lego algo y a la fecha del testamento está en la comunidad postganancial.

*En el caso de legado de cuota de una finca si luego se disuelve la comunidad y se adjudica al otro parece que hay revocación del legado por consentir con ello la enajenación (como en el caso del 1380).

*No es necesario entregar al heredero único prelegatario.

*Si se impone al heredero una renta vitalicia o pagar deudas puede ser un modo o un legado o ambos.

*Para la entrega del legado en el caso de que lo hagan los herederos en comunidad Lacruz dice que  basta la mayoría. Preguntar.

*En el legado de cosa ajena del 861 se califica a la muerte del testador y si la lega como ajena pero luego la adquiere vale mientras que si la cosa es ajena al morir el testador ir a ver si lo sabía o no cuando hizo el testamento. Si es válido el heredero debe comprar la cosa para transmitirla al legatario pero puede acordar la directa transmisión al mismo y si no quiere vender le da su justa estimación. Es subsidiario y no elección y se da también si la cosa está sujeta a prohibición de enajenar.

*En el legado de cosa del heredero o legatario gravado del 863 se califica al morir el testador viendo de quién es la cosa; pero se discute si aquí hace falta que el testador sepa que es del heredero o legatario o al menos que es ajena por el 861. Aunque del régimen general se podría decir que sí es necesario que lo sepa mejor decir que vale aunque no lo sepa pues nada exige el art. 863 por ser caso especial y por su literalidad.

*En el legado de cosa del legatario favorecido se cambia la regla y el 866 dice que hay que fijarse en que sea de él al tiempo de hacerse el testamento y se basa en que lo que es del legatario no puede hacerse más de él. Se completa con el 878 de donde si la cosa era del legatario a la fecha del testamento no vale el legado aunque luego la enajene el legatario salvo algunos dicen la enajene al propio testador y muera siendo propietario ya que es legado de cosa propia pero otros insisten que no vale y que por tanto irá para los herederos. Si en cambio la cosa legada no era del legatario a la fecha del testamento pero la adquiere después si es por título lucrativo nada pero si es oneroso puede pedir lo que haya pagado (o su justa estimación si se pasó en el precio según otros). Por último aunque después de adquirida la cosa por el legatario después de la fecha del testamento la enajene no altera en nada  lo dicho.

*Un caso discutido es si a la fecha del testamento está concertada su adquisición por el legatario por opción o documento privado sin entrega de posesión, leasing, etc. O se considera ya de él y no vale o como cosa que adquiere después y aplicar el 878.2. Mejor esto pues aún no es suya y por favorecer al legatario y por conservación del negocio. Para mi caso de legado de deuda. Lo mismo si se ha concertado su enajenación o que ya no es suya y vale o que es suya y se enajena después y no vale. Ver siempre voluntad del testador de si lo sabía que se iba  a comprar o vender, por ejemplo si es él el que lo vende.

*En el legado de cosa gravada del 867 se refiere a derechos reales.

*En el legado de crédito el heredero debe entregarle las acciones y será pues necesario notificar al  deudor para que surta efectos frente a él. Tanto el cobro del crédito como la cesión por el testador dejan sin efecto el legado lo mismo que endoso o renuncia o condonación.

*En el legado de deuda si no se dice expresamente no se imputa en pago del crédito aunque se haga al acreedor. Por eso me pregunto si el testador le ha vendido a uno una finca en documento privado sin entregar la posesión si luego le lega la cosa sin decir nada si es un legado de cosa propia y surte efecto y el comprador se lleva la cosa si además puede reclamar a los herederos la entrega (y como la tiene él la indemnización ) o no.  O los herederos le entregan la cosa y ya se trata de cosa del legatario adquirida  después y discutir si a título lucrativo u oneroso. No creo. Si dice que se impute al crédito parece que significa sólo entrega de la posesión.

*Si debí dinero y le lega la casa en pago podrá aceptar o no el acreedor por el 1166.

*No hay saneamiento por evicción parece salvo modal o genérico.

*La obligación de pagar los legados de varios herederos es mancomunada.

*Lego mi usufructo sobre tal finca a Juan no vale porque se extingue al igual que mi renta vitalicia con su muerte. Igual parece si el legatario premuere o muere sin aceptar ni repudiar . Ver Compilación Aragonesa.

*Si uno sólo tiene bienes en nuda propiedad la legítima se puede pagar así. Si sólo tiene bienes en usufructo no hay legítima pues se extinguen salvo que sea por años y sigamos esa tesis.

*El legado de cosa que está sujeta a reserva o al 812 es de cosa ajena y parece que sabiéndolo el testador. OJO no sea a favor de un reservatario que ya sabemos que las tesis modernas permiten que baste para cumplir la reserva.

*Si se nos dice que uno lega un piso a Juan y nombra heredero en el remanente a Pedro si Juan no quiere el piso o se lo damos a Pedro por el remanente o interpretamos que no, por el 675, que quería que se llevase todo menos el piso. mejor lo primero

*Al igual que las donaciones modales en la institución o legado modal si se incumple se recuperan los bienes incluso de terceros porque nadie puede transmitir más de lo que tiene. Salvo usucapión o 34 LH

*Si lega a mi esposa tal y está divorciado después de la fecha del testamento vale el legado salvo interpretación del testamento pero no vale si dice lego a mi viuda lo que le corresponde por legítima o su cuota viudal porque NO tiene nada. Salvo interpretación de que quiera legarle el usufructo de un tercio pero que NO la apliquemos.

*Si se nos dice que uno nació poco después de morir su padre ver si estaba concebido o no.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Los legados y los legatarios by Sergio García-Rosado

*RECORDAR SIEMPRE EN MATERIA DE LEGADOS EL ART. 888 del Cci.

*Será irrevocable la elección del objeto de un legado genérico hecha por el heredero en su testamento, art.877 CC, así como también, según el TS, el reconocimiento hecho en testamento de un convenio de venta simulada, por no tener el carácter de disposición testamentaria.

*EN EL LEGADO DE COSA AJENA SI LA IMPOSIBILIDAD (“y no siéndole posible”) ES PARCIAL, parece que el legatario será quien podrá optar entre recibir la parte posible y la justa estimación de la imposible, o bien rechazar aquella y pedir la justa estimación del todo. Si el incumplimiento es por dolo o negligencia del gravado se estará a lo dispuesto en el art.1101 CC.

*EN EL MISMO SUPUESTO ANTERIOR, SE DISCUTE si hay saneamiento por evicción a favor del legatario, ya que el código solo la admite cuando el legado sea de cosa genérica (art. 860 del Cci); parece que la solución es que el legatario podrá exigir del heredero el cumplimiento correcto de su legado, y este podrá reclamar el saneamiento del vendedor y en caso de imposibilidad dar su justa estimación, y en caso de dolo o negligencia se estará a lo anterior.

*EN EL LEGADO DE COSA PROPIA DEL HEREDERO O LEGATARIO, el art.863 a diferencia del art.861 CC, según la doctrina mayoritaria establece una opción a favor del heredero o legatario gravado pues cumplen con entregar “la cosa legada o su justa estimación” (como legado alternativo ex 1132). En contra VALLET en  base a que la voluntad del testador es la ley de la sucesión ex art.675 CC. Lo cual no impide que sea el propio testador quien suprima la opción expresa o tácitamente.

*EL LEGADO DE COSA PROPIA DEL LEGATARIO EN LA FECHA DEL TESTAMENTO es nulo ex arts. 866 y 878 del Cci, pero se plantea el problema de si será válido si después adquiere la cosa el testador del legatario: unos entienden que NO, por aplicación estricta del art.878-1 Cci, y otros, como PUIG BRUTAU, que SI será valido conforme al art.862 CC, ya que si es válido el legado de cosa ajena cuando después de otorgado el testamento la adquiere el testador de un tercero, con mas razón ha de serlo si la adquiere del mismo legatario.

*El párrafo segundo del art. 866 del Cci recoge un legado de liberación de la cosa del legatario, pudiendo ser el titular del gravamen el mismo testador, que al mismo tiempo sería un legado de renuncia, que surtiría efectos por la propia fuerza del testamento, siempre que dicha renuncia no perjudique los derechos de los legitimarios ex art. 6.2 del Cci.

*EL LEGADO GENÉRICO DE LIBERACIÓN O PERDON DE DEUDAS DEL ART. 872 DEL CCI también comprende las desconocidas por el testador, ya que su voluntad es liberar al legatario de todas las deudas existentes, conocidas o no, al tiempo de otorgar testamento.

*EN EL LEGADO DE DEUDA DEL ART. 873 del Cci, siempre que el acreedor (¿será el deudor y al tiempo legatario?) acepte la dación en pago en que en definitiva consiste caben dos posibilidades: si la deuda no existe, parece que debe valer el legado, salvo que de la interpretación del testamento resulte que el testador no lo habría hecho de saberlo ex art.767 Cci (recuerda que el error en principio, ya que se discute, no produce la nulidad del testamento ex art. 673 del Cci); SI el valor del legado es inferior a la deuda, quedará extinguido ésta en esta parte y podrá reclamar el resto de los herederos (recuerda el art.1169 CC); FINALMENTE si el valor es igual o superior a lo debido, el legado es válido íntegramente, art.873-2 CC, y solo en el exceso será una liberalidad y quedará sujeto a las normas de reducción de legados si perjudica a la legítima.

*EN EL LEGADO ALTERNATIVO SI EL TESTADOR NO DICE NADA expresamente sobre la elección, ésta corresponderá al gravado ex art.1132-1 CC, y si fallece antes, a los herederos, ex art.1112 CC, y la elección se hará en el momento en que disponga el testador y si nada dispone a su fallecimiento, además si el facultado para decidir no lo hace, podrá acudirse a los tribunales para que fijen un plazo ex art. 1128 del Cci.

*LEGADO DE COSA MUEBLE GENÉRICA. Este legado es válido haya o no cosas de su género en la herencia. Según ALBALADEJO, salvo disposición en contrario del testador, habiendo cosa del genero en la herencia es posible entregar cosa del genero que no forme parte de la herencia.

*EL LEGADO DE COSA INMUEBLE GENÉRICA solo vale cuando haya COSA de su genero en la herencia; siendo así deberá elegirse entre ellas (la elección según el art. 875.3 del Cci corresponde al heredero). El momento para saber si las hay o no en la herencia será el de la muerte del testador, ya que el art. 875 del Cci utiliza la expresión “si lo hubiere en la herencia”.

*LEGADO DE PENSIÓN O RENTAS PERIÓDICAS. Ten en cuenta el derecho que el art.88 LH permite al legatario pedir que la AP de su legado se convierta en inscripción de hipoteca.

*DEL ART.889 CC SE DESPRENDE QUE EL LEGATARIO PODRÁ aceptar una parte del legado y repudiar otra, si esta otra no es onerosa, en contra del art. 990 del Cci.

*SE DISCUTE SI LA RESPONSABILIDAD DEL LEGATARIO es “cum viribus” o “pro viribus”. VALLET entiende que es “pro viribus” sobre la base del art. 858 del Cci, ya que habla del valor de los bienes legados, y ALBALADEJO entiende que es “cum viribus” por analogía con la responsabilidad que tiene el heredero cuando acepta a beneficio de inventario, salvo que haya vendido los bienes en cuyo caso será “pro viribus”.

*LA RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS se discute si es solidaria o mancomunada; parece que la solución será pensar que es solidaria, por aplicación analógica del art. 1084 del Cci y para no hacer al acreedor de peor condición que los legatarios.

*LEGADO DE COSA GANANCIAL A FAVOR DEL OTRO CÓNYUGE. Si se adjudica al testador 1380. Si se adjudica al otro dos posiciones: 1.-que procede aplicar el art. 878 del Cci. 2.- que no procede aplicar el 878, ya que se refiere al supuesto en que el legatario, el cónyuge, fuere propietario de la cosa legada al otorgarse el testamento, por lo que deberá aplicarse también el art. 1380.

*LEGADO DE COSA GANANCIAL CUANDO SE DISUELVE LA SOCIEDAD CONYUGAL ANTES DEL FALLECIMIENTO DEL TESTADOR. Si se adjudica al testador, se aplica el 1380 o más concretamente el 882; en caso contrario tres posiciones: 1.- Queda sin efecto el legado ex art. 869.1 del Cci (por analogía y según la doctrina mayoritaria). 2.- No queda sin efecto y se aplica el 1380 (es decir que se paga el valor, surgiendo el problema de que el legatario sea legitimario que se resuelve entendiendo que nos encontramos ante una excepción a la intangibilidad de la legítima, o que el legitimario podrá exigir el pago en bienes o que el legitimario podrá optar entre aceptar el valor o reclamar el pago en bienes de su legítima); en contra de esta posición se dice que este art. se refiere al supuesto de liquidación de la sociedad conyugal a la muerte del testador o comunidad postganancial por extensión. 3.- Otros le dan validez como legado de cosa ajena, pues el testador al hacer testamento sabía que la cosa no era propia (Giménez Duart). Si solo se adjudica en parte, valdrá en esa parte, ex art. 864, y se extinguirá en la otra (869) sin que pueda aplicarse el inciso final del 864 pues se refiere al caso de que al tiempo del testamento la cosa fuera ya propia del testador en parte (además, añadiría yo, porque es necesaria una declaración expresa para que entre en juego ese inciso).

*EN EL LEGADO DE LA “MITAD” DE GANANCIALES puede decirse que mediante él se están legando los bienes gananciales que se adjudiquen a la cuota del testador, es decir los derechos que tenga el testador UNA VEZ LIQUIDADA LA SOCIEDAD; la liquidación se practicará por el cónyuge viudo y los herederos del premuerto teniendo el legatario el derecho del cesionario de cuota del art. 403 del Cci.

*Legado de “LA CUOTA” de gananciales. Mediante este legado se dispone el derecho del testador sobre el PATRIMONIO EN LIQUIDACIÓN, y por ello en este caso será el legatario quien realice la liquidación con el cónyuge supérstite, surgiendo el problema de determinar de cargo de quien será, en su caso, el saldo deudor. Puede sostenerse que será de cargo del heredero, en su condición de continuador de la personalidad jurídica del causante, y que por ello éste tendría derecho a intervenir en la liquidación (parece que es doctrina mayoritaria), o puede sostenerse que será de cargo del legatario (esta posibilidad no parece muy lógica). Destaca Sergio que habrá que tener en cuenta la voluntad del testador en el caso concreto y que en caso de duda la primera posición es la más segura.

*LEGADO UN USUFRUCTO EL LEGATARIO MUERE SIN ACEPTAR NI repudiar el legado. Aunque en principio en los legados admitimos el derecho de transmisión, en este caso recae sobre un usufructo, que no puede transmitirse mortis-causa, pues se extingue a la muerte del usufructuario, en este caso el legatario, y aunque deberá estarse a la voluntad del testador, en principio parece que no habrá lugar a la transmisión ya que el objeto del legado, en este caso el usufructo, se habrá extinguido (esta solución la recoge el art. 163 del Código de Sucesiones de Aragón. También puede aplicarse el art. 869.3 del Cci.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Los problemas numerados de Justito El Notario

PROBLEMAS 2

PROBLEMAS 1

Comprende:

  1. Interpretación del Artículo 6 del Cco.
  2. Artículo 225 RRC
  3. Contador Partidor (Dictamen El Filántropo)
  4. Aumento de capital con cargo a plusvalías
  5. Reducción de capital con restitución de aportaciones
  6. Administrador con cargo no inscrito
  7. Arrendamientos e hipotecas
  8. Artículos 841 y siguientes del Código Civil
  9. La venta de cosa ajena
  10. Artículo 1.353 del Código Civil
  11. Artículo 1.358 del Código Civil
  12. Uso del domicilio social como vivienda habitual por el Administrador
  13. Artículo 9.8 del Código Civil
  14. Artículo 945 del Código Civil
  15. Patria Potestad
  16. Hipótesis de cotitularidad en el crédito garantizado
  17. ¿Pueden los cohederos partir por mayoría?
  18. Derechos de tanteo y retracto arrendaticio en caso de adjudicación de la finca arrendada tras la disolución y liquidación de la sociedad arrendadora
  19. Vlex: Cuestiones diversas
  20. Derecho de adquisición preferente y gananciales
  21. Revocación de donaciones
  22. Registros y asientos
  23. Leasing
  24. Cesión global de activo y pasivo

Y más cosas …

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Mini dictámenes de Ignacio Martínez-Gil sobre el 28, 32, 33, 34 y 207 de la Ley Hipotecaria

Supuesto número 9 (2 de Sergio): A vende a B, que inscribe, si bien la venta era nula; posteriormente, al fallecer B, es heredero testamentario su hermano C, que vende a D, el cual inscribe. Han pasado 12 meses desde el fallecimiento de B. Dos interpretaciones: a)Interpretación literal del art. 28 de la LH: durante el plazo de dos años D nunca estará protegido por el art. 34 de la LH aunque C sea realmente heredero testamentario de B, SALVO QUE SIGAMOS LA TESIS DUALISTA Y D QUEDE PROTEGIDO POR EL ART. 32 DE LA LH (VER SUPUESTO SIGUIENTE). b)Interpretación finalista del art. 28 de la LH: la finalidad del precepto es proteger al heredero real frente al aparente y por ello si,  como en el supuesto, C es heredero real, D estará protegido por el art. 34 de la LH; por el contrario si C no fuera heredero real, sino aparente, D no estaría protegido por el registro. En conclusión: si C es heredero aparente resulta que D nunca estará protegido ya sostengamos la tesis a) (SALVO QUE SIGAMOS A LOS DUALISTAS) o la b); y si C es heredero real D si estará protegido si seguimos la tesis b), pero no lo estará si seguimos la tesis a) (DE NUEVO SALVO QUE SEAMOS DUALISTAS). OJO: EN EL CASO DE QUE C FUERA UN HEREDERO APARENTE HEMOS DICHO QUE SI SEGUIMOS LA TESIS FINALISTA, B NO ESTA PROTEGIDO. ES CORRECTO PERO HAY QUE AÑADIR UN MATIZ: NO ESTÁ PROTEGIDO FRENTE A LAS RECLAMACIONES DEL HEREDERO REAL, PERO SI FRENTE A LAS RECLAMACIONES DE OTRAS PERSONAS PUESTO QUE SEGÚN LA TESIS FINALISTA LA FINALIDAD DEL 28 ES, ÚNICAMENTE, PROTEGER AL HEREDERO REAL (Y A SUS SUCESORES Y ADQUIRENTES) FRENTE AL APARENTE (Y LOS SUYOS) POR LO QUE EN NUESTRO CASO A NO PODRÍA HACER NADA CONTRA D (VER CASO NÚMERO 10 O NÚMERO 3 DE SERGIO).

Supuesto número 10 (3 de Sergio): A vende a B, que inscribe la finca; B fallece y es legatario su hermano C, que inscribe su derecho. B había vendido antes de morir el  bien a D, y C hace lo propio con E, que finalmente inscribe su derecho, seis meses después del fallecimiento de B. VER DICTAMEN DE SERGIO Y COMPLETAR CON LAS NOTAS DEL SUPUESTO ANTERIOR. EN CUANTO AL MONISMO Y EL DUALISMO MIRAR EL DOCUMENTO “NOTAS AL TEMA 12 DE HIPOTECARIO”.

Supuesto número 14 (7 de Sergio): A inmatricula una finca en el registro, y transcurrido un año vende a B, que inscribe. Aparece D, que había adquirido la finca de C, que es, de acuerdo con las escrituras públicas presentadas, el verdadero dueño de la finca que A, indebidamente, inmatriculó a su favor. Sergio señala que D no está protegido, “salvo que apliquemos la tesis dualista y pueda quedar protegido por el art. 32 de la LH”. Quizá habría que añadir que: “sin embargo el art. 32 de la LH, que protege al titular inscrito contra el no inscrito, no protege al titular inscrito en caso de nulidad o resolución del título del transmitente, y en consecuencia, que si el titulo de A se anula o resuelve, D no podría estar protegido por el art. 32 de la LH, ni por el 34 de la misma”. Para este supuesto y para el anterior es fundamental jugar con la interpretación literal o finalista del art. 207 de la LH (OJO CON EL 207 QUE SOLO SE APLICA EN LOS CASOS DE INMATRICULACIÓN A QUE SE REFIERE). Esta última sostiene que la finalidad del precepto es proteger al verdadero propietario (al tiempo de la inmatriculación) frente al propietario aparente, en cuyo favor se inmatriculó la finca.

Supuesto número 17 (8 de Sergio): A, titular registral, fallece dejando tres hijos. Estos tres hijos van al notario, que les prepara, sucesivamente, una escritura de herencia y una venta a favor de B, que paga el precio. Se llevan las escrituras al registro y se inscriben y resulta que el transmitente de A, llamado Z, demanda solicitando la cancelación de los asientos del registro porque A adquirió en virtud de un contrato de compraventa que contenía una cláusula resolutoria no inscrita. Hemos de partir de que la condición resolutoria no inscrita, si bien no perjudica a tercero (art. 11 de la LH), si que puede hacerse valer contra el comprador que no paga el precio en las condiciones pactadas. En consecuencia Z podría ejercitar la resolutoria contra A y solicitar la reinscripción de la finca cumpliendo los requisitos necesarios para ello. También Z podría ejercitar la resolutoria contra los herederos de A aunque se inscribiera la herencia, al ser adquirentes a título gratuito de la finca, y por su condición de herederos que hace que no ostenten la de terceros. El problema surge cuando se vende la finca a B, pues este sí puede ser tercero protegido por el 34 de la LH, si bien para que reciba esa protección es necesario que cumpla todos los requisitos de ese precepto y por tanto que se discuta si adquirió la propiedad de la finca “de persona que en el registro aparezca con facultades para transmitirlo”, pues este requisito para estar protegido por el 34, plantea la duda de cual es el momento en que el transmitente (en este caso los herederos) han de tener inscrito su derecho de propiedad para que el adquirente que reúna las demás condiciones del 34 esté protegido por este. Al respecto puede sostenerse: 1.- Que basta con que el derecho del transmitente se inscriba en el intervalo de tiempo que media entre la perfección de la venta y la inscripción a favor del adquirente. Esta tesis se basa en que el art. 34 de la LH no alude a ningún momento especial, y su inconveniente es que de mantenerla por aplicación del principio de tracto sucesivo (art. 20 de la LH) siempre se estaría protegido por el 34 de la LH. 2.- Que deberá estar inscrito en el momento de perfeccionarse la venta y ello como exigencia de una actuación diligente. 3.- Que basta que en el momento de perfeccionarse la venta se exhiba al adquirente el título del transmitente que inmediatamente vaya a inscribirse junto con el propio del adquirente (pues así también se cumple el deber de la diligencia exigible para poder aplicar el art. 34 de la LH). Podría concluirse señalando que en virtud del enlace existente entre la inscripción vigente y el título del transmitente y conforme a esta posición quedaría el adquirente protegido frente al ejercicio de la resolutoria.

NOTA FINAL: EN CUANTO A LO DEMÁS NOS REMITIMOS AL DICTAMEN DE SERGIO. QUEDAN PENDIENTES PARA OTRO DÍA LOS CASOS NO RESUELTOS POR SERGIO.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Protegido: Pactos sucesorios admitidos y supuestos con efectos parecidos

Este contenido está protegido por contraseña. Para verlo, por favor, introduce tu contraseña a continuación:

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Poderes by José Luis Navarro y Sergio García-Rosado

PERSONAS FÍSICAS

En todo caso parece que será se aplicación lo dispuesto en los artículos 772 y 773 CC, si bien en el caso del art.773-2 CC, cuando se dude sobre las personas instituidas no parece que haya inconveniente en que la representación la ejerzan mancomunadamente todas las personas entre las que pueda dudarse, ya que no se puede acudir a una voluntad presunta o legal del poderdante y porque la voluntad del poderdante quedaría íntegramente cumplida actuando así y la del testador no.

PERSONAS JURÍDICAS

El poder se puede conceder a una persona jurídica, en cuyo caso tiene que ejercerlo necesariamente a través de sus órganos o apoderados, no rige para los poderes la norma del art.143 RRM para el caso de que se designe como administrador a una persona jurídica en cuyo caso deberá nombrarse la persona física que vaya a representarla para desempeñar el cargo, de manera que podrá ejercer el poder cualquier representante de la persona jurídica, incluso personas distintas a la vez.

PODER A UN CARGO 

En este caso en que se concede el poder a un cargo sin designación nominal del apoderado, corresponde al mismo con independencia de las personas que lo integren (buscar RS).

CAPACIDAD PARA SER APODERADOS:

  1. MENOR EMANCIPADO:  Este según la DGRN no tiene capacidad para ser administrador de una sociedad anónima o limitada ya que para ello se requiere capacidad para ejercer el comercio de la que este carece, sin embargo el art.1716 CC permite que el menor emancipado pueda ser mandatario, y por tanto podrá serlo de la sociedad en cuestión, y responderá conforme a el art.1302 CC, de modo que se dice que el menor emancipado será mayor para ejecutar el mandato y menor para responder de él. Además se entiende que el precepto se refiere a la representación indirecta ya que en la directa deberá tener capacidad para contratar en nombre propio. O sea que si actúa en nombre propio debe tener esa capacidad.
  2. MENOR NO EMANCIPADO: El contrato de mandato celebrado con un menor o incapaz tendrá carácter anulable. No obstante concedido el mandato parece que los negocios que celebre en nombre del representado deberán ser válidos ya que la capacidad para celebrarlos deberá tenerla el representado, si bien lógicamente esto no será aplicable a la representación indirecta. (consultar). Yo creo que si no tiene el menor capacidad y es nulo será un caso del 1259 si actúa pero si es anulable además de que la capacidad para el acto es del poderdante quizá vemos en la actuación del apoderado una confirmación tácita del poder. En contra que se exige en el apoderado capacidad para emitir una declaración de voluntad válida (y aquí es anulable).

CAPACIDAD DEL PODERDANTE

Como regla general podemos decir que el que no tiene capacidad para un acto no puede otorgar un poder para que otro lo realice, y esta capacidad se calificará según las normas generales del derecho civil. Así en el caso de un poder otorgado por menor o incapaz habrá que distinguir:

  1. Los contratos celebrados por el apoderado, que serán nulos o anulables según el caso.
  2. Y el poder mismo que según DIEZ PICAZO también será anulable, mientras que ÁVILA considera que será nulo por falta de consentimiento al ser un acto unilateral, sin perjuicio de la responsabilidad del mismo por la apariencia creada como en los supuestos de los art.1738 y 1734 CC. Parece mas correcta la posición primera.

En cuanto a los emancipados o sometidos a curatela podrán conceder poderes incluso para aquellos actos para los que necesiten el complemento de capacidad o la intervención del curador, ya que dicho complemento o intervención deberá acreditarse al celebrar el acto concreto haciendo uso del poder.

PERSONA JURÍDICA

  1. En estas el requisito de capacidad debe referirse a el correspondiente órgano que acuerde la concesión. En estas además los poderes únicamente podrán ser otorgados por el órgano administrativo y no por la junta general, ya que es a la primera a la que corresponde la representación de la sociedad, de modo que la junta no podrá ejercer funciones representativas, pero si que podrá acordar la concesión de un poder siendo ejecutado el acuerdo por el consejo, y en caso de incumplimiento únicamente podrán ser separados del cargo. De igual modo la revocación de los poderes corresponde al órgano de representación y lo único que podrá hacer la junta es acordar su revocación del mismo modo visto anteriormente. Todo lo dicho también es aplicable en la fase anterior a la inscripción, donde no puede decirse ya que esta no tiene personalidad jurídica hasta la inscripción, que haya sociedad sino contrato de sociedad, ni socios que puedan constituirse en junta, sino partes contratantes, y a estos corresponde el nombramiento de los primeros administradores, pero el otorgamiento de poderes sigue correspondiendo a los administradores que se nombren, los contratantes pueden nombrar sus propios apoderados, individual o colectivamente, pero no los de una sociedad que no existe, (discutible si pensamos que si que tiene personalidad jurídica). No obstante el administrador necesitará el consentimiento de la junta cuando quiera conceder un poder para realizar actos que el mismo no pueda realizar o cuando lo quiera someter a aprobación de la junta para salvar o disminuir su responsabilidad en la actuación del apoderado.
  2. Durante la fase de liquidación el otorgamiento de poderes corresponde a los liquidadores, pero si el poder supera sus facultades necesitarán el consentimiento de la junta. Pero también puede ocurrir que la persona en liquidación previendo que algunas de sus relaciones jurídicas sin trascendencia económica, (cartas de pago, elevación de escritura de documentos privados) pueda otorgar un poder antes de su cancelación a favor de los liquidadores, de algún socio o de una tercera persona, como se desprende del art.212 RRM.
  3. Por otro lado debe tenerse en cuenta que una vez otorgado el poder su vigencia es indefinida y su subsistencia es independiente de la subsistencia del cargo del administrador o cargo que lo otorgó, ya que lo concedió en representación de la sociedad, y por eso tal vez sea conveniente introducir un plazo de caducidad voluntaria.
  4. Para terminar diremos que su inscripción en el RM no es constitutiva sino obligatoria, pero solo de los poderes generales, salvo que sean para pleitos,  y tampoco deben inscribirse los poderes especiales, si bien esto se crítica ya que uno o varios poderes para actos concretos pueden comprometer todo el patrimonio social.

INTERPRETACIÓN DEL PODER

El principio fundamental que hay que seguir en esta materia es el de la interpretación estricta de los poderes, teniendo en cuenta los siguientes supuestos concretos:

  1. La autorización del apoderado para la realización de los actos previos y complementarios necesarios para la realización o desarrollo de las facultades conferidas, fórmula inútil ya que la concesión de una facultad comprende la de todos los actos necesarios para ejercitarla, como puede desprenderse del art.117 RRM.
  2. La autorización del apoderado no para actos sino para otorgar los documentos públicos y privados necesarios para el ejercicio de las facultades conferidas, actos que deben entenderse siempre comprendidos en el ámbito de la representación como derivados de la naturaleza misma del poder, ya que de lo contrario habría que pensar que el poder conferido sin estas facultades solo serviría para realizar contratos verbales.

EL PODER PARA ADMINISTRAR

Este poder es el comprendido en el art.1713 CC, planteando el problema de la frontera entre los actos de administración y los de disposición. Y dentro de estos podemos hacer los siguientes comentarios:

  1. El PODER MERCANTIL, suelen ser poderes para administrar, de los que se excluyen ordinariamente los actos de disposición si bien deberán incluirse cuando estos actos entren dentro del objeto social de la empresa.
  2. Respecto de la asistencia a juntas nos remitimos a los temas de mercantil correspondientes, (preguntar si cuando el representante sea cónyuge, ascendiente …. también es necesario que el poder sea especial). Parece que no especial pero siempre escrito. GM.
  3. Arrendamiento, este plantea el problema de si entra o no dentro de los actos de administración, aplicándose la doctrina ya estudiada en otros supuestos, parece que solo podría celebrar aquellos sometidos al código civil y de duración inferior a 6 años, ya que los de duración superior se consideran como actos de administración extraordinaria.

PODER PARA ACTOS DE DOMINIO

Este es el comprendido en el art.1713 CC cuando se refiere a actos de disposición, transacción o hipoteca o cualquier otro de riguroso dominio, en cuyo caso se requiere un poder expreso. Centrándonos en el poder para enajenar podemos destacar las siguientes cuestiones:

  1. Debería determinar si comprende o no los actos a título gratuito, cuya inclusión sin más parece muy dudosa, si bien CHICO ORTIZ lo admite. Además el poder para enajenar no comprenderá sin mas la transacción o la hipoteca, sin que pueda alegarse que quien puede lo más puede lo menos, ya que consisten en figuras distintas.
  2. Respecto del poder para enajenar se plantean algunos problemas; así el poder para vender no puede comprender la venta parcial, sin que en contra pueda alegarse el principio contrario, ya que puede suponer un perjuicio para el poderdante, también el poder para vender partes divisas o indivisas requiere poder expreso por las mismas razones. En ocasiones el que otorga el poder para vender una casa olvida que pueden existir garajes o trasteros que no sean anejos del mismo, y entonces deberán incluirse en el poder para estar incluidos en las facultades del apoderado. El poder para vender también incluye la facultad de hacer las declaraciones accesorias de la parte vendedora, como REM, vivienda habitual, indivisibilidad, etc. En los poderes limitados, en el precio máximo o mínimo, lugar, condiciones etc, deberán referirse a cada uno de los actos concretos que debe realizar el apoderado, si se refiere a una pluralidad de fincas deberá marcar los límites de cada caso (en este supuesto puede plantearse el siguiente problema; que se conceda un poder para vendar una pluralidad de fincas que puedan venderse separadamente por un precio máximo del conjunto, de modo que este puede vender cada finca por el precio que quiera y después al quedar una decir que no puede cumplir el mandato, los terceros no pueden quedar  perjudicados por esta cláusula ya que no pueden investigar los actos aislados ni prever el precio de la finca siguiente en venderse, ya que de lo contrario se dejaría la validez del acto indefinidamente pendiente de cómo lo desempeñe el apoderado y por ello bastará la manifestación del apoderado de que no se han traspasado los límites de su mandato).
  3. El poder para comprar con libertad de fijar el precio y las condiciones, debe comprender la facultad de constituir una hipoteca simultánea a la adquisición para asegurar el precio aplazado, entendiéndose constituida por medio de reserva del propietario, (teoría del negocio jurídico complejo), equiparándose a la compra de una finca ya hipotecada. Para ello parece que será necesario que se constituya en la misma escritura..si después dice Llagaria que no se juega la oposición.
  4. El poder para hipotecar debiera recoger expresamente la obligación que ha de garantizarse, y en su caso si es ajena. El poder para hipotecar en general comprenderá toda clase de hipoteca, pero no otras garantías, además el poder para hipotecar sin más no autoriza para tomar dinero a préstamo ni viceversa, OJO de modo que si el apoderado no tiene facultades para hipotecar el préstamo quedaría sin garantía real, y en el caso contrario la hipoteca no podría existir sin una obligación válida.
  5. El poder para cancelar hipoteca también requiere un poder especial, sin que hoy parezca que pueda sostenerse la antigua doctrina de que el poder para cobrar no autoriza para cancelar, ya que la DGRN parece derivarse hacía otros principios, conforme al art.82-2 RH, si bien el poder para hipotecar no sirve para cancelar.
  6. El poder para herencias, tanto para aceptar como para repudiar requieren un mandato expreso, ya que la de la aceptación puede equipararse a la de una donación, art.630 CC, y la repudiación a un acto dispositivo de desprendimiento de derechos. Tampoco faculta sin más para hacer la liquidación de la sociedad con el cónyuge viudo y las divisiones, segregaciones, constitución de propiedad horizontal para la posterior adjudicación de las fincas. Ni para hacer la partición OJO.
  7. La simple autorización para autocontratar comprende el supuesto en que exista conflicto de intereses, ya que la autocontratación sin conflicto esta permitida en el derecho civil, esta autorización, según la DGRN deberá darse en un poder especial pero no podrá hacerse en poder general..
  8. El poder para realizar actos de riguroso dominio si serviría para realizar actos de enajenación, transacción o hipoteca, ya que se refiere a un género que comprende todos los demás casos del art.1713 CC. Otros al menos en la hipoteca lo niegan.
  9. En la práctica se vienen admitiendo el consentimiento de un cónyuge para la administración y disposición de gananciales por el otro.

SUBSISTENCIA DEL PODER

Podemos hacer los siguientes comentarios de las causas de revocación de los poderes del art.1732 CC:

  1. La revocación podrá ser expresa o tácita. Como principal supuesto de revocación tácita esta el del art.1735 CC, que es el nombramiento de un mismo mandatario para un mismo negocio. Este precepto tiene que ser tenido en cuenta en las empresas que nombrar multitud de apoderados, sin que cada nombramiento se haga con la intención de que revoque al anterior, y por ello deberían hacerse con indicación de que no tienen eficacia revocatoria (tal vez podría entenderse que la revocación tiene lugar en los poderes para realizar un mismo negocio en concreto referido a un mismo objeto, así dos poderes sucesivos para enajenar no se equiparan a dos poderes sucesivos para enajenar una misma finca donde si parece que se produce el indicado efecto revocatorio).
  2. Poder irrevocable, se admite cuando se pacte con tal carácter produciendo la obligación de no revocar, y en caso de incumplimiento el poder quedará revocado pero con obligación de indemnizar por el incumplimiento de la obligación, y también cuando forman parte de un negocio de cuya eficacia se desprenda la propia irrevocabilidad del poder, como el poder para vender una finca en comunidad otorgado por los comuneros para la disolución de la misma, ya que de lo contrario se conculcarían principios generales de la contratación. No obstante recientemente se crítica que en estos casos tampoco exista revocación (consultar con Andrés).
  3. Revocación por matrimonio, esta está comprendida en los art.102-2 y 106 CC, no se puede burlar el efecto imperativo de esta norma otorgando los poderes desde un principio como irrevocables a pesar de un eventual divorcio o separación. Hay que recordar también que las legislaciones forales de Cataluña y Aragón sobre uniones de hecho ( y no se si en las demás), los poderes que se hubieran concedido los convivientes quedarán revocados al romperse la convivencia.
  4. Suspensión, esta manifestación equivaldría a una revocación temporal, y toda afirmación de vigencia equivaldrá a la de no suspensión.
  5. Respecto de la renuncia, esta está comprendida en el art.1732 CC, la cual parece contradictoria con la figura del poder dado su carácter unilateral, pero debe tenerse en cuenta que en muchas ocasiones la aceptación expresa o tácita convierte esta figura en un contrato de mandato, cuyo abandono intempestivo o informal del mandatario puede llevar aparejada su responsabilidad por frustración de las expectativas del mandante. La RS 4-5-73, se plantea la cuestión de la renuncia al poder en el ámbito mercantil, debe ser notificada a la sociedad antes de su inscripción en el RM, para que la sociedad pueda adoptar las nuevas medidas adecuadas a la nueva situación, y por aplicación de 1736 CC.
  6. Respecto de la muerte debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art.1718-2 CC, sobre terminación de los negocios comenzados si hubiera peligro en la tardanza. También el poder puede subsistir tras la muerte de la persona física o la disolución de la jurídica, como que obedezca a exigencias de cumplimiento de otro contrato, con derechos y obligaciones para el mandatario y para terceros, como mandato irrevocable, como el caso del art.892 y 1057 CC y el supuesto del poder para la venta en la ejecución extrajudicial en la hipoteca. Lo que en ningún caso será posible es un documento privado de venta en que el vendedor actúa por medio de un representante es elevado a público, no por los herederos del vendedor sino por los del representante, ya que el mandato quedó extinguido por la muerte del mandatario.
  7. Respecto de la insolvencia o quiebra, se plantea la cuestión de si comprende la suspensión de pagos, así la STC de 5-3-77, entendió que la simple insolvencia por su difícil precisión no puede condicionar por sí sola la eficacia de un acto de tanta transcendencia y que la suspensión no supone de suyo la insolvencia,( esto es discutido también hay quien mantiene que la suspensión de pagos o cualquier otra situación de insolvencia como el concurso revocan el poder), sin perjuicio de que el apoderado del suspenso necesite para determinados actos el concurso de los interventores, aunque no la necesite el suspenso para el otorgamiento del pode, hay que diferenciar entre la capacidad para el acto y la capacidad para el poder.
  8. Para terminar diremos que también es posible establecer un plazo de vigencia al poder, pero también se puede establecer una vigencia temporal en el sentido de que el poder no se haya extinguido sino que no haya llegado a nacer.

DESFASE TEMPORAL ENTRE EL PODER Y EL ACTO

Esto puede tener lugar de forma accidental y ordinariamente no querida o impuesto por la propia naturaleza compleja del proceso constitutivo de las sociedades mercantiles, y podemos distinguir:

  1. En ocasiones aparece en el tráfico jurídico un acto realizado por el supuesto representante y otorgado con posterioridad el poder (no ratificación) para realizar el acto, bien porque dos personas convienen que la primera otorgue a la segunda un poder para la realización de determinados actos y después, por mayor diligencia del apoderado o porque los negocios se precipitan, se otorga antes el acto representativo que el poder, o bien otras causas que permanecen ocultas, en estos casos resulta dudosa la eficacia del acto y puede discutirse si el poder posterior implica o no ratificación. RODRÍGUEZ LÓPEZ, sosteniendo que el objeto de la ratificación no es tanto el acto celebrado por el representante, cuanto las facultades representativas de aquel, concluye que el representado que puede ratificar los actos ajenos, puede igualmente ratificar el suyo propio, pero además esta ratificación es innecesaria ya que la teoría de los actos propios impide que el apoderado pueda desistir o desdecirse de un consentimiento que en nombre de su principal ya tenía previamente prestados. No obstante desde un punto de vista registral debe tenerse en cuenta que si se considera que el mandatario puede  ratificar sus actos propios anteriores al mandato, debe hacerlo de forma expresa para no dejar dudas de preferencia en la posible colisión entre la revocación tácita y la revocación de la otra parte y para no dejar el acto indefinidamente pendiente de la impugnación del propio mandante, ya que si bien el apoderado no puede desdecirse de lo que hizo el poderdante sí podrá impugnar lo que hizo el apoderado antes de tener poder suficiente. Tal vez el único caso de poder ratificante que pueda admitir el registrador es el concedido para un acto concreto cuando ése sea precisamente el acto que se adelantó a celebrar el apoderado y el momento de la celebración del acto no haya sido determinante en la concesión del poder, ya que la coincidencia entre el poder y el acto evidencia una ratificación tácita. Pero no cuando el poder es más general que el acto, ya que tal poder parece referirse a una actividad y el momento de comienzo de esta puede haber sido determinante, y en este caso debería exigirse una ratificación expresa. SERGIO TRADUCCION.
  2. También en materia de sociedad en formación, partiendo de que la sociedad anónima y limitada adquieren su personalidad con la inscripción en el RM, la cuestión se encuentra en la frontera de la representación orgánica y la voluntaria y podemos distinguir los siguientes tipos de actos; ACTOS DE RESPONSABILIDAD DE LOS GESTORES que son los que indica el art.15-1 LSA, a estos administradores iniciales deben equipararse los apoderados que eventualmente nombren y a falta de distinción legal, estos actos serán de responsabilidad solidaria suya y del administrador que los hubiese nombrado, según ÁVILA NAVARRO,  (aunque parece que la responsabilidad debería ser del que le hubiere nombrado y no del apoderado), estos poderes no podrán ser inscritos en el RM ya que falta la previa inscripción primera de la sociedad,  y para su inscripción posterior será precisa la aprobación de la sociedad a que se refiere el art.15-3 LSA. en segundo lugar se encuentran los actos condicionados, tanto por los gestores como por los eventuales apoderados, bien a la inscripción de la sociedad o a su posterior asunción por la misma, siendo un supuesto de contratación condicionada más que de representación no acreditada, y por último los actos de responsabilidad limitada de la sociedad. Para terminar hay que recordar la interpretación del plazo de tres meses del art.15 LSA y las distintas posiciones.

RATIFICACIÓN

  1. Puede ser expresa en cuyo caso es recepticia y el destinatario el tercero o por hechos concluyentes. Si fallece el dominus ratificarán los herederos y se requiere en el ratificante la capacidad para el negocio a realizar por lo que si el heredero es menor por ejemplo el padre puede necesitar autorización judicial, etc. También se exige la forma del negocio por lo que si es donación de inmuebles requiere escritura pública. Consultar porque me parece que no  se podrá ratificar una donación de inmuebles por hechos concluyentes. ¿?.
  2. Por último la ratificación ha de ser pura no condicional y referida a todo el negocio. ¿?. De modo que si las modifica en la presunta ratificación es una oferta y no parece vincule al tercero. OJO que puede salir mezclado con dobles ventas o venta de cosa ajena y si es oferta pues no habrá habido contrato aún.
  3. En cuanto a los efectos son retroactivos inter partes y salvando los derechos de terceros de BUENA FE.
  4. Son ejemplos de confirmación o ratificación por hechos concluyentes el vender la finca, el constituir usufructos, garantía, pedir plazo para pagar, cumplir el contrato, recibir parte del precio, etc.
  5. Hemos de partir de la premisa de que la ratificación no tiene efectos retroactivos en perjuicio de terceros, sólo entre las partes contratantes, como se desprende de los art.1259, 1727 y sobre todo del art.1892 CC. El problema que se plantea, desde un punto de vista registral es el de coordinar este principio con aquel según el cual el registrador debe atenerse al orden riguroso de los asientos del registro y sobre todo lo dispuesto en el art.24 LH, cuya aplicación pretenderá el que contrató con el apoderado, tal vez la solución estaría en entender que no procede en tal caso una calificación de defecto subsanable sino insubsanable, ya que el titular podrá ratificar antes de ser revocado por la otra parte contratante sin que tal ratificación pueda tener efectos retroactivos frente a adquirentes intermedios.
  6. También en esta materia se plantea el problema del efecto que podrá tener la ratificación en el caso de que una donación (la cual debe ser aceptada en vida del donante conforma a el art.633 CC), sea aceptada mediante un mandato verbal durante la vida del donante y ratificado por el representado donatario tras la muerte del mismo, si como hemos dicho la ratificación sí que tiene efectos retroactivos entre partes tanto el donatario como los herederos del donante fallecido son partes del contrato de donación conforme a el art.1257 CC, y por tanto esta tendría efectos retroactivos, siendo eficaz la aceptación  como indica VALLET. Mientras que hay quien considera que las formalidades de las donaciones sobre todo de inmuebles son ad solemnitatem y de carácter especial y la aceptación en vida del donante es un requisito esencial para su validez. Dentro de este problema DIEZ PICAZO considera que hay que distinguir, si estamos ante un supuesto de CADUCIDAD no podrá admitirse esta retroactividad, ya que de lo contrario estaríamos alargando los plazos de esta, mientras que en el caso de prescripción si que lo admite, interrumpiendo esta.
  7. En caso de poder en capítulos discutir  si puede revocarse unilateralmente ( que no por regla general de modificación de capítulos o que sí por no afectar al régimen económico base de estas) así en la delegación del 831 si se considera un poder Díez Picazo contra Cámara dice que si es unilateral lo puede revocar él sólo. Además se discute si puede el viudo mejorar en un tercio o también en el de libre disposición que es la de Vallet y es la buena.
  8. Y si el testador señala plazo amplísimo se reproducen los problemas de la prohibición de partición porque no puede perjudicar a las legítimas lo mismo que el ejercicio de la delegación por testamento. Y parece que revocable aunque se discute.
  9. Y también quiénes son sujetos elegibles. Parece que los nietos sólo si son ellos legitimarios pero Vallet dice que en todo caso. Y la partición es como la hecha por el testador.
  10. Para el caso de  conflicto del 1738 CC y normas mercantiles decir que la culpa es de la sociedad , por no retirar la copia de la escritura con la que actúa el apoderado y en cambio que se discute si el 1738 se aplica a los poderes mercantiles pues no se extinguen con el fallecimiento.
  11. Si da el poder una comunidad o propiedad horizontal se puede considerar irrevocable con eficacia real pero si el dictamen lo permite decir que no y basar la protección del tercero en el 1738, si se puede.

MÁS SOBRE PODERES

  1. Aunque la DG haya dicho que no cabe autocontratación en el poder general, nosotros decimos que sí sin más.
  2. Hay autocontratación si dos están casados y el marido representa a uno y le vende a la esposa porque adquiere para la sociedad de gananciales. Criticable para los que siguen la teoría moderna , por ir en contra del art. 71 y al principio de igualdad jurídica de los esposos. Pero………..lo dice el TS PREGUNTAR si en relación al 34 LH el marido es de buena fe pero compra la mujer. Aquí parece más claro salvo que el marido haga algo para que compre ella y por tanto fraude.
  3. El poder para vender ¿autoriza a vender a plazo?. Si es civil no, si es mercantil el 270 Cco parece que lo niega pero establece efectos para si lo hace así que….
  4. El poder en términos generales no vale para dividir por ser acto de riguroso dominio.
  5. No confundir con capacidad de administrar y que sea de administración.
  6. Hay autocontratación cuando el otorgante es administrador único de la sociedad apoderada para vender y administrador único de la compradora.
  7. Hay autocontratación siempre que se den poderes a alguien para hipotecar o afianzar los bienes del hipotecante el apoderado puede garantizar la deuda de cualquiera menos del mismo apoderado o de su mujer casado en gananciales salvo que se haya salvado la autocontratación..
  8. También parece que lo hay si tengo poderes de uno para hipotecar y poder de otro para pedir el préstamo y los relaciono, igual que si tengo poderes de uno para vender y de otro para comprar, creo.
  9. El poder concedido por una Sociedad puede ser mercantil. Si es general debe inscribirse y nos iremos al 9 del RRM pero si es especial puede ser más civil que mercantil El poder dado por una Sociedad a un apoderado para realizar actos del objeto social casi siempre será mercantil. Si no más discutible. Si no se inscribe el poder general no pierde su eficacia. Es como uno civil.
  10. Si en el poder se autoriza la autocontratación ya no entramos a ver si vende por precio aplazado o a la sociedad de gananciales. Todo está bien pues está autorizado.
  11. Si una sociedad unipersonal ha de ratificar un acto de un apoderado o de administrador distinto del socio único probablemente ratifique él pues será el perjudicado pues los que se ponen en juego serán dos patrimonios suyos, salvo que se perjudique a terceros.
  12. BUENA FE: en la legal la tendrá el representante; en la voluntaria seguro que manda el representado si este tiene mala fe no valdrá. Pero se discute si los 2 han de tener buena fe o basta el poderdante. Llagaria dice el poderdante pero que es muy discutible. Otros los 2. Yo creo que dependerá de si es poder especial donde basta la del poderdante o general donde puede que se exija a los dos.
  13. En la representación orgánica, se discute si la ha de tener la JG o los socios o la debe tener el órgano de administración: el admón. Único los dos mancomunados, el solidario que actúe y en el CA se discute si la mala fe de uno que vota a favor vicia a todos o basta buena fe en la mayoría. Aplicar por analogía las reglas de responsabilidad de los administradores y así si alguno se excusa bien. Pero una sentencia del 56 dice como Llagaria que si los socios son de mala fe no se protege a la sociedad aunque el administrador sea de buena. A mí me parece claro que si el administrador es de mala fe la sociedad lo es. Al revés más discutible. Yo pondría las teorías de los representantes de las sociedades: según la teoría antigua de que son representantes aplicaría las reglas de la representación voluntaria y ver si los dos o sólo la sociedad la tiene dependiendo quien adopte el acuerdo de comprar, etc. pero quedarme con la de que es un órgano y por tanto su voluntad es la de la sociedad.
  14. En relación a las comunidades se discute si la mala fe de uno equivale a  la de la comunidad, lo que puede ser; si la buena fe de uno implica la de la comunidad, que parece imposible; si habrá que estar a las mayorías y habrá buena o mala fe si lo tienen la mayoría; o que los comuneros con buena fe quedan protegidos y los otros no, que dice Llagaria, como si el nudo propietario es de buena fe y el usufructuario de mala.
  15. Si existen dos deudas de dos deudores frente a un acreedor y se ponen en relación por ejemplo pasan a ser una solidaria, habrá autocontratación si un deudor representa al otro.
  16. No caben poderes post-mortem salvo el concedido al liquidador o a una persona distinta por la sociedad porque no se ha extinguido incluso aunque hayan sido cancelados los asientos ya que mientras existan deudas, actos, etc no se ha extinguido.
  17. No es lo mismo el contrato celebrado por uno a nombre de otro sin tener su representación pero alegándola que es nulo (incompleto) y ratificable que el que vende una cosa ajena en nombre propio que es nulo y si luego quiere vender el verdadero propietario lo convalida con una nueva declaración de voluntad que desde luego no perjudica  a tercero pero quizá no tenga ni efectos retroactivos inter partes.
  18. No creo que salga pero tener en cuenta que hay representación indirecta y para distinguirlo del que vende una cosa ajena diciendo que tiene la representación de aquel ver si los efectos son para el otro o no, y tener en cuenta el factor. Un hecho a favor de que quede vinculado el poderdante es que representante y tercero tengan en la mente que actúa para otro, aunque contrate en nombre propio y también la interpretación de “cosas propias del mandante” del 1717.
  19. Por cierto cada vez más claro que el poder dado por una sociedad será mercantil si es para realizar actos del  objeto social seguro y si no plantearlo.
  20. Algún caso de mandato en interés del mandante para ver si es irrevocable es la propiedad horizontal o una comunidad (más discutible) o la cesión de bienes a los acreedores con mandato irrevocable de venta, o la venta a favor de persona a designar (que son dos transmisiones como dice Hacienda).
  21. En materia de capacidad tener en cuenta que al representado se le exige capacidad para el acto que va a realizar,  por ejemplo según el TS lo del emancipado, pero la DG lo exige cuando el apoderado hace el acto. y para dar un poder se exige capacidad general. Al representante se le exige capacidad general y de ahí que lo pueda ser el emancipado pero si no es capaz el poder es válido pero inútil pero no nulo ni impugnable. Al representado sí se exige esa capacidad para el acto a realizar y tener muy en cuenta las prohibiciones del 1459 CC.  En caso de vicio de la voluntad la mayoría dice que  basta que sea de cualquiera de ambos y algo parecido en la buena fe, y ello porque en mayor o menor medida según sea poder especial o general intervienen ambos en la formación del negocio jurídico (Díez Picazo).
  22. En caso de sustitución de poder si no dice nada el dictamen parece que es el subapoderamiento y no la verdadera sustitución por lo que si muere el primero o algo así o se le revoca el poder decae también el segundo pero si el sustituto tenía copia del poder antes de la muerte o revocación puede utilizarlo y se aplicará el 1738 pero no en caso de concederlo el primero después que se le revoque (Andrés y Honorio Romero) sino que es un 1259.
  23. En caso de submandato no hace falta consentimiento del poderdante por lo que si aparece a la sustitución quizá sea una pista de que sea delegación perfecta. Pero normalmente no lo será y es que si quería podía haber prohibido la sustitución. Por último basta con que el subapoderado presente su poder y no el primero según la DG.
  24. OJO con hechos concluyentes de extinción de poder aunque será aplicable el 1738 si no le quita la copia.
  25. También tener en cuenta que si sale un 1259 naturalmente es incompleto pero apuntar brevemente que se dice por algunos que es nulo o anulable.
  26. Por otro lado no se puede modificar objetivamente el negocio realizado pues habría nuevo negocio como si ahora vendo por 5 y el falso procurador vendía por 3. También afecta a los causahabientes del dominus y tercero igual que a ellos o sea que pueden ratificarlo o revocarlo. Pero parece que en este caso se debería decir expresamente y no basta con que los herederos del tercero vendan por ejemplo la finca a otro. Caso de Ventoso.
  27. Se discute la imprescriptibilidad de la excepción de anulabilidad, o sea si le piden a los 22 años al menor que por ejemplo entregue la posesión se discute si puede hacerlo o no.
  28. En caso de varios apoderados actuarán según diga el mandante y si no dice nada mancomunadamente y según las reglas del albaceazgo (Lacruz).
  29. Es discutible si el poder especial revoca el anterior general o el general revoca el anterior especial pero García Goyena dice que no. Por otra parte en la revocación es necesario que se le haga saber al antiguo mandatario, no basta con que lo conozca, por la frase se le haga saber y basta con comunicarlo sin que el nuevo acepte (si es mandato).
  30. En el caso de un poder dado con facultad de autocontratación si el poder ha sido revocado ya sea voluntariamente o por muerte, ausencia, etc; AUNQUE NO LO SEPA el apoderado no puede venderse a sí mismo ya que el 1738 sólo es en beneficio de terceros, argumento a utilizar junto que no hay protección del tráfico.
  31. El poder para constituir servidumbres no vale para establecer vinculaciones “ob rem”.
  32. En cuanto a la revocación, admitida demanda de separación, etc quedan revocados los poderes y consentimientos y entre éstos el tácito de los art. 6 y siguientes del Cco.
  33. Más discutible si se revocan los consentimientos y poderes para el ejercicio de la patria potestad que son para otra cosa pero por otra parte evidencia falta de confianza.
  34. Si pertenecen a una sociedad (caso de Andrés) en principio no se revocan pero ojo con el levantamiento del velo, pero para dictamen que no por ser de la sociedad, que tiene personalidad.
  35. Frente a terceros discutir si está o no anotada en el RC la demanda para proteger a terceros y quedarnos con que se aplican el 1738 porque también la muerte se inscribe y revoca y por la seguridad del tráfico. Sólo si está anotada la demanda en el RM o en el de la Propiedad no se protege a terceros que saben dónde mirar pero sí si está sólo anotada en el Civil pues no se sabe dónde esta inscrito el matrimonio de cada uno. Sólo que es mala fe conocer tanto la revocación como la mera interposición de la demanda pues la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Principales problemas de derecho sucesorio (internacional privado e interregional)

 

Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

 

Este documento no es mío. No recuerdo quién me lo pasó. Es muy interesante, hasta para la práctica en la notaria.

Le añado este artículo sobre Vecindad Civil de los extranjeros: EXTRANJEROS+SUCESIONES+VECINDAD=CLAVE 36.2º RGTO 650

 

PRINCIPALES PROBLEMAS DE DERECHO SUCESORIO

A) SUCESIONES NO TRANSFRONTERIZAS O INTERNAS (abiertas antes del 17 de agosto de 2015 o que no presenten elementos transfronterizos)

Hay que estar a la ley de la nacionalidad (para extranjeros) o vecindad civil (para nacionales) del causante en el momento de su fallecimiento.

Centrándonos en los problemas de derecho interregional:

I.- Para determinar la vecindad civil hay que tener en cuenta el art. 225 RRC en caso de menores o incapaces a cuyo tenor: En el plazo para las declaraciones de vecindad no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona”. Acerca del mismo caben tres posibles tesis:

i.- Estamos ante una norma contra legem (art. 14.5) que añade un requisito no exigido por el Código civil, es decir, se pude computar el tiempo transcurrido durante la minoría de edad para completar los 10 años. Lo que no parece admisible es que el cambio de residencia se pueda producir durante la minoría de edad.

ii.- La norma reglamentaria no contradice la ley, se limita a añadir un requisito, por lo que solo se computan los años de residencia a partir de la mayoría de edad (STS 7 de junio de 2007).

iii.- Puede computarse el tiempo transcurrido a partir de los 14 años, edad a partir de la cual se puede optar por la vecindad civil con asistencia (art. 14.3.IV CC). En este sentido, STS de 21 de septiembre de 2000.

II.- Para determinar los derechos del cónyuge viudo hay que fijar previamente cuál es la ley reguladora de los efectos del matrimonio, para lo cual hay que estar al artículo 9.2 CC cuyos puntos de conexión se aplican de forma sucesiva:

¿Qué pasa con los matrimonios celebrados después de la entrada en vigor de la CE y antes de la entrada en vigor de la Ley del 90 que reformó el art. 9.2 CC?

La STC 14 febrero 2002 declaró inconstitucional la “ley del marido”, punto de conexión que estableciera el art. 9.2 CC antes de la reforma del 90. Al respecto, caben dos tesis:

a) Hay que llenar el vacío dejado por la declaración de inconstitucionalidad, ya sea acudiendo a la aplicación analógica del artículo 10.5 CC que regula la ley aplicable a las relaciones contractuales, por identidad de ratio con los criterios fijados en el art. 9.10 CC, o por defenderse la aplicación con eficacia retroactiva de los puntos de conexión establecidos por la Ley 11/1990 en el actual art. 9.2. CC.

Sea como fuere, la ley reguladora de los efectos del matrimonio sería la de la residencia habitual del matrimonio después de su celebración, bien entendido que sería de aplicación únicamente a situaciones jurídicas que se produzcan o que sigan produciendo efectos en la actualidad y no a hechos consumados o pasados.

b) Cabe defender que, pese a la declaración de inconstitucionalidad, la ley reguladora de los efectos del matrimonio sigue siendo la resultante de aplicar la ley del marido sobre la base de los siguientes argumentos:

  • Razones de seguridad jurídica.
  • El artículo 9,2 CC es una norma puramente formal en cuanto norma de conflicto.
  • La entrada en vigor de la CE no supuso un cambio sobrevenido en la nacionalidad o vecindad civil de todas las mujeres casadas que hubiesen perdido su nacionalidad o vecindad originaria a consecuencia de su matrimonio, sino que únicamente supone la posibilidad de recuperarla en la Ley del 90 y también en este supuesto se podría haber invocado el principio de igualdad.
  • Argumento psicológico: si lo cónyuges durante todos esos años creían regirse por la ley resultante de aplicar la ley personal del marido, ¿no sería mejor mantener el status quo para evitar mayores distorsiones?

¿En qué medida incide la inconstitucionalidad declarada por la STC de 14 de febrero de 2002 cuando se trata de matrimonios anteriores a la CE para la fijación de la ley reguladora de los efectos de matrimonio?

a) FUGARDO ESTIVIL se muestra partidario de aplicar las consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad a los matrimonios mixtos celebrados antes de la entrada en vigor de la Constitución respecto de aquellos efectos (liquidación, adjudicación) que deban producirse con posterioridad a la entrada en vigor de la misma.

b) Contrario a esta solución se muestra CALATAYUD, al entender que la aplicación de un determinado punto de conexión para fijar la ley por la que han de regirse las relaciones derivadas del matrimonio se agota en el momento de hacer la determinación. Si ésta sucede antes de la entrada en vigor de la Constitución, en el momento en que ésta comience a regir, se tratará de un hecho dado anterior a la misma, por lo que habrá que estar a la ley fijada en un primer término, salvo que el contenido mismo de esa ley por la que se rigen las relaciones matrimoniales sea contrario a los principios constitucionales.

No hay que olvidar el art. 16.3CC, que resulta de aplicación cuando los criterios del art. 9.2 CC aplicados de forma consecutiva nos lleven a la aplicación de una norma extranjera y se trate de un matrimonio entre españoles. Por ejemplo: aragonesa y catalán que fijan su primera residencia en el extranjero y se casan también en el extranjero.

A la hora de aplicar el criterio de la residencia habitual común del matrimonio posterior a la celebración del art. 9.2. CC hay que tener en cuenta que resulta discutible la aplicación de este criterio cuanto dicha residencia es meramente temporal o transitoria y no existe un animus manendi.

III.- Una vez fijada la vecindad civil del causante a la fecha de su fallecimiento y la ley reguladora de los efectos del matrimonio, hay que estar al art. 9.8 in fine CC para determinar los derechos sucesorios del cónyuge viudo, respecto del cual caben dos tesis:

a) Tesis estricta: la aplicación de ley reguladora de los efectos del matrimonio solo se refiere a los derechos de índole familiar, los “mortis causa capiones”. Los argumentos a favor de esta tesis son:

  • Respeto a la lógica de las instituciones en juego: los beneficios familiares derivados de la celebración del matrimonio tienen como punto de conexión la ley que regula los efectos del matrimonio, pero los beneficios sucesorios dependen de la ley sucesoria.
  • El respeto a las normas de la sucesión ab intestato: la aplicación de la tesis amplia llavada a sus últimas consecuencias puede originar una alteración del orden de suceder ab intestato.
  • El principio de unidad de la ley sucesoria.
  • Solo así se explica la pervivencia del art.16.2 Cc in fine.
  • En este sentido res DGRN 11 marzo 2003.
  • Esta es la posición que sigue el RS.

b) Tesis amplia: la ley reguladora de los efectos del matrimonio lo que regula son los derechos sucesorios del cónyuge viudo, con el debido respeto, eso sí, de la legítima de los descendientes establecida en la ley sucesoria. Los argumentos a favor de esta tesis son:

  • El tenor literal del art.9.8.3 que no distingue entre derechos familiares y sucesorios, y donde la ley no distingue no debemos distinguir.
  • El art.9.8 in fine CC deja a salvo la legitima de los descendientes, lo que sólo tiene sentido si se refiere también a los derechos sucesorios del cónyuge viudo.
  • Contra el argumento del principio de unidad de la ley sucesoria puede decirse que precisamente este punto del art. 9.8 se introduce como excepción a la regla general.
  • En cuanto al respeto de las normas de la sucesión intestada, no puede decirse que no se respeten, porque previamente habrá de determinarse cuál es la ley aplicable.

¿Y qué ocurre con el art. 16.2.III CC desde esta posición?

Los partidarios de la tesis amplia se dividen:

i.- Algunos consideran que este inciso ha quedado derogado tras la entrada en vigor de la reforma del 90 pues la cuestión está ya resuelta por el art.9.8 in fine y donde cesa la ratio cesa la norma.

ii.- Otros muchos defienden su vigencia y se inclinan por la aplicación preferente del art. 16.2 in fine CC en cuanto que norma especial.

¿Y qué ocurre con el art. 16.2.I CC?

i).- Para algunos, el art.9.8 in fine se limitó a generalizar para todos los territorios lo que ya establecía el art.16.2 para Aragón. Por ello, algunos autores han llegado a defender la derogación del mencionado precepto.

ii).- Para otros, a falta de una previsión derogatoria expresa ha de mantenerse su vigencia como norma especial, pues no hay que olvidar que entre el art.16.2 y el 9.8. existen importantes diferencias de redacción. La principal es que mientras que el art. 9.8 CC deja a salvo la legítima de los descendientes, no así el art. 16.2.I CC.

c) Tesis intermedia (Calatayud): la ley reguladora de los efectos del matrimonio ha de regir los derechos que por legítima correspondan al cónyuge viudo pero sin llegar a alterar el orden de la sucesión intestada. Ej. Cuando en una sucesión intestada de cónyuge sin descendientes con cónyuge y ascendientes, la ley reguladora de los efectos del matrimonio es la catalana, pues en tal caso, si aplicamos la tesis amplia sin limitación alguna, sucedería el cónyuge viudo antes que los padres, alterándose el orden de la sucesión.

¿Qué pasa en los supuestos de conflicto móvil?

Es decir, cuando el causante ha testado con arreglo a su vecindad civil y luego ésta cambia y es otra la que rige la sucesión.

En estos casos, por aplicación del artículo 9.8. en su parte intermedia, hay que estar, en cuanto a la validez de la disposición testamentaria y su interpretación, a la lex putativa (la que hubiera regido de haber fallecido el causante después de otorgar la disposición testamentaria), si bien la sucesión se rige por la ley de la vecindad civil del causante en el momento de su fallecimiento.

Finalmente, en el ámbito del derecho internacional privado, cabe plantearse: ¿qué ocurre con al reenvío?

Cuando el art. 9.8 CC declara aplicable la ley de la nacionalidad del causante, hay que entender que resulta de aplicación la misma como ley material salvo que sus propias normas de conflicto declaren aplicable el derecho español (art. 12.2. CC).

El problema puede darse cuando el reenvío conduce a una fragmentación de la ley sucesoria.

El ejemplo paradigmático era del británico con bienes en nuestro país antes de la aplicación efectiva del RS, pues el derecho inglés establece como puntos de conexión la ley del lugar de situación de los bienes para los inmuebles y la ley del “domicile” (algo así como nuestra vecindad civil) para los muebles.

Al respecto, caben dos tesis:

a) un sector doctrinal defiende la aplicación exclusiva de la ley nacional del causante, con exclusión del reenvío, sobre la base de los siguientes argumentos:

  • Ante la eventual colisión entre la norma que establece el estatuto sucesorio (el art. 9.8 CC) y la que ordena el reenvío de retorno (el art. 12.2 CC), debe prevalecer la norma que, en concreto, regula esta materia y no la segunda, que es de alcance general.
  • La frase “tener en cuenta” del art. 12.2 CC no implica una aplicación automática de nuestras normas sucesorias, sino que deben tenerse en consideración las circunstancias concurrentes.
  • Esta doctrina fue recogida por la STS de 15 de noviembre de 1996, caso “Lowenthal” y confirmada por la de 21 de mayo de 1999 y por las de 23 de septiembre de 2002 y 24 de octubre de 2007. No obstante, éstas últimas admiten el reenvío cuando sea total (por radicar todos los bienes del británico en España), lo que no deja de ser discutible

b) Por el contrario, otro sector doctrinal se muestra partidario del abandono del principio de unidad de la sucesión. En este sentido, citar la sent. de la Audiencia de Granada de 22 de diciembre de 1988 que al admitir el reenvío en un caso concreto, rompió la unidad de la sucesión.

B) SUCESIONES TRANSFRONTERIZAS

El Reglamento de Sucesiones 650/2012 (en adelante RS):

  • – Resulta de aplicación de todos los Estados miembros a excepción de Reino Unido, Irlanda y Dinamarca.
  • – Solo es aplicable a sucesiones abiertas después del 17 de agosto de 2015.
  • – Implica la inaplicación -derogación de facto- del artículo 9.8 del Código Civil en el ámbito del derecho internacional privado, si bien únicamente es aplicable a los conflictos transfronterizos, no a los conflictos sucesorios internos en España, los cuales, por aplicación de los artículos 16 y 9.8 CC, se siguen rigiendo por la ley de la vecindad civil del causante al momento del fallecimiento.

¿Qué entendemos por conflicto transfronterizo a efectos del Reglamento?

a) Para un importante sector doctrinal (CALVO VIDAL y en este sentido también parece pronunciarse F-T) estaríamos ante un conflicto transfronterizo en cuanto existan bienes en un Estado distinto de aquél cuyo derecho resulta aplicable, además de en los supuestos donde un nacional tenga su residencia habitual en Estado distinto.

A favor de esta tesis nos encontramos con los Considerandos 54, 56 y 57 del RS de los que se desprende que el concepto de conflicto transfronterizo que utiliza el Reglamento es amplio.

b) Discrepa algún autor como CALATAYUD que entiende que habría que atender a la importancia relativa de los bienes situados en un Estado distinto de aquél o aquellos donde radican los intereses principales.

Sin duda los supuestos más discutibles son aquellos en que tan solo bienes de escasa trascendencia económicas radican en un Estado distinto de aquel donde radican los principales intereses o bienes. Por ejemplo: español con residencia en España y una cuenta bancaria en Suiza.

El Reglamento concede la posibilidad de elegir la ley aplicable (art. 22), lo que se conoce como “professio iuris”: se puede optar por la nacionalidad que se tenga en el momento de realizar la opción o en el momento del fallecimiento (posibilidad esta última que es un futurible que puede no llegar a ser eficaz). La elección puede ser expresa o tácita.

En estos casos no cabe el reenvío sino que, por aplicación del art. 34.2 R, la ley elegida regirá como ley material aplicable.

En el caso de professio iuris por españoles cabe plantear diversos interrogantes:

  • ¿Puede un español que opte por su nacionalidad optar por una determinada vecindad civil? Aunque es discutible, lo más seguro es defender que no cabe esta posibilidad, ya que la vecindad civil viene determinada con arreglo a nuestro derecho interno
  • ¿Y qué pasa si el testador ha elegido la nacionalidad española como ley aplicable y fallece sin nacionalidad española y por tanto sin vecindad civil? Según F-T, como esta cuestión no está resuelta en nuestro derecho, prevalecerá la lex putativa y, en su defecto, la de los vínculos más estrechos.

III.- Si no hay elección, el punto de conexión principal por aplicación del RS es la ley del Estado de residencia habitual en el momento del fallecimiento (art. 21.1). Para determinar qué se entiende por “residencia habitual” habrá que tener en cuenta los Considerandos 23 y 24 aunque se pueden plantear muchas dudas interpretativas.

Cuando resulte aplicable el derecho español, debido a la existencia en nuestro país de un derecho interregional, hay que distinguir:

a) Para los extranjeros fallecidos con su residencia habitual en España, se les aplica la ley española (derecho común o foral correspondiente) que corresponda a su última residencia habitual ex art. 36.2.a) RS.

b) Para los españoles: por aplicación del art. 36.1 RS, hay que estar a las normas de nuestro derecho interregional y por tanto, por aplicación del art. 16.1 CC, será ley sucesoria la ley de la vecindad civil del causante en el momento de fallecimiento.

Con carácter residual, el RS se permite aplicar la ley que presente los vínculos más estrechos (art. 21.2 RS) frente a la de la residencia habitual (no frente a la de la nacionalidad elegida).

El RS consagra el principio de unidad de la sucesión.

En especial, ley sucesoria, como ley material, se extiende a los derechos sucesorios del cónyuge o pareja supérstite por aplicación del art. 23.2.b R (quedan fuera, sin embargo, los derechos de índole familiar) a diferencia del 9.8 CC (si seguimos la tesis amplia). Por lo tanto, en todos aquellos supuestos en que resulte de aplicación el Reglamento por tratarse de un conflicto transfronterizo y tratándose de nacionales españoles, por la remisión que el art. 36.1 R hace a nuestro derecho conflictual y en consecuencia a la ley de la última vecindad civil del causante a la fecha de fallecimiento, esta Ley se entenderá que es ley material aplicable a la sucesión y por tanto se aplicará también a los derechos sucesorios del cónyuge supérstite.

¿Qué pasa con el reenvío en el RS?

Cuando el RS dice que resulta aplicable la ley de la residencia habitual, esto significa que se aplica o bien la ley de la residencia habitual como ley material cuando se trate de la ley de un Estado miembro que haya ratificado el Reglamento o bien las normas conflictuales del Estado de la residencia habitual de tratarse de un tercer Estado (art. 34.1 RS).

En este segundo caso, el Reglamento admite el reenvío:

  • a la ley de un Estado miembro.
  • a la ley de un tercer Estado cuando la ley de ese tercer Estado no establezca ningún otro reenvío sino que se declara aplicable.

Lo que no cabe en ningún caso es el reenvío cuando ha existido professio iuris o resulta de aplicación la ley que presente los vínculos más estrechos.

¿Y qué pasa cuando el reenvío conduzca a una fragmentación de la sucesión? La cuestión no está regulada en el RS, pero entendemos que la solución es la misma que la vista en relación con los conflictos no transfronterizos: no cabe admitir el reenvío en cuanto produzca la fragmentación de la sucesión.

VII. ¿Y con el conflicto móvil? ¿Qué pasa con las disposiciones mortis causa y pactos sucesorios válidos con arreglo al RS a la fecha de su otorgamiento, cuando a la fecha de fallecimiento la ley que rige la sucesión es otra?

Los arts. 24 y 25 RS regulan el conflicto móvil y establecen que las disposiciones mortis causa y pactos sucesorios de una sola persona se rigen, en lo que atañe a su admisibilidad y validez material, por la ley que hubiese sido aplicable a la sucesión si el causante hubiese fallecido a la fecha de la disposición (ley putativa), de ahí que conserven su validez.  ¿Y qué se entiende por admisibilidad y validez material con arreglo RS? Fundamentalmente la capacidad del causante para otorgar la disposición mortis causa en cuestión y la interpretación de la misma. Ahora bien, la sucesión se regirá, sobre todo en materia de legítimas, por la ley que resulte de aplicación a la fecha del fallecimiento del causante.

VIII.- El RS establece una serie de disposiciones transitorias. Ello obedece a que el RS fue aprobado y publicado en agosto de 2012 si bien se suspendió su aplicación hasta el 17 de agosto de 2015:

DT 2ª: es válida la professio iuris realizada con anterioridad al 17 de agosto de 2015 ya sea con arreglo a los criterios del RS o a las normas de derecho internacional privado vigentes en el momento de la elección o al Estado de la nacionalidad del causante o donde tenía su residencia habitual, siempre que la sucesión se abra después de dicha fecha.

DT 3ª: Esta norma salvaguarda la validez de las disposiciones mortis causa efectuadas antes del 17 de agosto de 2015 y que sean válidas con arreglo a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual o de derecho internacional privado vigentes en el momento del otorgamiento. Para F-T esta norma se introdujo pensando en los pactos sucesorios y sobre todo en los testamentos mancomunados.

– DT 4ª: si antes del 17 de agosto de 2017 se otorgó una disposición mortis causa con arreglo a una ley que el causante podía haber elegido según el RS, se considera como elección de ley aplicable, es decir, se presume la professio iuris.

 

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Problemas fichados y clasificados en civil general, matrimonio y gananciales, sucesiones, hipotecario y mercantil (todo a mano)
Recomendaciones generales para la redacción del dictamen

Decía GONZÁLEZ PALOMINO que: “El dictamen no es un ejercicio oral por escrito, sino la solución técnica de un problema real sobre un supuesto de hecho, con el proceso lógico de su razonamiento, según el derecho positivo y la jurisprudencia que lo interpreta”.

Cuatro ideas fundamentales se desprenden de esta frase en relación al dictamen que el opositor debe interiorizar:

  • No es el ejercicio oral por escrito; no se trata de repetir los temas.
  • Es la solución técnica de un problema real sobre un supuesto de hecho. De aquí la importancia de descubrir y empaparse de los hechos del dictamen y de aprender durante la preparación del dictamen a discurrir sobre hechos.
  • Es un proceso lógico de razonamiento. Se busca que el opositor tenga una cabeza jurídicamente formada, que piense y discurra jurídicamente.
  • Hay que tener en cuenta ante todo el Derecho positivo.

Desarrollando lo anterior distinguimos entre lo que nunca debe hacerse, lo que puede hacerse y lo que debe hacerse.

1º. Lo que nunca debe hacerse.

a) Un dictamen no es un comentario de texto, de manera que resulta del todo improcedente la repetición de las circunstancias fácticas del supuesto propuesto, salvedad hecha de aquellas a destacar por estimarse relevantes para la determinación del derecho positivo aplicable.

b) En un dictamen el opositor no debe poner en cuestión la certeza de los hechos que se dan por acaecidos en el relato fáctico, con la lógica salvedad de aquéllos que se ofrezcan como dudosos. En esta misma línea, no debe someterse a “crítica literaria” el texto ofrecido, y de existir algún error material en la narración no debe dudarse en consultar al Tribunal, de forma respetuosa y discreta.

c) Un dictamen no es una sentencia ni una resolución 

d) El dictamen debe redactarse huyendo de enfoques penalistas o de otros de tipo extra o metajurídicos.e) El dictamen no es un ejercicio teórico, por lo que sobra cualquier divagación doctrinal no concernida concretamente para la resolución de los problemas que se suscitan. Es decir, no se trata de especular sobre toda la casuística de una institución o figura jurídica, sino de señalar el problema que se plantea y abordar su análisis, desde luego con fundamento en nuestro derecho positivo, y con apoyo en la jurisprudencia, en las resoluciones de la DGRN y en la doctrina científica más autorizada.

f) En un dictamen no cabe sostener líneas argumentales que conduzcan a resultados absurdos, imposibles, irrealizables, etc. La clave está en aplicar el sentido común o metodologías de lo razonable.

2º. Lo que puede hacerse.

a) Se puede y conviene llevar memorizados varios párrafos introductorios, que sirvan como encabezamiento fijo para iniciar el dictamen, de suerte que no se pierda tiempo en este particular. Por ejemplo:

“Dando por reproducido el supuesto de hecho, se entra en el análisis de las cuestiones que suscita, por orden cronológico (o bien, siguiendo el orden de las preguntas formuladas, u ordenando el informe por fincas, o por bienes, o por negocios jurídicos, etc, etc.)”;

“El análisis de las cuestiones que suscita el relato fáctico propuesto, hace conveniente resaltar los siguientes hechos, que se ordenan por orden ….”. 

Asimismo, es recomendable tener memorizadas “palabras o frases de transición” (lo que, por cierto, también es conveniente para los dos primeros ejercicios). Por poner algunos ejemplos:

Para demostrar contraste o cambio de idea: Por el contrario; sin embargo; en contraste con lo expuesto; en oposición a lo anterior; de otro modo; inversamente; etc.

Para demostrar adición o complemento de una idea: En línea con lo expuesto; igualmente; adicionalmente; asimismo; también; como refuerzo de lo anterior; a mayor abundamiento; en este sentido; igualmente; etc.

Para enfatizar: Singularmente; en especial; destacar; resaltar; subrayar; enfatizar; etc.

Para demostrar resultado: En consecuencia; de aquí se deduce o resulta; cabe inducir de lo expuesto; obvia/mente; desde luego; sin duda; por esta razón; con esta base o con base en (nunca “en base a”, pues es un galicismo); sobre este fundamento; evidente/mente; etc.

Para reforzar una idea: Básicamente; sin duda; en esencia o esencialmente; indiscutiblemente; ciertamente; etc.

Para evidenciar tiempos: Inmediatamente; simultáneamente; anterior o previamente; posteriormente; antes, durante o después; tan pronto como; en tiempo que; etc.

También existen conectores como: excepto; salvedad hecha; aún, así; etc.

En el caso de que en el dictamen se formulen preguntas deben contestarse por el orden establecido

b) Conviene, y mucho, seguir estudiando el programa, pues los argumentos están ahí, en los temas. A mayor dominio del temario, mejor dictamen.

Pero desde un punto de vista práctico, pensando en el dictamen. Para ello hay que discurrir y no memorizar el programa. Puede ser muy útil pasear a la personas en sus distintas situaciones jurídicas por el programa (p.ej menor de edad, representante legal, persona casada, fiduciario, reservista, usufructuaria, etc.); también a las distintas personas jurídicas.

c) Se puede y conviene repasar y memorizar el régimen de las presunciones y principios generales de cada una de las ramas en que se divide el Derecho Civil, Mercantil, Notarial e Hipotecario, ya que constituye argumento muy socorrido apoyar una determinada línea discursiva en presunciones y en los grandes principios: conservación del negocio jurídico, protección de la apariencia, presunción general de capacidad y de buena fe, etc.

No conviene olvidar que los principios generales del Derecho cumplen  una triple función: informadora (pues constituyen el fundamento de todo el ordenamiento jurídico, dando sentido a leyes y costumbres); interpretativa (al señalar los criterios de interpretación de las normas -las concordes con ellos lo serán extensivamente, las contradictorias, restrictivamente-); e integradora (integran las lagunas legales).

Existen en nuestra bibliografía algunos repertorios de principios generales, pero lo ideal (a fin de que cada opositor los aprehenda) es que cada uno se vaya haciendo su propia relación con lo que resulta del programa, sin perjuicio de recurrir a las monografías existentes.

d) Es importante trabajar algunas sentencias y resoluciones de la DGRN. No se trata tanto de memorizar sus considerandos, sino de aprender a discurrir en base a ellas. La sentencia o resolución resuelve un supuesto de hecho y lo primero es empaparse del supuesto de que se trate. Lo segundo es sin mirar la solución dada por el Tribunal o la Dirección, discurrir el opositor cuál sería su solución. Hecho lo anterior, lo tercero es contrastar nuestra solución, con los argumentos recogidos en las sentencias de la parte demandante y demandada y en las resoluciones con los argumentos del registrador y del recurrente. Por último, leer los considerandos de la sentencia o de la resolución.

Por tanto, lo prioritario en este ejercicio es entrenarse en el discurrir y lo secundario, aunque práctico, es memorizar el considerando.

e) Conviene dominar los temas de aplicación e interpretación de normas jurídicas, contratos y testamentos (criterios hermenéuticos). Por ejemplo: parece insostenible utilizar criterios subjetivos de interpretación en sede contractual, en contraste con lo que acontece en sede testamentaria.

f) Conviene no dar por inexistente o nulo, sin más explicación, aquello que haya generado una determinada apariencia de derecho, con independencia de que quepa sostener que, por medio del proceso judicial debido, quepa sostener la inexistencia, nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución, de todo o parte de lo hecho, explicando, lógicamente, cuál sea la consecuencia que se seguiría de que prosperara la declaración de invalidez o ineficacia de un acto o negocio jurídico, especialmente respecto de terceros.

g) Se puede y resulta recomendable realizar todos los ejercicios de “entrenamiento” con los mismos textos legales de los que cada cual se sirva para la redacción del dictamen definitivo, que, como es sabido, no pueden incluir concordancias ni comentarios.

i) Los días inmediatos a la señalada para la celebración del dictamen conviene repasar lo estudiado durante su preparación, pues aunque es cierto que lo esencial es en su desarrollo es demostrar que se sabe discurrir, no es menos cierto que cuando plantea el dictamen algo que ya se sabe se respira tranquilo y ayuda a discurrir más tranquilo lo que se nos presenta como nuevo.

3º. Lo que se debe hacer.

a) En primer lugar, y reproduciendo ideas ya clásicas, la confección del dictamen tiene que apoyarse en lo que podría llamarse la “triple A”: Acabar, Aclarar y Acertar. Acabar el dictamen es presupuesto ineludible para aspirar al aprobado; Aclarar significa apuntar los problemas fundamentales que suscita el relato ofrecido, sin inventarse problemas inexistentes, y también es necesario para la obtención del aprobado; y Acertar supone ver la mayoría de los problemas que se suscitan, ofrecer soluciones alternativas, bien fundamentadas, y decantarse finalmente, en sede de conclusiones, por aquella que se entienda como la más sólida e idónea para la satisfacción de los intereses en juego, y no es imprescindible para superar la prueba. Es decir, no hay que obsesionarse con Acertar, y sí hay que afanarse en Acabar y Aclarar. Es esencial ver los problemas y discurrir con lógica jurídica sobre ellos, sin preocuparse si es o no la opinión del tribunal, pues el Derecho no es matematicas; hay que demostrar que se está ante una cabeza formada jurídicamente y, por ende, que capta el problema y busca una solución de lógica jurídica.

b) Lo inmediato anterior hace evidente que gestionar adecuadamente el tiempo disponible es del todo esencial, siendo posible ofrecer las siguientes pautas orientativas:

– Preparación: una hora aproximadamente, ocupada en: 1º. Aprenderse y diseccionar el relato, empapándose de los hechos, aunque ciertamente a medida que avancemos en su elaboración surgirán otros que no habíamos detectado en esa primera lectura. No asustarse si se produce un bloqueo al principio, pues la presión es grande. Recomendamos que a medida que en la lectura descubramos un problema lo anotemos para que no se nos olvide. 2º. Elaborar el esquema del informe (repertorio de problemas detectados y concreción del derecho aplicable, empezando siempre por normas conflictuales de derecho internacional, interterritorial y transitorio).

-Consejos prácticos en la fase de preparación. Puede ayudar que en folio u hojas independientes, que lógicamente no se guardaran en el sobre que con el dictamen se entrega al tribunal al concluir el ejercicio, se vayan anotando los problemas que descubramos en esa primera lectura para que no los olvidemos. Cada una de las hojas o folios anteriores puede dedicarse a cuestiones diferentes, así

+ Personas: haciendo una especie de ficha de ellas (estado civil, vinculaciones entre las mismas, naturaleza cuando sea jurídica etc.), relación con las cosas y negocios que realiza.

+ Cosas: inmuebles, acciones, participaciones sociales, créditos etc.; cargas, limitaciones, actos dispositivos que sobre las mismas pueden o no hacerse.

+ Actos y negocios jurídicos.

+ Temas o problemas que vayamos descubriendo.

Lógicamente, a medida que vayamos avanzando en la redacción y profundización del dictamen, nos pueden surgir cuestiones que podemos incluir en las clasificaciones anteriores.

También ayuda en esa primera lectura ir rastrillando línea a línea del dictamen y al margen anotar el problema que vayamos viendo.

– Distribución del tiempo. Es muy importante ordenarse en la temática y hacer una distribución del tiempo que va a dedicarse a cada parte del dictamen, pues en otro caso podemos agotar el tiempo sin haber abordado todos los problemas o dejando un tiempo insuficiente para el final.

– Redacción: procede dedicar a este particular unas cuatro horas y media, aproximadamente. En ella se desarrollarán  las alternativas disponibles, apoyándolas en argumentos de derecho positivo razonables, jurisprudencia, doctrina acreditada, aunque insistimos no se trata de contar el tema de la oposición y  llegando al final  a una conclusión.  Aunque sea recordatorio de algo elemental, nunca debe escribirse en el reverso de los folios, ya que éstos deben reservarse para las correcciones que tengan que hacerse en el último momento.

En la redacción se argumentarán  las posturas posibles, decantándose por la que se considere más idónea. Una vez optada por una de ellas hay que ser coherente con la misma en todos los razonamientos posteriores. Tampoco en las soluciones que tengamos que adoptar más tarde tenemos que entretenernos en discurrir a lo que se llegaría si hubiésemos adoptado otra solución. Si un tema planteado es desde el punto de vista del derecho positivo totalmente claro no entretenerse en posibles soluciones, si no adoptar desde el principio la impuesta por el legislador. Tener en cuenta que el tiempo es limitado y pasa volando.

En el planteamiento y resolución del dictamen, sobre todo si está enlazado, ser listos y no optar por una solución que te cierre el resto del dictamen, sino que te abra a más posibilidades y te permita seguir resolviendo, aunque no te guste del todo.

A veces uno de los temas que se plantea lo sabemos bien, eso nos ayuda y nos descansa respecto de los que no sabemos, que nos llevará más tiempo. Respecto de los primeros tener cuidado en no obsesionarse y asegurarnos que respecto delo que creemos sabido no hay variantes en el supuesto que se nos plantea.

– Repaso: el repaso del dictamen tiene que llevar media hora, aproximadamente, durante la cual cabe hacer tachaduras, rectificaciones y adiciones (para eso ha quedado reservado el reverso de los folios). Obsérvese que entregar el ejercicio antes de tiempo no puntúa.

– Conclusiones. No es imprescindible. Podemos irlas haciendo en el propio texto al final de cada cuestión o grupo de ellas. Si el dictamen tuviera preguntas, al final de cada una de ellas. Si queremos poner conclusiones al final, será muy difícil hacerlas al final del dictamen, pues falta tiempo y se llega muy cansado. Por ello, se recomienda irlas escribiendo a medida que se lleguen a ellas, que se unirá al final del dictamen, como parte de él.

c) La lectura del dictamen no está sujeta a un tiempo predeterminado, por lo que debe hacerse siguiendo una cadencia clara y serena, huyendo de toda precipitación, y, desde luego, absoluta y literalmente ajustada a lo escrito. Más aún: si existe una tachadura y una llamada al reverso, el opositor debe decirlo, utilizando, por ejemplo, la siguiente frase: lo escrito a continuación consta tachado, con una llamada al reverso en que se lee “…”.

Estas nociones constituyen un mero acercamiento a la elaboración del dictamen, que, como no puede ser distinto, deben desarrollarse mediante su preparación concreta.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Protegido: Recopilatorio para dictamen by Almudena Monedero

Este contenido está protegido por contraseña. Para verlo, por favor, introduce tu contraseña a continuación:

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Resumen conferencia Ignacio Martínez-Gil Vich: Aprobación notarial de la partición y pago en metálico de la legítima
Simulación y negocios fiduciarios (Mi aportación a la clase virtual 6/04/2020)
  1. Las teorías sobre el negocio fiduciario (De Castro y doble efecto) y el asunto de los terceros y el negocio fiduciario según se siga una u otra teoría, se trataba en el dictamen “Historia de un edificio” de Eduardo Llagaria.
  2. La eficacia del negocio jurídico en el libro de DICTÁMENES DE EDUARDO LLAGARIA: https://www.justitonotario.es/faq/el-dictamen-segun-llagaria-6-la-eficacia-del-negocio-juridico/
  3. Sobre el pacto comisorio marciano tenemos esta resolución de la DGRNResolución de 26 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Santa Cruz de Tenerife, por la que se deniega la inscripción de determinados pactos de una hipoteca naval.
  4. Resumen STS 3043/2016Negocio fiduciario: fiducia cum amico. Transmisión de acciones disimuladas bajo compraventa. Ilicitud de la causa fiduciae: finalidad fraudulenta de la misma como causa concreta del negocio. Procedencia del efecto restitutorio. Inaplicación de la regla nemo auditur del artículo 1306 del Código Civil. Motivación y exhaustividad de la sentencia. Carga de la prueba. Doctrina jurisprudencial: Señalada la existencia del negocio fiduciario bajo la modalidad cum amico, con la finalidad de la transmisión de las acciones (disimulada bajo compraventas) para fines de mera titularidad formal, que no real, del fiduciario, la declaración de la ilicitud de causa fiduciae no opera la excepción del efecto restitutorio, propia de la regla nemo auditur del artículo 1.306 del Código Civil. En este sentido, la excepción del efecto resolutorio es contraria a la jurisprudencia de esta Sala que, en supuestos como el presente, tiene declarado en la sentencia núm. 353/2016, de 30 de mayo, lo siguiente: «Lo que no se puede pretender es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico para negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata (sentencias 182/2012, de 28 de marzo, y 648/2012, de 31 de octubre). De este modo, en un supuesto como el presente de fiducia cum amico, frente a la reclamación de las participaciones y acciones objeto de la fiducia, los fiduciarios no pueden oponer la previsión contenida en el artículo 1.306 del Código Civil respecto de la concurrencia de la causa torpe, para eludir el cumplimiento de la obligación de restituir las referidas participaciones y acciones cuya propiedad no llegó a ser realmente transmitida entre las partes, en un sistema de transmisión de la propiedad causalista como el nuestro». Toda vez que, en el presente caso, no se da la existencia de un tercer subadquirente de buena fe. DESESTIMADO.
  5. STS 581/2017. Prohibición de pacto comisorio (artículo 1859 del Código Civil). Garantía atípica. Compromiso unilateral de los deudores hipotecarios de transmitir la vivienda hipotecada a los fiadores en caso de incumplimiento total o parcial de la deuda. Doctrina jurisprudencial aplicable. Doctrina jurisprudencial: El artículo 1859 del Código Civilcontempla, de acuerdo con nuestro Derecho Histórico y antecedentes de nuestra codificación (Partida 5.ª, ley 41 del Tít. V y 12 del Tít. XIII y Proyecto de 1851), la prohibición del pacto comisorio que impide que el acreedor, verificado el incumplimiento del deudor hipotecario o pignoraticio, haga suya la cosa entregada en garantía, bien directamente mediante su apropiación, o bien indirectamente mediante su disposición. Dos son los presupuestos que caracterizan la aplicación de esta figura. En primer lugar, que el pacto de apropiación o disposición, previo o coetáneo a la garantía, se halle causalmente vinculado al nacimiento del crédito cuyo cumplimiento se garantiza. En segundo lugar, que la apropiación o disposición del bien no esté sujeta a un procedimiento objetivable de valoración de la adquisición, esto es, que se realice haciendo abstracción de su valor. En este contexto, debe señalarse que la prohibición del pacto comisorio, con los presupuestos de aplicación resaltados, opera igualmente en la configuración y validez de las garantías atípicas con un resultado equivalente (STS 485/2000, de 16 mayo). Esto es lo que ocurre en el presente caso, en donde la configuración de la garantía atípica otorgada en favor de los fiadores reúne los presupuestos del pacto comisorio y, por tanto, debe ser asimilada a un auténtico pacto comisorio prohibido por la norma, que prevé a su nulidad absoluta (STS 141/2013, de 1 de marzo). En efecto, desde la literalidad del compromiso obligacional asumido unilateralmente por los deudores hipotecarios se observa, con claridad, que la garantía otorgada se halla causalmente vinculada al nacimiento del futuro crédito de los fiadores, cuya indemnidad se garantiza de forma coetánea a la constitución del préstamo hipotecario, en la misma fecha y en unidad de acto. De forma que la disposición de la vivienda en favor de los fiadores opera automáticamente ante el incumplimiento total o «parcial» de los deudores. Sin ningún procedimiento objetivable de realización del bien y con ausencia de todo mecanismo de restitución o compensación por los pagos y gastos ya satisfechos por los deudores con relación al préstamo hipotecario suscrito. Del mismo modo dichos deudores hipotecarios no reciben ninguna contra-garantía por la disposición efectuada en favor de los fiadores, pues para la entidad bancaria continúan sujetos a la relación crediticia y, por tanto, siguen respondiendo de las obligaciones derivadas del préstamo hipotecario.
  6. UNA SENTENCIA DE ESTE MISMO AÑO STS 312/2020Prohibición del pacto comisorio: su extensión a los negocios indirectos (simulados o fiduciarios) incluida la “venta en garantía”. Su nulidad. Evolución de la jurisprudencia. El caso de la compraventa con pacto de retroventa simulada en función de garantía. No concurre en el presente caso por no haberse acreditado en la instancia la existencia de un pacto verbal de retro ni la existencia de una deuda disimulada respecto de la que la compraventa actúe en función de garantía. El préstamo supuestamente garantizado, tras la ampliación de su plazo de amortización, estaba ya vencido a la fecha de la compraventa, y su importe fue retenido como parte del precio de la compra, que cumple así una función solutoria y no de garantía.

    “Nuestro ordenamiento rechaza frontalmente toda construcción jurídica (denominadas genéricamente “pactos comisorios”) por la que el acreedor en caso de incumplimiento de su crédito, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía (arts. 1.859 y 1.884 CC). Tales pactos no son admisibles al amparo del artículo 1255 CC, y entrarían en el ámbito del fraude de ley del art. 6. 4º CC. Como resulta de la sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2008, el pacto comisorio, configurado como la apropiación por el acreedor del bien objeto de la garantía por su libérrima voluntad al margen de cualquier procedimiento legal de ejecución o apremio, ha sido siempre rechazado, por evidentes razones morales reflejadas en los ordenamientos jurídicos, a los que el nuestro nunca ha sido ajeno, bien como pacto autónomo, bien como integrante de otro contrato de garantía ya sea prenda, hipoteca o anticresis (artículos 1859 y 1884 CC), rechazo que se patentiza además en reiterada jurisprudencia de este Tribunal (vid. sentencias que se citan infra), en la que se ha declarado reiteradamente que los pactos y negocios que infringen los citados preceptos del Código Civil, en cuanto establecen la prohibición del pacto comisorio, dan lugar a la nulidad radical y absoluta de aquellos, al tratarse de preceptos imperativos y de orden público por afectar a la satisfacción forzosa de obligaciones en que están involucrados no sólo los intereses del deudor, sino también los de sus acreedores. Dentro del ámbito de la prohibición, este Tribunal ha incluido en diversas ocasiones el negocio de transmisión de propiedad en función de garantía, instrumentada a través de un medio indirecto consistente en la celebración de una compraventa simulada. Y ello es así por cuanto la prohibición del pacto comisorio no se circunscribe a los contratos de garantía típicos, sino que resulta también aplicable a los negocios indirectos que persigan fines de garantía, pues de lo contrario el principio de autonomía de la voluntad reconocido en el artículo 1.255 del Código Civil permitiría la creación de negocios fraudulentos, y en tal caso, descubierto el fraude, habría de aplicarse igualmente la prohibición tratada de eludir, siendo nulas las estipulaciones contrarias al espíritu y finalidad de aquélla (cfr. art. 6 núm. 4 CC). La doctrina jurisprudencial sentada sobre esta cuestión, de directa aplicación a la presente controversia, ha sido recapitulada en la sentencia de esta sala 34/2012, de 27 de enero, citada como vulnerada en el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida. Doctrina que ahora mantenemos reiterando que un préstamo o un contrato simulado que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisario, es decir, pacto por el cual si no se devuelve una cantidad determinada (del verdadero préstamo) el contratante (prestamista) hace suya la propiedad de una cosa también determinada, tal pacto incurre en nulidad ipso iure conforme al art. 1859 del Código civil. Un caso típico, incluso históricamente, es la llamada “venta a carta de gracia”: es una compraventa simulada (que disimula el préstamo) en que una persona (el supuesto vendedor, realmente el prestatario) vende la cosa al comprador (realmente, el prestamista) con el pacto de retro: si en tal plazo no ejercita el retracto (realmente, no devuelve el dinero, que se fijó como precio) el comprador (prestamista) adquiere la propiedad de la cosa. Estructura negocial que integra un clásico pacto comisorio: el prestamista, que aparece como comprador, adquiere la cosa si no se le devuelve, mediante el retracto, la cantidad prestada. Tal pacto comisorio es nulo: el vendedor (prestatario) está obligado a devolver el dinero, pero el comprador (prestamista) no adquirirá la cosa por el sólo incumplimiento de aquella obligación. Mencionan la nulidad del pacto comisario la sentencia de 25 de septiembre de 1986(“tal acuerdo para quedarse el acreedor pignoraticio con la cosa dada en prenda, … sería nulo porque el artículo 1859 del Código civil declara…”), y la de 29 de enero de 1996 (“… la prohibición del pacto comisario que establece el artículo 1859…”). Desarrolla la prohibición del mismo, la de 18 de febrero de 1997, al decir: “entraña un pacto comisorio (arts. 1858 y 1859 C.C.), porque a través de la instrumentación de una compraventa en la que el objeto es el inmueble gravado y el precio es el importe de la deuda insatisfecha, el acreedor hipotecario persigue el mismo fin prohibido legalmente; que se apropie de la cosa dada en garantía en satisfacción de su crédito. Se comete un fraude de ley, porque, al amparo del texto de una norma que lo permite ( art. 1445 C.C.), resulta vulnerada la norma prohibitiva del pacto comisorio, por lo que, descubierto el fraude, hay que aplicar ésta por ordenarlo el art. 6º.4 del Código civil”. Asimismo, la sentencia de 15 de junio de 1999declara la nulidad del pacto comisorio en contrato de compraventa simulado, en un caso claro de simulación relativa y en sendos casos de contratos simulados de leasing. Las sentencias de 16 de mayo de 2000 (“… la transmisión de dominio con el fin de responder del incumplimiento de la deuda convierten la simulación relativa en radicalmente nula por vulnerar la prohibición del pacto comisorio”) y 10 de febrero de 2005 declaran también la nulidad del pacto comisorio. Las de 26 de abril de 2001 (“también ha de declararse la nulidad absoluta del pacto de retroventa…”) y 5 de diciembre de 2001 (“… siguen siendo propietarios reales de los bienes que enajenaron a … de forma simulada para garantizar el préstamo que les concedió y, a su vencimiento, no puede quedarse como propietario de los bienes; si no pagan, ha de ejecutarlos como cualquier acreedor; de lo contrario se vulneraría la prohibición del pacto comisorio”). Como recuerda la sentencia antes citada, de 16 de mayo de 2000: “Esta prohibición, con base en la que el acreedor, en caso de impago de su crédito, no puede pretender hacer suya la cosa dada en garantía, haciendo abstracción de su valor, tiene su origen en un texto del Derecho Romano (Constantino, libro VIII, tít. XXXVI, ley 3, del C.), fue acogida en nuestro Derecho Histórico (Partidas 5ª, Ley 41 del tít. V, y 12 del tít. XIII, y Proyecto de 1851; aunque no por el Proyecto de 1882), y se considera recogida en los arts. 1859 y 1884 CC, respectivamente para la prenda e hipoteca, y la anticresis”. Por último, la sentencia de 20 de diciembre de 2007, reiterada por la 34/2012, de 27 de enero, resume la doctrina jurisprudencial del siguiente modo:

    “Por tanto, no se trataba de una fiducia de tipo cum creditore (ni mucho menos cum amico) sino de una clara simulación, negocio jurídico simulado, compraventa, con simulación relativa, en el sentido de que encubría un préstamo con garantía y la garantía era, nada menos, que el acreedor […] hacía suyas las fincas si no devolvía el capital prestado y sus intereses, lo cual no es otra cosa que el pacto comisorio, consistente en que el acreedor hace suya la cosa si se incumple la obligación y el artículo 1859 (y 1884 en la anticresis) dispone que el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas”. No obstante, en otras ocasiones la jurisprudencia de esta sala ha enfocado el caso particular de la llamada “venta en garantía”, desde la perspectiva de su asimilación o subsunción en la categoría de los negocios fiduciarios. Las líneas maestras de la configuración de esta figura jurídica, fueron resumidas por nuestra Sentencia 413/2001, de 26 de abril:

    “1.º La transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la fiducia cum creditore. El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario.

    “2.º El fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y así asegura al fiduciario que lo tendrá sujeto a la satisfacción forzosa de la obligación para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario. “

    3.º El fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión.

    “4.º La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación.

    “5.º El fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo.

    “6.º La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o “venta en garantía” es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio, revelándose la “venta en garantía” como un negocio en fraude de ley ( artículo 6.4.º del Código Civil)”.

    Pero, como se desprende de la sentencia 34/2012, de 27 de enero, que declaró la nulidad no sólo de la compraventa simulada sino también de la titularidad formal (fiduciaria) con ella pretendidamente transmitida, la jurisprudencia de esta sala acude preferentemente a la calificación de la compraventa en los supuestos de “venta en garantía” como negocio simulado, si bien alcanzando resultados prácticos similares en cuanto al efecto de evitar el fraude a la prohibición del pacto comisorio. Se refiere a esta cuestión (distinta calificación jurídica en la jurisprudencia del negocio indirecto de la venta en garantía) la sentencia 542/1999, de 15 de junio, trayendo a colación las opiniones de la doctrina que cuestionan la autonomía del negocio fiduciario. Decíamos en esta sentencia:Ciertamente esta Sala ha mantenido la doctrina del negocio fiduciario, en su consideración del doble efecto, real y obligacional, que fue importado incluso en su terminología de la doctrina alemana, pese a ser distintos los presupuestos básicos del derecho civil en este extremo; pero la doctrina española más especializada discute su autonomía, niega la existencia de la llamada “causa fiduciae” y cada vez más lo asimila, en muchos casos, al negocio jurídico simulado, con simulación relativa, cuyo negocio disimulado será válido si reúne los elementos precisos para su validez; la propia jurisprudencia no ha sido ajena a esta evolución y en ocasiones apunta la existencia de la simulación: la Sentencia de 6 de abril de 1992 dice que “la actora, propietaria formal, no puede obtener más que la devolución de lo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de modo definitivo el derecho de propiedad, al no ser ésa la finalidad perseguida, que sólo quiso la garantía, sin voluntad de comprar o vender”; la de 5 de abril de 1993 dice: “lo que sitúa el caso que nos ocupa en el ámbito jurídico de la simulación (absoluta o relativa) pero no en el de la fiducia”; la de 22 de febrero de 1995 dice, refiriéndose a un negocio fiduciario, que “no puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante” y añade: “el instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia…”; la de 2 de diciembre de 1996 se refiere expresamente a la “simulación de la (compraventa) referente a los recurrentes…”; la de 19 de junio de 1997, tras exponer la doctrina del contrato fiduciario, declara “ineficaz la compraventa que configura el contrato real del negocio jurídico fiduciario contemplado en el mismo””. Como antes se dijo, la prohibición del pacto comisorio no se circunscribe a los contratos de garantía típicos, sino que resulta también aplicable a los negocios indirectos que persigan fines de garantía, incluyendo no sólo la “venta en garantía” sino cualquier otra construcción jurídica o estructura negocial que persiga el mismo efecto elusivo de la prohibición del pacto comisorio. Ejemplos de ello han tenido también presencia reiterada en las Resoluciones de la DGRN, reflejo del tráfico jurídico. En este sentido la Resolución de 18 de octubre de 1994 aplica la prohibición en un supuesto de venta con pacto de retro como garantía de un crédito preexistente, que facultaba al comprador para requerir de pago al vendedor, de forma que la venta con pacto de retro se utilizaba para dar cobertura formal a la constitución de una simple garantía crediticia. Las Resoluciones de 30 de septiembre de 1998, de 26 de marzo de 1999 y de 26 de noviembre de 2008, concluían que la opción de compra examinada en las mismas se concedía en función de garantía (dada la conexión directa entre el derecho de opción y las vicisitudes de la deuda reconocida, de forma que el ejercicio de aquel derecho se condicionaba al impago de ésta), entendiendo que ello vulnera la tradicional prohibición del pacto comisorio de los arts. 1859 y 1884 del Código Civil. O el caso de la Resolución de 20 de julio de 2012 en un supuesto de una escritura en la que una sociedad reconocía una deuda a favor de otra, sujeta a un plazo de amortización no vencido, y en la misma escritura se convenía una cesión en pago de la deuda asumida sometiendo esta cesión a condición suspensiva, de manera que la cesión quedaría sin efecto en caso de que llegada la fecha de vencimiento de la obligación la deudora cedente hubiera pagado a la acreedora cesionaria el importe adeudado (vid. la estrecha conexión entre la suerte del crédito garantizado y la efectividad de la transmisión). Repárese en el dato de que a la fecha de la dación en pago no se trataba de una deuda líquida, vencida y exigible, de donde colige la DGRN que la dación no pudo responder a una finalidad solutoria sino de garantía. De tal manera que el efecto consustancial a toda dación en pago de deuda que es la extinción de un crédito preexistente a cambio de la entrega de un bien, no se produce más que de modo indirecto y sólo para el supuesto de incumplimiento de la obligación garantizada. En definitiva, como señaló la citada Resolución DGRN de 20 de julio de 2012, haciéndose eco de la jurisprudencia de esta sala, no basta la común voluntad de transmitir y adquirir para provocar el efecto traslativo perseguido, pues, “por una parte, rige la teoría del título y modo para la transmisión voluntaria e “intervivos” de los derechos reales (cfr. art. 609 CC) y, por otra, la validez del contrato presupone la concurrencia de una causa suficiente que fundamente el reconocimiento jurídico del fin práctico perseguido por los contratantes (cfr. artículo 1.261-3.º, 1.274 a 1.277 del Código Civil)”. En la “venta en garantía” “la verdadera voluntad de las partes no es provocar una transmisión dominical actual y definitiva sino una transmisión provisional y cautelar, en funciones de garantía, a consolidar en caso de incumplimiento de la obligación”, propósito no amparado por el ordenamiento jurídico por contrario a la prohibición del pacto comisorio que imponen los reiterados arts. 1.859 y 1.884 del Código Civil, y en consecuencia, conforme a la jurisprudencia ampliamente reseñada supra, determina la nulidad plena y radical del negocio que incurre en tal infracción.

    Una vez expuesta la jurisprudencia relativa a la prohibición del pacto comisorio que el recurrente afirma vulnerada por la sentencia recurrida, procede determinar si el supuesto de hecho de la presente Litis encaja en la caracterización tipológica proscrita por tal prohibición, determinación que arroja un resultado negativo según se adelantó al anunciar la desestimación del motivo.

    En el supuesto de hecho litigioso objeto del presente procedimiento se parte de una primera operación de préstamo hipotecario concedido por los demandados, Sres. Juan Luis y Pedro Antonio , a favor de los demandantes con un plazo de vencimiento de seis meses y con pacto de amortización mediante un pago único. Al vencimiento de este plazo, ante la imposibilidad de hacer frente al pago de lo adeudado, las mismas partes convienen en formalizar una novación de dicho préstamo mediante una doble ampliación: de su capital y de su plazo de duración. Al vencimiento de este segundo plazo, y ante el mantenimiento de la incapacidad de pago de los deudores, las mismas partes convienen en la venta del inmueble hipotecado a los prestamistas, que lo adquieren por un precio (165.920 euros) significativamente inferior al previsto en la primera escritura del préstamo hipotecario como valor de tasación a los efectos de subasta (600.000), siendo parte del precio abonado mediante la retención del importe de la deuda hipotecaria pendiente de pago, y el resto en efectivo metálico el día del otorgamiento. Finalmente, en fecha próxima a esa primera venta los entonces compradores venden la finca a los Sres. Luis Pedro y Rafaela por el precio de 200.000, pagado mediante tres transferencias, las dos primeras en fechas anteriores a la formalización documental pública de dicha compra. La pretensión de los demandantes de caracterizar la primera de las citadas escrituras de compraventa como una venta simulada que disimula un préstamo y en que la venta cumple una simple función de garantía del pago de aquél pasa por una doble afirmación (en ambos casos sin sustento probatorio en la instancia, como veremos): que en la compraventa no se llegó a entregar cantidad de dinero alguna a los vendedores (ausencia de precio) y que simultáneamente (en la misma notaría y de forma inmediatamente previa a la firma de la escritura de venta) se acordó verbalmente la concesión a los vendedores de un derecho convencional de retracto o pacto de retro, pacto que entraría, según la tesis impugnativa de los recurrentes, en la proscripción del pacto comisorio. Sin embargo, de la exposición de la prueba practicada en el juicio y de la valoración de la misma hecha en ambas instancias, no puede entenderse acreditada ninguna de dichas circunstancias. En este sentido, el motivo incurre en el defecto insubsanable de alterar la base fáctica. Como hemos afirmado reiteradamente (por todas, Sentencia 484/2018, de 11 de septiembre), los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión). El recurso no argumenta sobre la base de los hechos declarados probados por la Audiencia provincial y tomando en consideración la delimitación negativa de aquellos otros que, habiendo sido alegados en la demanda, la Audiencia declara no probados, y cuya carga probatoria correspondía a la actora ( art. 217.2 LEC), en los concretos términos que quedaron reflejados supra, sino que alterando dicha base fáctica construye su argumentación insistiendo en la existencia de un pacto verbal de retroventa. Ni un extremo (existencia de pacto verbal de retro) ni el otro (ausencia de pago del precio que se dice recibido en la escritura) se han tenido por acreditados en la instancia. Y en cuanto al primero si no consta probada su existencia menos puede tenerse por comprobadas sus concretas determinaciones, como el plazo para el ejercicio de la facultad de recompra, que tampoco consta intentado. Por lo demás, los demandantes no han recurrido contra la sentencia de la Audiencia Provincial a través del recurso extraordinario de infracción procesal, alegando error en la valoración de la amplia prueba practicada. E incluso en el caso de haberlo hecho, habría que recordar que, como hemos señalado reiteradamente (por todas, Sentencia 229/2019, de 11 de abril), para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso de esta naturaleza, con fundamento en el art. 469.1. 4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

    Finalmente, no puede omitirse que en el presente caso no es solo que no haya llegado a probarse en grado de certeza suficiente la existencia del invocado pacto verbal de retroventa, sino que tampoco se puede vislumbrar en la secuencia negocial descrita en los hechos la figura de la deuda garantizada, que para ser tal, en cuanto objeto de garantía por medio de una compraventa simulada, ha de ser una deuda no líquida, vencida y exigible en la fecha en que se constituye la garantía (mediante el negocio indirecto de la venta simulada), pues en caso de tratarse de una deuda líquida, vencida y exigible (como sucedía en el caso de la dación en pago objeto de la Resolución de DGRN de 20 de julio 2012) la transmisión del inmueble mediante la venta (o a través de una dación en pago) no puede tener una función de garantía sino una finalidad solutoria. Así se desprende también en el caso objeto de la presente Litis, en el que el importe de lo adeudado por razón de un préstamo, que a la fecha de la compraventa estaba ya vencido, constituye por vía de retención o compensación (la escritura de forma técnicamente incorrecta habla de “confusión de derechos”) parte del pago del precio de la compraventa (prestación distinta a la que constituía el contenido de la obligación debida aliud pro alio con acuerdo para tener por extinguida la obligación)”.

    DESESTIMADO.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Sociedad limitada by José Luis Navarro Comín
  • La venta de participaciones sociales ha de ser en documento público. Si NO se hace así, las partes vía art. 1279 podrán compelerse a otorgarlo. No es pues constitutivo para la transmisión.
  • Pero parece que no transmiten el dominio al comprador, salvo que se le entregue posesión, lo que dada la naturaleza de las participaciones me parece imposible.
  • ¿Se podían transmitir en póliza de Corredor?. En principio no por su carácter civil, pero la práctica demuestra que se ha hecho, así que si sale más bien decir que vale.
  • Si se venden participaciones por precio inferior al ofertado a la Sociedad, la transmisión es válida, pero no produce efectos frente a la Sociedad. ¿Qué significa?, ¿qué el comprador puede vender en escritura y ya está?  Además deben adquirirse todas las participaciones ofertadas ya que la ley habla de “totalidad”. Para la transmisión sin escritura. PREGUNTAR. RESPUESTA: que la transmisión es nula pero el acuerdo válido y se pueden compeler vía 1279 a otorgar el documento público.
  • Las participaciones no son títulos valores y no se aplica a su transmisión el 1384 porque la titularidad proviene de la escritura no del título. Y en cuanto a la transmisión del 166 interpretarlo para que los padres puedan venderlos sin autorización judicial ni nada, ellos solos salvo que sean de extraordinario valor. Y los emancipados solos.
  • No cabe nombramiento por cooptación ni representación proporcional.
  • No cabe la cláusula por la que en derecho de adquisición preferente se fije el valor contable .
  • Sin duda caben participaciones privilegiadas en cuanto al voto o incluso intereses.
  • En la liquidación de gananciales si se adjudica las participaciones al no socio discutir qué pasa, pero si no hay pacto especial que establezca algún derecho de adquisición tener presente que si se permite libremente la transmisión del cónyuge socio al no socio de participaciones privativas pues con más razón en este caso.
  • Tener en cuenta las fechas por si la SL es de antes del 95 y mirar las transitorias.
  • Tener en cuenta en las SL pero sobre todo en sociedades que se rijan por unanimidad, comunidad ordinaria, propiedad horizontal, etc el abuso de derecho del que se oponga. Pero que se revele claramente no que sea fundada la negativa sino caprichosa.
  • En materia de separación y exclusión de socios está más regulado que en SA destacando los siguientes supuestos y problemas:
  • Comenzando por la separación son por los acuerdos sociales del art. 95 (mirarlos siempre que salga en un dictamen  un acuerdo raro de la sociedad) y los Estatutos pueden añadir otras y para ello, modificar o extinguir ESTAS causas es necesario el consentimiento de todos, pero, ¿se puede excluir alguna de las legales?. En contra su carácter imperativo y que sólo en el caso del 95.f se prevé por lo que a sensu contrario en ninguna más. A favor que no hay intereses generales en juego pues alguna causa no se recoge en la SA, la autonomía de la voluntad, que son normas internas, el carácter cerrado, en caso de que se excluya en caso de cambio de objeto social que en las colectivas se admitan sociedades sin objeto determinado, etc. Pero o se excluyen en los estatutos o si es después con unanimidad.
  • Sólo es imperativo y no se puede excluir en el caso de transformación en sociedad personalista en que pasan a responder personalmente  u otros en que se impone una obligación a los socios o si se somete un régimen más restrictivo la transmisibilidad de participaciones por ser principios básicos.
  • Y en cuanto a las nuevas cláusulas que se introducen se discute si sólo pueden ser acuerdos de la Junta y hay que decir no por el 205 RRM que dice acuerdos o hechos, como que si otro deja de ser administrador o socio por el carácter personalista los demás socios pueden separarse. También se discute si puede ser un derecho de separación a la simple voluntad del socio. En contra que supone dejar a la sociedad al arbitrio de los socio y a favor que el art. 30 admite las prohibiciones de transmisión voluntarias si los estatutos recogen la posibilidad de separarse en cualquier momento al socio. Contra argumento sería que como la ley no permite establecer la libre transmisión de participaciones tampoco sería posible establecer este derecho de separación libre si no va acompañada de una restricción absoluta de la transmisión.
  • En resumen dice GM que es válida salvo quizá en la sociedad constituida por plazo determinado porque equivaldría a dejar el contrato a  voluntad de las partes (analogía con sociedades personalistas que es también argumento a favor de que quepa esta cláusula).
  • En caso de exclusión de socios los casos se recogen en la ley. pueden introducirse otras, modificarse o extinguirse estas con el consentimiento de todos los socios por ejemplo no realizar prestaciones accesorias por causas involuntarias que en principio la ley no castiga con la exclusión salvo disposición contraria de los estatutos. Pero se discute si han de fundarse en incumplimiento de deberes frente a la sociedad de modo que se entienden como sanción o no como parece deducirse del caso expuesto.
  • También se discute si pueden eliminarse las legales con parecidos argumentos a los vistos para la separación pero teniendo en cuenta el carácter de sanción de los supuestos.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Sociedades anónimas by José Luis Navarro Comín
  • Acordarme siempre del 10 LSL.
  • En el caso de transmisión de acciones  o participaciones antes de la inscripción podemos decir que es nula, o que se puede condicionar a la inscripción, que es una venta de cosa futura o lo mejor que es cesión de contrato de socio.
  • Si en la  constitución no se desembolsa todo el CS, el resto si dividendos pasivos y las acciones nominativas. Por tanto se aplica el art. 45 LSA en caso de transmisión y se podrá dirigir contra todos los transmitentes a elección de los admón. que también pueden dirigirse simultáneamente contra todos por ser la regla general de las obligaciones solidarias (art. 1142, creo).
  • Ahora bien si lo que se debe se va a pagar con aportaciones dinerarias no hay problema. Si es aportaciones no dinerarias lo debido parece que habrán de dirigirse contra él y si no paga los demás pueden pagar con dinero por analogía con la regla que establece que si llegado el momento de pagar los dividendos aportaciones no dinerarias no es posible se paga en metálico.
  • Por último se discute si lo que le permite a la sociedad el art. 44 LSA  está jerarquizado o no. En el dictamen lo que sea mejor pero todos piensan que no hay jerarquía sino opción.
  • En la constitución de una sociedad si se aportan bienes que luego se pierden por evicción la sociedad espera a ver si obtiene más con el saneamiento antes que plantearnos nada de que sea menor el capital social al legal. Ahora bien si lo que pasa es que una aportación es nula, por ejemplo un emancipado inmueble por sí solo discutir si es nula la sociedad o nula la aportación y que siga si es posible la sociedad o para salvar todo que es válido la suscripción y nulo el desembolso lo que parece difícil sostener ya que quien se obliga a aportar una  cosa específica quiere aportar eso y no otra cosa. Así que si quedara el CS por debajo del legal sería causa de disolución salvo que mantengamos esta tesis.
  • En todo caso si las acciones se han transmitido a terceros se debe mantener la validez de la emisión por legitimación, apariencia y el art. 9 RRM.
  • Un argumento a favor de la validez al menos parcial y para que contra dice Claudius sea nulo todo el contrato es que en colectivas el Cco dice que es simplemente causa de rescisión parcial no aportar a la sociedad aquello a que se había obligado. Es mío.
  • En materia de suscripción esta debe ser íntegra. No cabe la suscripción condicional pues si es suspensiva puede no cumplirse y si es resolutoria no habría habido suscripción y va contra la ley y por analogía con el art. 1116 del CC que hace nula la obligación. Distinto es suscripción íntegra y desembolso condicionado como admite incluso la ley para las aportaciones no dinerarias si en el momento previsto para  aportarse no es posible en que se cambie por dinero.
  • En materia de desembolso debe ser el 25% de cada acción, teniendo en cuenta la resolución vista sobre aumento de capital con elevación del valor nominal sin desembolso actual siempre que cubra el 25% y que no sean aportaciones dinerarias SI quedan aún por desembolsar las primeras. También según Ventoso que no cabe en creación de nuevas acciones.
  • La distribución de dividendos ha de ser en proporción al capital desembolsado, no suscrito. Y son gananciales al igual que la cuota de liquidación aunque las acciones sean privativas. Igual lo obtenido por el reparto de beneficios de una SA o SL unipersonal.
  • Se discute se cabe el pacto en los Estatutos o en la Junta de que todos los beneficios pasen a reservas sin  repartir dividendos pues parece un derecho mínimo del socio pero Cámara dice que sólo al final de la sociedad se puede saber si hay o no beneficios. Así que distingue un objeto corto (construcción de un edificio, que plantearía problemas además de duración indeterminada) en cuyo caso es válido y lógico no repartir; y un objeto largo o indefinido en cuyo caso la causa del contrato que es aportar a cambio de beneficios parece exigirlo además de que caben las cuentas parciales.
  • Para reclamar el dividendo es el socio el legitimado pero si están las acciones usufructuadas como corresponde al usufructuario parece que él también lo estaría.
  • Como excepción  a lo que decimos cabrá que la Junta acuerde no repartir nunca si el interés de la sociedad es mayor que el del socio por ejemplo si es necesario para cuidar la explotación básica de la sociedad (caso de Francés).
  • No caben privilegios en materia de voto como atribuir el mismo voto a acciones de valor nominal distinto pero sí caben los económicos como obtener un dividendo preferente o más cuota de liquidación. Ojo con esto.
  • TRANSMISION de acciones de SA:  el emancipado por sí sólo si  no son de extraordinario valor. El tutor con autorización judicial y subasta. Los padres con autorización judicial pero  mirar el 166, 3 y sus 2 excepciones y discutir sus efectos. Los cónyuges, si están representadas por escritura de constitución o aumento los dos juntos si son gananciales, claro; y si son títulos el titular y lo son los resguardos provisionales y si se representan por anotaciones en cuenta.
  • Si son al portador y como es normal en el dictamen no cotizan en Bolsa pues si no son siempre anotaciones, si son al portador tener en cuenta la DT 3 LMV  y debe intervenir una Sociedad O Agencia de Valores o Entidad de Crédito y si no el NOTARIO. Si no lo hace: el TS dijo nula la transmisión y luego que válida y las partes pueden compelerse a llenar la forma. Ver dictamen de Fernando y Pilar. No obstante como son acciones al portador se discute si el portador aunque no haya podido obtener la propiedad tiene la posesión y se discute si puede ejercitar los derechos frente a la sociedad. Se basa Cámara para admitirlo  en que las acciones al portador otorgan derecho de asistencia con depositarlas antes de 5 días sin que sea necesario acompañar documento acreditativo de la adquisición. Si para este derecho esencial basta eso para cualquier otro también, como cobrar dividendos o la cuota de liquidación.
  • Si son nominativas y se endosan, con título y modo que debe notificarse a la Sociedad, se discute si cabe en blanco: discutirlo y decir que o no porque el art. LSA no se remite a la Sociedad, o que sí pero para que surta efecto frente a la Sociedad ha de llenarse.
  • Antes de la inscripción, ¿se puede transmitir?, ¿o se someten a condición por las partes?, ¿o sólo tiene efectos obligacionales y no reales?, ¿o venta de cosa futura?.
  • No cabe el voto dirimente del Presidente de la Junta porque el art.50 no permite alterar la proporcionalidad entre el  valor nominal de las acciones y el voto (no se admite valor mitad o doble, etc). En cambio sí cabe en el CA, porque no hay esa norma, lo que me plantea si cabe el voto dirimente del Presidente de la Junta en Limitadas ya que tampoco hay art. Similar, sino que dice que si los Estatutos no dicen otra cosa, cada participación concede a su titular un voto.
  • Por cierto cómo se cuentan los votos en SA, mayoría de capital, ¿no?.
  • Si hay conflicto de intereses de un socio discutir si puede votar pues la ley no lo prohíbe o si no, por analogía con SL y en este caso qué pasa si vota como en SL. Yo diría que vote.
  • Cabe  la fiducia para votar, transmitir las acciones para votar (es más fácil la representación pero a lo mejor no se admite como en SL y así se salva). Discutir si es fraude, pero decir que es negocio fiduciario y que el voto VALE y si transmite el amigo las acciones pues aplicar las dos tesis del negocio fiduciario para proteger o no al tercero que conoce la fiducia.
  • Todas las acciones de un mismo accionista deben votar lo mismo. Excepción: que sea una persona jurídica que acuda con varios representantes de varias  tendencias, o para votar varias personas del CA, unos sí y otros no.
  • Estatutos (algunas aplicables a las limitadas).
  • Para su interpretación se aplican las reglas de los contratos como el favor negotii y los usos. El criterio de interpretación es subjetivo inter partes pero objetivo frente a terceros y ojo nuevos accionistas. En SL más subjetivo.
  • Si los estatutos no regulan algo se aplica supletoriamente la LSA  y si las cláusulas estatutarias van contra ellas son nulas.
  • Si hay algún pacto prohibido la sociedad no se inscribirá pero si cuela y se inscribe sólo será nula por los casos del 16 LSA.
  • En SA la modificación de Estatutos por mayoría es inderogable no puede exigirse unanimidad.
  • Para ver qué puede o no acordar la Junta en el dictamen tener en la cabeza dos límites inderogables que son los derechos individuales de los socios y las normas imperativas o dispositivas.
  • OJO si alguna cláusula nula se inscribe será 33 en el sentido de que la inscripción no convalida los actos nulos pero si alguno de buena fe adquiere algún derecho en virtud de ella será mantenida.
  • Como límites a los estatutos actúan la ley y los principios configuradores de la sociedad como son la mayoría, la responsabilidad limitada, los derechos mínimos del socio que señala la ley salvo la privación del derecho de suscripción preferente y el voto; el derecho a disponer de las propias acciones, el derecho a pedir convocatoria o acta notarial con los requisitos de la ley, el derecho a obtener cuota de liquidación, etc.
  • Tanto en S.A. o SL distinguir el cambio de objeto social con la ampliación o restricción para dar o no derecho de separación a los socios.
  • La Junta General no puede suprimir el derecho de separación en ningún caso establecido en la ley. Tampoco las normas de protección de la minoría como los porcentajes para pedir acta notarial , convocatoria de la Junta, etc.
  • OJO con los acuerdos de la mayoría que puedan parecer buenos y luego se utilicen en provecho de la  mayoría como acordar un cambio de denominación, y luego constituir una sociedad y utilizar el nombre anterior ahora cambiado. Son casos de fraude de ley.
  • En segunda convocatoria menos quórum que en primera mientras que en SL no cabe segunda.
  • No cabe exigir unanimidad salvo en los casos previstos en la ley que suponen modificación de derechos individuales del socio o creación de obligaciones.
  • Sólo podrá votarse las cuestiones del Orden del día aunque deliberar todo lo que se quiera, SALVO exigencia de responsabilidad a los administradores lo que conlleva según la doctrina que se pueda cesar a dicho administrador pues sino no tendría sentido, y también que se nombre a otro nuevo ya que si no la sociedad quedaría acéfala.
  • Tanto los administradores solidarios, únicos o mancomunados pueden lógicamente dar poderes aunque apuntemos rápidamente que sólo se prevé en el 141 LSA para el Consejo.
  • Posible gestor oficioso.
  • Una vez acordada una modificación estatutaria cualquiera pero por ejemplo el cambio de régimen de administradores surte efectos inter partes y cuando se inscriba y publique frente a terceros que hasta entonces si son de buena fe podrán aprovecharse de las reglas del contrato anterior.
  • La cooptación no cabe si quedan menos de la mitad de los miembros del Consejo.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Supuesto de hecho para dictamen oposiciones a notarías 2021-2022

dictamen madrid 2022

A mi me pareció que no era tan largo como otros de últimos convocatorias.

Habría que ponerse a contar palabras porque el formato, los espacios, el tipo de letra, influyen en la sensación de mas largo o mas corto.

Mucho Mercantil se dijo.

Homenaje a Eduardo Llagaria. Merecidísimo.

Problemas con mayor necesidad de análisis y razonamientos y menos trabajados en las típicas fichas que todos nos preparamos.

Yo solo he podido leer el primer párrafo. Así que no tengo opinión…

DICTAMEN 3er ejerc. OPO MADRID 2021

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Supuesto de hecho y corrección Dictamen Manuel González-Meneses-1: Médico de familia
  • ESTE ES EL SUPUESTO DE HECHO
  • Repasar el fundamento de la reserva viudal y su naturaleza jurídica. Ídem reserva lineal. Respecto de la primera dijo Meneses que si el reservista es una especie de usufructuario, habrá que aplicarle el régimen del usufructo, si es un cuasi-propietario parece más correcto aplicarle las normas de la posesión y las de la SF (problema en cuanto a estas últimas, que sólo tenemos el art. 783.2). Para apoyar la condición de cuasi-propietario puede citarse a Vallet que entiende que en la reserva viudal a quien se sucede es al reservista.
  • El art. 811 del Cci es un precepto excepcional que debe interpretarse restrictivamente.
  • Meneses dijo que la reserva (creo que ambas) es una figura excepcional y las dudas interpretativas que suscite deben resolverse a favor del reservista.
  • Conflictos entre reservas lineales y viudales. Lo señalado en el punto anterior, ¿puede utilizarse para dar preferencia a la segunda sobre la primera?. Meneses dijo que no hay colisión cuando los reservatarios sean los mismos (¿también es necesario que los bienes sujetos a reserva sean los mismos?), pero si no lo son y surge conflicto, él da preferencia a la reserva viudal.
  • Las mejoras efectuadas por el reservista en los bienes sujetos a reserva: aplicación analógica o supletoria de las normas sobre arrendamiento, usufructo, posesión, o SF. Es posible que también en esta materia puedan aplicarse los arts. 1122 y 1123 del Cci (estos preceptos no relacionan al propietario con el no propietario, sino al acreedor con el deudor). Notas del supuesto: no todas la normas que podrían aplicarse al reservista conducen a la aplicación de la misma solución; las que parecen más ventajosas son las de la SF (pues a fin de cuentas el fiduciario es propietario) y no lo son tanto las de la posesión, el usufructo o el arrendamiento (se dijo que el usufructuario y el arrendatario son los peor tratados en la materia). El inconveniente de las normas de la SF es que solo contamos con un precepto aplicable al problema que tratamos: el 783.2.
  • Según Meneses el legatario de parte alícuota interviene en la formación de los lotes, es decir, ha de consentir la partición (si bien matiza que no es lo mismo que se le legue el tercio libre que un tercio líquido de la herencia, pues en el primer caso ha de consentir y en el segundo no. ¿?. Parece ser que la Ley Gallega establece una norma interesante a este respecto, así que búscala).
  • Venta por albacea: el Cci contiene un precepto que le permite vender y por ello puede hacerlo aunque haya legitimarios; además en este caso tenía el albacea expresa autorización del testador, la voluntad de este ya sabes…Cuidado. No obstante parece más seguro exigirle que venda con autorización de los legitimarios (sino existen podrá vender solo). HACER NOTA.
  • No te olvides en materia de acrecimiento entre donatarios el art. 637.
  • El usufructo sucesivo del art. 521 del Cci: ¿cuándo muere uno de los usufructuarios el usufructo subsiste entero o se extingue en la parte que corresponde al fiambre?; ¿prevé el art. 521 un acrecimiento post-mortem como el 637 y distinto al que regulan los arts. 981 y siguientes?. No entiendo la segunda pregunta.
  • Distinguir el usufructo conjunto en sentido estricto del usufructo de cosa por cuotas-partes. ¿?.
  • Si lo que dono es un usufructo se aplica el art. 637 o el 521. ¿?.
  • No olvides en materia de interpretación el art. 1289 del Cci, que permite en la donación interpretar las dudas, cuando recayesen sobre elementos accidentales, en sentido favorable al donante.
  • ¿Puede el donante expresamente prever un acrecimiento entre donatarios con el fin de que muerto uno acrezca la parte de este al otro y no pase tal parte a los herederos del primero?. En contra de tal posibilidad podría alegarse que el testamento es un acto personalísimo y esta previsión podría infringir tal carácter pues el donante estaría, al menos parcialmente, ordenando la sucesión de los bienes de otra persona. A favor podría alegarse el art. 641 del Cci (según Meneses debemos inclinarnos por esta postura).
  • La reversión del 641 no tiene eficacia retroactiva, aunque podría estipularse lo contrario. ¿?.
  • En caso de donación a ambos cónyuges si el donante no ha previsto expresamente el acrecimiento entre ambos ex art. 637.2 solo será posible un acrecimiento originario pero no un acrecimiento post-mortem. Por tanto entiendo que: es posible hacer la donación a ambos cónyuges estipulando que si solo acepta uno acrezca la parte del que no aceptó al que si lo hizo, y señalando expresamente, que muerto un cónyuge se producirá un acrecimiento a favor del otro (siempre que ambos hayan aceptado). Comentar. De este punto y del que figura más arriba parece deducirse que el acrecimiento post-mortem puede producirse si el donante lo hace constar expresamente si bien es necesario que también expresamente se haga constar la existencia de una posibilidad de acrecimiento originario (requisito que en el caso de los cónyuges no entiendo muy bien, si bien Meneses viene a decir que es precisamente la circunstancia de que en el 637.1 se exija previsión del acrecimiento la que obliga a imponer tal exigencia en el caso del 637.2, para que pueda operar el post-mortem).
  • Esta cuestión es interesante y novedosa. Si nos sale un 637 podemos plantearla brevemente, salvo que se nos hable de pacto de acrecimiento post-mortem, ya que de ser así habrá que entrar a muerte.
  • Dos papás en su testamento respectivo legan un mismo bien ganancial a un mismo hijo; si muere uno y se adjudica a éste el bien legado, el hijo recibe el bien, y si se adjudica en el haber del otro, recibe su valor, pero cuando muera el otro debería recibir el bien si recibió el valor y el valor si recibió el bien. Cuidado. Comentar.
  • ¿Puede estar sujeto a reserva el usufructo conmutado?. Repasar soluciones de Llagaria.
  •  No olvides en materia de inscripción de comunidades el art. 54 del RH.
  • Mejoras en los bienes privativos y en los gananciales: Art. 1359 del Cci. El primer párrafo se refiere al reembolso del valor satisfecho, mientras que el segundo alude al reembolso de la plusvalía (aumento de valor); por lo visto Lacruz entiende que en el caso del párrafo segundo sería posible exigir un reembolso de valor si este es más favorable que el reembolso de la plusvalía.
  • ES IMPORTANTE tener en cuenta que la reserva sobre bienes muebles es una reserva de valor no in natura ex art. 976 del Cci. ¿Y?.
  • En cuanto a la disposición a título gratuito sobre bienes reservables debe tenerse en cuenta el art. 978. LEER LO QUE DICE CÁMARA EN ESTOS DOS ÚLTIMOS PUNTOS.
  • Para Meneses el lease-back es el supuesto más claro de pacto comisorio. El lease-back es un préstamo que si no lo pagas te priva del bien.
  • El arrendatario financiero no puede transmitir su derecho, ni subarrendar (¿dónde se dice esto?).
  • Para Meneses el leasing es un contrato legal atípico.
  • Régimen legal del leasing.
  • El leasing está de moda y Meneses hará una conferencia sobre el leasing próximamente.
  • Art. 1362.1 del Cci: las atenciones de previsión. Las cuotas de un seguro, ¿pueden tener esta consideración?, pues parece que sí y por tanto serían una carga de la sociedad de gananciales. Se planteó si la reserva se extendía a la mitad de las primas pagadas, o todas las pagadas, o si no se extendía (no sé si recurriendo al precepto citado) la reserva a las primas (y yo me preguntaba porque no al capital. Leer el tema de Llagaria sobre seguros que está insertado en algún documento que ahora no recuerdo). Se dijo que el art. 1362.1 permitiría cargarse la reserva sobre las primas. Comentar.
  • Arts. 85 y 88 (este segundo art. es importante cuando el beneficiario es extraño) de la LCS: puede utilizarse como argumento para sujetar las primas a reserva el art. 968 del Cci que alude a otro cualquier título lucrativo, título que podría ser el contrato de seguro. Hacer nota sobre el seguro y las reservas.
  • ¿Qué pasaba con los 5 millones que aparecen al final del supuesto?.
  • ¿Y con el tema de la fundación?.
  • ¿Tiene que estar inscrito un leasing para que se inscriba una opción (que opción)?. Existe una R.D.G.R.N sobre esto.
  • Embargo de los derechos del arrendatario financiero. Es un problema muy bonito para que saliera en un dictamen.
  • En materia de leasing son muy importantes las RR de 14, 15, y 16 de junio de 1998.
  • No es posible crear garantías reales en contra del principio de igualdad de los acreedores (per condictio creditorum).
  • Relación 1006-811: Meneses está con Romero. Pero cuidado con esta teoría porque en cualquier caso es necesario que si la aplicamos los bienes tengan un destino lógico y vayan a parar a aquellos que normalmente los recibirían de no haber muerto prematuramente el descendiente causante de la reserva. Más o menos creo que esto es lo que Meneses quería decir, (si tenemos en cuenta su concepto de línea, al decir que a pesar del 1006, y de la interpretación de este, que puede conducir a una imposibilidad de reserva) es que la aplicación del 811, para sostener una reserva a pesar del 1006, implica una modalización de este precepto que en ocasiones podría discutirse.
  • Estudiar el concepto de línea y haber si te aclaras con el punto siguiente.
  • CONCEPTO DE LÍNEA DE MENESES (Meneses rechaza el concepto de línea basado en la distinción entre la paterna y la materna de la que proceden los bienes): La línea es la que forma el descendiente causante con la persona de quien adquirió los bienes, dejando fuera a los parientes de más arriba pues a fin de cuentas, se trata de que no reciban los bienes personas que nunca los han tenido, por ello y para conseguir que queden los bienes en la familia de procedencia debe darse preferencia a los parientes citados. No se si lo tomé bien y si es así, si lo entiendo. Otra cuestión es si debemos tener en cuenta o no quien introdujo el bien en la familia o a quien lo transmitió. ¿?.
  • A fin de cuentas, y respecto del concepto de línea de Meneses, lo importante es que los bienes vayan a parar a aquellos que los hubieran recibido de no haber muerto Chechu. ¿?.
  • ¿Las donaciones propter nupcias son colacionables?.
  • HACER NOTA SOBRE LA SUBRESERVA.
  • Las subvenciones recibidas por una Sociedad se discute si son beneficios, para que la mujer del socio tenga algo. Se puede considerar que sí como cualquier otro ingreso, o mejor que no por ser ingreso atípico que sólo será cuando se reparta ganancial.
  • El usufructuario de acciones puede reclamar el reparto de dividendos, en vez del socio pues es el más interesado y los otros socios también en virtud de su derecho a las ganancias en abstracto pero teniendo en cuenta que a veces es conveniente para la sociedad el no repartir para provisionar o para reinvertir por la naturaleza de su objeto.
  • En el caso del seguro de vida cuando el beneficiario es el otro cónyuge y se han pagado primas gananciales, el capital es privativo por ser un contrato personal y porque se ha extinguido la sociedad de gananciales con la muerte del asegurado. Las primas pagadas se imputarán al tercio de libre disposición o legítima del viudo según los casos pues se consideran a título lucrativo.
  • Por tanto pueden estar sujetas a reserva viudal, ¿qué se reserva?. Para unos la mitad por ser gananciales y no puede donarse uno a sí mismo. Para los de la tesis moderna todo al igual que para los que distinguen titularidad y contenido económico ganancial (Cámara) .
  • GM al respecto de la tesis de Victoria que es la de Llagaria, que los herederos del tomador paguen las primas y los legitimarios impugnen si son excesivas para reducirlas; dice que es mucha vuelta. Que si eran primas gananciales pues que se consideren donación de la mitad a la esposa, con posibilidad de reducción como toda donación.
  • Y ojo que propone aplicar el 1362.1 del Cci y dice que como atención familiar de previsión la sociedad de gananciales debería costear el seguro aunque favorezca a uno de los cónyuges sólo y por tanto no sea donación sino carga definitiva, de modo que si es a favor de extraño es donación y de uno de los cónyuges carga aunque Hacienda tributa por la mitad como donación.
  • Respecto a la naturaleza de la posición del reservista para el caso de mejoras, pérdidas, adquisición de bienes discutir si se trata de algo como un fiduciario, de propietario sujeto a condición resolutoria, de usufructuario, etc pero Meneses dice que es titularidad interina eventual y lo equipara al poseedor de buena fe aplicando sus reglas ( muy bien por utilizar esas palabras de De Castro) o al fiduciario y por tanto tiene derecho a cobrar las mejoras.
  • La razón de que al arrendatario o al usufructuario se le trate peor es porque sabe que las cosas son ajenas (argumento para el obligado a dar y la opción de Miguel pero ojo que aquí no es seguro que el otro vaya a ejercitar la opción) y no debería hacer mejoras mientras que estos otros como fiduciario son propietarios.
  • Lo recibido por el viudo en conmutación no está sujeto a reserva por los argumentos de Llagaria y además porque se estaría dejando a los herederos del premuerto  afectados por el tercio de mejora a su voluntad que si no conmutan no está sujeto y si lo hacen sí y dice GM que es muy fuerte.
  • En el art. 521 que establece el acrecimiento en el usufructo , decir que tiene su origen en la patrimonialización del usufructo ya que se entiende que es un usufructo en mano común de modo que es como una comunidad en el usufructo de modo que si uno muere acrece o mejor dicho se expande la cuota de los demás. Si se fija por cuotas será más complicado. SERGIO.
  • Hablar de la colisión entre el 521 y el 637 según interpretemos el primero.
  • Por otra parte en el 637 que establece que no hay acrecimiento( se refiere al  originario ) salvo entre cónyuges y se discute: Si el donante puede establecer expresamente que a la muerte de un donatario vaya su parte no a sus herederos sino a los otros codonatarios. Que no por el 670 que parece asemejarse y que sí dice Meneses porque no deja de ser una reversión del 641, esto es una donación por ejemplo a dos personas con cláusula de reversión del 50% a favor del otro. Otro argumento es que el donante al ser gratuito su acto puede establecer con más amplitud estas condiciones. También se discute si podría sostenerse este acrecimiento post- mortem sin establecerlo el donante. En general no, pero más discutido si son cónyuges los donatarios. No obstante por seguridad e interpretación restrictiva decir que no si no hay pacto expreso.
  • Si salen unas acciones sujetas a sustitución fideicomisaria o reserva (y supongo que también con cláusula de reversión) discutir:
  1. Suscribe el reservista o fiduciario o donatario .
  2. Si no quiere suscribir quizá haya que ofrecer la posibilidad a los fideicomisarios o reservatarios pues por un acto del otro van a ser perjudicados por aguamiento y políticamente por el voto. Pero hay que ser realista, a ver cómo se hace a no ser que se pida a la sociedad o ésta tenga conocimiento de estas situación de las acciones.
  3. ¿Es libre el reservista de suscribir o no?. Si hay dinero reservable debe suscribir, pero si es con su dinero más discutible. Fijarse que el art. 67 LSA permite que el nudo propietario suscriba o no porque da la oportunidad al usufructuario de hacerlo cosa que aquí no ocurre, por lo que quizá deba suscribir para no perjudicarles u ofrecerles esa posibilidad.
  4. Por último si suscribe el reservista o fiduciario, ¿de quién son las acciones?. Pues del fideicomisario (recordar sentencia sobre la reversión que decía que no)
  • Pero dice Meneses que en la reserva el art. 974 permite en todo caso disponer de los bienes muebles guardando y asegurando su valor por lo que dice que en la reserva el fundamento es proteger el valor económico a los reservatarios y no el político de las acciones que eran reservadas por lo que las procedentes del aumento podrían ser del reservista siempre que asegure el valor para los reservatarios pues incluso se admite la enajenación a título gratuito.( no me acuerdo si todas las acciones o la parte económica de pérdida concretada en unas acciones ). Otros dicen que los muebles a que se refiere el CC no está pensando en acciones y que el valor político es muy importante en sociedades familiares de pocos socios.
  • En el leasing de inmuebles si se embarga al usuario y la sociedad resuelve el contrato (sin devolver cantidades al usuario) y se lleva la sentencia al Registro el Registrador no cancela los embargos por el 175.6 y es que no se consigna nada para los embargantes ya que dice que es una venta a plazos y así hay que tratarla . además no han sido parte los embargantes. Me remito a las res. 8 de febrero del 2000 o mejor a la conferencia de Llagaria.
  • Se discute si el emancipado puede hacerlo el leasing. Depende de la naturaleza pero si es un préstamo como dice GM no podrá por el 323. No contesta. Dice que se discutiría si puede ser usuario por su capacidad para ser profesional discutida.
  • Se discute si se puede amortizar un leasing pues puede que muera el usuario y sus herederos no puedan subrogarse por no ser empresarios y dice GM que sí pero pierde las ventajas fiscales.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Supuestos de hecho para dictamen 1993-1997 de MAC

DICTAMEN ABREVIADO NÚMERO UNO (AQUÍ PUEDE LEERSE EL DICTAMEN EMITIDO POR MAC, MI PREPARADOR, COMO FORMA DE EMPEZAR A HACERNOS UNA IDEA DE LO QUE ERA ESTO)

Don Arnulfo y Doña Brígida estaban casados y tenían cuatro hijos, llamados Don César, Don Daniel, Don Elipio y Don Facundo. Los dichos cónyuges eran propietarios de una bonita casa en Algezares.

En 1988 falleció Don Arnulfo intestado. En 1989 murió su hijo Don César, sin hijos y bajo testamento abierto otorgado en 1980 por el que instituyó heredera universal a su esposa Doña Ginesa. Doña Ginesa está actualmente incapacitada por enfermedad mental y ejerce la tutela sobre ella una institución dependiente de la Comunidad Autónoma. En 1990 falleció Don Daniel, en estado de casado con Dona Hortensia y dejando dos hijos, llamados Don Ignacio y Don Javier. En 1992 murió Dona Brígida bajo testamento otorgado en 1988 por el que instituía herederos a sus cuatro hijos, los cuales serían sustituidos en caso de premoriencia por sus descendientes por estirpes.

Los interesados no han hecho ninguna operación particional, y, ahora, les sale un comprador de la casa.

  1. ¿En qué proporción pertenece la casa a los diferentes interesados?
  2. ¿Quiénes deben otorgar la escritura a favor del comprador?
  3. ¿Qué formalidades necesitan cumplir?

Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Septiembre de 1993.

DICTAMEN ABREVIADO  NÚMERO DOS

Don Adolf y Don Boris, solteros, de nacionalidad alemana y no residentes en España, otorgaron en Berlín un documento privado por el cual Don Adolf vende a Don Boris un chalet en La Manga del Mar Menor por precio de veinte millones de pesetas, cuyo pago se hace del modo siguiente:

  1. Dos millones de pesetas han sido abonadas por Don Boris a Don Adolf a la firma del contrato, y se declaran en el mismo recibidas por éste.
  2. Doce millones de pesetas mediante la venta, que en el mismo documento hace Don Boris a Don Adolf de un dúplex en Cabo de Palos.
  3. Y seis millones de pesetas mediante la emisión de tres letras de cambio de dos millones de pesetas cada una, libradas a su propia orden por Don Adolf y aceptadas por Don Boris. Estas letras constan expedidas en España y su pago está domiciliado en una cuenta de no residente abierta a nombre de Don Boris en un Banco español.

Don Adolf ha endosado las tres letras a favor de Don Celedonio, en pago de unas obras de mejora que hizo tiempo atrás en el chalet de La Manga. Luego, en base a un dictamen emitido por un prestigioso Abogado alemán, según el cual el documento privado otorgado en Alemania sobre bienes inmuebles carece de eficacia, vende el chalet de La Manga a Don Desiderio, mediante escritura pública que se inscribe en el Registro de la Propiedad.

Así las cosas, Don Boris quiere que se le entregue el chalet de La Manga, Don Celedonio pretende cobrar las letras y todos piden dictamen a la Academia sobre los hechos expuestos.

Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Septiembre de 1993.

DICTAMEN ABREVIADO NÚMERO TRES

Doña Andrea, viuda desde 1980, donó en 1983 tres cuartas partes indivisas de una finca urbana de su propiedad privativa a su hijo Don Bernardo, y, en la misma escritura, vendió al mismo Don Bernardo la cuarta parte indivisa restante por precio de dos millones de pesetas. Don Bernardo, compareciente en la escritura, aceptó la donación y pagó en dinero ante el Notario autorizante, que así lo hizo constar en la escritura, el precio de la compra-venta.

En 1993 muere Doña Andrea bajo testamento abierto otorgado en 1963 por el que lega a su esposo el usufructo universal y vitalicio de su herencia e instituye herederos por partes iguales a sus cuatro hijos Don Bernardo, Don Casildo. Don Demóstenes y Don Ernesto. Doña Andrea no tenía bienes al tiempo de su fallecimiento.

Don Bernardo hizo mejoras en la finca por valor de tres millones de pesetas. Al fallecimiento de Doña Andrea la finca tiene un valor de mercado, según peritos, de veinticinco millones de pesetas, de los cuales cinco millones de pesetas corresponderían a las mejoras efectuadas por su actual propietario.

Don Casildo, Don Demóstenes y Don Ernesto pretenden atacar la transmisión realizada en favor de su hermano Don Bernardo por cualquier medio admitido en Derecho y piden dictamen al efecto.

Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Septiembre de 1993.

DICTAMEN  ABREVIADO NÚMERO CUATRO

Don Abundio y su esposa Doña Belisaria están sujetos al derecho común y no habían otorgado capitulaciones matrimoniales. Son además los únicos socios de la mercantil  Abun y Beli, SL., en la que el primero tiene el ochenta por ciento del capital social y la segunda, el veinte por ciento. Don Abundio es su Administrador Único. En el plano personal, tienen dos  hijos, llamados Don Clodoaldo, de veinte años de edad, y Don Demetrio, de doce.

Don Abundio había ejecutado, a título personal como contratista tres obras para diferentes Ayuntamientos. Para su ejecución, le fueron suministrados materiales por Estanislao, que hizo los albaranes y facturas a nombre de  Abun y Beli, SL, cuya Sociedad le aceptó unas letras. Al mismo tiempo, se sirvió de un vehículo que compró a nombre de la Sociedad y pagó mediante un préstamo que tomó la misma Sociedad sin coprestatarios ni avalistas, del Banco de Alborán. Este mismo Banco es acreedor de la Sociedad también por un crédito en cuenta corriente avalado por Don Abundio.

Así las cosas, Don Abundio y Dona BeIisaria otorgan capitulaciones matrimoniales por las que pactan el régimen económico matrimonial de separación de bienes y liquidan la sociedad conyugal, adjudicándose Don Abundio las certificaciones de obra de las que tiene contratadas con los Ayuntamientos, por un valor equivalente a los otros tres bienes gananciales que se adjudica Doña Belisaria: una casa en Cartagena, otra en La Manga y otra en La Aparecida.

Muy pocos días después Don Abundio vende, como Administrador Único de Abun y Beli SL el vehículo propiedad de ésta a su hijo Don Clodoaldo, que al día siguiente lo vende a su vez a Don Emérito. Al mismo tiempo, Doña Belisaria vende al mismo Don Clodoaldo la casa de Cartagena y dona a su también hijo Don Demetrio la casa de La Manga, compareciendo el propio Don Demetrio en la escritura para aceptar la donación.

No teniendo la Sociedad bienes a su nombre, los acreedores se pretenden cobrar sus créditos y se preguntan sobre qué bienes pueden intentarlo. Yo os  traslado la  pregunta a vosotros.

Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Octubre de 1993.

DICTAMEN ABREVIADO  NÚMERO CINCO

Los cónyuges Don Abdón y Doña Bárbara, cuyo régimen económico matrimonial es el de gananciales, otorgaron en 1989 dos escrituras de donación. Por la primera donaron a su hijo Don Críspulo una casa en Los Alcázares. Por la segunda, donaron a su hija Doña Desdémona  y al esposo de ésta Don Elisendo, casados en régimen de gananciales, una casa en Los Urrutias. En ambas donaciones se reservaron el derecho de usufructo simultáneo y sucesivo sobre los bienes donados. Los donatarios no comparecieron en las escrituras para aceptar las donaciones.

Los donatarios, desde 1990, tienen alquiladas las casas y vienen cobrando las rentas, aunque el contrato de  arrendamiento no consta por escrito.

En 1992 aceptó su donación Don Elisendo en escritura pública, que fue notificada a los donantes por el Notario autorizante. En 1993 ha fallecido Don Abdón. En este mismo año y poco después aceptaron sus donaciones Don Críspulo y Doña  Desdémona, también en escritura pública  notificada a Doña Bárbara por el Notario autorizante.

Hace unos días ha fallecido Doña Bárbara. Esta y su esposo otorgaron su último testamento en 1990. En él hicieron constar que nada disponían a favor de sus hijos Don Críspulo  y Doña Desdémona por haber recibido su parte en vida de lo testadores por medio de las dos donaciones indicadas, e instituían heredero universal a su tercer hijo, Don Feliciano. Los únicos bienes que quedaban a los causantes eran una casa en el Barrio Peral y doscientas mil pesetas en metálico.

Ahora nos piden dictamen los interesados sobre los hechos expuestos.

Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Octubre de 1993.

DICTAMEN ABREVIADO NÚMERO 1/1995

La Junta General de Plin, S.A. acordó su disolución el 10 de marzo de 1995, nombrando Liquidador a Don Agatángelo. Así se elevó a público en escritura de 12 del mismo mes, que fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil seis días después.

En 5 de abril siguiente, Don Agatángelo, como Liquidador de la Sociedad, otorga escritura pública por la que se entrega y transmite a Don Bernardino una vivienda en ejecución de lo acordado en escritura de permuta de fecha 2 de abril de 1992, por la que éste transmitió a la Sociedad de presente un solar a cambio de la dicha vivienda que la Compañía debía construir y que ya está terminada.

En 12 del mismo mes, Don Agatángelo, en el mismo concepto, vende a Don Cesáreo otra vivienda de la Sociedad, alegando en la parte expositiva de la escritura en que se formaliza la venta, que con ella se da forma pública a un contrato privado del año 1993.

El 19 de abril, y en documento privado, Don Agatángelo vende una tercera vivienda de la Sociedad a Don Desiderio. En dicho documento se declara que la Sociedad ha cobrado la mitad del precio, 3.000.000 Pts, y que para el pago de la otra mitad Don Desiderio ha aceptado y entregado a la Plin, S.A. tres letras de cambio de un millón de pesetas cada una, con vencimiento 2 de mayo, 20 de junio y 30 de julio de 1995.

En 28 de abril, se otorga la escritura pública de liquidación de Plin, S.A., en la que comparecen el Liquidador Don Agatángelo y los tres únicos socios, el propio Don Agatángelo, Don Erasmo y Don Florián. En el Balance final no hay pasivo exigible y figuran como únicos activos los tres créditos contra Don Desiderio representados por las letras de cambio, adjudicándose uno a cada uno de los tres accionistas. Paralelamente, el Liquidador endosa las letras a favor de los respectivos destinatarios. El mismo día, los tres endosatarios endosan a su vez las letras al Banco Industrial de La Hoya.

Don Desiderio no paga la primera letra a su vencimiento y contesta su protesto afirmando que se niega a pagar mientras no esté Plin, S.A. o sus causahabientes en disposición de escriturar la vivienda a su nombre. Paralelamente, el mismo Don Desiderio dirige un acta de notificación a Don Agatángelo indicándole que tampoco pagará a su vencimiento las otras dos letras salvo que se  cumpla igual condición.

Todos los afectados solicitan dictamen de la Academia.

Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Cartagena 1995

DICTAMEN ABREVIADO NÚMERO 2/1995

Don Ataulfo y su esposa Doña Bibiana son los únicos accionistas de la mercantil Plum, S. A., la cual, dedicada a la reparación de material móvil ferroviario, construyó en terrenos de su propiedad una gran nave industrial, para cuya financiación concertó con el Banco Industrial de La Hoya un contrato de apertura de crédito en cuenta corriente, hasta un máximo de cincuenta millones de pesetas, que garantizó con hipoteca sobre la nave. La hipoteca quedó inscrita en el Registro de la Propiedad en 12 de marzo de 1991.

En diciembre del mismo año 1991, se anotó un embargo preventivo sobre la misma finca en base a unas letras de cambio aceptadas presuntamente por el Administrador Único de la Sociedad, Don Ataulfo, que tachó la firma de falsa, por lo que el tenedor, Don Catalino, ejercitó la acción cambiaria en juicio declarativo. El importe del embargo es de diez millones de pesetas de principal, más tres millones más para intereses, costas y gastos.

En octubre de 1993, Plum, S. A., representada por su Administrador Único Don Ataulfo, concede una opción de compra sobre la nave a Catapún, S. L., representada por el propio Don Ataulfo, como apoderado especial de esta última. El precio de la compra se fijó en cincuenta millones de pesetas, del que la entidad optante podría descontar el importe de las cargas preferentes a la opción al tiempo de ejercitarse. El derecho de opción se inscribió en el Registro de la Propiedad. Los socios de Catapún, S. L. son Don Demóstenes, hijo de Don Ataulfo y Doña Bibiana, Don Eurípides y Don Federico, estos dos últimos buenos amigos de Don Ataulfo y Administradores Solidarios de la Sociedad.

Poco después de la inscripción del derecho de opción de compra ingresó en el Registro una anotación preventiva de demanda contra Plum, S. A.. Con ella el actor, Don Gilberto, ejercita la acción reivindicatoria sobre la nave en base a que había comprado los terrenos sobre los que se ubica a su anterior propietario antes de que éste los vendiera a Plum, S. A., hecho que conocían tanto los socios como el Administrador de ésta.

A continuación, se inscribe otra hipoteca a favor del Banco Industrial de La Hoya por importe de ocho millones de pesetas de principal más otras cantidades para intereses, costas y gastos.

Y por último, Don Hermógenes, acreedor de Catapún, S. L. obtiene la anotación de un embargo por siete millones de pesetas de principal más dos más para intereses, costas y gastos sobre su derecho de opción de compra sobre la finca.

El plazo para el ejercicio de la opción de compra finalizaba hoy, y lo ha ejercitado Catapún, S. L., que a continuación ha vendido la nave a Don Imeldo, todo ello en escritura pública.

¿Qué pasa con la finca?. ¿Y si Catapún, S. L. hubiera dejado caducar el derecho de opción y hubiera vendido directamente a Don Imeldo Plum, S. A.?.

Téngase en cuenta que el saldo actual de la cuenta de crédito garantizada con la primera hipoteca que pesa sobre la finca es de treinta y cinco millones de pesetas favorable al Banco.

Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Cartagena 1995.

DICTAMEN ABREVIADO NÚMERO 3/1995

Don Zoilo, Don Yago y Don Xabier se presentan en la Notaría con la situación que se narra a continuación.

Declaran ser hijos de Don Wenceslao y Doña Visitación. Don Wenceslao se casó en 1948 con Doña Urraca, de la que se separó de hecho; Doña Visitación se casó en 1952 con Don Tristán, de quien también se separó. En 1955 iniciaron Don Wenceslao y Doña Visitación, que no tenían hijos de sus respectivos matrimonios, su vida en común, naciendo los tres hijos consultantes.

Don Zoilo y Don Yago figuran en su inscripción de nacimiento en el Registro Civil como hijos de Wenceslao y Visitación, sin que consten los apellidos de éstos ni tampoco que estuvieran casados, pero sí con los apellidos del padre y de la madre; en el Registro Parroquial figuran con los mismos apellidos y como hijos de sus padres, a quienes en este caso sí se identifica con sus apellidos. Don Xabier figura sólo con los apellidos maternos, en el mismo orden, en el Registro Civil, pero sí consta como hijo de sus padres, a quienes se nombra con sus apellidos, en el Registro Parroquial.

Don Wenceslao murió hace unos meses. Tenía a su fallecimiento tres casas, adquiridas en 1978, 1981 y 1988, y en cuyas escrituras hacía constar que estaba casado con Doña Visitación. A su fallecimiento quedó un documento escrito a mano por un amigo suyo en el que decía que nombraba herederos a Doña Visitación y a sus tres hijos, a quienes nombraba con su nombre, sin mencionar sus apellidos. El documento estaba firmado por el propio Don Wenceslao.

Los tres señores presentes en la Notaría afirman que Don Sigfrido, hermano de doble vínculo de Don Wenceslao, ha obtenido un Auto judicial en el que se le declara único heredero abintestato de su hermano, gracias al cual ha conseguido inscribir en el Registro de la Propiedad las tres casas a su nombre, habiendo vendido después una de ellas, venta que también ha sido inscrita.

Don Zoilo, Don Yago y Don Xabier preguntan qué pueden ellos hacer.

Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Cartagena 1995.

DICTAMEN ABREVIADO NÚMERO 4/1995

Don Zósimo falleció en 1995 bajo testamento abierto otorgado en 1991 por el que legó a su esposa Doña Ysolina el usufructo universal y vitalicio de su herencia e instituyó herederos por partes iguales a sus cinco hijos Don Xosé, Don Witiza, Don Venancio, Don Urko y Don Terenci, que serían sustituidos en los casos de premoriencia e incapacidad para suceder por sus respectivos descendientes por estirpes.

Don Xosé fue incapacitado, quedando rehabilitada la patria potestad de sus padres, en 1992.

Don Witiza falleció en 1993 dejando viuda, Doña Salustiana, y dos hijos, Don Rodrigo y Don Quirico, mayores de edad. No otorgó testamento.

Don Venancio falleció un mes después que su padre dejando viuda, Doña Paulina, y un hijo, Don Orosio, de 17 años de edad. Tampoco hizo testamento.

Don Urko, soltero y con un hijo, repudió la herencia de su padre en escritura pública.

Don Terenci está disconforme con el usufructo universal de su madre y pretende obtener sus derechos hereditarios en pleno dominio en cuanto ello sea posible.

La herencia de Don Zósimo está integrada por una lujosa villa que adquirió en estado de casado pero sin afirmar en la escritura que lo fuera para la sociedad conyugal. Un millonario tejano les ofrece ahora cien millones de pesetas a toca-teja por la villa.

Todos los causahabientes de Don Zósimo, que están sujetos al Derecho común, preguntan qué derechos tienen y qué han de hacer para poder otorgar la escritura de compra-venta.

Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Cartagena 1995

DICTAMEN ABREVIADO NÚMERO 5/1995

Doña Andrea era la única propietaria de un edificio de cinco plantas, baja y cuatro en alto, sito en Móstoles. En 1992, después de dividirlo horizontalmente a razón de un departamento privativo por planta, vendió en escritura pública a Don Bartolomé la planta baja; y en 1993 vendió en documento privado la segunda a Doña Casiana y la tercera a Don Demóstenes.

En 1995, con Don Bartolomé, otorga escritura por la que la comunidad de propietarios le concede a ella misma derecho de vuelo para edificar una planta más, la quinta en altura, cuyo derecho se inscribe en el Registro de la Propiedad. En ese punto, toma Doña Andrea un préstamo hipotecario para edificar esa planta, gravando el departamento número cinco de la propiedad horizontal, que es la planta cuarta en altura. Posteriormente construye la quinta planta en alto en ejercicio de su derecho de vuelo y otorga escritura pública, también con el consentimiento de Don Bartolomé, por la que agrupa cuarta y quinta planta en altura formando un solo departamento dentro de la propiedad horizontal, que es el número cinco.

Por otro lado, Doña Andrea no pagó a Don Emilio, contratista de la obra de elevación de la quinta planta en alto, y éste pretende obtener la anotación de su crédito refaccionario.

Todos los interesados nos piden dictamen sobre su situación.

Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Cartagena 1995.

DICTAMEN NÚMERO 1/1996

Don Abilio contrajo matrimonio en 1959 con Doña Basilia, de nacionalidad boliviana. El matrimonio se celebró en Bolivia y fue válido según la ley nacional española al tiempo de su celebración. De dicho matrimonio nacieron tres hijos, Don Carlos, Don Demóstenes y Don Emeterio, hoy mayores de edad todos.

En 1990 Don Abilio compra un apartamento en La Manga del Mar Menor, declarando en la escritura que está casado con Doña Basilia, ignorando que ésta, antes de la compra, había obtenido en su país sentencia de divorcio vincular de su matrimonio.

En 1991 fallece Doña Basilia, sin otra descendencia que la habida de su matrimonio con Don Abilio, poco después, éste contrae matrimonio con Doña Federica. Ésta soltera, era madre de un hijo menor de edad, Don Gervasio, habido de su relación con Don Honorato que lo había reconocido.

En 1993, Doña Federica había comprado un piso en La Unión, habiendo reconocido Don Abilio en la escritura el carácter de privativo de la esposa del dinero con el que se pagó el precio y, en consecuencia, de la propiedad adquirida

Poco después, también en 1993 Don Abilio vendió una feraz finca rústica sita en la diputación de La Palma, del término de Cartagena, a Doña Inmaculada, con parte del precio aplazado y garantizado con condición resolutoria explícita.

En 1994, Don Abilio y Doña Federica compran una vivienda unifamiliar en el Polígono Residencial de Santa Ana declarando que lo hacen para su sociedad conyugal.

En 1995 Don Abilio regala a Doña Federica una joya por la que paga tres millones de pesetas mediante cheque con cargo a una cuenta de la que los esposos son titulares con disponibilidad indistinta.

En el propio año 1995, Don Abilio resuelve la venta de la finca rústica a Doña Inmaculada por falta de pago de la parte aplazada del precio.

En 1996 fallecen Don Abilio, Doña Federica y Don Carlos, hijo éste de aquél, en accidente de tráfico, todos bajo testamento notarial abierto.

En el testamento de Don Abilio, otorgado en 1992, legaba a su esposa Doña Federica el tercio de libre disposición en pleno dominio, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria; legaba a su hijo Don Carlos la feraz finca rústica sita en la diputación de La Palma, término de Cartagena; legaba a su hijo Don Demóstenes lo que por estricta legítima le correspondiera; e instituía heredero a su hijo Don Emeterio. En la institución y en los legados sustituía vulgarmente a sus hijos por sus respectivos descendientes por estirpes.

En el testamento de Doña Federica, de 1996, instituía heredero a su hijo Don Gervasio sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria que correspondiera a su esposo Don Abilio; privaba a Don Honorato de la administración de los bienes que su hijo Don Gervasio heredara de ella, y nombraba administrador de tales bienes, con plenas facultades a su esposo Don Abilio, que sería sustituido en caso de premoriencia por el hijo de éste Don Carlos, y éste a su vez por su hermano Don Emeterio.

En el testamento de Don Carlos, otorgado sólo unos días antes de su fatal accidente, se limitaba a reconocer como hijo suyo al que esperaba Doña Jimena, soltera, que dos meses más tarde dio a luz a un niño a quien se impuso el nombre de Kasiano (sus abuelos eran de Somorrostro).

Para colmo de males se ha descubierto recientemente que en la escritura de 1994 por la que Don Abilio y  Doña Federica compraron una vivienda en el polígono de Santa Ana se padeció el error de escriturar a su nombre una vivienda distinta de la que les correspondía y efectivamente ocuparon, planteándose la necesidad urgente de subsanar la mencionada escritura.

Todos los interesados, con cierta consternación por el devenir de los acontecimientos, piden dictamen sobre la trascendencia jurídica de todos los hechos narrados.

Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro, Cartagena 1996.

DICTAMEN 1-97

El matrimonio formado por Don Alexander y Doña Brenda, ambos de nacionalidad británica, tuvo dos hijos, Don Clifford y Doña Diana, nacidos en 1962 y 1963, respectivamente. En 1965, los indicados esposos compraron en escritura pública ante Notario español, por mitad y pro indiviso, y así se inscribió en el Registro de la Propiedad, un chalet en La Manga del Mar Menor. En 1970, Don Alexander compra para sí, también ante Notario español, una parcela de terreno colindante con el chalet con la cual se amplían las instalaciones de éste. Se inscribió como privativa del comprador, dado su régimen económico legal de separación de bienes.

En 1980, Don Alexander, su hijo Don Clifford y Don Eulogio, éste español, constituyen, cumpliendo los requisitos entonces vigentes en materia de inversiones extranjeras, una sociedad de responsabilidad limitada llamada Houston Planet, S. L., cuya sociedad no se inscribe en el Registro Mercantil. La sociedad compra un terreno en El Algar mediante documento privado en el que figura representada por su Administrador Único, Don Eulogio; sobre dicho terreno construye a su costa una nave industrial en la que se dedica a la fabricación y venta de puertas y ventanas, actividad que constituye su objeto social. En el documento privado de compra-venta se reconocía la existencia de una hipoteca sobre el terreno a favor del Banco Internacional de Valladolises, S. A., cuya hipoteca se comprometía a cancelar a su costa el vendedor, Don Fernando. Pero, transcurridos varios años, el préstamo garantizado con la hipoteca no ha sido pagado por Don Fernando, y, en procedimiento ejecutivo seguido contra él, se ha dictado mandamiento de embargo que se ha anotado sobre la finca.

En 1983, Don Clifford pasó a residir en España, obteniendo el correspondiente permiso de residencia, y compró una casa en Los Belones. En 1985 Doña Gabina dio a luz una niña, a la que llamó Hortensia. La madre requirió a Don Clifford para que la reconociera como hija suya, y, ante la negativa de éste, le demandó en juicio de filiación, al final del cual, y contra la oposición de Don Clifford, Hortensia fue declarada hija suya.

En 1987 Don Clifford contrajo matrimonio con Doña Inmaculada, habiendo nacido posteriormente un hijo del matrimonio, Jenaro.

En el mismo año, Doña Diana contrajo matrimonio con el súbdito alemán Don Karl, fijando su domicilio en Hamburgo. En 1990 compró el matrimonio una Villa en La Manga del Mar Menor, donde solían pasar los veranos. En 1992 y 1993 tuvieron dos hijos, Leonhard y Michael.

En 1994, Don Alexander se divorció en el Reino Unido de su esposa Doña Brenda. Con motivo de tal divorcio, en la correspondiente resolución judicial se adjudicó a la esposa el chalet y la parcela radicantes en La Manga del Mar Menor.

En 1995, Don Alexander, divorciado, y Doña Nereida, soltera y de nacionalidad española, compraron por mitad y pro indiviso un lujoso apartamento en Mar de Cristal. En el mismo año, Don Alexander contrae matrimonio con Doña Nereida, con la que venía conviviendo desde hacía algún tiempo, naciendo de su unión en 1996 dos preciosos mellizos: Ofelio y Prisco. También en 1996, los esposos otorgan escritura pública por la que, con base en la extinción de un condominio que mantenían sobre el apartamento de Mar de Cristal y otros bienes de valor semejante existentes en el Reino Unido, cuya adjudicación al esposo ya se había formalizado en dicho Estado, adjudican a Doña Nereida el citado apartamento. Esta escritura se inscribe en el Registro de la Propiedad.

En 1997, Don Alexander, Don Clifford y Doña Diana adquieren la nacionalidad española. Al mismo tiempo, Doña Brenda, a quien Don Alexander no ha pagado ni una sola de las pensiones de divorcio, dado que éste no tiene bienes a su nombre en el Reino Unido, pretende obtener embargo sobre el apartamento de Mar de Cristal.

Y pocos días después, en fatal accidente de automóvil, fallecen Don Clifford, Doña Diana y Doña Nereida. Ofelio falleció dos días después como consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente, y Prisco salió ileso del mismo.

Don Clifford y Doña Diana habían otorgado testamento válido en Inglaterra en 1980 por el que dejaban toda su herencia a sus padres. Don Clifford además otorgó testamento ológrafo en España por el que se limitaba a apartar de su herencia a Hortensia, ordenando que no tuviera parte ninguna en su herencia o, de tener derecho legal a ello, que tuviera la menor parte posible. Doña Nereida no otorgó testamento.

Por otro lado, Houston Planet, SL. ha sufrido últimamente algunos descalabros financieros y ha dejado de pagar algunas de sus deudas.

Ante tal estado de cosas, todos los interesados recurrieron al solicitor inglés para que dictaminará sobre sus derechos, a lo que dicho profesional respondió: “No puedo contestar a sus preguntas ya que no conozco la ley española. En la Academia podrán atenderles mucho mejor que yo”.

Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Cartagena, enero de 1997.

DICTAMEN 2-97

Don Aparicio falleció sin herederos forzosos en 1909, bajo testamento notarial abierto por el que, entre otras disposiciones que no vienen al caso, legó la mitad indivisa de un edificio en la calle Trapería de Murcia a sus sobrinos Don Bruno y Don Corpóforo, primos entre sí; estos debían conservar el bien y transmitirlo a sus hijos; y éstos a su vez a los suyos, pasando al fallecimiento de éstos a la propiedad de la fundación canónica Santísima Virgen del Puerto. La otra mitad indivisa del edificio fue heredada por Don Bruno de su madre en 1935.

En 1950, fallece Don Bruno sin ascendientes ni descendientes, bajo testamento por el que instituyó heredera universal a su esposa Doña Dalila. Ésta contrajo nuevas nupcias con Don Eurípides, de quien tuvo tres hijos, Don Facundo, Doña Graciana y Don Hipócrates (éste, médico de profesión). Muerta Doña Dalila intestada y en estado de viuda, Don Facundo repudió su herencia en escritura pública, y los otros dos herederos no formalizaron ninguna operación particional. Recientemente, la Seguridad Social ha embargado el derecho hereditario de Doña Graciana.

En 1952 falleció Don Corpóforo, dejando dos hijos, Doña Irma y Don Jacobo. La primera se casó y se fue a vivir a Australia, sin que se sepa nada de ella a pesar de las intensas gestiones de Paco Lobatón e Isabel Gemio. Don Jacobo ha fallecido hace unos días dejando viuda y tres hijos, Don Kostka, Doña Leona y Doña Melchora.

La mercantil Topamí SL, varios años ya interesada en la adquisición del edificio, ha conseguido un compromiso de venta de su parte en el edificio de Doña Graciana y Don Hipócrates, por precio de veinte millones de pesetas; una venta en documento privado firmada por Don Jacobo y Don Kostka, fechado el documento en vida del primero; y una opción de compra por plazo de dos años firmada por el Presidente del Patronato de la Fundación, que contaba con la pertinente autorización conferida por dicho Patronato.

La misma fundación Santísima Virgen del Puerto, cuyos Estatutos datan de 1757, que no está inscrita en el Registro de Entidades Religiosas y sí lo está en el de Fundaciones (habiendo obtenido del Protectorado prórroga para la adaptación de sus Estatutos a la Ley estatal vigente), es dueña asimismo de un solar colindante por el fondo con el edificio anterior, cuyo solar adquirió por legado de un señor que estableció prohibición perpetua de enajenar y la obligación de destinar las rentas del inmueble a sufragar la comida y el vestido de dos pobres. La inscripción registral de la finca a favor de la fundación recoge tal limitación.  Topamí SL pretende comprar asimismo este solar.

La fundación Ayuda Ya, constituida en escritura pública en 1995 y no inscrita en el Registro de Fundaciones, ha venido desarrollando sus actividades. En 1996 compró a Don Néstor, en documento privado, una casa en Beniaján, de la que tomó posesión y utiliza como sede social. En 1997, reconoció también en documento privado una deuda a favor de Don Orosio, derivada de las obras de reparación y acondicionamiento de la sede, por importe de tres millones de pesetas. Los dos documentos privados fueron firmados por el Presidente de la Junta de Patronos, contando con acuerdo expreso de ésta. En 1997 Don Néstor ha vuelto a vender la casa de Beniaján en escritura pública a Don Ponciano. Éste, a su vez, la ha vendido en documento privado a Topamí SL.

La Archicofradía de la Pasión, asociación de Derecho Canónico debidamente inscrita en el Registro de Entidades Religiosas, adquirió por compra en 1976 una nave en el Barrio del Carmen para guardar sus tronos y objetos litúrgicos y procesionales. Una vez pagado el precio, por temor a una posible secularización de bienes eclesiásticos, se escrituró la finca, a petición de la Archicofradía, y a lo que accedió el vendedor, a nombre de la Asociación de Cofrades Amistosos, previamente constituida por diez miembros de la Archicofradía e inscrita en el Registro de Asociaciones competente. En los Estatutos de la Asociación se prevé que, en caso de disolución de la misma, su patrimonio pasaría a la Archicofradía de la Pasión, y, de no existir ésta, se destinaría a obras benéficas. Fallecidos el Presidente y cinco miembros más de la Asociación, el designado en el acta fundacional como Vicepresidente de la misma, que, además tiene las llaves de la nave, la ha vendido en documento privado a Topamí SL.

La representación de Topamí SL se dirige al señor Provisor de la Diócesis para que le explique los derechos que corresponden a su sociedad como consecuencia de los hechos narrados, y el Provisor envía a tal representación a la Academia para que allí se le informe.

Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Cartagena, febrero de 1997.

DICTAMEN 3-97

La mercantil Carburantes Equis SA, constituida en 1988, tenía en 1991 dos únicos socios, Don Zacarías y Don Yago. En ese mismo año, Don Zacarías vendió, en póliza intervenida por Corredor de Comercio, a Don Yago, que era desde la constitución Administrador Único de la compañía, todas las acciones que pertenecían al primero en la misma, quedando aplazado el precio. En 1992, no pudiendo pagar Don Yago dicha deuda, la reconoció a título personal en escritura pública y, en el mismo instrumento, en representación de la sociedad, constituyó hipoteca en garantía del crédito sobre una nave en Albacete propiedad de su representada. La hipoteca quedó inscrita en el Registro de la Propiedad.

En 1994, Don Xabier, acreedor de Carburantes Equis SA obtuvo anotación preventiva de embargo sobre la nave y sobre un almacén y un local de negocio también propiedad de la sociedad sitos en Pozo Cañada.

Don Yago, en nombre de la sociedad, suscribe en 1996 un contrato con Don Zacarías y Don Xabier por el que Carburantes Equis SA cede en pago de sus respectivos créditos, al primero, la nave de Albacete, y al segundo, el almacén de Pozo Cañada. Los acreedores dan carta de pago de sus respetivos créditos en el mismo documento. La sociedad no había adaptado sus estatutos a la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 ni había renovado el órgano de administración.

Don Yago fallece en 5 de enero de 1997 en estado de casado en únicas nupcias con Dona Wilfreda y habiendo tenido seis hijos de su matrimonio: Don Venancio, muerto en 1995, que ha dejado viuda y dos hijos; Don Urbano, soltero y con un hijo; Don Tarsicio, casado y con tres hijos; Don Salvador, viudo y con un hijo; Don Rigoberto, separado de hecho y sin hijos, y Don Querubín, soltero y sin hijos.

El fallecimiento tiene lugar bajo testamento abierto otorgado en 1990, en el cual dispuso el testador lo siguiente:

Primero: Lega a su esposa el usufructo de todos sus bienes.

Segundo: Lega a su hijo Don Querubín las acciones que le pertenecen en la sociedad mercantil Carburantes Equis SA.

Tercero: Instituye herederos a sus hijos Don Venancio, Don Urbano, Don Tarsicio, Don Salvador y Don Rigoberto, que serán sustituidos en los casos de premoriencia e incapacidad para suceder por sus respetivos descendientes por estirpes.

Don Yago era titular a su fallecimiento de las acciones de Carburantes Equis SA, de una casa en La Roda y de una finca rústica en Barrax.

Después del fallecimiento de Don Yago han ocurrido los siguientes acontecimientos, por este orden: Don Rigoberto ha vendido su cuota hereditaria a Don Pablo; Don Salvador ha fallecido; y Don Tarsicio ha repudiado la herencia de su padre.

Pretenden ahora los partícipes otorgar la correspondiente escritura de partición de herencia.

Todos los interesados recurren a la Academia para que se les clarifique su respectiva situación.

Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Cartagena, febrero de 1997.

DICTAMEN 4-97

Don Antonio era titular de un derecho de opción, conferido en documento privado, sobre unos terrenos, denominados finca Lo Gallo, y se encontraba en una importante reunión de la que iba a resultar su completa urbanización y edificación. A tal fin, se constituye una sociedad limitada denominada Clavesa, S. L. cuyos socios, por partes iguales, son el propio Don Antonio, Don Bernardo, Don Carlos y la mercantil Construcciones la Oca, S. L., y en la que el primero aportó su derecho de opción y efectivo, siendo dineraria la aportación de todos los demás. Constituye el objeto de Clavesa, S. L. la urbanización de terrenos, la construcción de edificaciones y la venta de las mismas o sus componentes, y constan como preceptos estatutarios los dos siguientes:

  1. El socio Don Bernardo se encargará en exclusiva, como agente de la propiedad inmobiliaria, de la venta de las viviendas, locales y cocheras que se construyan, cobrando por cada venta de la sociedad un dos por ciento del precio efectivamente pagado a la sociedad, y comprometiéndose a abrir, a su exclusivo cargo, oficinas de ventas en Madrid, Bilbao y Soria.
  2. Todas las obras de construcción que haya de realizar la sociedad las encargará a la mercantil Construcciones la Oca, S. L., que las cobrará a un precio inferior en un quince por ciento al que fijen de común acuerdo las dos sociedades o, en defecto de acuerdo, dos Arquitectos, designados uno por cada parte. Se nombra administrador único a Don Carlos, asignándosele en los Estatutos una retribución de doscientas mil pesetas al mes más una participación del cinco por ciento en los beneficios de cada ejercicio antes de impuestos.

Una vez inscrita en el Registro Mercantil la nueva sociedad, toma, mediante póliza intervenida por Corredor de Comercio, un préstamo de la Caja de Ahorros de Águilas, cuyo prestatario es avalado a título personal por los cuatro socios. Con el dinero obtenido la sociedad ejercita el derecho de opción de compra sobre la finca Lo Gallo y ésta queda escriturada poco después a nombre de aquélla, inscribiéndose así en el Registro de la Propiedad.

Tiempo después, se aprueba una modificación del Plan General de Ordenación que afecta a la totalidad de la finca. Por consecuencia de dicho Plan, cede la sociedad al Ayuntamiento unos terrenos para viales, para unos jardines y para la construcción de un edificio de servicios múltiples municipales, quedando para ella un enorme solar. El propietario anterior de la finca, que la vendió a la sociedad como consecuencia del ejercicio del derecho de opción, considera que el valor de la finca es más de diez veces superior a aquél por el que la vendió, por lo que desea impugnar la venta.

Seguidamente, Clavesa, S. L. otorga una escritura con el siguiente contenido: l-. Constituye todo el solar en régimen de propiedad horizontal, siendo elementos privativos de la misma las parcelas números uno al ocho, que se destinan a la construcción de un bloque de apartamentos cada una; se prevé expresamente que cada parcela, una vez construida, podrá ser declarada a su vez en régimen de propiedad horizontal, y se les asignan cuotas de participación iguales en la propiedad horizontal general, si bien se establece que tales elementos privativos sólo contribuirán al pago de cuotas de gastos de comunidad cuando los respectivos edificios estén terminados, y que tales cuotas en gastos comunes serán proporcionales a la superficie construida de cada edificio. 2-. Se declara la obra nueva terminada sobre las parcelas números uno al cuatro, y la obra nueva en construcción sobre las otras cuatro, constituyéndose los bloques uno y dos en régimen de propiedad horizontal y sin que lo sean los otros seis. La urbanización cuenta con una zona central de jardines privados e instalaciones deportivas.

Días después, Clavesa, S. L. vende a Trestristestigres, S. A., de la que es socio Don Carlos, los bloques dos y tres completos, aplazándose la mitad del precio y quedando garantizado dicho precio aplazado con condición resolutoria explícita sobre las fincas. La sociedad compradora destina los dos bloques a multipropiedad. A tal efecto, vende a sus compradores cuotas indivisas en las distintas viviendas del bloque dos, cuyas cuotas indivisas llevan aparejado indisolublemente el derecho al uso de las mismas en una determinada época del año; las correspondientes escrituras de venta se van inscribiendo en el Registro de la Propiedad. Sin embargo, con relación al bloque tres, suscribe la sociedad contratos privados con sus clientes, por los que les atribuye el derecho de uso de las distintas viviendas en determinada época del año. Don Bernardo, que había abierto las oficinas de ventas de Madrid y de Bilbao, pero no lo había hecho en Soria, no ha intervenido en todas las operaciones de venta.

Clavesa, S. L. vende todas las viviendas del bloque uno a diferentes compradores, algunos de los cuales pagan el precio mediante préstamo que garantizan con hipoteca sobre la vivienda adquirida, y destina las del bloque cuatro a alquiler.

Trestristestigres, S. A., que sólo ha logrado colocar una quinta parte de los derechos ofrecidos en multipropiedad, al vencer el aplazamiento del precio, sólo ha podido pagar la mitad de su deuda para con Clavesa, S. L., y no ha pagado ni una peseta de gastos de comunidad. Al propio tiempo, el Banco de Cieza, su acreedor con motivo de un préstamo personal impagado, ha obtenido mandamiento de embargo sobre sus fincas.

Seguidamente, Clavesa, S. L., que tampoco está nadando en la abundancia precisamente, declara terminada la obra de los bloques cinco y seis, que divide horizontalmente a continuación y toma un préstamo hipotecario sobre los dos bloques del Banco de Cieza. Con el importe del préstamo paga el personal que tenía con la Caja de Ahorros de Águilas y lo que aún debía a Construcciones la Oca, S. L. por la construcción de los bloques uno a cuatro; pero debe todo el importe de la obra de los cinco y seis, por lo que esta última sociedad pretende obtener una anotación preventiva de crédito refaccionario. Las bloques siete y ocho están materialmente sin empezar, y Construcciones la Oca, S. L. se niega a realizar las obras por no estar al día en el cobro de los trabajos anteriormente efectuados.  Clavesa, S. L. ha ido vendiendo en documento privado y en escritura pública diversos elementos privativos de los bloques cinco y seis. Naturalmente, Clavesa, S. L. no ha pagado nada en concepto de gastos de comunidad.

Los problemas económicos desencadenan los recelos y desavenencias en el seno de Clavesa, S. L.. Se convoca en forma una Junta General con el siguiente orden del día: 1-. Ampliar capital en veinte millones de pesetas. 2-. Modificar el sistema de transmisión inter vivos de participaciones sociales. La Junta se celebra con intervención de Notario, debidamente requerido, y en el acta de la Junta que éste levanta, además de las menciones reglamentarias, se hace constar lo siguiente: l-. Que se ha acordado por unanimidad ampliar capital en veinte millones de pesetas, decidiendo los cuatro socios suscribir cinco millones de pesetas cada uno, los cuales deberán ingresar en determinado banco a nombre de la sociedad en el plazo de quince días. 2-. Se modifica, también por unanimidad, el artículo correspondiente de los Estatutos Sociales en el sentido de que, en caso de transmisión inter vivos de participaciones sociales, a favor de socios o de extraños, cada socio tendrá derecho a un número de participaciones proporcional al que ya tuviera, pudiendo adquirirlas, a falta de acuerdo entre las partes respecto de su valor, por el valor nominal de las mismas. 3-. Fuera de orden del día, pero por unanimidad de los presentes, se acuerda suprimir los preceptos estatutarios relativos a los derechos y obligaciones de Don Bernardo y Construcciones la Oca, S. L. sobre venta de fincas y realización de obras. 4-. Llegado este punto, los socios Don Antonio, Don Bernardo y el representante de Construcciones la Oca, S. L. manifiestan su voluntad de cesar al administrador único Don Carlos. Éste, que presidía la Junta, levanta la sesión y abandona la reunión. Los demás socios se oponen a tal declaración y designan a Don Antonio para que presida la misma. Se acuerda el cese de Don Carlos y se nombra administrador único al propio Don Antonio. Todo ello consta en el acta notarial, sin que se haya realizado ninguna otra actuación en relación con lo acordado, salvo el ingreso de la ampliación de capital, que ha sido realizado en plazo por todos menos por Don Carlos, que no lo ha hecho todavía después de pasados los quince días.

Por otro lado, los dos socios y administradores mancomunados de Construcciones la Oca, S. L., Don Diego y Don Enrique, han decidido separarse. Don Diego ha vendido a Don Enrique sus participaciones en la sociedad y se ha nombrado a éste administrador único de la misma. Poco después, el nuevo administrador único ha endosado en nombre de la sociedad a Don Fernando una letra de cambio aceptada por Clavesa, S. L.. Por quedar solamente en el patrimonio el crédito refaccionario contra la propia Clavesa, S. L. y las participaciones de ésta, Don Enrique decide la disolución y liquidación de la sociedad, adjudicándose aquellos bienes y quedando todo ello inscrito en el Registro Mercantil. Posteriormente, la letra de cambio quedó impagada, levantándose el correspondiente protesto.

Ante este estado de cosas se presenta Don Gabriel, multimillonario y socio único y administrador único de la mercantil Pasta Investments, S. L., pretendiéndose por los interesados realizar, mediante el otorgamiento de las pertinentes escrituras públicas, las siguientes operaciones:

  1. Ampliar el capital de Clavesa, S. L. en mil millones de pesetas, habiéndose de suscribir y desembolsar la ampliación en un cincuenta por ciento por Don Gabriel, y en el otro cincuenta, por Pasta Investments, S. L.. Asimismo, se desea que el administrador único Don Antonio ostente plenas facultades, excepto para disponer de bienes inmuebles, para lo cual habría de contar con el consentimiento y la firma de Don Bernardo o de Don Gabriel.
  2. Inmediatamente, Clavesa, S. L., todavía propietaria de los bajos de lo bloques uno y dos del complejo, pretende unirlos en una sola finca y dividirlos horizontalmente a su vez en plazas de aparcamiento o, por lo menos, hacer dicha división horizontal con cada uno de los dos bajos.
  3. Transformar Trestristestigres, S. A. en sociedad de responsabilidad limitada, pretendiendo Don Gabriel adquirir simultáneamente por compra a sus socios la totalidad de la participaciones sociales y ostentar el cargo de administrador único.
  4. La comunidad de propietarios del bloque uno pretende permutar con Trestristestigres, S. L. la que era vivienda del portero, que pasaría a ser elemento privativo, por un terreno colindante, en el que se va a construir una piscina olímpica y un campo de fútbol para dicha propiedad horizontal. Para ello, Trestristestigres, S. L. ha de segregar los terrenos de una mayor finca de su propiedad; tal finca está calificada como suelo no urbanizable y es rústica de secano, de suerte que la porción que se pretende segregar es inferior a la unidad mínima de cultivo definida por la Comunidad Autónoma.
  5. La comunidad de propietarios general del complejo pretende comprar a Clavesa, S. L. una vivienda del bloque seis para destinarla, como elemento común, a residencia del guarda de la urbanización; y desea adquirir de Trestristestigres, S. L. otra finca colindante con el complejo para destinarla a zonas de esparcimiento  comunes a todo él. Tal finca está afectada por un procedimiento de reparcelación urbanística y así consta en el Registro de la Propiedad mediante la correspondiente nota marginal.
  6. La propia comunidad general querría ceder sus elementos comunes, incluso la vivienda del guarda, al Ayuntamiento, que se haría cargo del mantenimiento. De esta manera, dicha comunidad general desaparecería y quedarían únicamente las comunidades independientes de cada uno de los ocho bloques.
  7. Clavesa, S. L. pretende agrupar las parcelas siete y ocho en una sola y construir en ellas un hotel.
  8. Para redondear su oferta turística, Clavesa, S. L. pretende comprar a Marina del Mar, S. A. treinta puntos de atraque en el puerto deportivo de Punta Brava. Marina del Mar, S. L. es titular de una concesión administrativa para la construcción del puerto y la explotación del mismo, mediante la cesión en firme o el arrendamiento de puntos de atraque, durante cincuenta años. Clavesa, S. L. pretende que los treinta puntos de atraque se le escrituren y que su titularidad se inscriba en el Registro de la Propiedad.

Todos los interesados en el presente caso van a comerse un caldero a la Isla Perdiguera para celebrar que no ha fallecido ninguno en el supuesto; allí encuentran a un grupo de sufridos opositores preparando el cuarto ejercicio (el levantamiento de acta de presencia subacuática), y aprovechan la ocasión para pedirles dictamen sobre todo lo acontecido.

Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Cartagena, Marzo de 1997.

DICTAMEN 5-1997

Don Aquilino era titular de una prestigiosa librería en Zamora, la cual había adquirido por herencia de su abuelo. En 1950 contrajo matrimonio con Doña Benita, naciendo de la unión tres hijos, Don Cosme, Don Damián y Don Eduardo. En 1959 los cónyuges se separaron de hecho, pasando poco después a convivir Don Aquilino con Doña Felicitas, soltera, de la que tuvo otros cuatro hijos, Don Gil, Don Hércules, Don Iván  y Don Jacinto. En 1985 falleció Doña Benita, intestada; en 1990 se separaron Don Aquilino y Doña Felicitas, pasando en 1992 a convivir el primero con Doña Kamila, viuda y con un hijo don Leandro. En 1995 falleció Don Aquilino, pero había contraído matrimonio canónico en secreto en 1992 con Doña Kamila, cuyo matrimonio se ha inscrito en el Registro Civil en 1997.

El fallecimiento de Don Aquilino se produjo bajo testamento abierto otorgado en 1991, cuyas disposiciones patrimoniales son las siguientes:

  1. Lega a sus hijos Don Cosme, Don Damián y Don Eduardo el local de su propiedad sito en Benavente y el negocio de librería en él instalado, y la mitad de las participaciones sociales que le pertenecen en la mercantil Distribuidora de Libros SL.
  2. Lega a sus hijos Don Gil, Don Hércules, Don Iván y Don Jacinto el local sito en Zamora y el negocio de librería en él instalado, y la mitad de las participaciones sociales que le pertenecen en la mercantil Distribuidora de Libros , S. L.
  3. Lega a sus hijos Don Cosme, Don Damián, Don Eduardo y Don Gil, para el caso de que los anteriores legados no alcancen el importe de su legítima estricta, el complemento de los mismos hasta que se alcance tal legítima estricta.
  4. Instituye herederos a sus hijos Don Hércules, Don Iván y  Don Jacinto.
  5. Los herederos y legatarios serán vulgarmente sustituidos, tanto en la institución como en los legados, por sus respectivos descendientes por estirpes.
  6. Nombra albaceas contadores partidores, con carácter solidario y con ampliación del plazo legal para el ejercicio del cargo en dos años más, a sus buenos amigos Don Manuel y Don Narciso.

Los bienes que han quedado al fallecimiento de Don Aquilino son los siguientes:

  1. El negocio de librería en Zamora con el local en que se ubica, adquiridos por herencia de su abuelo y sin cargas.
  2. Un piso en Zamora, también heredado de su abuelo, donde ha vivido hasta su muerte Doña Benita y que ocupan en la actualidad Don Damián y Don Eduardo. No tiene cargas.
  3. El negocio de librería en Benavente y el local donde se ubica, adquiridos por Don Aquilino por título de compraventa en 1965.
  4. Cincuenta participaciones sociales de la mercantil Distribuidora de Libros SA. Adquirió veinte participaciones sociales por suscripción con motivo de la constitución de la sociedad, en 1982; veinte participaciones sociales con motivo de una ampliación de capital con cargo a reservas en 1987; y diez participaciones sociales por compra en 1993. La sociedad ha acordado en 1997 ampliar capital mediante nuevas aportaciones.
  5. Una casa de pisos en Zamora cuya historia es la siguiente: La adquirió Don Aquilino en 1986, cuando se componía de planta baja y piso primero, destinados a local comercial. En 1988 la hipotecó, como fiador real, en garantía de un préstamo tomado por su hijo Don Cosme. Y en 1991 construyó sobre el primer piso cuatro pisos más, sin que haya declarado la obra nueva. Los pisos cuarto y quinto están arrendados.
  6. Un apartamento en Altea, adquirido por compra en escritura pública en 1993 en la que consta Don Aquilino como viudo. Sobre dicho apartamento hay inscrito un derecho de opción de compra a favor de Don Nicanor, constituido en 1994 por plazo de cuatro años, y un embargo anotado en 1995 a favor del Banco Financiero de Los Ramos, como consecuencia de un aval prestado por Don Aquilino a un préstamo tomado de dicho Banco por su hijo Don Cosme.
  7. Un derecho de opción de compra sobre una casa en Tordesillas. El propietario de dicha casa es Don Óscar, y pesan sobre la misma las siguientes cargas, por su orden de acceso al  Registro: una hipoteca a favor del Banco Financiero de Los Ramos; una hipoteca cambiaria, constituida en escritura de fecha anterior a la de la hipoteca anterior, pero que ha ingresado en el Registro con posterioridad; un embargo a favor de la Caja Rural de New York, anotado con posterioridad a la fecha de la escritura de constitución del derecho de opción; el propio derecho de opción; y un embargo a favor de la Hacienda Pública recaído en expediente de apremio fiscal por impago de IVA.
  8. Veinte millones de pesetas en diversas cuentas a plazo fijo, que se han ido renovando y en las que se han ido acumulando los intereses obtenidos.

En 1996 Don Cosme ha repudiado en escritura pública el legado ordenado a su favor en la cláusula primera del testamento, pero ha aceptado el previsto en la cláusula tercera.

En el mismo año han fallecido en accidente de tráfico Don Hércules y Don Iván, el primero bajo testamento ológrafo fechado en  1990 por el que instituía heredero al segundo, y éste, bajo testamento abierto otorgado en 1992 por el que instituía heredero a aquél sin perjuicio de la legítima que pudiera corresponder a sus padres. Don Hércules había contraído matrimonio poco antes de su fallecimiento y su esposa se encuentra en estado. Don Iván era soltero y no tiene descendientes.

Don Eduardo está incapacitado y es su tutor su hermano Don Damián. Don Jacinto es menor de edad.

En 1994, Don Aquilino había vendido en escritura pública una casa en Puebla de Sanabria a Don Leandro, sin que, aparentemente, hubiera ingresado en el patrimonio del primero cantidad que se correspondiera con el importe del precio.

Todos los interesados piden dictamen sobre sus derechos y sobre sus posibilidades de actuación.

Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Cartagena, marzo de 1997.

DICTAMEN 6-97

Don Aarón era natural y vecino de Zaragoza. En 1960 contrajo matrimonio canónico con Doña Bibiana, natural y vecina, hasta entonces, de Tudela (Navarra). Del matrimonio nacieron tres hijos, Don Carlos Borromeo, Doña Diana y Don Esteban. Don Carlos Borromeo se casó en 1991 con Doña Felisa, de vecindad civil catalana, fijando su domicilio en Tortosa. Doña Diana contrajo matrimonio en 1993 con Don Genar, natural y vecino del mismo Bilbao, fijando en esta Villa su domicilio. Don Esteban es soltero y vive en Miranda de Ebro (Burgos) habiendo optado ante el encargado del Registro Civil por la vecindad civil común. En 1994 nació en Zaragoza Don Hipólito, hijo de Don Aarón, que lo reconoció en escritura pública, y Doña Hermenegilda, también de vecindad civil aragonesa y soltera. Como consecuencia de ese nacimiento, Don Aarón y Dona Bibiana se separaron de común acuerdo y así lo hicieron constar en escritura pública, disolviendo la comunidad conyugal pero sin liquidarla. En 1996 han obtenido el divorcio, pero la comunidad conyugal se mantuvo sin liquidar.

El patrimonio de Don Aarón está integrado por los siguientes bienes:

  1. Una casa en Albarracín (Teruel), que adquirió por compra en estado de soltero.
  2. El piso tercero izquierda de la casa marcada con el número 14 de la Plaza del Pilar de Zaragoza, que adquirió también en estado de soltero por compra en 1959. En la misma escritura de compraventa el citado piso se constituyó como finca independiente por segregación del inmueble en su conjunto, sin que previa ni posteriormente se haya otorgado título constitutivo, de la propiedad horizontal.
  3. La mitad indivisa de un edificio en la calle Alfonso I de Zaragoza, que heredó de su padre, fallecido en 1980.
  4. Una casa que adquirió con su esposa Doña Bibiana de Doña Inmaculada, tía carnal de ésta, a cambio de alimentos y asistencia en escritura otorgada en 1987. En esta escritura se pactó que la prestación de los esposos adquirentes consistiría en tener a la transmitente en su compañía, a la que darían habitación en su casa, alimentarla y asistirla en todas sus necesidades vitales. Asimismo se estipuló que la transmitente podría resolver el negocio por su mera voluntad abonando los gastos y perjuicios ocasionados. Desde la separación, Doña Inmaculada, ya muy anciana, está considerando la posibilidad de revocar la transmisión.
  5. Un apartamento en Sitges, comprado por Don Aarón en 1989. En la escritura, otorgada en la bella localidad catalana no se consignó la vecindad civil de Don Aarón ni su régimen económico matrimonial, por no exigirse entonces reglamentariamente la consignación de este último dato.
  6. Un enorme y valioso solar en el barrio de La Romareda (que, como todos sabemos, está en la ciudad de Zaragoza), adquirido por Don Aarón en 1991. Ante una importante deuda comercial que Don Aarón tiene para con la mercantil La Pera SA, domiciliada en Pamplona, y la Fundación La Manzana, domiciliada en Cárcar (Navarra) y sometida a la compilación de esta región, Don Aarón y su esposa Doña Bibiana vendieron en documento privado a estas dos entidades, que adquirieron por mitad y pro indiviso, el citado solar en La Romareda. La venta se sometió por pacto expreso a la Compilación de Navarra y se hizo a carta de gracia y a perpetuo, dada la finalidad de garantía de la operación. Las dos entidades han vendido en escritura pública el solar a Don Carlos Borromeo. En la escritura se hizo constar el título por indicación de las partes, sin expresar que la venta se hizo a carta de gracia; y no habiéndose incorporado información registral, el Notario hizo las pertinentes advertencias, insistiendo las partes en el otorgamiento.
  7. El derecho de opción sobre el derecho a construir una torre, de características determinadas, en parte del solar de un complejo urbanístico que consta de otras tres, ya finalizadas y dividido todo el complejo en régimen de propiedad horizontal. El citado derecho tiene anotado un embargo a favor del Banco A, previo a la inscripción del derecho de opción; el propio derecho de opción tiene otro embargo a favor del Banco Be; posteriormente consta inscrita la venta del derecho de opción a favor de Don Aarón; y hay por último otro embargo del derecho a construir a favor del Banco Ce.

En 1997 Don Aarón contrajo matrimonio con Doña Hermenegilda, otorgando a los pocos días capitulaciones matrimoniales por las que Don Aarón llevaba al matrimonio como muebles todos sus inmuebles privativos, su participación en los bienes comunes de su primer matrimonio y su participación en el derecho a retraer el solar vendido a carta de gracia. Don Aarón debe a su primera esposa Doña Bibiana una importante suma por consecuencia de pensiones derivadas de la escritura de separación y de la sentencia de divorcio impagadas.

Como no podía ser de otro modo, poco después ocurre una terrible accidente de tráfico en el que mueren en el acto Don Aarón y Doña Diana, falleciendo poco después, como consecuencia de las graves heridas sufridas en el mismo y por este orden, Don Carlos Borromeo, Doña Hermenegilda y Don Esteban.

Don Aarón falleció bajo testamento mancomunado otorgado en Zaragoza con su primera esposa en 1961 por el que los dos cónyuges se instituían recíprocamente herederos, legando a los hijos que pudieran tener sus respectivas legítimas, que podrían ser pagadas, a elección del heredero, en bienes o metálico, aunque éste no existiese en la herencia, y se sustituían recíprocamente por sus hijos comunes, y éstos a su vez por sus respectivos descendientes. Existe otro testamento otorgado en Burgos en 1958 por el que se limitó a reconocer como hijo suyo a Don Jovita, hoy de vecindad civil común.

Doña Diana falleció bajo testamento abierto por el que nombró heredero universal a su esposo Don Genar. El matrimonio acababa de adoptar a la niña Katalina, pues no tenían hijos.

Don Carlos Borromeo y Don Esteban han muerto intestados y no tienen hijos.

Doña Hermenegilda otorgó testamento abierto poco antes de fallecer por el que instituyó heredero a sus hijos Don Hipólito y Don Lucas, éste mayor de edad, de vecindad civil aragonesa y nacido de una relación anterior, y nombró albacea contador partidor a Don Lleocadi, de vecindad civil catalana.

Ante esta complicada situación, todos los supervivientes recurren a la Academia para que determine las diferentes posiciones jurídicas.

Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Cartagena, diciembre de 1997.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Sustitución vulgar y la renuncia a la herencia by Luis Nuñez Boluda

Yo hice varios dictámenes con Luis Nuñez Boluda. Probablemente este fue uno de ellos, si bien se confunden con facilidad entre unos y otros porque acostumbraba y acostumbra a utilizar las letras del abecedario para poner nombre a sus protagonistas. Puede que antes o después nos aparezca el supuesto de hecho.

“En el dictamen corregido por mí, casi todos los alumnos se inclinaban por la tesis que la renuncia de C, a pesar de que en el testamento se estableció una sustitución vulgar, y C tenía un hijo C-1, implicaba que C-1 se quedaba sin legítima. Y además aplicaban el art. 985 que dice que en la legítima suceden los coherederos por derecho propio y no por derecho de acrecer

Algunos plantearon que se le debía dar esa cuota ideal legitimaria por otras vías, bien el tercio de libre o el de mejora (posible al ser nietos del causante), aunque no tenían muy claro qué hacer si ambos tercios ya estaban consumidos.

Yo os decía que era muy duro pensar que un testador que decía explícitamente que si su hijo no sucedía, sin expresión de causa (lo que incluye premoriencia, incapacidad o renuncia) le sucederían sus descendientes, resultase que eso no era posible en cuanto a la legítima.

En la sucesión intestada está claro que la parte del que repudia acrece a los herederos (art. 981) “salvo el derecho de representación cuando deba de tener lugar” (art. 922), y como no se puede representar a una persona viva (art. 929) si estuviéramos en la intestada, que no es el caso de este dictamen, si C renuncia no iría a C-1.

En la sucesión testada hay argumentos para entender que la sustitución va por delante del acrecimiento (Resolución de 17 de febrero de 2016), al igual que en la intestada el derecho de representación va por delante del acrecimiento (art. 922) o que el derecho de transmisión (hasta agotar la estirpe) va por delante del acrecimiento.

  1. El art. 985 dice que se herede por derecho propio, pero cuando se tenga que heredar; no dice que no se aplique el derecho de sustitución. Por eso añade que el derecho de acrecer entre los herederos forzosos “sólo” tendrá lugar en el tercio libre, porque en la legítima va por derecho propio.
  2. El art. 986 habla del instituido “a quien no se le hubiese designado sustituto”.
  3. La voluntad del testador es ley en materia sucesoria y así ha establecido expresamente el derecho de sustitución, y si además puede prohibir el derecho de acrecer (podría decir que la porción del que repudiase su herencia no acreciese a los otros legitimarios) con mayor razón puede establecer el derecho de sustitución en la legítima.

Son varias las Resoluciones de la DG donde se plantea el problema de la preferencia entre el derecho de acrecimiento y el derecho de sustitución, como la Resolución de 13 de noviembre de 2015, donde se dice:

“El registrador señala como defecto que habiendo sido sustituidos los herederos vulgarmente por sus descendientes, y habiendo renunciado dos de ellos, falta acreditar fehacientemente la inexistencia de descendientes de los hijos que renuncian, o, en caso de que sí existan tales descendientes, falta de intervención de los mismos en la partición, conforme al principio de unanimidad de la partición. El recurrente alega que en una interpretación del testamento, resulta que al ser llamados los hijos por partes iguales, procede la aplicación del derecho de acrecer entre los mismos en una interpretación supletoria de los artículos 982 y 983 del Código Civil. La DG se remite al Tribunal Supremo, en Sentencia de 22 de octubre de 2004 que dice que «es la sustitución vulgar la disposición testamentaria donde el testador nombra a un segundo o ulterior heredero (o legatario) en previsión de que el anterior heredero instituido (o legatario llamado) no llegue efectivamente a serlo, por no poder o no querer». Y añade: «mediante esta figura jurídica se concede al testador el medio de lograr que le suceda un heredero de su libre elección, con preferencia a los posibles titulares del derecho de acrecer y al heredero determinado por la ley en el orden de la sucesión intestada».

Y continúa diciendo: “Así pues, el Centro Directivo, ha declarado de forma cristalina y reiterada que el artículo 774 del Código Civil (conforme al cual la sustitución vulgar simple y sin designación de casos comprende tanto la premoriencia como la incapacidad y la renuncia) no deja lugar a dudas: la renuncia de uno de los herederos determina la entrada en juego de la sustitución en favor de sus descendientes, quienes por tanto habrán de intervenir en la partición de la herencia, y sólo para el caso de que no existiesen sustitutos podrá entrar en juego el derecho de acrecer y, subsidiariamente, se procederá a la apertura de la sucesión intestada.”

Sin embargo hay una reciente Resolución de la DGRN de 23 de octubre de 2017, que altera esta tesis, aunque no es un caso de renuncia a la herencia por un heredero, sino a la legítima estricta por una legataria que es legitimaria. Aun así, la Resolución dice algunas cosas a tener en cuenta: En el caso planteado, el testador nombra a tres hijos herederos y a una cuarta hija la lega la legítima estricta y en ambos casos establece una sustitución vulgar. La legataria renuncia a su legado y el Registrador dice que debe justificarse que la legataria no tenía descendientes porque había derecho de sustitución.

Y reseña los siguientes argumentos:

En la interpretación de los testamentos, tal como tiene declarado el Centro Directivo en numerosas resoluciones hay que partir de las siguientes premisas:

  1. la voluntad del testador es la ley de la sucesión;
  2. es determinante su voluntad al momento del otorgamiento del testamento;
  3. ha de primar el criterio subjetivista, que busca indagar la voluntad real del testador, armonizando en lo posible las distintas cláusulas del testamento;
  4. el principio de conservación de las disposiciones de última voluntad;
  5. es lógico entender que en un testamento autorizado por Notario las palabras que se emplean tienen el significado técnico que les asigna el ordenamiento jurídico;
  6. aún cuando, en principio, y a falta de albacea designado, corresponde a los herederos la interpretación del testamento como sucesores y encargados de ejecutar su última voluntad, no pueden declarar por sí mismos la ineficacia o nulidad de una cláusula, sino que es necesaria la correspondiente resolución judicial al efecto.

La parte recurrente argumentó:

Primero.–Que no cabe la imposición de gravamen ni sustitución de ninguna especie sobre la legítima, ya que de acuerdo con el artículo 813 del Código Civil, las legítimas no se pueden gravar con sustitución de ninguna especie, por lo que no cabe establecer sustitución vulgar a favor de un extraño no legitimario (el nieto es extraño pues el legitimario era el hijo) cuando concurriesen en la sucesión con otros legitimarios, como en este caso, que la cláusula es nula, y Segundo.–Que el que renuncia lo hace para sí y para su estirpe y que el derecho de representación no juega en el caso de renuncia del instituido, lo que resulta de la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de julio de 2003, recogida a su vez por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de septiembre de 2014. Si el hijo repudia la herencia del padre, sus descendientes no son  legitimarios en la herencia del abuelo. Los descendientes del que repudia no tienen la condición de legitimarios. Por lo tanto, si se admitiese la sustitución vulgar a su favor, se estaría atribuyendo parte de la legítima a quien no tiene condición de legitimario.

El Centro Directivo basándose en la Resolución de 26 de septiembre de 2014, dice que el artículo 813.2 del Código Civil impone como límite al testador no imponer sobre la legítima «sustitución de ninguna especie». Y añade que este precepto se ha de matizar en función de los distintos efectos de las diferentes modalidades de sustituciones.

Centrándonos en la vulgar dice la DG:

1.- Que sería impugnable la sustitución vulgar cuando tratara de impedir que la premoriencia de un legitimario diera lugar a que acreciera la legítima de sus colegitimarios, tal y como ocurre siempre en el supuesto de repudiación según el artículo 985-II del Código Civil.

2.- Que siendo la legítima en Derecho común una ‘pars bonorum’ cuya atribución individual a los legitimarios viene determinada por el cociente o divisor del número de herederos forzosos existentes en la sucesión, la renuncia de uno de los llamados en tal cualidad determina que no haya llegado a ser legitimario en ningún momento (artículo 989 C.c.), por lo que ‘no hace número’, es decir, no se cuenta en el divisor para calcular la legítima individual.

3.- Que la admisión del llamamiento a los sustitutos vulgares del legitimario que repudia la herencia (o el legado) supondría una restricción o perjuicio de la legítima de los colegitimarios del renunciante.  Por ello, no debe ofrecer duda que los descendientes de un legitimario renunciante no pueden alegar derecho alguno a la legítima, pues han perdido la expectativa de ser legitimarios por razón de la renuncia de su padre. Esto es así, claramente en la sucesión intestada, porque la renuncia, se extiende a la estirpe eliminándose con ello el derecho de representación, expandiendo que no acreciendo, la posición de los restantes. Si los renunciantes fueran todos los hijos, pasaría la sucesión al siguiente grado. La cuestión está en determinar si corresponde realizar estas mismas consideraciones si fue ordenada sustitución vulgar por el causante sin expresión de casos (artículo 774 del Código Civil aplicable, ‘mutatis mutandi’, al legatario). Y la DG dice que es claro que la respuesta ha de ser positiva, en cuanto la materia legitimaria, obligatoria, es indisponible para el testador”»

4.- Añade este Centro Directivo que «nada impide, por supuesto, que se produzca una sustitución vulgar en el legado ordenado en favor de los nietos. Pero el bien o su parte indivisa correspondiente, será recibido por los hijos del renunciante en concepto distinto de la legítima… Por lo tanto, es claro que ha de entenderse que la sustitución vulgar en relación con un heredero forzoso sólo cabe en relación con el tercio de libre disposición.

5.- Se debe observar que la posición de los hijos del legitimario, tras renunciar su padre, se modifica en forma sustancial, pues pasan a ser unos herederos extraños a la legítima. Su posición con ello difiere notablemente de la posición de los hijos del legitimario premuerto, desheredado o incapaz por indignidad, supuestos en los que la estirpe, ya sea en la vía testada o intestada, representa en cuanto a la legítima estricta la posición de su progenitor (artículos 814, 857 y 761 del Código Civil).

Se sigue la línea de la Resolución de 5 de diciembre de 2007, que en lo que interesa, se comenta en “Notarios y Registradores” así:

“En cuanto a las legítimas la cuestión es debatible por no estar expresamente regulada, pero en mi opinión y atendiendo a la naturaleza de dichos derechos: si renuncian  los primeros llamados (hijos), que son los únicos que tienen derecho propiamente a legítima, no pasa ese derecho a los del siguiente grado (nietos y luego padres), pues o bien acrece a los del mismo grado si renuncian alguno de ellos o agotado éste por renuncia de todos se extingue el derecho de legítima. Si el testador cumple con el primer grado de legitimarios llamados cumple ya con todos los legitimarios considerados en conjunto, salvo premoriencia o incapacidad del primero (casos ambos en que no hay voluntad del legitimario de no recibir la legítima).

En conclusión esta reciente Resolución va en la línea defendida por la mayoría de los alumnos”.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Totum revolutum de 40 documentos interesantes para dictamen en PDF
  1. ADMINISTRADOR ÚNICO DE SOCIEDAD ANÓNIMA, CONCEDE UN PODER AUTORIZANDO APODERADO PARA QUE AUTOCONTRATE
  2. ADQUISICIONES ONEROSAS ART. 41 LSA
  3. ADQUISICIÓN DE LA VECINDAD CIVIL POR RESIDENCIA
  4. APLICACIÓN DE NORMAS DE DERECHO INTER. PRIVADO A LOS DERECHOS CIVILES DEL TERRITORIO ESPAÑOL
  5. APORTACIÓN DE BIENES A LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
  6. CAPACIDAD DE OBRAR PERSONAS JURÍDICAS
  7. CAPACIDAD PARA SUCEDER DEL NO CONCEBIDO
  8. CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS
  9. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES PERSONALISTAS POR MENORES
  10. DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO DE L.A.U.
  11. DERECHOS SUCESORIOS DE LOS HIJOS ADOPTIVOS
  12. DERECHOS SUCESORIOS DEL CÓNYUGE SEPARADO DE HECHO
  13. DESAFECTACIÓN Y VENTA DE ELEMENTOS COMUNES
  14. EFECTOS DE LA INCAPACIDAD SOBRE EL MANDATO Y PODER
  15. EFICACIA DEL CONTRATO FRENTE A TERCERO
  16. INSTITUCIÓN DE HEREDERO A FAVOR DEL NONDUM CONCEPTI
  17. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS
  18. IRREIVINDICABILIDAD Y ADQUISICIÓN A NON DOMINO
  19. LEGADO DE COSA GANANCIAL
  20. NOTAS SOBRE LA PRE-SOCIEDAD
  21. PERFECCIÓN DE LAS DONACIONES
  22. PERSONAS QUE PUEDEN PEDIR LA PARTICIÓN
  23. PRELACIÓN DE CRÉDITOS ANOTADOS
  24. REPRESENTACIÓN DEL MENOR O INCAPACITADO EN LA PARTICIÓN
  25. RETRACTOS LEGALES
  26. TRADICION Y DOCUMENTO PRIVADO
  27. TUTOR COMPRA A UN TERCERO UN BIEN INMUEBLE
  28. HIPOTECA DE CUOTAS INDIVISAS
  29. CIVIL TEMA 26
  30. AUTOCONTRATO
  31. INVALIDEZ E INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO
  32. LA RATIFICACIÓN
  33. ASPECTOS CONCRETOS DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA
  34. CASILLO
  35. DONACIÓN CON RESERVA DE LA FACULTAD DE DISPONER
  36. RÉGIMEN DE LA DEUDAS HEREDITARIAS
  37. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA
  38. TEMA 46 DE CIVIL
  39. TEMA 68 DE CIVIL
  40. VENTA DE COSA AJENA
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Un “dictamen de verdad (Barcelona 2016)” y “dos para opositores avanzados”
Un mini caso de sustitución fideicomisaria preventiva de residuo

sustitución preventiva de residuo mini caso

 

 

Don Eduardo dispuso en su testamento lo siguiente:

“Instituye y nombra por su única y universal heredera de todos sus bienes, derechos y acciones, presentes como futuros, en pleno dominio, a su esposa Doña Encarna, quien podrá disponer libremente de los bienes de su herencia por actos intervivos. En defecto de ella, o para el caso de que a su fallecimiento conservase algunos bienes procedentes de esta herencia, nombra heredero sustituto a su hermano de doble vínculo Don Juan, y, en su defecto, a los descendientes legítimos del mismo en su representación …”.

 

El orden de fallecimientos fue el siguiente:

(i) el fideicomitente falleció en 1981.

(ii) el heredero fideicomisario falleció en 1987, sin descendientes.

y (iii) la heredera fiduciaria falleció en 2013.

 

Pregunta 1: “¿Cuál es el orden de sucesión sin tener en cuenta las fechas de fallecimiento?”

Si el causante no muere, no se abre la sucesión y una vez muerto, hay que ver quien murió antes que el causante, quien murió después y quién vive para determinar quién sucede y quién podría recibir más adelante los bienes si tiene capacidad para ello, con lo que esa pregunta no se entiende. No se puede no tener en cuenta las fechas de fallecimiento.

 

Pregunta 2: “¿Y si en vez de poner a los descendientes legítimos pusiera  y, en su defecto, a “Alberto?”

Bueno de lo de legítimos nos olvidamos, que ya sabemos que eso no va actualmente a ninguna parte (aunque conviene leer el enlace que he añadido en el supuesto de hecho).

 

Comencemos el análisis con la diferencia entre la sustitucion preventiva de residuo y el fideicomiso de residuo: La diferencia radica en que la primera permite disponer inter vivos o mortis causa y la segunda solo permite hacerlo por actos inter vivos. Estamos ante unas instituciones con una sutil diferencia que exige rigor, precisión y atención a la hora de redactar un testamento. En nuestro caso de hoy, se permite disponer inter vivos y mortis causa, sin embargo se ha omitido el término “preventivo” lo que no impide que estemos ante una sustitución fideicomisaria preventiva de residuo y no ante el fideicomiso de residuo.

El fideicomisario (Juan) sobrevive al causante (Eduardo) pero fallece antes que la fiduciaria (Encarna), por lo que sus descendientes serían los que reciban los bienes que pudieran quedar a la muerte de Encarna, aunque no estuvieran vivos al tiempo de morir el causante siempre que lo estuvieran al tiempo de la muerte de Encarna. Sin embargo, el supuesto de hecho nos dice que Juan no tiene descendientes con lo que a la muerte de Encarna el fideicomiso se purifica y los bienes van a parar a los herederos de Encarna.

Si se hubiera establecido que a Juan se le sustituye por Alberto. Como Alberto está vivo recibiría los bienes que pudieran quedar a la muerte de Encarna.

 

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Una complicada elevación a público de documento privado

“En documento privado de 2007 se vende una finca por dos señores casados con las propietarias de la finca que son sus respectivas mujeres al 50% con carácter privativo y que son hermanas. En el documento privado no se dice absolutamente nada de las señoras. No se alega su representación ni tan siquiera por mandato verbal. 

Se hace la venta a un señor soltero.

En el año 2019, el documento es objeto de liquidación del impuesto de TPO. En ese momento el comprador se encuentra divorciado y también lo está el día de 2020 en que se presenta en la notaría para la elevación a público junto con las verdaderas propietarias de las fincas, las esposas de los que firmaron el documento.

Mientras que el Notario lo está preparando y resolviendo las dudas que le suscita el caso, aparece la ex mujer del comprador para avisar al Notario de que el documento es falso y que no se firmó en la fecha indicada sino en otra en la cual ella y el comprador estaban casados en gananciales.

¿Se puede firmar la elevación a público? ¿Podría ser la finca de carácter ganancial del comprador?”

Un bonito caso real que me llega desde Badajoz, nada menos. Tengo que preguntar como se resolvió el asunto, pero entre tanto, ¿le damos algunas vueltas?

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
  En esta parte todo lo que tengo del gran, del imprescindible (al menos para mi y para tantos): Don Eduardo Llagaria Vidal.  

El dictamen según Eduardo Llagaria

Acerca de Dictámenes-I, el libro de Eduardo Llagaria Vidal

Ayer fue el primer día en que leer a Llagaria se me hizo “pesado”. Claro, he llegado a su explicación de los negocios jurídicos y eso exige más concentración que la introducción y los consejos varios. Además lo hice entre las 23:15 y las 00:00 de la noche y mi cabeza ya no estaba para muchos trotes.

La reflexión en positivo es que leyendo a Llagaria y teniendo resumido su libro, se aprende, aprenderéis (yo también aprendo y repaso) a detectar los problemas.

No solo hay que saber dictaminar argumentando, hay que descubrir antes los problemas sobre los que opinar y me he dado cuenta que Llagaria ayuda también a eso.

¿Por qué?

Pues porque va desmenuzando los problemas y trata tantos que cuando veas la pista en el supuesto de hecho te darás cuenta de que hay un problema a resolver.

Así que …. ya sabéis … a leerle y a leerme ….

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-1: Prólogo de Dictámenes I

La forma que utiliza Eduardo Llagaria para elaborar los Dictámenes que recoge en su libro Dictámenes I no es la que hay que utilizar. Cuando un opositor a notarías se enfrenta al dictamen ha de ser escueto. Él en su libro nos intenta enseñar a pensar. No hay una sistemática en su libro es una recopilación de los supuestos de hecho creados y resueltos por él a lo largo de cuarenta años.

Eduardo no pretende tener razón y nos recuerda que sus conclusiones no son sacramentales, solo nos dice que son las suyas. Nos ofrece su interpretación que solamente es “una más” y que está basada en sus propios argumentos y argumentaciones.

El opositor, nos dice Eduardo, cumple bien exponiendo (yo diría detectando antes que nada) los problemas, explicando las diferentes posturas y sus consecuencias y eligiendo una que no tiene porqué ser la oficial o mayoritaria.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-10: Todo el mundo puede transmitir lo que tiene y los derechos reales tienen preferencia sobre los personales

Solo un apunte en cuanto al primero de los dos principios del título: hay una excepción en el caso de los derechos personalísimos que no se pueden transmitir.

Vamos a por el asunto de la preferencia:

Preferencia de los derechos reales sobre los personales

Derecho real: El derecho real es la posibilidad de que una persona obtenga un determinado aprovechamiento de una cosa.

Esencia del derecho real: (atención que viene aquí una de las grandes enseñanzas figurativas de Llagaria). En virtud del derecho real, el titular del mismo sujeta la cosa, ata la cosa, MUERDE LA COSA. No olvidéis nunca ese bocado que el derecho real hace a la cosa.

Derechos personales: El derecho personal es la posibilidad de obtener una prestación de una persona, es decir, la posibilidad de exigir algo (dar algo, hacer algo o no hacer algo).

Hay que dar, hacer o no hacer aquello a lo que te obligaste. Si no quieres, te lo pueden reclamar y si no puedes habrás de indemnizar.

Derechos personales dudosos: Son aquellos en los que la obligación hace referencia a una cosa (arrendamiento, opción, la posición del que compra y tiene derecho a exigir la entrega y el Derecho de retención de una cosa).

Derechos reales dudosos: Son aquellos en los que su titular no tiene la posesión (hipoteca en la que la posesión se sustituye por la inscripción constitutiva, los derechos de adquisición como tanteo y retracto, las servidumbres personales y algunos censos).

Concluyendo: El Derecho real se legitima por la posesión u otra forma de publicidad y el personal enfrenta a personas y aún desapareciendo la cosa a la que pueden afectar.

Preferencias

Entre derechos personales

No las hay.

Si son incompatibles solo podré cumplir alguna o algunas.

Un caso especial sería el del 1.473 CCi para la doble venta donde se da preferencia al título más antiguo a efectos de obligación de entregar la cosa.

Entre derechos reales

Gana el primer en el tiempo (prior tempore potior iure).

Mañana terminamos ….

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-11: Capacidad de la persona física

Toda persona por el simple hecho de serlo, cualquiera que sea su edad tiene capacidad jurídica y esa capacidad es igual para todas personas o sujetos de derecho

La facultad de decidir sobre los derechos que correspondan o puedan corresponder a una persona es la capacidad de obrar sobre la que hay dos grandes posiciones:

  1. Los que dicen que hay personas con o sin capacidad de obrar.
  2. Y los que dicen que todos tenemos la misma (la de obrar sería una consecuencia de la jurídica) si bien hay cosas que solo se pueden hacer si no se tiene cierta edad.

Artículo 1.263 Cci:

No pueden prestar consentimiento:

1.º Los menores no emancipados, salvo en aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes, y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales.

2.º Los que tienen su capacidad modificada judicialmente, en los términos señalados por la resolución judicial.

Actualmente y desde la Ley de Protección del Menor del 96 toda limitación se ha de interpretar restrictivamente y lo que está claro es que sin o con capacidad de obrar, el que no la tiene o la tiene pero no tiene edad, tiene que actuar a través de sus representantes legales.

Capacidad natural y capacidad civil

Incapacitado es aquel contra el que se ha dictado una sentencia de incapacitación y no puede hacer algo. Se puede ser incapaz y no estar incapacitado (el famoso incapacitado de hecho). Los menores emancipados y los mayores no incapacitados tienen capacidad natural y civil mientras que los incapacitados y los menores no emancipados tienen capacidad civil, pero no capacidad natural. Cabe que puntualmente alguien con capacidad natural esté privado de ella por estar, por ejemplo, drogado o que un capaz civil tenga viciada su capacidad.

Lo que haga alguien con capacidad civil viciada es anulable (1.291 y ss).

Lo que haga alguien sin capacidad civil pero con capacidad natural es inexistente o nulo (ver 1.261.1). No hay contrato sin consentimiento.

Finalmente lo que haga alguien con capacidad natural pero sin capacidad civil (el menor de diecisiete años no emancipado) es nulo según algunos y anulable, según otros, por lo que se podría confirmar expresa o tácitamente o impugnar como anulable. Llagaria cree en la tesis de la anulabilidad para estos casos.

Menores de edad

Pueden hacer por si solos los actos para los que basta la capacidad natural de discernimiento pero si no la tienen son actos ineficaces, si bien podrían ratificarse al llegar a la mayoría de edad (ver la compraventa según Llagaria). Aquí podéis ver una interesante nota (que sirve para tres temas) relativa a una reciente STS PARA TEMAS 62 98 Y 100.

Para los que no baste esa capacidad natural, necesitan a los padres (si hay conflicto al otro y si es con los dos se nombrará defensor) o tutores (con los que también puede hacer conflicto). Los padres o tutores pueden necesitar autorización judicial.

Menor emancipado

El menor emancipado tendría capacidad natural pero no tienen capacidad civil. No hay una autorización judicial equivalente en el caso de los menores emancipados. Lo que haga el menor emancipado sin sus padres será anulable en cuatro años desde la emancipación o confirmable por el menor emancipado cuando llegue a la mayor edad y en cualquier momento o por los padres hasta la mayor edad. Ver el artículo 323 Cci.

Atención en materia de menores e incapacitados al 166 y al 271, al 163 y 221 y al 323.

Algunas cosas que menores o menores emancipados pueden (o no) hacer:

  1. El menor no puede ser albacea y parece que el menor emancipado tampoco.
  2. No hay reglas en cuanto al contador partidor, pero podríamos aplicar las reglas del albaceazgo.
  3. Aceptar la herencia parece que se permitiría pero no está claro (el Cci exige libre disposición y la de los inmuebles no la tienen) y pueden pedir la partición de la herencia, aunque con el 1.058 del Cci, no podría hacerla. El menor emancipado parece que necesitaría complemento de capacidad, aunque podría discutirse.
  4. En la misma situación estaríamos si hablamos de disolver comunidades, liquidar gananciales o disolver y liquidar sociedades.
  5. No pueden ser administradores pero si ejercer el comercio y no pueden pedir dinero a préstamo. Pero, ¿y si lo piden? Pues habría que ver el 323 y el 1.824. ¿Y qué tiene de especial el préstamo que no tienen otros actos que serían anulables y convalidables?
  6. ¿Y puede emitir aceptar o endosar letras? Pues si tras la letra hay un préstamo no pues valdría … pero es dudoso, Llagaria no lo tiene claro y aconsejaría decantarse por el “no” en todo aquello que el menor emancipado no pueda claramente hacer.

Incapacitado judicialmente y el “de hecho” o “tonto de hecho”

El primero no tiene capacidad natural. El segundo tampoco la tiene pero no está incapacitado.

Actualmente se puede incapacitar al menor.

El incapaz no incapacitado tiene plena capacidad civil y lo que haga está aparentemente bien hecho pero no tiene capacidad natural y sus actos son completamente ineficaces por falta de consentimiento.

En principio la capacidad natural se presume.

Incapacitado con capacidad natural

Está incapacitado y tiene tutor pero imaginemos que en un intervalo lúcido con capacidad natural vende un cuadro, lo entrega al comprador y este le paga.

Soluciones:

  1. El acto es nulo y no he vendido el cuadro y se lo tienen que devolver y él devolver el dinero (hubiera o no un intervalo lúcido).
  2. Pero podría sostenerse que si el incapaz no incapacitado tuviera capacidad natural o estuviera en un intervalo lúcido resultaría que sus actos serían anulables y producirían efectos salvo que se impugnen en cuatro años, aunque el Cci no recoge este caso al que habría que aplicar por analogía el supuesto del menor emancipado.
  3. Incluso podría pensarse, si había intervalo lúcido, que el acto es válido, pero hay que llevar cuidado con esta tesis que, sin embargo, es la preferida de Eduardo Llagaria.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-12: Tipos de comunidad

Una cosa solo puede pertenecer a una persona salvo en los casos de comunidad.

La comunidad puede ser romana o germánica pero a Eduardo Llagaria le gusta hablar de comunidades con base real y personal.

La comunidad con base real es la que regulan el art. 392 y siguientes del Cci. Requiere pluralidad de sujetos y un solo objeto (ver 392). Si son varias cosas, habrá varias comunidades. Llagaria admite la existencia de comunidades sobre otros derechos distintos al de la propiedad (el usufructo, por ejemplo). En la comunidad real cada sujeto es titular del pleno dominio de la cosa por entero, pero el dominio de cada uno comprime el de los demás que acaba reducido a la cuota indivisa (que pueden ser iguales o desiguales). Si uno sale de la comunidad se incrementa la cuota de los demás y lo hace retroactivamente como si siempre hubiera sido así. La comunidad con base real se rige por lo pactado y en su defecto por el 392 y siguientes y puede acceder al Registro de la Propiedad.

En las comunidades con base real basta con el acuerdo de la mayoría de los partícipes para realizar actos de administración (artículo 398 del Cci). Los actos de enajenación y gravamen requieren consentimiento unánime. El acto dispositivo realizado sin ese consentimiento es ineficaz. Podría discutirse si pretendiéndose transmitir el dominio de toda la cosa y teniendo el transmitente solo una cuota, al menos se transmite su cuota o, por el contrario, no se transmite nada. Por supuesto, puede transmitirse la cuota y surgirá el derecho de retracto y está claro que no se podrá transmitir por uno la totalidad de la cosa a un tercero. Puede producirse en algún caso la adquisición a non domino. También sería posible plantearse que se disuelva la comunidad y que sea adjudicada la cosa entera al comunero que pretendió transmitirla y que el adquirente pueda reclamarla.

La división o extinción de la comunidad es el negocio por el que la comunidad se convierte en propiedad ordinaria por desaparición de las cuotas de los demás condóminos. Al extinguirse la comunidad, se entiende que el adjudicatario ha sido titular del dominio de la cosa entera desde que adquirió su cuota. La extinción de la comunidad y la partición de la herencia se rigen por las mismas normas y estas normas son las de la herencia.

En las comunidades con base personal, lo primordial es la cualidad personal o individual del comunero.

No son comunidades con base personal las agrupaciones de personas con personalidad jurídica; solamente lo son aquellas que se consideran comunidades germánicas que son la hereditaria, la comunidad ganancial y las demás que pueda haber y sean germánicas en sentido estricto.

En estas comunidades germánicas en sentido estricto, lo esencial es el vínculo personal; la cualidad personal de todos los partícipes que es común a todos ellos y que les hace miembros de la comunidad. La cualidad de comunero es intransmisible, aunque todos los comuneros conjuntamente pueden transmitir los bienes propiedad de la comunidad, que, por supuesto, puede tener bienes a su nombre. Un ejemplo sería el de los colegiados que forman parte de un Colegio Notarial.

El comunero ostenta la cualidad mientras que forme parte de la comunidad. Si se va, pierde su cualidad. Si entra otro, la adquiere pero ninguno tiene un derecho real sobre su cuota, ni sobre el patrimonio, ni sobre las cosas que lo integran. Excepcionalmente, la mayoría puede ser suficiente para transmitir el dominio a terceros.

La comunidad hereditaria existe cuando al fallecimiento de una persona son varios los llamados a sucederle. Entre ellos hay un vínculo personal. Han sido llamados a la misma sucesión por testamento o por ley. La cualidad de heredero es de tipo personalista. El heredero se convierte en el causante subentra en su personalidad y recibe por ello su participación. No son comuneros los legatarios; si lo son los legatarios de parte alícuota y los legitimarios, si la legítima es pars bonorum, pues quedarían equiparados a los legatarios de parte alícuota.

Es posible que a la comunidad hereditaria entre un extraño en cuyo caso los comuneros tendrán derecho de adquisición preferente, aunque el adquirente no adquiere la condición personalísima de heredero.

A Eduardo Llagaria le gusta explicar la herencia recurriendo al ejemplo del SACO. El coheredero tiene una cuota y un derecho real sobre el saco en sí mismo y sobre lo que hay dentro. Todos los herederos tienen entre todos la titularidad del saco y el derecho real en conjunto sobre el SACO. Sobre el saco hay una comunidad romana que ha de someterse a las reglas de administración y disposición y división que antes hemos visto.

El saco hereditario puede estar lleno de cosas pero ninguna de ellas pertenece a ninguno de los coherederos, quienes no tienen un derecho real sobre ninguna cosa de las del saco, ni sobre su totalidad, ni sobre una cuota indivisa de las mismas. La titularidad se ostenta sobre el propio saco se tiene una cuota del saco, pero no de las cosas que la integran. Ningún coheredero puede hacer con eficacia ningún negocio translativo con la finalidad de transmitir cosas del saco puesto que la comunidad recae sobre el saco sobre el totum, no sobre las cosas. Ello no impide que como en la comunidad romana, el coheredero pueda llegar a originar una adquisición a non domino a favor de un tercero o que, si el negocio subsiste y en la división se adjudica al heredero transmitente, que el adquirente pueda exigir la entrega. No obstante, sin necesidad de hacer la partición todos los que conforman la comunidad hereditaria podrán extraer (disponer) de una cosa del saco y transmitirla a tercero. Esta sería una especie de partición parcial pero la partición es, en propiedad, la operación que pone fin a la comunidad hereditaria distribuyendo entre sus integrantes la totalidad de los bienes que forman parte del saco.

La partición es, en propiedad, la operación que pone fin a la comunidad hereditaria distribuyendo entre sus integrantes la totalidad de los bienes que forman parte de la herencia en la forma que consideren conveniente, mientras que la manifestación de herencia es una partición en la que todos y cada uno de los bienes de la herencia se reparten en proporción a la cuota hereditaria de cada uno de los que la integran. Por ejemplo, si hay cuatro hijos y un viudo y es un testamento del uno para el otro, sería manifestación si la viuda se adjudica el usufructo de todos los bienes y los hijos la nuda propiedad por cuartas partes. Sería partición si la viuda se queda el usufructo y los hijos la nuda propiedad de uno solo de los bienes. En mi notaría hacemos mucha manifestación. La manifestación evita condominios y eso ahorra gastos e impuestos. Por supuesto, cabe una forma mixta en la que unos bienes se parten y otros se manifiestan.

Comunidad de gananciales

Es una comunidad personal en la que es indispensable que los comuneros estén unidos en matrimonio. Hay varias teorías doctrinales en cuanto a su naturaleza jurídica.

Llagaria recurre de nuevo a su saco para explicarnos su naturaleza jurídica. En la comunidad hereditaria el saco es estático excepto cuando tiene lugar una subrogación real. El saco ganancial comienza generalmente vacío, se va llenando y es un saco o tótum que se caracteriza por lo siguiente:

  1. Coexiste con otros dos sacos el de los bienes privativos de uno y el de los bienes privativos del otro. El saco ganancial pertenece a ambos cónyuges por mitad aunque no hay una mitad sobre cada uno de los bienes del saco.
  2. A diferencia de la comunidad romana y de la hereditaria ninguno de los cónyuges puede transmitir a tercero en vida su parte del saco; tampoco pueden transmitir ambos mientras esté vigente el régimen una cuota del saco. Tampoco es posible transmitir el saco entero a un tercero. Si la enajenación fuera posible y se hiciera a título oneroso, la contraprestación se introduciría en el saco y si fuera a título gratuito el saco estaría vacío pero seguiría siendo de ambos cónyuges, pero recordemos que el saco no se puede transmitir.
  3. Cuando los gananciales terminan se convierten en comunidad post ganancial cuyas normas son diferentes.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD POST-GANANCIAL (un documento de Justito El Notario que se incluye aquí y no forma parte del Libro Dictámenes-I)

Es una comunidad especial, equiparable ex art. 1410 del Cci a la comunidad hereditaria.

Régimen jurídico:

  1. La comunidad indivisa no se ve aumentada con las rentas de trabajo, ni con las de capital, que serán en todo caso privativas. Forman parte de ella los frutos de los bienes privativos que estuvieren pendientes en el momento de la disolución, a los cuales habrá que aplicar analógicamente las normas referentes al usufructo. Por supuesto, ingresan en el patrimonio común los frutos de los bienes comunes.
  2. El  patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular  recaen sobre su propio patrimonio. Los acreedores podrán pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio común, que quedará especificada en bienes concretos, al producirse la división y adjudicación, pero no antes.
  3. Para realizar cualquier acto de disposición es necesario el consentimiento de todos los titulares, porque todos codisponen del bien. En otro caso, el acto de disposición es nulo.
  4. La administración de la SG disuelta y en liquidación y de la comunidad postmatrimonial plantea arduos problemas que han de resolverse aplicando los criterios relativos a la administración de la comunidad hereditaria. Lo que quiere decir que si todos los interesados nombran un administrador o, tácitamente consienten en que uno administre, el designado tendrán las facultades de administración y que, en los demás  casos, habrá que acudir al régimen de mayorías.
  5. Especiales dificultades suscita el régimen jurídico de las adquisiciones llevadas a cabo durante el periodo que analizamos en aquellos casos en que la adquisición se realiza con bienes procedentes de la comunidad indivisa o de la sociedad en liquidación. Las soluciones al respecto son dos: a) La rigurosa aplicación del principio de subrogación real: el bien adquirido entra a formar parte del patrimonio colectivo, cualquiera que sea el adquirente, si la contraprestación que se paga procedía de aquel. b) Entender que el adquirente se hace deudor de la  sociedad por el valor de los bienes de que dispuso para adquirir, pero que el bien adquirido es suyo propio. La diferencia entre una y otra solución puede ser insignificante en momentos de estabilidad económica, siempre que la diferencia de tiempo entre el momento de la adquisición y el de la liquidación no sea mucha. Puede ser muy significativa cuando aquellas dos circunstancias no se dan. Pues una cosa es ser acreedor de un valor pecuniario, que puede haber quedado devaluado, y otra distinta es ser titular del bien adquirido.
  6. En el estado de división postmatrimonial no parecen existir reglas especiales sobre la carga de la prueba de la naturaleza de los bienes o de los fondos. Las pruebas serán estimadas libremente por el Tribunal y no juega el 1361.
  7. Será de aplicación el art. 1408 del Cci.

Continuamos con Eduardo ….

La doctrina considera que la sociedad de gananciales es una comunidad germánica y que esta misma naturaleza tienen todas las cosas gananciales respecto de las que señala las siguientes características:

  1. Todas las cosas gananciales pertenecen a ambos cónyuges, sin atribución de cuotas y para la comunidad conyugal.
  2. La cuota que cada uno de los cónyuges tiene sobre una cosa no es transmisible.
  3. Cada uno de los cónyuges si que podría transmitir a tercero el pleno dominio de cada una de las cosas gananciales, si bien esta transmisión será anulable si se realizó a título oneroso, en cuyo caso el otro cónyuge podrá impugnarla en un plazo de cuatro años a contar desde que tuvo conocimiento o desde la disolución del régimen. Si fuera a título gratuito, sería totalmente ineficaz.

Lo dicho se aplica a los bienes adquiridos por uno para la sociedad conyugal o sin decir nada y también a los adquiridos por ambos cónyuges

La tesis clásica no convence nada a Llagaria pues considera que exige el consentimiento de los dos cónyuges para todo, para actos de administración o disposición, sobre muebles o inmuebles y eso digamos no debe poder ser por eso nos explica la tesis moderna de Garrido Cerdá.

Esta teoría entiende que los bienes gananciales no se hacen comunes a los cónyuges al tiempo de la adquisición, si no que ingresan en la comunidad y siguen siendo del adquirente aunque al estar en el saco ganancial se ven afectados por una serie de limitaciones. Es común el saco y su total contenido y cuando disolvamos, nos distribuiremos las cosas del saco por partes iguales. Así que cada cónyuge administra lo suyo y como dueño dispone pero como la cosa está en el saco el otro ha de prestar su consentimiento. Esta es la tesis que parece desprenderse del RH y, según esta tesis, del Cci, aunque es una tesis minoritaria.

Adquisición de bienes gananciales

Privativos son los que tenía cada cónyuge, los adquiridos a título gratuito y los adquiridos por subrogación de los anteriores. Los privativos confesados son los que se adquieren con contraprestación que el otro confiesa privativa del adquirente. Funcionan como los privativos pero la declaración no perjudica a los legitimarios del confesante ni a terceros civiles.

Gananciales: Pueden ser adquiridos por un cónyuge sin más, para la sociedad o por los dos. No es correcto adquirir para la SG que no tiene personalidad jurídica, aunque el RH pueda inducir al error. Además el 71 Cci no permite que un cónyuge se arrogue la representación del otro. Sea como fuera, se permite que un solo cónyuge adquiera y que lo diga.

Los bienes adquiridos por los dos se pueden adquirir con o sin cuotas. Adquirir por cuotas parece forzado, poco práctico e inusual. Sería cuando vendes una mitad a un cónyuge y la otra a otro. Veremos que diferencias pueden surgir a la hora de enajenar …

Administración de los gananciales

La del saco corresponde a ambos. La de los bienes concretos también en la teoría clásica, con la excepción del 1.384. En la moderna, el cónyuge propietario tiene la administración (y como pueden ser los dos, ambos la tendrían).

Disposición de los bienes gananciales

La de los privativos a cada uno, exceptuando el 1.320. Si falta el consentimiento del otro el acto será anulable salvo que el vendedor haya dicho que no era la vivienda habitual y el comprador fuera de buena fe

Privativos confesados: estos bienes son privativos entre cónyuges pero frente a terceros (legitimarios y acreedores) pueden ser gananciales. En vida el favorecido dispone solo (salvo que sea la vivienda habitual). Fallecido el confesante, el favorecido necesita que su carácter privativo resulte de la partición o que los herederos forzosos del confesante prestan su consentimiento

¿Y si los gananciales terminan y en la liquidación no decimos nada? Pues parece más seguro que sea aplicable la misma limitación.

Bienes gananciales.

Tesis clásica: O consienten ambos o actúa uno con el consentimiento del otro. Si no es así, si el acto es gratuito es ineficaz (no transmite nada) pero si es oneroso será un acto anulable  que puede confirmarse expresa o tácitamente o impugnarse en cuatro años desde que se tuvo conocimiento o desde la disolución de la sociedad conyugal. Esto es lo que resulta del Cci pero no del RH que no es una norma sustantiva y podrá impedir la inscripción pero no afecta a la eficacia del negocio.

Tesis moderna: Distingue el consentimiento/iniciativa/disposición y el consentimiento/asentimiento/control. El primero manda, el segundo controla y no se opone.

Bienes adquiridos por un cónyuge. Según la tesis moderna el cónyuge adquirente presta el consentimiento iniciativa y el otro el consentimiento control. Si no lo obtiene el acto será anulable y podrá ser impugnado por el otro o por sus herederos conforme al 1.322. El cónyuge no titular no puede disponer y si lo hace lleva a cabo una venta de cosa ajena, un negocio ineficaz a salvo el 34 LH (adquisición a non domino).

Si son bienes adquiridos por ambos sin cuota: Los dos tienen la iniciativa y el otro tendrá el control. La iniciativa puede ser de los dos. Si falta el consentimiento-control el acto sea anulable.

Si se trata de bienes adquiridos por ambos con cuota. A cada cuota se le aplicará el régimen del bien adquirido por uno solo de los cónyuges. Así que si ambos venden, perfecto y sino estaremos en el mismo caso que para los bienes adquiridos por uno solo.

Reglas especiales serían las de los artículos 1381 (frutos), 1384 (dinero o títulos valores), 1379 (disposición por testamento), casos extraordinarios (1388 y ss) y casos del 6 del Cco.

Para terminar solo decir que los cónyuges tienen total libertad para contratar entre ellos ex 1323 Cci. Si hubiera perjuicio para acreedores o legitimarios, podrían estos hacer las oportunas reclamaciones.

Una escritura y una inscripción muy especiales y contrarias (pienso yo) a la teoría del saco ganancial de Eduardo Llagaria

Así reza la inscripción:

Fulano y Mengana son titulares del pleno dominio de esta finca. Doña Otra Señora con carácter privativo en virtud de escritura de cesión de bienes a cambio de alimentos, titular del derecho sobre la nuda propiedad de la cuota global que a Fulano corresponda sobre esta finca en el momento en que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales que formó con su fallecida esposa Mengana.

Limitación de disponer: El derecho sobre la nuda propiedad de la cuota global que a Fulano corresponda sobre esta finca en el momento en que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales que formó con su fallecida esposa Mengana, no puede ser objeto de transimisión y deberá mantenerse en el patrimonio del adquirente durante el plazo de cinco años siguientes a la fecha del devengo del IS. En caso de incumplimiento, el sujeto pasivo queda obligado a pagar el impuesto dejado de ingresar por la aplicación de la bonificación del 95% de cuota y los correspondientes intereses de demora ….

¿Qué os parece? ¿Dónde ha quedado la teoría del saco de Eduardo Llagaria? Se solicita dictamen a la vista de la teoría clásica y de la moderna en materia de bienes gananciales.

¿FULANO TIENE PARTE DEL BIEN?  LA CONTRAPRESTACIÓN PODRÍA NO EXISTIR SI A FULANO NO SE LE ADJUDICA NADA EN ESE BIEN CUANDO SE LIQUIDE LA SOCIEDAD Y ENTONCES, ¿EN QUE QUEDA LA RENTA VITALICIA? ¿A QUIEN RECLAMA EL ALIMENTISTA QUE HA CUMPLIDO Y PODRÍA NO RECIBIR NADA? ¿QUÉ CLASE DE DERECHO TIENE?

El saco no se puede citar en un dictamen, supongo que queda claro. NI PODEMOS HABLAR DE LA TEORÍA DE LLAGARIA. SOLO HAY UNA TESIS CLÁSICA QUE ENTIENDO ES LA QUE HAY QUE MANTENER Y LA MODERNA, PERO NO PODEMOS APLICAR LA MODERNA PORQUE NO SABEMOS EL ORIGEN DEL BIEN EN CUESTIÓN Y ESO ES FUNDAMENTAL PARA DETERMINAR QUIEN PUEDE O NO PUEDE HACER ALGO EN LA TEORÍA MODERNA. EN LA CLÁSICA, ESTÁ CLARO QUE LOS CÓNYUGES NO PUEDEN DISPONER DE BIENES CONCRETOS SI NO PRESTAN AMBOS SU CONSENTIMIENTO (EN LA MODERNA TAMPOCO PERO SE HABLA DE DOS TIPOS DE CONSENTIMIENTO) Y DE AHÍ LA PECULIARIDAD DE ESA ESCRITURA y de esa inscripción (que son completamente reales). ESTÁN PERMITIENDO A UNO DISPONER DE LA CUOTA SOBRE UN BIEN SIN NINGUNA CLASE DE CONSENTIMIENTO DEL OTRO, LO QUE NO TIENE CABIDA EN NINGUNA DE LAS DOS TEORÍAS.

LA ESENCIA DE LAS PROHIBICIONES DE DISPONER SE ENCUENTRA EN DISCUTIR SI SE HAN IMPUESTO EN ACTOS ONEROSOS O GRATUITOS, EN VER SI ESTÁN FUNDADAS O NO Y EN DETERMINAR SI EXCEDEN EL LÍMITE DE LAS SUSTITUCIONES FIDEICOMISARIAS. EN ESTE CASO, ADEMÁS, LA PROHIBICIÓN DE DISPONER ES MUY ENREVESADA Y SE IMPONE EN UN NEGOCIO ONEROSO QUE SE CARACTERIZA PORQUE SI HAY TRANSMISIÓN DEL BIEN, NO DESAPARECE LA OBLIGACIÓN DEL ALIMENTISTA QUE NO SE TRANSMITE SU OBLIGACIÓN AL NUEVO PROPIETARIO QUE PODRÍA SUFRIR LA RESOLUCIÓN SI EL ALIMENTISTA INCUMPLE.

CUANDO LLEGA LA DISOLUCIÓN TENEMOS UNA COMUNIDAD POST GANANCIAL Y NO TENEMOS QUE DISTRIBUIR POR PARTES IGUALES … PODRÍAMOS HACER LO QUE QUISIÉRAMOS.

NO EXISTE SACO CUANDO HABLAMOS DE BIENES PRIVATIVOS.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-13: Los llamamientos frustrados y el derecho de transmisión

A Llagaria le gusta decir que fallecida una persona, el heredero ocupa su lugar y se convierte en el causante, es el causante y deviene titular de todos sus derechos y obligaciones. La sucesión es una subrogación de una persona en los derechos y obligaciones de otra. El heredero subentra en la posición jurídica del causante. Solo las relaciones personalísimas se extinguen, por eso cuando una persona fallece otra ocupa su lugar. El heredero une o reunifica su patrimonio al del (o con el) del causante y por eso procede la extinción de algunas relaciones opuestas (las de acreedor-deudor, por ejemplo).

Aunque pase tiempo desde la muerte a la aceptación, nada cambia si la aceptación se produce porque sus efectos son retroactivos.

Si son varios los herederos habrá una comunidad hereditaria: en este caso todos los herederos “son” el causante.

El legatario es un “ladrón legalizado”. Es una persona facultada por el testador para robar algo, para exigir al heredero la entrega de la cosa que le ha dejado

Para ser heredero hace falta:

  1. Ser llamado por ley (intestada o legitimariamente) o mediante testamento y, en algún caso, por contrato.
  2. Sobrevivir al causante.
  3. Tener capacidad para suceder. Hay incapacidades absolutas y relativas. También hay indignos de suceder equiparables a los incapaces relativos. Los desheredados también son equiparables en ciertos casos. La incapacidad relativa puede prescribir si no se ejercita la acción.
  4. Y por último aceptar la sucesión.

El derecho de transmisión supone que una persona ha fallecido y que otra que ha sobrevivido a esta ha sido llamada a su herencia y es capaz de heredarle, fallece antes de aceptar o repudiar. A su vez el llamado como heredero del heredero, es necesario que cumpla esos mismos requisitos, si bien, en cuanto a la capacidad para heredar, es necesario que la tenga respecto de su causante, respecto del segundo causante, y no respecto del primero, aunque parte de la doctrina exige la doble capacidad.

El derecho de transmisión no significa que el heredero del heredero se convierta en heredero del primer causante. No, dice Llagaria, es solo heredero del segundo causante y ha de tener capacidad para suceder a este, no para suceder al primer causante. Lo que hace el heredero del heredero es hacer al segundo causante heredero del primero.

Un ejemplo de que no es necesaria la doble capacidad:

Cuando A instituye heredero a B, B no tiene descendientes. B no acepta durante un año y cuando lo hace tiene ya a un hijo a quien instituye heredero. Ese hijo se llama C. Posteriormente B fallece sin aceptar ni repudiar. Si exigiéramos doble capacidad para suceder, C no podría heredar a A porque no vivía al tiempo de su muerte.

El llamamiento frustrado

Se produce cuando una persona es llamada a la sucesión pero premuere, conmuere, es incapaz de suceder o renuncia a la herencia. La renuncia puede ser del llamado o del heredero del llamado si hay derecho de transmisión.

Si tenemos un llamamiento frustrado habrá que ver lo que haya podido disponer el testador en el testamento. Si no ha dicho nada, se aplicará la sustitución vulgar, si no la hay (o no cubre el caso) habrá un derecho de acrecer. Si se trata de un legado, se refunde en la herencia y si se trata de la herencia habrá que abrir la intestada.

Aunque se podría discutir, la sustitución prevalece sobre el acrecimiento. Para mi, esto no puede ponerse en duda.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-14: Dictamen de Alberto y Esperanza

Capítulo 14 de la saga de Llagaria. Comienzan los dictámenes. Este es el primer supuesto de hecho que vamos a estudiar.

“En 0000, Alberto realiza con su padre Bernardo y sus hermanos de doble vínculo Conrado, Dámaso, Ezequiel y Federico las operaciones particionales de la sucesión de su difunta madre Mercedes que había fallecido intestada. En la partición se adjudicó a Alberto el pleno dominio de:

  1. Un piso en Valencia.
  2. Una finca rústica en Oliva.
  3. Un apartamento en Alicante.
  4. Y un chalet en Onteniente.

Aprovechando estas operaciones, Bernardo donó a Alberto un solar en Castellón; y en 0001 Alberto otorgó donación del piso de Valencia a favor de su amiga Esperanza con la que convive.

En febrero de 0002 Alberto donó la finca rústica a Oliva a su hermano Ezequiel, pero éste todavía no ha aceptado la donación, a pesar que notarialmente se le notificó la realización de esta donación.

En agosto de 0006 nace un hijo de Alberto y Esperanza: Inocente; y días después del nacimiento:

  1. Alberto dona a Inocente, quien representado por Esperanza acepta, el chalet de Onteniente.
  2. Y como Inocente era el niño cien mil nacido en la clínica, recibió un cuadro valorado en diez mil euros, que sus padres aceptaron en su nombre, y lo llevaron a la casa común.

En 0007 Alberto otorga testamento en el que:

– Lega a Conrado y Dámaso, por partes iguales, el solar en Castellón.

– Instituye herederos:

  1. En cuanto 1/3 de la herencia a su hijo Inocente.
  2. En cuanto a 2/3 de la herencia a Esperanza.

A finales de febrero de 0007 Alberto concedió a Dámaso un derecho de opción de compra sobre el apartamento de Alicante por tiempo de seis años y precio de doscientos mil euros.

Y el 1-abril-0008 fallecen en un accidente, y por este orden: Dámaso e Inocente. El día 5, Esperanza, creyendo que Alberto (que conducía el vehículo), era el responsable del fallecimiento de su hijo, asesinó al propio Alberto.

En esta situación aparece Creso, quien pretende adquirir todos los bienes relacionados, teniendo en cuenta que:

  1. Todos son mayores de edad y sujetos al derecho civil común. Se han cumplido todos los requisitos formales de los distintos negocios jurídicos, pero ninguna finca está inmatriculada.
  2. Dámaso falleció intestado, viudo, y con dos hijos mayores: Luis y Luisa.
  3. Todos aceptan cuantos derechos puedan corresponderles y todos van a ejercitar cuantas acciones puedan, cualquiera que sea la causa, para recibir el mayor número posible de bienes”.

Solución 

Sobre la cuestión que antecede emito el siguiente dictamen … 

Lo primero que quiero destacar es que resumiré los dictámenes destacando únicamente aquello “que no sepa”. Es decir, en las soluciones hay muchas cosas más que son interesantes pero que no destacaré porque yo me las sé de memoria y no fallaría en ellas, cosa que un opositor si que puede hacer. Así que mucho ojo con esta matización.

  1. La teoría mayoritaria en cuanto a la situación de los legitimarios que son instituidos herederos es la de la absorción que entiende que la delación voluntaria absorbe a la legitimaria pero sólo si el interés del legitimario está satisfecho. Si no lo está, tiene derecho al complemento de legítima ex 815. Las teorías minoritarias son la de la yuxtaposición y la de la superposición (a la que modestamente no le veo ningún sentido o encaje).
  2. La sustitución vulgar cuando el instituido es descendiente tiene la limitación del 814.3. Diría que lo quiere decir Llagaria con esto es lo que nos estuvimos planteando hace un tiempo con aquel caso de Fulanita. Tal vez fuera este.
  3. ¿Existe derecho de acrecer cuando hay una institución de heredero un tercio/dos tercios, es decir, en partes desiguales? No, claramente no, si bien Albaladejo discrepa y considera que es absurdo rechazar el acrecimiento en caso de cuotas desigual porque si se les llama por iguales partes hay derecho de acrecer, porque se presume que se quiere a ambos por igual; pero si se llama a uno de mayor porción que al otro (porque le quiere más) y al otro menos (porque le quiere menos), si falta este segundo el primero carece de derecho de acrecer. Si le hubiere querido menos (igual a los dos), hubiera tenido ese derecho, y por quererle más, lo pierde. Por eso Albaladejo no lo considera lógico. Si fallará el llamamiento en favor del heredero de mayor porción, podría plantearse lo mismo en beneficio del de menor porción, porque evidentemente el hecho de su institución determinará claramente la voluntad del testador de preferirlo frente a los herederos intestados. El TS excluye el agradecimiento en estos casos. Por supuesto, en estos casos procede si lo ordena el testador que es ley suprema de la sucesión.
  4. En cuanto a la indignidad, hay que recordar que como resulta del artículo 756, el indigno ha de ser condenado en juicio, aunque se puede presumir en un dictamen que lo ha sido para continuar adelante, sobre todo si, en un caso como este se nos dice que todos han ejercitado sus acciones legales y tal.,
  5. En el testamento de Alberto son instituidos herederos su hijo que le premuere en cuanto 1/3 y su amiga Esperanza que le sobrevive y es indigna de suceder en cuanto a 2/3. Puesto que Bernardo, el padre de Alberto, le sobrevive, debemos plantearnos si se ha producido su preterición. La doctrina considera que no hay preterición de un legitimario cuando resulta llamado a la sucesión intestada del causante, sin perjuicio de que proceda pedir el complemento de legítima. Esta es la tesis del Vallet. Así que no hay preterición del padre y procede la apertura de la sucesión intestada la de Alberto por falta de heredero instituido con arreglo al artículo 912 en favor de su padre Bernardo, que no ha sido preterido.
  6. Para que nadie se vuelva loco, la donación realizada por Alberto a Esperanza es absolutamente válida. Llagaria redactó el supuesto en 1977.
  7. Cuando nace el hijo de Alberto, surge el problema de la revocabilidad de la donación por supervenencia de hijos. Al no haber transcurrido aún cinco años (artículo 644) lo importante es saber a quién corresponde su ejercicio. Llagaria aconseja hacerse un buen esquema a efectos del dictamen conforme a los artículos del Cci puesto que la transmisión de la facultad de ejercicio de la acción no es igual en todos los casos En este caso del 644, el artículo 646.2 dice que la acción se transmite por muerte del donante a los hijos y descendientes, no a los herederos.
  8. CON RELACIÓN A LA REVOCACIÓN DE DONACIONES, TENEMOS ESTA OTRA ENTRADA.
  9. Otro problema que se plantea es, cuando el hijo del donante muere antes de que transcurran los cinco años, si puede aún revocarse la donación. La doctrina lo duda. Pero en este supuesto de hecho, el donante fallece sin descendencia. No queda nadie para que ejercite la donación.
  10. Existe otra causa de revocabilidad pues la donataria comete un delito contra la persona del donante. Estamos en el caso del artículo 648 primero. Pero al fallecer el donante como consecuencia del delito, ¿se transmite la acción? La duda la resuelve el artículo 653. Si el donante pudo ejercitarla y no lo hizo, no se no se transmite; si no pudo haberla ejercitado, se transmite. En este caso se transmite al heredero no al hijo. En consecuencia el piso donado vuelve a la sucesión de Alberto.
  11. La finca rústica de oliva es heredada por Alberto de su madre. Alberto la dona a su hermano Ezequiel pero éste no acepta y por tanto, falleciendo Alberto sin aceptación de la donación la finca queda integrada en su sucesión. Podría, de haberse aceptado, plantearse la revocación de la donación por el nacimiento del hijo de Alberto que luego fallece pero al no aceptar Ezequiel, no es posible esa hipótesis.
  12. El apartamento de Alicante está en la herencia de Alberto, pero ¿qué pasa con la opción? Llagaria considera que el derecho de opción es meramente personal, pero produce efectos frente a terceros si se inscribe en el registro. Siempre en un dictamen es necesario plantear la naturaleza real o personal de la opción y también los efectos en uno y otro caso, según este o no inscrita en el registro. El derecho de opción es transmisible si así se ha pactado y no es transmisible si se ha pactado su no transmisibilidad. El problema es en los casos en que no se haya dicho nada. El derecho personal es una facultad que se ejercita contra el obligado, es decir, Alberto y sus sucesores. El derecho real es una facultad que se ostenta sobre una cosa (el apartamento en Alicante), sea de quien sea. Si la finca no está inmatriculada y la opción es un derecho personal, el beneficiario de la opción podrá dirigirse contra el concedente mientras sea propietario. Si la finca no está inmatriculada y la opción es un derecho personal, el beneficiario de la opción no podrá dirigirse contra el adquirente de la cosa porque su acción no la tiene mordida, es decir, solo puede exigir al concedente de la opción los daños y perjuicios. Si la finca no está inmatriculada y la opción es un derecho real el beneficiario podrá dirigirse contra cualquiera propietario de la cosa ya sea el concedente, ya cualquier otro adquirente y ya sea a título gratuito u oneroso, de buena o de mala fe, porque en este caso la opción sí que muerde la cosa pues es un derecho real. Si la finca está inmatriculada y la opción es DP, si se inscribe, podrá dirigirse contra cualquier adquirente de la cosa. Si la finca está inmatriculada y la opción es un DP, si no se inscribe, no podrá dirigirse contra la persona a la que se le haya vendido el concedente, independientemente de que este haya o no inscrito su derecho en el registro. Por la misma razón de antes de que “no mordía” la cosa. Si la finca está inmatriculada y la opción es un DR y no se inscribe, podrá ejercitarse contra el concedente y su adquirente de buena fe, mientras tal adquirente no haya inscrito, porque si lo hace estará protegido por el 32 LH. Si la finca está inmatriculada y la opción es un DR y no se inscribe, podrá ejercitarse contra el concedente mientras la cosa sea de su propiedad y también contra cualquier adquirente a título gratuito o, si es a título oneroso, que conozca su existencia, es decir, que sea de mala fe (y no esté protegido por los artículos 32 y 34). Si la finca está inmatriculada y la opción es un DR y se inscribe, podrá ejercitarse siempre contra el concedente y contra cualquier adquirente.
  13. Al fallecer el optante, Dámaso, sus herederos adquieren el derecho de opción pues no es personalísimo y por tanto podrán optar y adquirir la finca del heredero de Alberto en las condiciones pactadas. Si los herederos de Dámaso ejercitan la opción y esta es un DR, deberán recibir la cosa tal y como estaba cuando se concedió y, por tanto, sin verse afectada por la reserva que luego surge pero si la opción es un DP, se ve afectada por la reserva y no se podría ejercitar más que contra el concedente o su heredero que no la tienen por causa de la reserva. Si la opción es DR y la reserva es DP, la cosa se adquiere sin reserva, pero si la reserva es también real ocurre lo mismo. Si es DP la opción y DR la reserva, la cosa se adquiere con la reserva y si son DP la opción y DP la reserva, lo mismo.
  14. Llagaria considera que la reserva no es un derecho real auténtico aunque afecte al título del reservista por lo que los reservatarios pueden impugnar sus enajenaciones. Por no ser un derecho real, los beneficiarios de la opción deben recibir la cosa libre, así que si no lo ejercitan, el bien quedará afecto a la reserva.
  15. ¿Esperanza es indigna de suceder a su hijo por haber matado a su padre? Causa hay pero no se cumple el 758 porque no era indigna cuando muere Inocente, su hijo.
  16. Alberto fallece sin aceptar ni repudiar ..

Continuará …

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-15: La venta de cosa ajena

I. Introducción

1) Naturaleza de la compraventa

En nuestro ordenamiento jurídico, la compraventa es un contrato; de ello se deduce, que no es un modo de adquirir el dominio (art. 609 del Cci).

Es además un contrato consensual, lo que significa que se perfecciona por el consentimiento; es decir, con el concurso de la oferta y de la aceptación surge el contrato y se hacen exigibles las obligaciones fundamentales: entregar la cosa y pagar el precio.

Y finalmente es un contrato productor de obligaciones. Lo que quiere decir que:

  1. Después de perfeccionada la compraventa por el consentimiento, el comprador sigue siendo propietario del precio (aunque lo deba); sólo perderá su dominio sobre él, cuando lo entregue al vendedor.
  2. Después de perfeccionada la compraventa por el consentimiento, el vendedor sigue siendo titular del dominio de la cosa vendida (si lo era antes); todavía no ha perdido el dominio de la cosa, hasta el momento de la entrega de la misma al comprador.

Cuando se cumplen las obligaciones surgidas de la compraventa, ésta se consuma.

Estas características básicas nos permitieron explicar el significado de la doble venta en nuestro derecho; y deben servirnos también para explicar el juego de la venta de cosa ajena.

2) La obligación de transmitir el dominio

En otro lugar estudiaremos el tratamiento teórico de esta obligación. Ahora sólo debemos recordar:

  1. Que se discute si en el derecho español el vendedor está obligado a transmitir el dominio de la cosa vendida al comprador, o si solamente está obligado a entregar la cosa y en su caso a sanear por vicción o evicción.
  2. Que a nuestro juicio es más exacta la tesis que atendiendo a los textos legales, entiende que el vendedor só1o está obligado a esto último.
  3. Que no obstante, y seguramente, con buen criterio, el TS entiende lo contrario, es decir, que es obligación del vendedor transmitir el dominio al comprador.

Las dudas sobre la existencia o no de esta obligación hay que tenerlas en cuenta, al examinar la problemática que vamos a estudiar, aunque en los resultados finales no será decisivo el hecho de adoptar una u otra posición.

II. La venta de cosa ajena

1°) Concepto

Entendemos que se produce una venta de cosa ajena, cuando en el momento de otorgar el contrato de compraventa el vendedor carece del dominio sobre la cosa que vende. Por tanto:

  1. Se precisa que no sea propietario en el momento de prestar el consentimiento, es decir, cuando se perfecciona la venta.
  2. No importa que nunca lo haya sido, o que lo fuera con anterioridad y lo hubiera perdido. Esto es accesorio; lo fundamental es la falta de titularidad en el momento de otorgamiento del contrato.
  3. Por supuesto, no son casos de venta de cosa ajena, aquellos en que el consentimiento del vendedor se manifiesta mediante representación legal o voluntaria. En tal caso el que vende es el propietario, el representado, no el apoderado o representante legal.

2°) Causas por las que no es dueño

Pueden ser muy diversas las causas por las que el vendedor no sea dueño de la cosa; estos motivos podrán matizar la responsabilidad del vendedor y las indemnizaciones que tenga que pagar; pero las consecuencias por lo demás, serán siempre y fundamentalmente las mismas. En líneas generales podemos diferenciar alguna de estas razones:

a) Porque el vendedor nunca ha sido dueño

Queremos referirnos aquí a aquellos supuestos en que el vendedor en ningún momento ha ostentado el dominio de la cosa.

Puede haber realizado la venta bien con idea de estafar; bien con idea de especulación, confiando en adquirir luego la cosa para entregarla después a su comprador. Pero la intención no nos interesa ahora; en el primer caso hay seguro una responsabilidad penal; tal vez también en el segundo. Pero ahora nos estamos refiriendo exclusivamente a los efectos civiles de la venta de cosa ajena.

Sin embargo, puede haber casos en que el vendedor no sea dueño de la cosa, pero puede que tampoco lo sea otra persona, y entonces no son supuestos de venta de cosa ajena. Estamos pensando por ejemplo en las ventas de cosas futuras: te vendo la cosecha de mi campo, o un kilo de las naranjas que produzca mi árbol.

Aquí lo que no hay es cosa; en la venta de cosa ajena hay objeto, hay cosa, pero su dominio no pertenece al vendedor, sino a otra persona.

b) Porque el vendedor fue dueño, pero ha perdido el dominio

El tratamiento jurídico de este supuesto ha de ser el mismo que el del caso anterior. El vendedor vende una cosa ajena, cuando no es dueño de la misma en el momento de la venta y por ello no nos debe importar si antes fue dueño o no. Y, precisamente en esta distinción es donde se confunden algunos autores y sentencias, aunque el error sea en parte justificable.

Para nosotros, hay venta de cosa ajena en todos aquellos casos en que habiendo sido el titular del dominio el vendedor, ya no lo es; en estos casos, es indiferente también que el vendedor actúe con malicia o buena fe. Esto le importa al derecho penal (también al civil para la indemnización de daños), pero a nosotros ahora no.

Por tanto, habrá venta de cosa ajena en los siguientes casos:

  1. Cuando el vendedor ha transmitido ya la cosa a una segunda persona, y ahora le vende a un tercero. No estamos en casos de doble venta, ya que ésta supone dos negocios de compraventa, perfectos, pero no consumado ninguno de ellos. Aquí estamos ante una compraventa consumada que priva del dominio, y una segunda perfecta, pero sin que el titular/vendedor tenga el dominio en este momento.
  2. Cuando el vendedor ha perdido la cosa por usucapión; pues es el mismo caso que el anterior: ya no pertenece al anterior propietario, sino al usucapiente, que hoy es propietario.
  3. Igual ocurre cuando el antiguo propietario vende una cosa ignorando que su mandatario la ha vendido y transmitido el dominio antes que él. Estamos de nuevo en el mismo caso: el mandatario vende, no vende el propietario, aunque lo crea.

Por supuesto, nada tiene que ver el ser propietario, con el ser titular registral del dominio. En nuestro derecho el dominio se transmite por las reglas civiles que siguen la teoría del titulo y el modo.

De momento debemos prescindir totalmente del Registro de la Propiedad, y centrarnos en el simple derecho civil. En su momento veremos las consecuencias que pueden deducirse de la relación de estas situaciones con el Registro de la Propiedad. Y, por ahora, nos basta con tener en cuenta que no es lo mismo ser titular del dominio que ser titular registral del mismo. El primero es el propietario del bien; el segundo puede ser o no el propietario.

En general, en todos estos supuestos en que el vendedor ha sido dueño, y ha vendido a varias personas, es donde en la jurisprudencia se suele discutir si son casos de doble venta o de venta de cosa ajena.

En puridad de doctrina no hay duda posible: si el vendedor llega a transmitir el dominio a un comprador, los ulteriores negocios que realice serán ventas de cosa ajena; mientras no haya transmitido, serán dobles ventas.

Los problemas surgen para los Tribunales de Justicia, ya que ellos no conocen los hechos exactos, y no pueden permitir más verdad que la que se prueba; y por lo tanto puede suscitarse ante ellos la duda de si en el caso debatido hubo o no entrega de la posesión, y si consecuentemente se transmitió o no el dominio.

Pero, a efectos del dictamen, la duda es totalmente imposible, pues se nos relatan unos hechos que debemos dar por ciertos. Por lo tanto, si con la primera venta se ha transmitido el dominio, la segunda será venta de cosa ajena; si con la primera no hubo tal transferencia, la segunda será doble venta.

Y, en el caso de que no se nos faciliten los datos, el opositor debe presumir que se ha producido una cosa y otra, y seguir consecuentemente el dictamen.

III. Presupuestos de que partimos

Como consecuencia de lo expuesto, para el ulterior estudio de esta materia, partimos de las siguientes bases:

  1. Nos encontrarnos con un negocio jurídico de compraventa, en que el vendedor no es titular del dominio.
  2. Según dicho contrato, el vendedor se ha obligado a entregar el dominio de una cosa (que no le pertenece) y el comprador se ha obligado a pagar por ella un precio cierto.
  3. Y debemos examinar los efectos que produce esta situación.

Para ello debemos prescindir de la buena o mala fe de comprador y vendedor. Ya sabemos que ello produce consecuencias importantísimas, en orden a las indemnizaciones; pero a nosotros nos interesa ahora mucho más perfilar la exacta situación jurídica en que ambos se encuentran con relación a las obligaciones fundamentales: pagar el precio y entregar la cosa.

Para el mejor examen debemos diferenciar distintos supuestos:

1. Con relación al precio.

Con relación al precio la cuestión nos parece muy clara: el vendedor tiene derecho a exigir al comprador que le pague el precio en el tiempo y forma pactados. Así de sencillo.

Una vez perfeccionado el contrato de compraventa, surge la obligación del comprador de pagar el precio; y, mientras no ocurra nada, el vendedor tiene la facultad de exigir, y el comprador la obligación de pagar.

Por supuesto al comprador le corresponden un gran número de recursos y motivos para no pagar; pero, mientras se mantenga quieto, mientras no realice las oportunas actuaciones judiciales o extrajudiciales, mientras el contrato de compraventa subsista, no le queda más remedio que pagar el precio.

Ya sabemos que está el a. 1124, luego lo aplicaremos; ya sabemos que esta el a. 1502, pero habla de cosa adquirida, al que también luego procuraremos referirnos; ya sabemos que el comprador no pagará si ejercita la excepción de contrato no cumplido. Todo esto por supuesto; pero todo esto implica una acción, un movimiento, una iniciativa del comprador. Por lo tanto no nos queda otro remedio que entender que:

  1. Si el comprador se calla (y por supuesto tiene derecho a callarse), debe cumplir su obligación: pagar el precio en la forma y tiempo pactados.
  2. Si el comprador no se calla, surgirán otras consecuencias que iremos examinando.

Pero por ahora quedémonos así: si el vendedor reclama el pago del precio el comprador podrá oponerse, pero no tiene por qué hacerlo; y, por último, cabe que el vendedor no le reclame el pago del precio, en cuyo caso todo está latente: el contrato subsiste.

2. Con relación a la cosa

Hay que distinguir:

Si el comprador exige la entregaHay que subdistinguir:

  1. Si el vendedor le entrega la cosa y le transmite el dominio por ser ya dueño.  Queremos referirnos a los siguientes supuestos: Antonio vende una cosa de Luis a Juan; Antonio la compra a Luis; y cuando Juan le reclama la entrega, se la da. No ha ocurrido absolutamente nada. El contrato se ha cumplido. Juan ha adquirido el dominio, y nadie puede reclamar nada.
  2. Si se opera a favor del comprador una adquisición a non domino. Es decir, si por la vía del 464, en muebles, o del 34 LH en inmuebles resulta que en virtud de la apariencia jurídica, y cumplidos los requisitos propios de cada caso, el comprador deviene titular del dominio a non domino. En la relación vendedor-comprador tampoco ha pasado nada. El vendedor ha cumplido; tan sólo si en algún supuesto pudiera ser aplicable el a. 1502, el comprador podría suspender el pago del precio; pero es cuestión que no nos interesa. La acción la tendrá el titular del dominio privado de él contra el vendedor que ha motivado la apariencia; las acciones serán civiles o penales, según los casos; pero esta relación por ahora excede de nuestro tema.
  3. Si el vendedor entrega la posesión pero no el dominio. Es posible que el vendedor no propietario, tenga la posesión material o jurídica de la cosa; si entrega ésta al comprador, en virtud del principio de que nadie puede transmitir más de lo que tiene, el adquirente solo adquirirá la posesión de la cosa, pero no el dominio.

Consecuentemente aquí es cuando se plantea el problema de si el vendedor está obligado a entregar el dominio; si lo está el comprador podrá reclamarlo; pero también podrá callarse:

  1. Si se calla seguirá poseyendo, y podrá adquirir el dominio por usucapión.
  2. Si antes de que se consume la usucapión, pierde la cosa por reclamarla el propietario, podrá exigir al vendedor el saneamiento por evicción.
  3. Si no se calla, y exige al vendedor la entrega del dominio, como éste no podrá entregarlo, no le queda al comprador otro camino que la resolución de la venta por la vía del a. 1124 con las consecuencias del mismo. Una vez resuelto el contrato, se devolverán las prestaciones, se abonarán las indemnizaciones, y la compraventa se habrá volatilizado: resuelto, según la terminología legal.
  4. Si el vendedor no entrega nada. Al comprador no le queda otro remedio que, proceder a la resolución de la compra por la vía del art. 1124. Por supuesto, habrá podido retener el pago del precio, si el vendedor lo exigió, oponiendo la excepción de contrato no cumplido.

Pero interesa destacar que con relación al contrato, el comprador que no recibe nada puede:

  1. Resolver el contrato por la vía del 1124.
  2. O de nuevo, callarse.

Si el comprador no exige la entrega

  1. Tanto si el comprador ha recibido la posesión como si no; tanto si ha pagado el precio, porque se lo han exigido, como si no lo ha pagado por inacción del vendedor, el comprador puede adoptar una posición que para nosotros, a efectos del dictamen, es la más interesante: callarse: estar quieto: no moverse.
  2. Es decir mantener la vigencia del contrato en estado latente, sin proceder a la resolución de la compraventa.
  3. En este caso el contrato subsiste; y las obligaciones derivadas del mismo podrán exigirse, mientras no haya prescrito el plazo legal para el ejercicio de las mismas.

Y, entonces, podemos distinguir:

  1. Después de la prescripción de las acciones. Una vez prescritas las acciones para exigir el pago o la entrega de la cosa, parece evidente, que no pasará nada interesante.
  2. Si antes de la prescripción de las acciones el vendedor adquiere el dominio de la cosa: En tal caso el comprador que no haya RESUELTO SU COMPRA-VENTA, e independientemente de que antes o después haya pagado al vendedor (o de que todavía deba el precio), podrá exigir al vendedor la entrega de la cosa. Ahí está la importancia y la sutileza de haber dejado el contrato latente. Por supuesto no podrá hacer uso de esta facultad el comprador que HAYA RESUELTO SU VENTA, pues en tal caso, el contrato ha desaparecido, ha percibido su indemnización, y ya no tiene ninguna acción.

Un supuesto especifico tiene lugar en el caso bastante frecuente de que un poseedor no propietario haya vendido la cosa ajena a un tercero, tercero que ha recibido la posesión, y, consiguientemente tiene ésta. Con posterioridad el poseedor que vendió adquiere el dominio; y entonces se plantea el problema de si el comprador del poseedor que actualmente está poseyendo materialmente la cosa adquiere AUTOMÁTICAMENTE EL DOMINIO, o si, por el contrario, precisa un nuevo acto posesorio para recibirlo, es decir una nueva traditioEs decir, si el título (compraventa) más el modo (entrega de la posesión), que no transmitió el dominio al comprador porque el vendedor no era dueño, se legitima ahora que lo es; o si por el contrario, precisa una nueva entregaDE CASTRO Y DIEZ-PICAZO entienden que en este supuesto el dominio se transmite automáticamente al comprador; aunque me parece recordar que no diferencian según haya recibido o no la posesión antes, cosa que creemos esencial

Conclusiones

  1. El comprador está obligado a pagar el precio mientras no se resuelva la venta. Consiguientemente el vendedor puede en cualquier tiempo exigirlo, aunque el comprador tiene diversos remedios para no pagar.
  2. El comprador si no ha recibido la cosa puede siempre, y en cualquier momento, resolver la compraventa.
  3. Si el comprador ha recibido la posesión de la cosa sólo podrá resolver la venta, si entendemos que es obligación del vendedor entregarle el dominio. Caso contrario, sólo podrá detener el pago del precio por la vía del 1502, y reclamar el saneamiento por evicción, si pierde la cosa.
  4. Si el comprador no resuelve, el contrato quedará latente.
  5. Estando el contrato latente, si el vendedor en un momento posterior adquiere el dominio de la cosa:
  6. Si el comprador no recibió la posesión, podrá exigir la entrega y devendrá titular del dominio pues tiene titulo (la antigua venta), y tiene modo (la actual entrega). La venta de cosa ajena queda consumada.
  7. Si el comprador recibió la posesión, hay dos posiciones:
  8. La de quienes entienden que en tal caso el comprador adquiere automáticamente el dominio de la cosa._ Su título y modo queda ahora completo, pues la adquisición ulterior del dominio por el comprador los convalida.
  9. La de quienes creemos que será necesario un nuevo acto de traditio, aunque sea ficticia pues aquélla fue una simple entrega que transfirió la posesión, y ésta debe completar el dominio. Pero esto último, por supuesto, es muy dudoso.

Eduardo Llagaria Vidal. Ollería 15 de octubre de 1988

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-16: El derecho de usufructo y la sociedad de gananciales

Como ya os dije, no es el propósito de esta sección oculta la de acumular temas, pero un tema de restringidas es tema de restringidas y si, encima, es de Eduardo Llagaria, doble (o triple) valor.

EL DERECHO DE USUFRUCTO Y LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

Al poner en relación el derecho de usufructo y la comunidad de gananciales surgen importantes problemas, derivados principalmente de:

  1. las dudas que ofrece el usufructo sobre si es o no personalísimo o transmisible.
  2. la no existencia de personalidad jurídica en la comunidad de gananciales.
  3. y el hecho de que haya diversos patrimonios.

No obstante, hay que reconocer que tras la reforma de 1981 la cuestión ha adquirido una mayor claridad motivada fundamentalmente por las principales causas que con anterioridad servían para aumentar la dificultad, y que ahora han sido suprimidas, es decir las limitaciones para los contratos entre cónyuges, y la prohibición de donaciones entre los mismos.

Patrimonios existentes en la comunidad de gananciales

La actual  SG  es un régimen económico de los llamados de comunidad restringida, que al igual que antes de la reforma está integrado por diversos patrimonios. En la actualidad éstos son: el patrimonio privativo del marido, el   patrimonio privativo de la mujer, y el patrimonio ganancial, el cual, a su vez, y según GARRIDO CERDÁ, atendiendo a la titularidad de los bienes podemos indicar que comprende:

  1. Bienes titulados a nombre de ambos cónyuges.
  2. Bienes titulados a nombre del marido.
  3. Bienes titulados a nombre de la mujer.

Y además, a estos patrimonios todavía podría añadirse un tercer grupo, que son los bienes adquiridos por uno de los cónyuges para la comunidad ganancial, que según el RH tienen un carácter híbrido. Pero, de momento, prescindiremos de ellos.

Usufructos pertenecientes a un cónyuge con carácter privativo

1°) Posibilidad de existencia

Tanto el marido como la mujer pueden ostentar un derecho de usufructo que tenga naturaleza privativa. Y son muy diversos los ejemplos. Así ocurrirá cuando se trata de:

  1. Un usufructo adquirido antes del matrimonio.
  2. Un usufructo adquirido después del matrimonio pero a título lucrativo (y no se le haya dado por el donante el carácter de ganancial, o se halle comprendido en el caso del art. 1353)
  3. Un usufructo adquirido después del matrimonio a título oneroso, pero a costa del caudal privativo.
  4. O un usufructo retenido por el cónyuge al enajenar la nuda propiedad de un bien privativo.

2°) Artículo 1349

Antes de la reforma tal usufructo se hallaba derogado por el anterior art. 1403, cuyo texto, en gran parte ha  pasado a constituir el actual art. 1349 Cci, según el cual: “El derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de los cónyuges, formará parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio serán gananciales”.

Este precepto, al igual que la redacción anterior, plantea una serie de problemas en cuanto a su interpretación, que en líneas generales podemos reducir a los siguientes:

a) El primer problema es determinar si se trata de una norma imperativa o meramente dispositiva

Sin duda los cónyuges en sus Capitulaciones Matrimoniales pueden pactar o modificar su régimen económico-matrimonial dejando sin efecto lo dispuesto en esta norma. Pero creemos que nuestro examen debe centrarse solamente en el régimen legal supletorio del Cci.

Parece que tanto del trascrito art. 1349, como del propio art. 1347.2, según el cual “son bienes gananciales los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales” parece que tales reglas son imperativas en el sentido de que en todo caso los frutos deben considerarse gananciales.

Sin embargo, creemos que ello no puede aceptarse sin alguna distinción:

  1. Tratándose de usufructos adquiridos a título oneroso o en la enajenación de bienes privativos, pensamos que la norma del art. 1349 del Cci debe ser imperativa. Cualquier regla en contrario en tal tipo de negocios, pensamos que sería contraria a la ley, y por tanto no permitida por el art. 1255 del Cci, entre otros preceptos.
  2. Sin embargo, tratándose de usufructos adquiridos a título gratuito, creemos que el causante o donante puede ordenar que incluso los frutos del usufructo tengan la cualidad de bienes privativos del donatario.

Siempre que no se vulneren las legítimas, creemos que el testador puede ordenar su sucesión como  estime conveniente; y lo mismo debemos decir del donante. Estamos ante casos en que el disponente es libre de dejar o dar algo a uno de los cónyuges, y éste es libre de aceptarlo o no.

Pensemos que, por ejemplo, el donante podría donar al donatario casado sólo la nuda propiedad del bien, reteniendo el propio donante el usufructo, y por tanto adquiriendo el dominio de los frutos producidos; y, una vez éstos en su poder, donarlos de nuevo al donatario, con lo que sin duda entonces tendrían la cualidad de privativos.

Creemos que si esto puede hacerse por vías indirectas, seguramente también podrá hacerse por vías directas, es decir donar el pleno dominio de un bien a una persona casada bajo el régimen de gananciales, pero ordenando el testador que los frutos sean privativos del donatario en lugar de gananciales.

Fijémonos en que tratándose de renta vitalicia, el propio Cci permite según el art. 1807, algo parecido: “…”.

Seguramente el Código siempre regula con más rigor los derechos de los acreedores que los del simple cónyuge; y si se permite que esos frutos (aunque indudablemente el precepto dice sobre sus bienes) se excluyan del derecho de los acreedores, parece que igualmente podrán excluirse de los derechos del otro cónyuge, y establecer que fueran privativos.

b) Ambito de aplicación

En la actual redacción del precepto ha desaparecido la expresión “perteneciente a uno de los cónyuges perpetuamente o de por vida”.

Entonces se planteaba  el problema de si comprendería o no a los usufructos constituidos con carácter temporal, pero en los que  el  término fuera distinto de la vida del usufructuario. Es decir se planteaba el problema de si en este cass los bienes no serían gananciales sino privativos.

Ante tal situación, se recordaba que en el proyecto de 1851, los frutos e intereses serían bienes propios del usufructuario con deducción de los gastos suplidos por la sociedad, aunque algún autor, consideraba ilógica dicha norma, pues era absurdo atribuir el carácter ganancial a los frutos del usufructo vitalicio, que era lo más, y considerar privativos los frutos del temporal, que es lo menos.

No obstante, otros consideraban que si el usufructo era temporal con término distinto de la vida, los frutos eran privativos, argumentando que:

  1. Si no se hubiera querido marcar una distinción, holgaba la indicación de “perpetuamente o de por vida”.
  2. Que el anterior art. 1402 (el antecedente de nuestro actual 1384), considera como privativas las sumas que se cobren de créditos pagaderos en cierto número de años (el actual art. 1384 también los considera privativos).
  3. Que precisamente el usufructo temporal se traduce también en un crédito pagadero en cierto número de años, pero con un plazo conocido a priori, y por tanto, muy diferente del usufructo vitalicio cuya duración se ignora.
  4. En consecuencia, siguiendo la opinión de FEBRERO que equiparaba estos usufructos a las deudas, y considera que los frutos de tales usufructos temporales son privativos, debe señalarse que quedan excluidos de las reglas del art. 1403, antiguo.

Sin embargo, parecía entonces predominar la tesis de MANRESA MORENO-MOCHOLI, de considerar que estábamos ante un silencio del Cci (poco afortunado en aquel precepto que ya indicaba erróneamente que podía haber usufructos perpetuos); y como según el art. 475 son frutos civiles las pensiones o rentas de cualquier clase, y como son gananciales los frutos, también los frutos de aquéllos usufructos temporales debían regirse por las mismas normas de los usufructos vitalicios.

Pensamos que en la actualidad esta discusión doctrinal ha perdido importancia, porque al omitir el actual art. 1349 la frase de marras, indudablemente parece que el carácter ganancial debe atribuirse a todos los frutos de todos los usufructos (con la exclusión, en su caso, de los supuestos examinados en el apartado anterior).

c) Aplicación al usufructo legal

La anterior redacción de la norma incluia en el supuesto el usufructo legal que correspondía a los padres sobre los bienes de los hijos, lo que planteaba el problema de si también se refería o no, a los demás usufructos legales.

En la actualidad, el precepto no distingue entre usufructo legal y voluntario, por lo que parece que se aplicará también a los  únicos usufructos legales que en el Cci quedan, es decir, los pertenecientes al cónyuge viudo.

d) Contenido del precepto

El precepto distingue claramente entre el derecho de usufructo, como cualidad privativa, y los frutos obtenidos mediante él, que tendrán la consideración de gananciales.

Esta norma, junto con el a. 498, es la que ha permitido a ROCA-SASTRE distinguir entre enajenación del derecho a los frutos, pero retención del usufructo, en el usufructo en general, lo que le lleva a la consideración de que es un derecho personalisimo; y en él se basa la doctrina que entiende que el usufructo en ningún caso puede tener la cualidad de ganancial, considerando que siempre es privativo.

Sin embargo pensamos que este precepto se refiere sólo a los usufructos que tengan la cualidad de privativos;

e) Frutos devengados

En la anterior regulación de los gananciales, el art. 1403 hablaba de frutos devengados; y el anterior 1401.3 hablaba de frutos percibidos o devengados.

En la anterior regulación se llegaba a la conclusión que según el art. 1403 no debían considerarse gananciales los frutos devengados antes del matrimonio, aunque se percibieran durante el mismo; y por el contrario, serían gananciales los devengados durante el matrimonio, aunque se distribuyesen con posterioridad.

En la actual regulación vemos que el art. 1349 sigue hablando de frutos devengados; mientras que el actual 1347.2 habla de frutos producidos. Hay una casi equiparación de los conceptos, pero no absoluta igualdad.

Y, por tanto, el problema es precisar si deben entenderse como sinónimos, o, por el contrario, como términos distintos. Tal vez debamos apoyarnos en otros preceptos que son los arts. 354, 355, 356 y 474.

En base a ellos, pensamos que tratándose de frutos civiles no debe haber problema en producir una equiparación entre los términos de devengados y producidos. En todo caso se contarán día a día, se repartan cuando se repartan: los originados antes del usufructo, no serán gananciales, aunque se repartan durante el matrimonio; y los surgidos durante éste serán gananciales aunque se repartan después.

Por el contrario, tratándose de los frutos naturales e industriales, parece que deberemos entender como cosas distintas devengados y  producidos.

Los frutos naturales o industriales no son tales sino están manifiestos o nacidos; son tales cuando surgen a la vida. Y, en este sentido parece que producido  se refiere al acto material de surgir; mientras que devengar se refiere al acto jurídico de ser exigible que parece puede referirse a un momento posterior.

Si efectivamente esta fuera la interpretación, resultaría que:

  1. los frutos civiles, en todo caso se consideran percibidos día a día, y serán privativos o gananciales, proporcionalmente al tiempo en que ha durado la sociedad de gananciales.
  2. y tratándose de frutos naturales o industriales producidos (surgidos a la vida) antes del matrimonio pero devengados (hechos exigibles) durante el matrimonio, serán gananciales.
  3. tratándose de frutos naturales o industriales  producidos y devengados constante el matrimonio, sin duda serán gananciales.
  4. y, por el contrario, no serán gananciales los frutos naturales o industriales producidos durante el matrimonio, pero devengados después de éste.

Con tal interpretación, además se está de acuerdo con el 472 que, como regla general establece que: “…”.

f) Gastos y responsabilidades.

Sin perjuicio de la posible aplicación de las reglas del art. 472 para los casos en que pueda haber conflicto; creemos que en las relaciones normales entre tal usufructuario y la sociedad de gananciales, deberá aplicarse la regla que establece el art. 1381: “…”.

También pensamos que los frutos sólo serán tales, en cuanto excedan de los gastos ocasionados para su producción, recolección y conservación (ver el 356).

Más dudoso es saber quien será responsable de los daños ocasionados en la finca, si el usufructuario, o el patrimonio ganancial.

Sin duda pensamos que el responsable debe ser, en todo caso el usufructuario, pues incluso lo sigue siendo, según el art. 498, si ha enajenado su derecho de usufructo.

Más dudoso nos parece el determinar quién deba satisfacer las cargas y contribuciones a que se refiere el art. 504, ya que propiamente son una deducción de los frutos; y, por tanto, creemos que deberán satisfacerse con cargo a la sociedad de gananciales.

3°) Enajenación por el usufructuario de su usufructo.

Todo usufructuario puede enajenar su usufructo a un tercero. El problema se plantea en si el usufructuario casado bajo el régimen de gananciales puede enajenar su derecho de usufructo, pues entonces podría considerarse que lo hace en fraude de la comunidad, pues la priva de una fuente de lucro.

Sin embargo, pensamos que ha de ser posible tal enajenación, pues el hecho de contraer matrimonio y de que éste se rija por el sistema de gananciales, no priva a los cónyuges de las facultades dispositivas de su derecho.

Otro problema se plantea en si lo recibido por la enajenación debe ser privativo o ganancial. Parece que hemos de distinguir:

  1. Si siguiendo la tesis de ROCA-SASTRE, lo enajenado hubiese sido tan sólo el derecho a obtener los frutos, parece que la contraprestación se convertiría en ganancial, pues lo enajenado era un bien potencialmente ganancial (equivaldría, por ejemplo, a la venta de las cosechas esperadas).
  2. Si, por el contrario, con la mayoría de la doctrina nos inclinamos a que lo enajenado es el derecho real de usufructo, forzosamente hemos de entender que la contraprestación ha de ser privativa. Pero los intereses que acaso pueda producir esta contraprestación, también serán gananciales, por lo que en ningún caso puede pensarse que se produce un fraude a la sociedad de gananciales.

Usufructos adquiridos por prescripción

Según el art. 468 el usufructo se constituye también por prescripción. Pero el Cci no regula este modo de adquisición con relación al usufructo, por lo que serán de aplicación las reglas generales de los art. 1930 y siguientes.

El único problema que plantea este usufructo, es la determinación de su naturaleza jurídica, es decir si será un usufructo privativo o un usufructo ganancial.

Parece que en líneas generales puede entenderse:

  1. Si la  usucapión se  inicia durante la vigencia de la SG, parece que el usufructo será ganancial, si se consuma la usucapión durante la misma, parece que es lógico suponer que el usufructo será ganancial; y su titular será el cónyuge que haya verificado la usucapión.
  2. Si la usucapión se inicia antes de la vigencia de la sociedad de gananciales, y se consuma durante la vista, parece que puede entenderse una de estas posiciones:
  3. El usufructo será ganancial. Fue la posición que mantuvo el TS en la sentencia de 31-marzo-1970.
  4. El usufructo será privativo, porque la usucapión se retrotrae al momento inicial. Así lo consideran varios autores y la STS  18-marzo-1961.
  5. Si la usucapión se inicia durante la vigencia de la sociedad de gananciales, pero se consuma después de finalizada ésta, parece que la solución que deba aceptarse será la misma que se siga en el caso anterior, según demos a la usucapión o no efectos retroactivos. Sin embargo, seguramente preferimos mantener las tesis opuestas. Entonces consideramos que debía entenderse privativo por la retroacción; pero en el caso que estamos examinando preferimos entender que la adquisición no debe tener efectos retroactivos (a pesar de la contradicción que reconocemos), y entender que ahora es privativo. Tal vez podemos apoyarnos en que:
  6. Si bien como regla general la usucapión debe tener efectos retroactivos, en éste caso haríamos adquirir derechos para una comunidad que ya se ha extinguido.
  7. La adquisición del carácter ganancial parece que sólo puede predicarse en aquellos casos en que tanto el momento inicial como el final y el intermedio surgen durante la comunidad; pero no cuando hay períodos en que ésta está vigente, y otros no.

De todas formas, la solución en este punto es dudosa.

La duración del usufructoAntes de entrar en el examen de la posibilidad de la existencia del usufructo ganancial, debemos intentar fijar cuál pueda ser la duración del usufructo.

En líneas generales son posibles varias posibilidades:

1°) Usufructo constituido a favor de varias personas vivas de forma simultánea

En tal caso estamos ante el llamado cousufructo, cuyo examen corresponde a otro tema, y entonces el usufructo  se extinguirá en el momento del fallecimiento de la última de ellas, y, como  regla general, se producirá un acrecimiento a favor de los sobrevivientes (art. 521).

2°) Usufructo sucesivo

Como asimismo se examina en otras hojas, es posible el usufructo sucesivo sin más, lo cual, puede entenderse como:

  1. Una especie de SF en el usufructo, en el sentido de que a un mismo usufructo son llamadas sucesivamente distintas personas.
  2. O varios usufructos sucesivos distintos, de forma que al fallecimiento del primer usufructuario, el segundo inicia el disfrute de un nuevo usufructo, y así sucesivamente hasta su finalización.

Su examen también corresponde a otras hojas.

3°) Usufructo a favor de una sola persona

Pero ahora nos interesa determinar cuál sea, como regla general, la situación y la duración del usufructo constituido a favor de una sola persona.

a) Regla general

La regla general, que creemos debe aplicarse en esta materia es la libertad absoluta de pacto, que se desprende del art. 1255 (aunque éste sea relativo a los contratos).

El usufructo tendrá la duración que las partes hayan prestablecido en el negocio jurídico constitutivo; o que el donante o testador haya ordenado. Las únicas limitaciones, parece que serán:

  1. En ningún caso puede ser perpetuo. Pues ello equivaldría a una desmembración total del dominio no permitida en nuestro derecho.
  2. El usufructo constituido a favor de personas jurídicas no puede exceder en ningún caso de treinta años.
  3. El usufructo, constituido a favor de varias personas, de forma sucesiva, no puede traspasar los límites de las sustituciones fideicomisarias, en el sentido de que:
  4. No debe pasar del segundo grado.
  5. O debe hacerse exclusivamente a favor de personas vivas al tiempo de su constitución (parece que también se admite que se haga a favor de personas vivas y además a personas que no pasen del segundo grado: LACRUZ.

b) Consecuencias

En consecuencia, el usufructo puede establecerse:

  1. Hasta un término cierto: El día 1-Enero-1990.
  2. Hasta un término incierto: El día en que fallezca una determinada persona QUE NO TIENE POR QUE SER EL USUFRUCTUARIO.
  3. Bajo condición resolutoria.
  4. Al fallecimiento del usufructuario, que será lo más normal.

c) Reglas

Como consecuencia de todas estas posibilidades, es preciso precisar que ocurre cuando nada se haya pactado.

Ya hemos indicado que a nuestro juicio el usufructo durará el tiempo pactado (con ello admitimos que si bien el art. 470 establece la posibilidad de modificar el contenido del usufructo; aunque no dice nada sobre causas de comienzo y extinción, permitimos esta libertad de pacto).

Cuando nada se  haya pactado, será necesario averiguar cuál sea el momento final del usufructo; y, naturalmente, será:

  1. El que se deduzca de las reglas generales de interpretación de los contratos, si ha surgido por uno de éstos.
  2. El que se deduzca de las reglas generales de interpretación del testamento,  si ha surgido por éste.
  3. El que se deduzca de la interpretación de la donación que haya originado su surgimiento.
  4. Y, en último término, el usufructo se extinguirá al fallecimiento del usufructuario, como se deduce como regla general del art. 513.1.

4°) Consecuencias del fallecimiento del usufructuario, si el usufructo tiene distinto término de duración.

Si el usufructo fuera un derecho personalísimo, es  decir si  sólo fuera posible por especial consideración a la persona del usufructuario, no nos quedaría otro remedio que entender que el usufructo se extinguiría siempre al fallecimiento del usufructuario, y ello aunque se hubiera pactado un momento posterior de extinción, pues éste derecho no podría subsistir después de su fallecimiento.

Si, por el contrario, con la DGRN y con el TS entendemos que el usufructo es un derecho real ordinario, no nos queda otro remedio que entender que si el usufructo debe subsistir a pesar de la muerte del usufructuario, entonces, al fallecimiento de éste el derecho, deberá seguir alguna de estas posibilidades:

  1. Será adquirido por la persona a quien corresponda según el título constitutivo, si es un usufructo constituido favor de varias personas de forma sucesiva (o acrecerá a los otros usufructuarios, si es cousufructo).
  2. Si por el contrario, se ha constituido exclusivamente a favor de usufructuario distinto, pero por un término distinto de su muerte, y no es personalísimo, no quedará otro remedio que acudir a las reglas generales de la sucesión, y entonces, como cualquier otro bien o derecho:
  3. Irá a favor de la persona a quien el testador lo hubiera expresamente legado; y su duración será hasta que llegue el momento en que debía extinguirse según su título constitutivo originario.
  4. Y, en defecto de disposición expresa de última voluntad, se integrará en la masa de la herencia, adquiriéndolo el heredero único, o aquel heredero a quien se le adjudique en la Partición de Herencia. También aquí su duración será hasta el momento en que deba extinguirse según su titulo constitutivo originario.

5°) Conclusión.

Como consecuencia de lo expuesto, y teniendo en cuenta que el usufructo no se considera como un derecho personalísimo, resulta que se extinguirá cuando se haya pactado, en su defecto al fallecimiento del usufructuario; y si debe subsistir tras el fallecimiento del usufructuario, será un derecho que seguirá las reglas generales de la sucesión.

Usufructo ganancial

1°) Introducción

Hemos de recordar que en  la actual sociedad legal de gananciales:

  1. Los cónyuges siguen teniendo absoluta libertad de contratar y obligarse con terceras personas, como si no se hubieran casado. Los problemas que se plantean son el determinar que patrimonios quedan obligados por los actos y contratos de los esposos.
  2. Asimismo, como ha puesto de manifiesto la DGRN, los esposos son libres para realizar entre sí toda clase de actos o contratos como si ellos mismos no se hubieran casado.

2°) Masas patrimoniales en la sociedad de gananciales

Dejando aparte los patrimonios privativos de los cónyuges, los patrimonios comunes de la sociedad de gananciales pueden ser de tres tipos:

  1. De los bienes titulados a nombre del marido. El administra; y él dispone, aunque con el consentimiento-asentimiento-control de su consorte.
  2. De los bienes titulados a nombre de la mujer. Ella administra y ella dispone, aunque con el consentimiento-asentimiento-control de su consorte.
  3. De los bienes titulados a nombre de los dos, en los cuales se aplican les reglas generales de coadministración y codisposición de los arts. 1375 y siguientes del Cci.

3°) Usufructo ganancial

a) Posición negativa. Un sector doctrinal considera que no es posible el usufructo ganancial. Sus principales argumentos son:

  1. El usufructo es un derecho personalísimo, como resulta de los arts 513.1, y 498.
  2. No cabe el usufructo ganancial, pues el ya estudiado art. 1349, establece que el usufructo perteneciente a uno de los cónyuges formará parte de sus bienes propios.

b) Posición positiva. Por el contrario, siguiendo la doctrina de la DGRN en resoluciones de 9-febrero-1917 y 31 de enero de 1979, el usufructo puede ser perfectamente ganancial, pues es un derecho real que no tiene la consideración de personalísimo, y el art. 1349 se refiere exclusivamente al usufructo privativo.

Por lo demás, ya hemos indicado, que admitimos el pacto en contrario al art. 513.1.

c) Cuándo surge el usufructo ganancial. El usufructo ganancial surgirá:

  1. Por vía de retención, cuando se enajene la nuda propiedad de un bien ganancial, sin más.
  2. Por vía de usucapión, en los casos en que, conforme a lo antes examinado, tenía la naturaleza de ganancial.
  3. Por vía de adquisición debemos distinguir:
  4. Cuando habiéndose adquirido a título oneroso, el precio o contraprestación tenga el carácter de ganancial, y ello en virtud del principio de subrogación real.
  5. Cuando habiéndose adquirido a título gratuito, el donante o testador hubiera dispuesto que el usufructo fuere ganancial.
  6. Cuando se trate de bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges, y deban ser gananciales, según lo establecido en el art. 1353.

d) Clases de usufructo ganancial.

Parece que aquí deberemos limitarnos a aplicar las reglas generales del usufructo y de la SG, con las siguientes consecuencias:

  1. Atendiendo a los patrimonios gananciales en los que se puede incluir, no hay duda que puede estar titulado sólo a nombre del marido, sólo a nombre de la mujer, o titulado a nombre de ambos.
  2. Atendiendo a otras personas, tampoco cabe duda de que es posible que exista usufructo simultáneo o sucesivo, perteneciendo a alguno de tales cousufructuarios simultáneos o sucesivos con carácter ganancial. Pero ello nos llevaría a una casuística enorme, que tampoco resolvería nada, pues sus reglas se pueden deducir de las pertenecientes a esas instituciones, más las reglas generales gananciales que después examinaremos.
  3. Y, por último, también nos parece que no hay inconveniente en que el usufructo sea en parte privativo de uno de los cónyuges, y en parte ganancial; y así sucesivamente, pero también su estudio detallado nos llevaría a un casuismo, que se resuelve simplemente por el desarrollo de las reglas generales.

Por último digamos que nos parece importante destacar que cuando hablamos de usufructo o bienes titulados a nombre de ambos cónyuges, entendemos que son adquiridos por ellos de forma conjunta; ya  que, si por el contrario, son adquiridos por ambos cónyuges por mitades indivisas, o en cualquier otra proporción, creemos que en tales casos no está todo el bien titulado a nombre de cada uno de los cónyuges, sino que cada participación indivisa está titulada a nombre exclusivo de cada uno de los cónyuges; aplicándose, en consecuencia, estas reglas, y no las de la titularidad conjunta.

4°) Régimen general del usufructo ganancial.

Creemos que no debemos extendernos en el examen de las reglas de su administración, percepción de frutos, y de su disposición, puesto que serán aplicables las reglas generales del usufructo y de la sociedad de gananciales.

Las reglas de la sociedad de gananciales, serán distintas,  lógicamente, según el usufructo esté titulado a nombre del marido, de la mujer, o a nombre de ambos (o incluso si está titulado a nombre de uno de ellos, pero la adquisición se ha realizado según la terminología del RH para la sociedad de gananciales).

5°) Consecuencias del usufructo al disolverse la sociedad.

1. Por muerte del cónyuge usufructuario.Si la sociedad de gananciales se extingue por muerte del único cónyuge usufructuario, en el usufructo ganancial, y éste tenía su extinción al fallecimiento del usufructuario, lógicamente no se produce ningún problema.

Extinguido el usufructo, éste se consolida con la nuda propiedad. Sólo queda, en su caso, liquidar las posibles relaciones personales entre el nudo-propietario y la comunidad de gananciales, como consecuencia de la extinción del usufructo.

2. Por cualquier otra causa. Pero los supuestos que nos interesa examinar son precisamente aquellos en que el fallecimiento de uno de los cónyuges no origina la extinción del usufructo, o en los que la SG se extingue viviendo ambos cónyuges.

En consecuencia, el usufructo subsistirá:

  1. Si el titular único del usufructo es el cónyuge sobreviviente. Lógicamente la premoriencia del cónyuge del usufructuario en ningún caso puede originar la extinción del usufructo (salvo pacto especial en contrario).
  2. Si el usufructuario era el cónyuge fallecido, pero se había estipulado un plazo de duración distinto de su fallecimiento.
  3. Si el usufructo está titulado a favor de ambos cónyuges, en cuyo caso, aunque el usufructo sea ganancial, parece que deberán aplicarse las reglas del usufructo conjunto, produciéndose el acrecimiento a favor del otro cousufructuario, es decir del cónyuge cousufructuario, sin perjuicio de que todo el usufructo se repute ganancial.
  4. O, en definitiva, cuando la SG concluya en vida de ambos cónyuges.

En todos estos supuestos importa destacar, que ocurre con el usufructo; y  en particular, si el cónyuge sobreviviente puede disponer por sí solo y sin más requisitos del usufructo.

Si, como hemos indicado, partimos de la base de que:

  1. El usufructo es un derecho real ordinario, y no personalísimo.
  2. Y de que creemos que es posible el usufructo ganancial.

Ello nos debe llevar necesariamente a la consecuencia de que el usufructo subsiste, hasta que llegue el tiempo en que normalmente se extinguiría (el pactado o la muerte del usufructuario).La disolución de la sociedad de gananciales no tiene porqué beneficiar al nudo propietario.

Pero, precisamente estamos ante el usufructo ganancial, lo que origina la consecuencia de que:

  1. Tal usufructo sea un derecho patrimonial, y evaluable en dinero, que se encuentra en el acervo de la comunidad de gananciales y, que, en consecuencia, se encuentra pendiente de la correspondiente liquidación de los gananciales.
  2. En la liquidación de los bienes gananciales, lo normal será que se adjudique al cónyuge usufructuario, por su valor; en tal caso el cónyuge usufructuario seguirá ostentando la titularidad del mismo (ahora ya privativo como consecuencia de la adjudicación), y el usufructo se extinguirá cuando deba concluir según su título constitutivo (normalmente al fallecimiento del cónyuge usufructuario).
  3. Pero tampoco hay ningún inconveniente en que ese usufructo se adjudique a los herederos del premuerto, o al cónyuge no titular si la disolución de la comunidad no tiene lugar por premoriencia del no usufructuario. Ello es lógico si pensamos que el usufructo es un derecho enajenable. E, indudablemente, la adjudicación a los herederos del premuerto o al cónyuge no usufructuario es perfectamente posible como posible sería su enajenación a un tercero. Partimos de la base de que el usufructo no es personalísimo, sino que según la DGRN es un derecho real ordinario.

En este último supuesto el cónyuge usufructuario a quien no se le adjudica el usufructo ganancial, seguirá siendo responsable en los términos del art. 498, porque estamos ante un supuesto análogo al de una enajenación.

Y, en todo caso, el usufructo se extinguirá cuando proceda según el título por el cual se constituyó. La adjudicación del usufructo en la liquidación de los gananciales, en ningún caso puede originar un cambio en el tiempo de duración del usufructo.

Por último hay que destacar que:

  1. Antes de que se proceda a la liquidación de la comunidad de gananciales y adjudicación del usufructo al sobreviviente o a los herederos del premuerto, el cónyuge supérstite titular del usufructo, no puede disponer de él, ni renunciarlo, como tampoco puede renunciar o disponer de ningún derecho ganancial.
  2. Tras la liquidación y adjudicación, el adjudicatario podrá ya disponer y enajenar su respectivo derecho, como puso de manifiesto la citada resolución de 31 de enero de 1979.

Otros problemas

Antes de la reforma del 81 había un problema no resuelto satisfactoriamente por la doctrina, que era la dificultad para que uno de los cónyuges vendiera o donara un bien privativo, reservándose el usufructo vitalicio del bien para sí y para su cónyuge si le sobrevivía.

Se oponía a tal posibilidad la prohibición de contratación  entre los cónyuges, y la imposibilidad de verificarse donaciones. Sin embargo se fueron proponiendo ingeniosas soluciones para resolver el  problema, sin que ninguna de ellas fuera unánimemente aceptada  por la doctrina.

En la actualidad ya no hay problemas, puesto que ampliamente se permite la contratación entre cónyuges, y la posibilidad de que éstos se transmitan bienes y derechos tanto a título oneroso como a título gratuito.

En  consecuencia, pensamos que con la actual regulación no se plantea ningún problema que uno de los cónyuges done o venda un bien privativo en cuanto a su nuda propiedad, y reserve el usufructo  para sí y para su cónyuge si le sobrevive.

Cónyuge nudo-propietario y adquisición del usufructo

En el supuesto de que uno de los cónyuges  sea titular de la nuda propiedad de un bien, y adquiera el usufructo, podemos distinguir estos casos:

  1. Si adquiere el usufructo como consecuencia de la renuncia abdicativa del usufructuario; el usufructo se consolida con la nuda propiedad, y el bien tiene exclusivamente la cualidad de privativo.
  2. Si lo adquiere como consecuencia de un título gratuito tipo donación; o a titulo oneroso, pero entregando como contraprestación bienes o dinero privativo, igualmente se produce la consolidación, y todo el bien tiene la cualidad de privativo.
  3. Si, por el contrario, el cónyuge adquirente realiza la adquisición del usufructo mediante contraprestación ganancial, puede mantenerse una de estas posiciones:
  4. Se produce la consolidación con el dominio, pues el nudo propietario ha adquirido el usufructo. Todo ello sin perjuicio del abono a la comunidad de gananciales en su día del importe que ésta ha satisfecho por la adquisición del usufructo.
  5. O, por el contrario, mantener que el usufructo se ha adquirido con el carácter de ganancial; y, consiguientemente, no se ha producido la consolidación, sin perjuicio de que tal consolidación se produzca cuando llegue el momento fijado en el primitivo título constitutivo.

Nos parece preferible esta última interpretación, porque se amolda mejor a la tesis de que el usufructo es un derecho real como los demás, y que carece del carácter de personalísimo.

Evidentemente, la adquisición del usufructo por el cónyuge del nudo-propietario, en ningún caso puede originar dicha consolidación.

Cónyuge usufructuario y adquisición de la nuda propiedad.

El problema es análogo, pero inverso al anterior. Parece que si ambos derechos tienen el carácter de privativo o ganancial debe producirse su  consolidación, pero no en el caso contrario.

Ello es importante en cuanto a quienes deben prestar el consentimiento para los actos dispositivos.

Usufructo, nuda propiedad y masas gananciales.

Por último, pensamos que en puridad de doctrina, tampoco debe producirse la consolidación cuando la nuda propiedad o el usufructo está titulada a nombre de alguna de las masas gananciales, y el otro derecho se adquiere para otra masa ganancial.

Recordemos que estas masas eran las tituladas a nombre de cada uno de los cónyuges, y la titulada conjuntamente a nombre de ambos.

La solución a favor de la no consolidación, parece bastante clara en el caso de que la nuda propiedad o el usufructo esté titulado con carácter ganancial a favor exclusivamente de uno de los cónyuges; y el otro derecho se adquiera exclusivamente por el otro cónyuge.

Más problemas se plantean para dar la solución en el caso de que el primer o segundo derecho esté titulado a favor de uno sólo de los cónyuges, y se adquiera el otro derecho conjuntamente por los dos cónyuges, y viceversa: cuando el derecho primero esté titulado conjuntamente a nombre de ambos, y el segundo derecho se adquiera de forma  que resulte titulado exclusivamente por uno de los cónyuges.

Parece que también en estos casos sea preferible la tesis de la no consolidación.

La comunidad de gananciales y el derecho a los frutos de los bienes privativos.

Y el último problema que se nos plantea es el de precisar si la sociedad o comunidad de gananciales ostenta un derecho de usufructo, por ministerio de la ley, sobre los bienes que integran el patrimonio privativo de cada uno de los cónyuges, puesto que los frutos de éstos tienen, como hemos visto, el carácter de gananciales.

Así lo consideran en sus respectivos derechos, parte de la doctrina francesa e italiana, llega RUGGIERO incluso a atribuir a dicho usufructo las características normales de un derecho real sobre cosa ajena.

Sin embargo esta doctrina no parece aplicable a nuestro derecho, porque los cónyuges no son nudo, sino pleno-propietarios de los bienes; y, en general, según LACRUZ y PUIG-BRUTAU, son inaplicables al goce de la comunidad todas las reglas que suponen a los propietarios y usufructuarios como extraños. Así estos autores no consideran aplicable:

  1. Que en el caso del art. 484 se exija al cónyuge propietario que deje el suelo expedito.
  2. Ni que se haga saber al propietario el propósito de cortar árboles en el caso del art. 485.
  3. Ni procederse al aviso del art. 501 en las reparaciones extraordinarias.
  4. Ni tampoco debe el propietario abonar a la comunidad el interés legal que preceptúa el art. 502.
  5. Ni tampoco el administrador tiene, en principio, las obligaciones previstas en los arts. 491 y siguientes.

Adaptación al derecho vigente del tema 17-1979 de las Oposiciones entre Notarios, que redacté en Oliva, en Julio-1979. Eduardo Llagaria Vidal. Alicante, 27-Noviembre-1983.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-17: El derecho de opción de compra

Considero de tal importancia lo que nos explica Eduardo Llagaria en su dictamen “Alberto y Esperanza” que para no perderlo de vista, le vamos a dar una entrada independiente.

“El apartamento de Alicante está en la herencia de Alberto, pero ¿qué pasa con la opción? Llagaria considera que el derecho de opción es meramente personal, pero produce efectos frente a terceros si se inscribe en el registro. Siempre en un dictamen es necesario plantear la naturaleza real o personal de la opción y también los efectos en uno y otro caso, según este o no inscrita en el registro. El derecho de opción es transmisible si así se ha pactado y no es transmisible si se ha pactado su no transmisibilidad. El problema es en los casos en que no se haya dicho nada. El derecho personal es una facultad que se ejercita contra el obligado, es decir, Alberto y sus sucesores. El derecho real es una facultad que se ostenta sobre una cosa (el apartamento en Alicante), sea de quien sea. Si la finca no está inmatriculada y la opción es un derecho personal, el beneficiario de la opción podrá dirigirse contra el concedente mientras sea propietario. Si la finca no está inmatriculada y la opción es un derecho personal, el beneficiario de la opción no podrá dirigirse contra el adquirente de la cosa porque su acción no la tiene mordida, es decir, solo puede exigir al concedente de la opción los daños y perjuicios. Si la finca no está inmatriculada y la opción es un derecho real el beneficiario podrá dirigirse contra cualquiera propietario de la cosa ya sea el concedente, ya cualquier otro adquirente y ya sea a título gratuito u oneroso, de buena o de mala fe, porque en este caso la opción sí que muerde la cosa pues es un derecho real. Si la finca está inmatriculada y la opción es DP, si se inscribe, podrá dirigirse contra cualquier adquirente de la cosa. Si la finca está inmatriculada y la opción es un DP, si no se inscribe, no podrá dirigirse contra la persona a la que se le haya vendido el concedente, independientemente de que este haya o no inscrito su derecho en el registro. Por la misma razón de antes de que “no mordía” la cosa. Si la finca está inmatriculada y la opción es un DR y no se inscribe, podrá ejercitarse contra el concedente y su adquirente de buena fe, mientras tal adquirente no haya inscrito, porque si lo hace estará protegido por el 32 LH. Si la finca está inmatriculada y la opción es un DR y no se inscribe, podrá ejercitarse contra el concedente mientras la cosa sea de su propiedad y también contra cualquier adquirente a título gratuito o, si es a título oneroso, que conozca su existencia, es decir, que sea de mala fe (y no esté protegido por los artículos 32 y 34). Si la finca está inmatriculada y la opción es un DR y se inscribe, podrá ejercitarse siempre contra el concedente y contra cualquier adquirente.

Al fallecer el optante, Dámaso, sus herederos adquieren el derecho de opción pues no es personalísimo y por tanto podrán optar y adquirir la finca del heredero de Alberto en las condiciones pactadas”.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-18: El derecho de opción y las reservas

Considero de tal importancia lo que nos explica Eduardo Llagaria en su dictamen “Alberto y Esperanza” que para no perderlo de vista, le vamos a dar una entrada independiente.

“Si los herederos de Dámaso ejercitan la opción (el optante) y esta es un DR, deberán recibir la cosa tal y como estaba cuando se concedió y, por tanto, sin verse afectada por la reserva que luego surge pero si la opción es un DP, se ve afectada por la reserva y no se podría ejercitar más que contra el concedente o su heredero que no la tienen por causa de la reserva. Si la opción es DR y la reserva es DP, la cosa se adquiere sin reserva, pero si la reserva es también real ocurre lo mismo. Si es DP la opción y DR la reserva, la cosa se adquiere con la reserva y si son DP la opción y DP la reserva, lo mismo.

Llagaria considera que la reserva no es un derecho real auténtico aunque afecte al título del reservista por lo que los reservatarios pueden impugnar sus enajenaciones. Por no ser un derecho real, los beneficiarios de la opción deben recibir la cosa libre, así que si no lo ejercitan, el bien quedará afecto a la reserva”.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-19: Derecho de transmisión

Concepto

ROCA-SASTRE define el derecho de transmisión como: “El  que tienen los herederos o legatarios del heredero fallecido en el intervalo  comprendido  entre  la delación  a su favor  y la aceptación, en cuya virtud aquellos  hacen suya la  facultad de aceptar  o repudiar  la herencia”.

Se trata de una transmisión de la posibilidad  de aceptar o repudiar  la herencia que nuestro código, apartándose del precedente romano, recoge con carácter general, al manifestar en el a. 1006 que: “Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia, pasará a los suyos el mismo derecho que él tenia”.

Requisitos

Se precisa:

  1. Que una herencia testada o intestada se halle deferida a un heredero, sin que  éste la haya aceptado ni repudiado.
  2. Que el heredero fallezca durante tal situación de herencia deferida, y siendo capaz de heredar.
  3. Que el heredero del heredero fallecido acepte la herencia de éste.

Diferencia entre los derechos de transmisión y representación

En virtud de estos derechos en ambos casos surge la posibilidad de aceptar o repudiar una herencia. Pero se diferencian en que:

  • En el derecho de representación se obtiene por  un llamamiento directo de la ley, exigiéndose la premoriencia del representado al causante: la ley llama directamente  a la estirpe, por lo que  no se pierde  el derecho de representación por repudiar la herencia del representado, puesto que no se sucede a éste.
  • En cambio, el derecho de transmisión se obtiene por vía  indirecta  a consecuencia de la previa aceptación  de la herencia de quien, habiendo sobrevivido al causante originario, falleció sin ejercitar tal  derecho; la ley no llama directamente  a la estirpe, sino que el llamado en segundo lugar se subroga en el puesto de su causante inmediato, por lo que se pierde si se repudia la herencia del transmitente.

Elementos personales

Los elementos personales básicos del derecho de transmisión son los siguientes:

  • El causante originario. Producido su fallecimiento se origina la delación de su herencia a quien sea su heredero, bien por testamento, bien por llamamiento en la sucesión intestada.
  • El heredero del causante originario. Este debe vivir al fallecimiento de su causante y ser capaz de heredar. En realidad hemos empleado mal la palabra heredero, pues no es tal hasta que acepte la herencia, cosa que no hace. Pero preferimos seguir la terminología tradicional. Este llamado a la herencia que vive y es capaz, debe fallecer a su vez, antes de haber aceptado  o repudiado la herencia de su causante.
  • Este heredero del causante originario:
  • Tendrá un patrimonio más o menos amplio, en el que podemos distinguir:
  • Su patrimonio personal, compuesto  de bienes, derechos y obligaciones de toda clase.
  • Y, además, el llamado ius delationis, es decir la facultad de aceptar o repudiar la herencia del causante originario.
  • Además tendrá también uno o varios herederos, ya hayan sido llamados por testamento o por intestada.
  • Y, por último, el heredero del heredero, el cual lógicamente debe sobrevivir al heredero del causante originario y ser capaz de suceder a este  Entonces:
  • Este heredero puede repudiar la herencia del heredero del  causante. En tal caso la herencia se deferirá a quien corresponda según las reglas generales. Y quien la reciba la recibirá también con el ius delationis de la herencia del causante originario.
  • Este heredero puede aceptar  la herencia del heredero del causante. En tal caso se subroga en su posición jurídica según las reglas generales. Y, entonces:
  • Adquiere  el patrimonio personal, compuesto de bienes  derechos y obligaciones de toda clase.
  • Y adquiere también el llamado ius delationis, es decir la facultad de aceptar o repudiar la herencia del causante originario. Entonces:
  • Si ejercita este derecho positivamente es decir, si acepta  la herencia del causante originario, adquiere su herencia. Luego veremos su significado.
  • Si ejercita este derecho negativamente, es decir si repudia la herencia del causante originario, esta se entiende  repudiada  yendo a quien corresponda según las reglas generales de esa sucesión. (OJO: toda aceptación o repudiación se retrotrae a la fecha del fallecimiento del causante: NO OLVIDARLO NUNCA). No puede decirse que estemos ante una repudiación parcial de la herencia del heredero del causante, puesto que lo que se recibe es el ius delationis, y éste puede de ejercitarse en sentido positivo o negativo.

Significación de estas aceptaciones

Tal como hemos indicado, toda aceptación o repudiación de herencia debe entenderse  hecha siempre en el momento del fallecimiento  de la persona de cuya sucesión se trate. Entonces:

  • Pensamos que cuando el heredero del heredero, tras aceptar la herencia de este último, ejercita el ius delationis: HACE HEREDERO DEL causante ORIGINARIO AL HEREDERO DE ESTE. Es decir no adquiere él la cualidad de heredero del causante originario. Pensemos que por el hecho de la aceptación de la herencia del heredero del causante originario, el heredero del heredero se subroga en la posición de este último Y ES COMO SI ESE HEREDERO HUBIERA ACEPTADO LA HERENCIA DEL causante.
  • ALBADALEJO, por el contrario, mantiene la posición de que es él mismo quién  se convierte en heredero del causante originario.

Pero creemos que eso no puede defenderse. Las consecuencias son importantes en orden a la capacidad. Con nuestra tesis (la general de la doctrina), cada heredero debe tener capacidad para suceder a su causante, pero no al otro. Con la tesis de ALBALADEJO, es necesario  que el heredero del causante originario tenga capacidad para suceder a éste; y el heredero del heredero debe tener capacidad para  suceder a ambos.

Ello no es lógico: pensemos que el heredero del heredero puede simplemente no haber nacido en el momento del fallecimiento del causante originario.

Nos parece que ALBALADEJO  olvida el requisito de la retroacción de toda aceptación o repudiación de herencia. De todas formas, hay que reconocer que el trabajo de ALBALADEJO es el más completo de los conocidos sobre esta materia.

Reglas

El CC no regula el derecho de transmisión. Y, aunque muchos puntos sean objeto de discusión por la doctrina, parece que pueden establecerse las siguientes reglas relativas a la manera de actuar y a los efectos del derecho de transmisión:

  • El que adquiere por derecho de transmisión es heredero del heredero del causante y no del causante originario, según hemos indicado.
  • Por eso, como también hemos indicado, no se da a favor del heredero que  ha repudiado la herencia del heredero del causante.
  • El heredero favorecido no puede optar por aceptar la herencia objeto del derecho de transmisión y repudiar la herencia propia del transmitente, sino que la aceptación ha de ser total, pues el ius delationis es un valor integrante  de la herencia del transmitente.
  • En cambio puede aceptar la herencia propia del transmitente y repudiar la herencia objeto del derecho de transmisión, por cuanto adquiere  el ius delationis que implica precisamente la facultad alternativa de aceptar o repudiar.
  • El heredero favorecido no debe colacionar la donación  recibida del causante originario, pues no le sucede.
  • Presupone que el heredero transmitente sobreviva al causante originario.
  • Constituye una aplicación de la regla general de transmisibilidad de todos los derechos, acciones y expectativas.
  • Como tb hemos examinado el heredero favorecido debe tener capacidad para suceder al transmitente, no siendo preciso que la tenga respecto al causante originario. Pero recordemos también que ALBALADEJO mantiene la tesis contraria.
  • Y ha de tener tal capacidad en el momento en que se abra la sucesión del transmitente.
  • Cuando los herederos favorecidos son varios, podrán uno aceptar y otros repudiar la herencia, acreciendo la parte de éstos a aquellos.
  • El causante originario puede excluir el derecho de transmisión expresa o tácitamente.

Otras cuestiones

1°) Posibilidad de legar el ius delationis

La doctrina se ha planteado el problema  de si es posible que  el heredero del causante originario legue a un tercero el derecho de aceptar o repudiar la herencia de dicho causante originario:

  • Un sector doctrinal mantiene la tesis negativa entendiendo que por aplicación de las reglas de la aceptación  tácita de la herencia, en el momento en que ordena este legado, se está aceptado  la herencia, y en consecuencia ya no se lega el derecho de aceptar o repudiar la herencia, sino la herencia ya aceptada por el testador.
  • Un segundo sector doctrinal, mantiene la tesis permisiva entendiendo que  este legado no tiene por que suponer una aceptación tácita.

En principio parece lógica la primera solución; pero seguramente es más acertada la segunda. Así ocurriría  si en mi testamento pusiera esta cláusula: “Ha fallecido Antonio habiéndome instituido heredero universal. Soy capaz para sucederle, y evidentemente en este momento estoy vivo. Tengo dudas sobre si me conviene o no aceptar su herencia; y de momento no quiero aceptarla pero tampoco repudiarla. En el supuesto de que yo fallezca sin haberla aceptado o repudiado,  lego esta facultad de aceptarla o repudiarla a Juan. Pero no quiero que en ningún caso esto pueda considerarse como un acto de aceptación por mi parte de dicha herencia, pues no la estoy aceptando, sino simplemente diciendo qué quiero que ocurra si fallezco sin haberla aceptado o repudiado”.

2°) Si el ius transmisionis se extiende o no a los legados

Según las reglas generales de los legados, éstos se entienden aceptados mientras no se repudien. En consecuencia pueden mantenerse dos posiciones:

  • El derecho de transmisión no se aplica a los legados. Estos se entienden aceptados. Puede repudiarlos, no obstante el propio legatario, salvo que  ya los haya aceptado expresamente. Y si el legatario no los ha aceptado o repudiado expresamente, el heredero del legatario puede también aceptarlos o repudiarlos expresamente.
  • El derecho de transmisión opera exactamente igual en los legados que en las herencias.

Seguramente es más exacta la primera tesis. Pero los resultados son los mismos; y veo más claro y sencillo aplicar a herencia y legados el derecho de transmisión sin más (en el concepto de ROCA vemos que también lo aplica sin más).

Eduardo Llagaria Vidal. Alicante, 4-Enero-1984.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-2: Introducción, reglas de oro y las 3 “R”

Decía González Palomino que el dictamen es la solución técnica (atención que no dice la solución práctica) de un problema real conforme al derecho positivo y la jurisprudencia (particularmente añadiría conforme a la doctrina y al razonamiento del propio opositor que puede desarrollar sus líneas argumentales).

El dictamen no es un ejercicio oral por escrito.

Cada palabra del supuesto de hecho está minuciosamente pensada.

No hay que apresurarse para averiguar los problemas jurídicos que es la labor por la que ha de comenzar el opositor quien luego debe dar solución a los problemas, eligiendo entre las varias soluciones posibles que habrá de argumentar la que le parezca más justificada. Puede haber una solución mayoritaria y hasta una solución buscada (querida) por el tribunal pero el opositor cumple eligiendo razonadamente una de las posibles soluciones. Es importante que el desarrollo para llegar desde los hechos iniciales hasta resultado final quede claro (yo tengo escasa experiencia comparado con Eduardo pero se observan muchos dictámenes que son verdaderamente difíciles de seguir). No vale dar posibles soluciones sin razonarlas. Todo apoyo de resoluciones y sentencias (añadamos la doctrina y los argumentos fondo de armario) vendrá bien, pero no pasa nada si no se conocen.

El dictamen se lee rápido una primera vez para luego leerlo a fondo y organizar en folios numerados independientes:

  1. Personas físicas y jurídicas con parentescos y árboles genealógicos
  2. Cosas
  3. Hechos y negocios jurídicos

Estas anotaciones no son parte del dictamen y no serán entregadas al tribunal al terminar.

Conviene disponer de lápiz, bolígrafo y algún tipo de lápices o rotuladores de color. Hay que llevar un bolígrafo con el que sepamos que escribimos rápidos y cómodos.

En la elaboración de nuestro esquema hay que ir anotando todo lo que se nos pase por la cabeza, por disparatado que nos pueda parecer. Todo el proceso ha de ser minucioso sobre todo al principio mientras que estemos aprendiendo a dictaminar. ¿Qué tiempo empleamos? En casa 1 hora o 1 hora y cuarto. En el de verdad 30 minutos o 45 minutos puede estar bien, pero todo esto es cosa de cada uno.

Antes de empezar

Las reglas de oro y las 3 “R”

1.-  Los negocios jurídicos son lo que son y no lo que los interesados en ellos dicen que son, aunque en ocasiones no han de ponerse en duda los términos del supuesto de hecho.

2.- Que no te engañen cuando te dicen en el supuesto que tal cónyuge casado en gananciales declara que adquiere algo con dinero privativo, porque esta declaración no tiene valor alguno y debe por tanto discutirse el carácter privativo o ganancial de lo adquirido. Distinto sería el caso de que te digan que está probado tal carácter privativo.

3.- Todas las donaciones en los dictámenes encierran trampa por lo que siempre hay que mirar muy detalladamente:

  • Si existe causa de revocación (especialmente por supervivencia o superveniencia de hijos); han de examinarse por ello las generales de toda donación y las especiales de las donaciones por razón de matrimonio. También es necesario examinar si ha transcurrido o no el plazo para el ejercicio de la acción, y si la acción de revocación puede o no transmitirse tras el fallecimiento del donante, si este se ha producido. Finalmente si ha existido causa de revocación y la acción no puede ejercitarse, debe mencionarse esta circunstancia.
  • Si procede la reversión del 812.
  • Si procede alguna reserva ordinaria o lineal (por donación de hermano a hermano, o de ascendiente a descendiente). Cuidado con las renuncias a las herencias que pueden implicar donación y dar lugar a reserva y con las inocentes adopciones por viudos y con los viudos que en estado de viudez tienes un hijo extramatrimonial (art. 980)
  • Si procede la reducción de la donación como inoficiosa conforme al art. 818.
  • Si procede la colación de los arts. 1035 y siguientes.
  • Y finalmente si se han cumplido todos los requisitos de fondo y forma de la donación, y especialmente los de los arts. 632 y 633.

En conclusión cuando haya una donación necesariamente debe dar lugar a alguna de estas particularidades, o más de una.

Me permitiría añadir otra regla de oro a lo que dice Eduardo:

No se cuestiona la actuación del Notario y el Registrador. Nada de entrar en responsabilidades, en lo hicieron mal o en ejercitar acciones. El dictamen nunca pretende llevarnos por esos derroteros.

UN PAR MÁS DE REGLAS DE ORO DE EDUARDO LLAGARIA:

  1. Cuando aparezca en un dictamen una S.A. o una SRL que no este inscrita, pero que se inscribe en algún momento del dictamen seguiremos la tesis clásica en cuanto al momento de la adquisición de la p. j. y aplicaremos el régimen de la sociedad en formación- irregular. Si por el contrario en ningún momento se inscribe seguiremos la tesis moderna en materia de adquisición de la p. j. y directamente aplicaremos el régimen de la irregularidad prescindiendo del status de la sociedad en formación. ME QUEDAN ALGUNAS LAGUNAS PARA COMPLETAR ESTA REGLA DE ORO.
  2. SIEMPRE QUE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA COMPRE ALGO, MIRA SI HAN PASADO DOS ANOS DESDE LA ESCRITURA O DESDE LA INSCRIPCIÓN A LOS EFECTOS DEL ART. 41LSA. En la ley del 51 la norma aplicable era el último párrafo del art. 32. ADEMÁS CUANDO EL PRECIO ESTE TOTAL O PARCIALMENTE APLAZADO APLICA EL ART. RESPECTO DEL PRECIO TOTAL DE ADQUISICIÓN, YA QUE EL ART. 41 HABLA DE ADQUISICIÓN Y NO DE DESEMBOLSO. Duda: y ¿si realmente no ha habido adquisición por falta de título y modo?. En mi tema se plantea si el incumplimiento del art. 41 da lugar al ser un precepto de carácter interno, a la responsabilidad de los administradores o por el contrario a otros efectos distintos si consideramos que es un precepto de orden externo. Aunque diría que la tesis mayoritaria es la segunda, no cabe duda que la primera es muchísimo más cómoda a efectos de dictamen.

Algunas cosas más (los 5 últimos puntos rescatados de algún dictamen de Antonio Domínguez Mena):

  1. En el dictamen no hay nada que probar; los hechos son ciertos y los que no sabemos o los presumimos realizados o no los presumimos realizados. En los dictámenes “lo sabemos todo” y lo que no sabemos lo presumimos.
  2. No existe un dueño hipotecario todo lo más un titular registral. Solo existe un dueño civil
  3. Si planteas un problema que no está en el dictamen y lo resuelves bien, el tribunal no te lo puntúa. Si planteas un problema que está en el dictamen y lo resuelves mal, el tribunal te lo puntúa negativamente. Conclusión no se debe escribir sobre nada que no esté en el dictamen aunque si es tangencial y lo sabes, lo pones.
  4. Cuantos más artículos cites mejor, proporcionarás al tribunal la sensación de dominar la norma vigente.
  5. Cuidado con las fechas y detalles que pueden cambiar todo
  6. Identificar el problema antes de abordarlo.
  7. No hay que ver problemas donde no los hay.
  8. No dedicarse a escribir lo que tenemos en los temas.
  9. Argumentar de manera suficiente a favor y en contra de la solución de cada problema.
  10. Las cuestiones conexas con otras también hay que desdoblarlas desde el punto de vista de las posibilidades que se hayan planteado anteriormente a favor y en contra.

Un kit-kat

Al terminar te levantas, vas al baño, bebes algo, estiras las piernas, sales a fumar si dejan y sigues pensando para volver y coger el capote de torear.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-20: Entrega de legados

Entrega de legados por el CP. El término entrega ha de entenderse referido a la entrega de la posesión (que corresponde al heredero) pues el legatario adquiere la propiedad ex art. 881 del Cci. El CP no puede entregar los legados existiendo legitimarios (aunque sea un legado del 881), a pesar de lo que establece la legislación hipotecaria (que permite en el art. 81 del RH realizar la entrega al CP, al albacea facultado y al heredero) y según reconoce la DGRN, porque para ello es necesario que haya sido realizada la partición, y esto es porque el legado podría ser inoficioso, y cuando no los haya, porque podría haber acreedores (Sergio dice que Llagaria entiende que los acreedores van antes que los legatarios, y así es ex art. 1027 del Cci). De alguna manera podría decirse que para que el CP pueda entregar legados es necesario que consientan legitimarios (este consentimiento puede resultar de su aprobación de las operaciones particionales) y acreedores (estos dice Sergio que no van a consentir nunca. Ver art. 1029 del Cci y hacer NOTA sobre él), y que si no consienten se determine por el CP, si la entrega de los legados perjudica los derechos de legitimarios y acreedores.

¿Modifica el art. 81 del RH lo dispuesto en el 885 dado que el primero permite al CP entregar legados sin autorización del testador? Pues probablemente sí, aunque parece muy fuerte decir que prevalece el 885 y que sin autorización el CP no puede entregar, pues su misión es contar y partir. A efectos de dictamen lo comentas y lo admites sin autorización.

La posesión de los bienes hereditarios corresponde desde la aceptación al heredero ex art. 440 del Cci, y por ello es el heredero quien debe entregarla a los legatarios, ya que éstos no pueden ocupar por sí mismos los bienes legados, salvo en los casos exceptuados que están en el tema correspondiente del programa. Vamos a ver cuales son esos casos según mi tema.

Es principio general, por otro lado (art. 440) que al heredero  corresponde la posesión de derecho de los bienes hereditarios como sucesor del causante, no pudiendo obtenerla el legatario por su propia autoridad, sino en virtud de la acción personal ex testamento contra el heredero o representante de la herencia, o, en su caso (cuanto tenga la propiedad), a través de la acción reivindicatoria, pudiendo, si no hubiere  heredero ni albacea y nadie posee los bienes a título de dueño, pedir la posesión judicial por los trámites determinados en la LEC, o utilizando el interdicto de adquirir.

A las personas que menciona el art. 885 del Cci como facultadas para realizar la entrega (la cual, para su inscripción en el Registro de la Propiedad, ha de constar en escritura pública), añade el art. 81 del Reglamento Hipotecario, incluso con carácter preferente, al contador-partidor, lo que es considerado por LACRUZ como contrario a la Ley, mientras que ROCA, advirtiendo la contradicción, considera eminentemente práctica la norma reglamentaria.

Se señalan, no obstante, algunas excepciones a la necesidad de entrega del legado, es decir, supuestos en que el legatario no necesita que se le entregue la cosa legada. Así:

  1. Cuando haya autorizado el testador al legatario para tomar posesión por si mismo de la cosa legada (STS de 26 octubre de 1928)(en cuanto a esta autorización dice Llagaria, que la misma es eficaz cuando en la sucesión no existan legitimarios) salvo, según la resolución de 25 mayo 1971, que haya legitimarios. Así lo pone de manifiesto también el art. 81 del RH.
  2. Cuando el legado se haya formulado como institución de heredero de cosa cierta, según entiende VALLET, salvo disposición contraria del causante, pues tal debe entenderse en el sentido de que el testador pretende la transmisión ipso iure de la posesión civilísima conforme al art. 440. Cuidado con esto, porque a Sergio le parece raro y en un dictamen no lo utilizaría sin matizarlo mucho y echándole la culpa a Vallet, a quien no seguiría (en sus notas dice que es un caso discutible ex 768 y parece valorar la voluntad del testador).
  3. Cuando se trate de un prelegado, según Roca, Vallet  y otros (según Sergio, Cámara, y Rivas Martínez ha de ser un prelegado a favor de un heredero único, ¡pues menuda excepción!).
  4. Si se trata de legado pro legítima, según induce Vallet (en contra de la doctrina mayoritaria según Sergio) del art. 806 del Cci (es cotitular de una parte reservada por la ley, excepto en el caso del viudo que es destinatario de una delación legal forzosa). Esta Sergio la ve más clara y señala en sus notas: que en contra de este supuesto y por tanto de Vallet juega que si se hace un legado hay que estar a todas sus consecuencias y que estas no pueden modificarse porque se sea legitimario (pues a mi esto me parece precisamente un argumento a favor, que se une al 806 y a la naturaleza de la legítima, que casi me parece que juegan en contra de lo dispuesto en este punto y que son los argumentos de Vallet. MENUDO LÍO). Ver Cámara en sede de naturaleza de la legítima y partición y hacer nota.
  5. Cuando el legatario tuviere ya la posesión de la cosa legada y la hubiera obtenido de un modo natural (ver página 122 del Cámara que ahora hemos leído y no entendemos muy bien). Así se pronuncia Roca junto con otros autores, así como la R de 15 de julio de 1868 (en contra de esta se manifestó la de 19 de noviembre 1952).
  6. Cuando el legado sea de usufructo universal (también sobre esto Sergio recuerda algo, que ahora mismo no acierta a decirme, aunque confirma que en este caso es cierto, que no es necesaria la entrega. En sus notas Sergio dice que ello se debe a su forma de atribución y contenido citando el art. 808 y además que el CS de Cataluña lo admite) A favor de este supuesto se pronuncian, entre otros, Roca, Vallet y O’Callaghan Muñoz.
  7. Si el testador hubiere distribuido toda la herencia en legados y no hubiere designado contador–partidor o albacea facultado para entregarlos, ex art. 81 del RH.
  8. En caso de que nadie posea los bienes legados. MORELL, ROCA y otros consideran que el legatario podrá reclamar y obtener judicialmente la posesión por el procedimiento del art. 2056 de la LEC.

En materia de inscripción de los inmuebles legados hay que tener en cuenta el art. 81 del RH.

El art. 886 del Cci completa las normas relativas a la entrega.

La pretensión del cumplimiento del legado está subordinada a los plazos de los arts.1.004, 1.025, y 1027 (este establece para el caso de aceptación a beneficio de inventario, que el administrador no podrá pagar los legados sino después de haber pagado a todos los acreedores) del Cci (STS de 11 de enero de 1950) y queda en suspenso durante 5 años si la sucesión se abre por declaración de fallecimiento (art. 196 del Cci).

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-21: Tema 19 Mercantil

Consejo de administración

Existiendo Consejo, la representación del mismo corresponde a quien digan los estatutos, y en defecto de previsión estatutaria se aplica lo dispuesto en el art. 141LSA que concede amplia libertad al Consejo para regular su propio funcionamiento.

El Presidente del Consejo de Admón. puede representar a la sociedad, de hecho lo lógico es que sea el Presidente quien actúe en nombre de la sociedad (Llagaria dice que al presidente le corresponde la ejecución de los acuerdos. ¿?) previo acuerdo del propio Consejo. Creo por tanto que lo mismo puede decirse de los demás miembros del Consejo, incluido el Secretario, que podrán representar a la sociedad siempre que previamente hayan sido autorizados por el Consejo y acrediten la existencia de tal autorización.

El art. 108RRM permite que la elevación a público del acuerdo lo realice cualquier miembro del órgano de admón. con nombramiento vigente e inscrito, pero para ello es necesario que haya sido expresamente facultado para ello en la reunión en que se haya adoptado el acuerdo correspondiente. Reiterando lo ya expuesto puede decirse que el Secretario está facultado para elevar a público un acuerdo, siempre que este se acredite mediante certificación que puede expedirse por él mismo con el visto bueno del presidente o del vicepresidente (art. 109RRM).

Nota: Después de estas líneas tan clarificadoras en el folio 9 del dictamen de Mateo, Llagaria, acaba liándome. Debes mirar este folio cuando se plantee un caso de representación por uno de los miembros del consejo, o por un extraño y consultar a MAC o Llagaria.

El Consejo como órgano colegiado debe adoptar primero un acuerdo y posteriormente autorizar a uno de sus miembros para que lo ejecute (seguro???). En el caso de que haya autocontratación con o sin conflicto debe haber expresa autorización.

Consejero-Delegado

El CD ostenta la representación de la sociedad en los términos del art. 129LSA y por tanto puede llevar a cabo su actuación sin previa autorización del órgano que le ha designado.

No es posible en ningún caso y si no se nos dice expresamente, entender que el CD tiene facultad para autocontratar incidiendo o sin incidir en conflicto de intereses.

La ratificación de los actos del CD es competencia del Consejo de Admón.

El RRM dice según Llagaria: “se pondrá con pelos y señales en el registro todo lo que pueda hacer y no hacer el CD. Pero diga lo que diga el registro, frente a tontos y analfabetos de buena fe lo podrá hacer todo”.

Dice Eduardo a continuación y en el dictamen de Don Mateo que la doctrina de la DGRN en cuanto a la extensión de las facultades que concede el art. 129LSA se aplica a los administradores pero no al CD. ¿?

NOTA: CREO QUE TODO ESTO ES APLICABLE A LAS S.A. Y A LAS SRL.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-22: Tema 132 Civil

Los herederos que aceptan pura y simplemente la herencia, responden ilimitada y solidariamente de las deudas de la misma. Si el heredero no paga, los acreedores podrán dirigirse contra los legatarios (y en primer lugar contra los legatarios de parte alícuota, que son simples titulares de un derecho de crédito contra la herencia y no son propietarios de nada en la herencia en sentido estricto), que responden con él limite del valor de lo legado. En el dictamen de Fermín dice LLAGARIA:  “los legatarios no responden, pero están obligados a devolver los bienes a la masa, para entregarlos al acreedor del causante”. Por analogía, en estos casos (de insuficiencia o de aparición de nuevos acreedores después de la entrega de los legados) hay que aplicar las normas de la aceptación a beneficio de inventario a la aceptación pura y simple. Interesa destacar que si los legatarios han enajenado los bienes legados, el acreedor solo podrá exigirles el importe de lo obtenido por la enajenación, ya que el legatario había adquirido el dominio de los bienes legados. Más adelante añade que los legatarios normales son propietarios de las cosas legadas, tales cosas legadas no forman parte de la comunidad hereditaria, aunque si forman parte de la masa hereditaria, por ello los acreedores después de haber perseguido los bienes de los coherederos y de la herencia, pueden dirigirse contra los bienes legados. Lo que yo entiendo es que si el heredero no puede pagar, será este el que se dirija contra los legatarios, y no el acreedor. CUIDADO.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-23: Tema 128 Civil

En la liquidación de la herencia el orden que se ha de seguir es el siguiente:

  1. acreedores de la herencia,
  2. legitimarios (estos han de cobrar normalmente, en bienes de la herencia, ya que la legítima es pars bonorum, y han de concurrir a la partición. Más concretamente puede decirse que el legitimario heredero como tal heredero interviene como cualquier otro en la partición; el legitimario / legatario no es heredero y no forma parte de la comunidad hereditaria, pero está interesado en la partición y por ello necesariamente debe intervenir en las operaciones particionales, y si no presta su consentimiento, la partición es ineficaz del tipo incompleto (y ello ya sea legatario normal o de parte alícuota). Hay dos excepciones:
  3. el caso de que la partición sea hecha por el contador-partidor.
  4. y el caso de la partición hecha con preterición de algún heredero, cuya existencia se desconozca, en cuyo caso la partición se conserva, aunque el preterido, legitimario o no, tendrá derecho a la aplicación del art. 1080 del CCI.).

Cuando los legitimarios son herederos es posible que tengan derecho a cobrar lo que por legitima les corresponda antes que los demás coherederos, e incluso antes que los legatarios (de parte alícuota, ¿no?), pero por definición, no pueden exigir su legitima contra el patrimonio extrahereditario de los coherederos, aunque hayan aceptado a beneficio de inventario, ya que estos sólo responden de su pago con el importe de los bienes hereditarios (pues la legitima siempre está en función del patrimonio hereditario), y sin perjuicio de que puedan pedir la reducción de las disposiciones inoficiosas.

Cuando los legitimarios no son herederos pueden ser legatarios normales o de parte alícuota; en este caso podrán reclamar los bienes legados o el pago de su cuota (que habrá de hacerse mediante bienes de la herencia, por la condición de pars bonorum de la legítima), quedando a salvo, si es necesario, la posibilidad de ejercitar acciones de reducción.

  1. legatarios,
  2. legatarios de parte alícuota
  3. herederos, y
  4. acreedores particulares de los herederos. CUIDADO.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-24: Tema 127 Civil

La reserva ordinaria o viudal de los arts. 968 y siguientes

Para enajenar los bienes sujetos a reserva basta el consentimiento del reservista y el de todos los reservatarios eventuales que sean cabeza de estirpe, ya que las estirpes no tienen un derecho propio a diferencia de lo que ocurre en la reserva lineal. A falta de los consentimientos necesarios el bien habrá sido transmitido mordido por la reserva. Sobre esta materia hay mas cosas en otra solución de Llagaria.

La reserva lineal o troncal del art. 811

Los bienes reservables se pueden enajenar sin ningún problema, pero mordidos por la reserva. Tratándose de la reserva lineal se considera que todos los eventuales reservatarios tienen un derecho propio siempre que estén dentro del tercer grado… Todos los parientes que cumplan ese requisito deben prestar su consentimiento a la enajenación, pero como hasta el fallecimiento del reservista podrían aparecer otros parientes con derecho a la reserva, la única forma de enajenar al considerarse que son herederos condicionales (han de vivir o haber nacido al tiempo del fallecimiento del reservista) según GONZÁLEZ PALOMINO, es aplicar las normas de los arts. 801 y siguientes que se remiten a los arts. 185 y 186 (que exigen autorización judicial para enajenar los bienes sobre los que los herederos condicionales podrían llegar a tener algún derecho). La venta de esta manera sería perfecta y la DGRN admite su inscripción. Según Llagaria este es el único camino posible, pero no es muy seguro. Lo expuesto se entiende sin perjuicio de eventuales subreservas que luego explicaremos. Duda: ¿y hay subrogación? Si te surge duda relee el folio 24-25 del dictamen de Mateo.

¿Hipoteca de bienes reservables?: parece deducirse del dictamen de Mateo que se aplican las mismas reglas que a la enajenación (folio 25).

Llagaria cree que en caso de enajenación de los bienes reservables antes ( ¿y sí es después?) de que surja la obligación de reservar no se produce la subrogación de los bienes por su valor. De hecho en el tema se decía que el art. 974 no se aplica a la reserva de1 811.

A pesar de Llagaria lo cierto es que estoy casi seguro de que al hacer el dictamen de Don Mateo algo leí (probablemente en los comentarios del M°) en sentido contrario. Debes repasarlo y plantearte las dos posibilidades en todo caso.

Llagaria utiliza el concepto de la subreserva para expresar que puede estar el reservatario obligado a reservar los bienes en favor de otras personas que sean parientes del tercer grado y de la línea de la que procedan los bienes, aunque reconoce que la subreserva no está admitida por la totalidad de la doctrina. En estos casos a la muerte del reservatario los bienes pasan al siguientes reservatario, muerto este al siguiente y muerto este al siguiente, con lo que quedaran agotadas las posibilidades que concede el art.811. Yo creo que si esta muerto el reservista debe decirse quien o quienes son los reservatarios, y en caso contrario hablar de los eventuales reservatarios en el momento actual dejando de lado las subreservas.

La tesis más importante sobre el sentido del término línea es la que entiende que se refiere a la paterna o materna de la que proceden los bienes. Hay otras. El concepto de línea es fundamental para determinar quienes son los reservatarios. Cabe la posibilidad, si el descendiente o hermano cuyo fallecimiento origina la obligación de reservar, fuese titular de un bien reservable que le pertenece en una cuota por un título y en otra por otro, de que sean determinados los reservatarios por razón de la procedencia de las cuotas (ver folio 24 del dictamen de Mateo).

En cuanto a lo que se entiende por adquirido por el m° de la ley, dice Llagaria que la doctrina más segura es la que señala que se ha de imponer la obligación de reservar respecto de lo adquirido por sucesión abintestato o por legitima recibida contra o extra testamento, pero no respecto de lo recibido por legítima según testamento.

En mi tema se incluye lo recibido por intestada y todo lo recibido por legítima y se dice que esta es la tesis que mantiene la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria. Otra tesis excluye la legitima atribuida voluntariamente, es decir, la mejora.

En cuanto a los reservatarios se ha de plantear siempre que estén dentro del tercer grado y pertenezcan a la línea de la que procedan los bienes, si el orden de los ascendientes tiene preferencia sobre el de los colaterales si unos y otros son de segundo grado. En esta situación hay quien distribuye la reserva entre todos los parientes de segundo grado y quien como Hernández Gil atribuye la preferencia a los ascendientes. Esta es la tesis que prefiere Llagaria (sin perjuicio de las subreservas que puedan surgir y que ya comentamos).

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-25: Tema 71 Civil

Art. 641 CCI

  1. En el dictamen de Yolanda y Evaristo dice Llagaria que las participaciones sociales sujetas a la reversión, no estaban en el patrimonio del donatario de forma permanente. En los comentarios del CCI lo que se dice es que el donatario es propietario a todos los efectos, aunque está amenazado por la cláusula de reversión (más o menos).
  2. El problema que se planteaba en este dictamen era el de determinar, si la reversión afectaba a las participaciones inicialmente donadas o por el contrario a todas las adquiridas como consecuencia de las donadas.
  3. Antes de la reforma del CCI de 1981 se mantenía para los casos de reversión, sustitución fideicomisaria, gananciales y otros supuestos la solución que en la actualidad propugna el art. 1352 de1 Código (que atribuye carácter privativo a las participaciones adquiridas como consecuencia de otras privativas, sin perjuicio dc los reembolsos que procedan). En consecuencia en este caso todas las participaciones estarían sujetas a reversión, sin perjuicio de los reembolsos que correspondieran.
  4. El problema lo plantea la STS de 22 de noviembre de 1987 en la que se afirma que la reversión afecta a las participaciones donadas, y a las recibidas sin contraprestación económica; no afecta por tanto la reversión a las adquiridas mediante precio o contraprestación.
  5. Según Llagaria sobre la base de los argumentos clásicos debemos apoyar la primera tesis y descartar la opinión del Suprema. Es absurdo sostener, dice, que se excluya la reversión, cuando el art. 1352 mantiene el carácter privativo de las adquiridas por la titularidad de otras también privativas, con independencia del origen del precio o contraprestación.
  6. En el dictamen de Yolanda y Evaristo posteriormente se transmitían las participaciones sujetas a reversión y Llagaria señala que el problema era determinar si se produce o no una adquisición a non domino a favor del adquirente y dice:  “Creemos que no, porque en el libro-registro de socios, debe figurar la existencia de la reversión, y en consecuencia, no procedería aplicar el art. 464 del CCI.” . En este caso aplica Llagaria la doctrina de la venta de cosa ajena y las normas de la evicción.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-26: Tema 91 Civil

Carácter privativo o ganancial de los bienes adquiridos a título oneroso constante el matrimonio y sin contraprestación inicial por uno de los cónyuges (la determinación de su carácter se ha de hacer al tiempo de la adquisición ya que no podemos dejar latente la cuestión hasta que el desembolso total o  parcial del precio se haya realizado) (¿influye en algo la teoría del titulo y el modo?)

Duda: ¿es posible inscribir sin especificar si el bien es privativo o ganancial a nombre de uno de los cónyuges?

Abona el carácter ganancial el art. 1361. Un inciso respecto de este art. : la prueba de la privaticidad debe acreditarse de forma pública. Las declaraciones de los cónyuges al respecto no valen para nada. Hay una RDGRN en la que un pobre varón obtuvo un préstamo de su madre para comprar un piso y además el consentimiento de su mujer para hipotecarlo y la DG dijo que nones, porque aunque compareciera la mujer, lo más que tal declaración podría significar es una atribución de un crédito al esposo. ¿? 

No es posible aplicar los arts. 1356 y 1357 por falta de contraprestación inicial, y por tanto es necesario determinar quién se ha obligado y que responde de las obligaciones contraídas por el adquirente. Estos arts. serían aplicables desde el momento en el que se desembolse la primera peseta.

De tales obligaciones responde siempre el patrimonio privativo del cónyuge adquirente, y su participación en el saco de gananciales. Tb. responderá el bien adquirido conforme al art. 1370 (que según Llagaria se aplica sea cual sea la naturaleza del bien adquirido. ¿?). Duda: ¿este art. se aplica en caso de precio total o parcialmente aplazado?). Y finalmente podrán responder todos los bienes gananciales si se da alguno de los casos del art. 1365. Nota: En el dictamen de Mateo presumíamos que el cónyuge adquirente era constructor y por eso aplicábamos el art. 1365, y hacíamos esa presunción porque la construcción de un edificio atribuye a quién la realiza el carácter de profesional del sector. Si no hubiésemos aplicado esa presunción solo responderían los bienes privativos del cónyuge adquirente y su parte en el saco ganancial, junto con el bien adquirido (conforme al art. 1370).

En ese mismo dictamen al atribuir carácter ganancial al solar, la construcción tendrá ese mismo carácter, y si los cónyuges quieren alterar su naturaleza, pueden hacerlo mediante las normas sobre la alteración del carácter privativo o ganancial de los bienes en la SG.

Según LACRUZ sólo las cosas materiales o inmateriales susceptibles de tráfico jurídico pueden ser gananciales o privativas, por ello en caso de que los cónyuges celebren un contrato, como el de arrendamiento, no ha de plantearse su carácter privativo o ganancial, aunque si ha de plantearse, digo yo, el carácter privativo o ganancial de los derechos y obligaciones que se derivan del contrato, así como la capacidad de los cónyuges para su celebración.

En el dictamen de Amado y Diana dice Llagaria:  “Nunca he creído que un simple arrendamiento sea susceptible de ser considerado como un derecho privativo o ganancial, sino que es una obligación contraída por uno de los cónyuges (y de la que responde con todo su patrimonio: sus bienes privativos más su parte en gananciales), y de la que tiene derecho a disfrutar él personalmente”.

Además quiero que notéis que en la enumeración de bienes gananciales o privativos, ni el art. 1347, ni e1 1346 incluyen los arrendamientos.

Por lo demás, no dudo que habrá quien opine que:

  1. Son privativos los arrendamientos constituidos antes del matrimonio y los adquiridos después por título lucrativo.
  2. -gananciales los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común.

Pero yo no me lo creo. No obstante me interesa destacar que Ángel SANZ, padre, afirmaba que los arrendamientos si bien pueden tener un origen anterior al matrimonio, en realidad se adquieren todos los meses a medida que se abonan las rentas. Y por eso, tratándose de vivienda arrendada antes y destinada a domicilio familiar, entendía que si se ejercitaba eL retracto durante el matrimonio, la vivienda adquirida debería tener carácter ganancial. En mis tiempos así lo decía la Compilación Aragonesa; no lo ha recogido el Cci., pero importa que lo sepáis, y para que lo podáis citar o aprovechar incluso, si se tercia la ocasión”.

Aportación a gananciales (existen resoluciones que exigen una causa para la aportación que debes buscar). La causa de la aportación realizada puede ser:

  1. onerosa, en cuyo caso se origina un derecho de reembolso.
  2. gratuita, en cuyo caso nada puede reclamar el aportante al tiempo de la liquidación de los gananciales.

En el caso de que debas aplicar el art. 1352 del CCI, destaca que es una norma especial que altera lo que de forma general dispone el art. 1347 del propio Código.

El derecho de adquisición preferente de acciones o participaciones sociales es en el fondo un derecho de retracto, mediante este argumento puede justificarse el carácter privativo o ganancial de los títulos así adquiridos. Este argumento puede unirse al que resulta del tenor literal del art. 1352 del CCI en los casos en que proceda.

Del art. 1352 resulta que todas las acciones o participaciones adquiridas, como consecuencia de otras privativas, se adquieran como se adquieran, tendrán el mismo carácter que las originarias.

La única forma de adquirir acciones o participaciones sociales con naturaleza distinta de las originarias es:

  1. Comprándolas a un socio voluntariamente con cargo al patrimonio ganancial (sin perjuicio de que en ese caso incluso el patrimonio privativo podría tener el derecho de adquisición preferente frente a sí mismo, ya que en el fondo, podríamos considerarlo como extraño).
  2. Comprándolas libremente en bolsa, si no hay cláusulas limitativas de la transmisión.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-27: Tema 26 Civil
  1. REGLAS DE ORO: HAY AUTOCONTRATACIÓN CUANDO CELEBRO UN NEGOCIO POR MÍ Y POR OTRO, O CUANDO CIERRO UN NEGOCIO ENTRE DOS PERSONAS A QUIENES REPRESENTO. Es decir cuando emito una declaración de voluntad en mi nombre y en el de otro, o cuando la emito en nombre de dos a quienes represento.
  2. LA AUTOCONTRATACIÓN ESTÁ PERMITIDA EN EL DERECHO ESPAÑOL, SALVO QUE ESTÉ VETADA EXPRESAMENTE POR LA LEY, O EXISTAN INTERESES CONTRAPUESTOS ENTRE LAS PARTES (ESTA SITUACIÓN SE DA CUANDO SE PUEDE MEJORAR UN PATRIMONIO EN PERJUICIO DE OTRO O CUANDO DOS PERSONAS ESTÁN INTERESADAS EN UN MISMO ASUNTO Y FAVORECER LOS INTERESES DE UNA  IMPLICA PERJUDICAR LOS DE LA OTRA). NO OBSTANTE LA REGLA SEGUNDA, INCLUSO EN LOS CASOS PROHIBIDOS POR LA LEY O EN LOS QUE EXISTA CONTRAPOSICIÓN DE INTERESES, SERÁ POSIBLE LA AC CUANDO AMBAS PARTES PRESTEN SU CONSENTIMIENTO. ADEMAS EN LOS CASOS DE AC PROHIBIDA EL NEGOCIO SERÁ EFICAZ CUANDO UNA O AMBAS PARTES (SEGÚN LOS CASOS) LO RATIFIQUEN EXPRESA O TÁCITAMENTE.
  3. LA RATIFICACIÓN TÁCITA SE DA CUANDO AUTORIZAS A UNA PERSONA PARA QUE INTERVENGA EN UN ACTO EN EL QUE HAY UNA CLARA CONTRADICCIÓN DE INTERESES (POR EJEMPLO CUANDO UN COHEREDERO AUTORIZA A OTRO PARA REALIZAR LA PARTICIÓN) Y SOLAMENTE PUEDE SER APRECIADA EN SUPUESTOS CONCRETÍSIMOS. DEBE DESTACARSE QUE DE CARA AL REGISTRO LAS RATIFICACIONES TÁCITAS SON PELIGROSAS Y PUEDEN CONSIDERARSE COMO PAPEL MOJADO.
  4. LA FALTA DE RATIFICACIÓN DARÁ LUGAR A LA EXISTENCIA DE UN ACTO INCOMPLETO.
  5. LA RATIFICACIÓN PRODUCE EFECTOS RETROACTIVOS ENTRE LAS PARTES. RESPECTO DE TERCEROS LOS PRODUCE DESDE SU FECHA, O DESDE LA FECHA DE LA ÚLTIMA RATIFICACIÓN EN EL CASO DE QUE FUESE NECESARIA MÁS DE UNA.
  6. La ratificación ha de ser realizada por la persona en cuyo nombre se realizó el contrato. Evidentemente no puede ratificar la persona que celebró el contrato a nombre de otro sin estar por ella autorizada… No obstante en el dictamen de Don Mateo parece haber un caso de ratificación tácita realizada por la persona que actuó en nombre de una sociedad autocontratando e incidiendo en conflicto sin estar debidamente autorizado (el supuesto de hecho era el siguiente: A es representante de B y C, y en nombre de estos agrupa dos fincas que pertenecen a cada uno de los representados; posteriormente A como representante de B, y D como representante de C venden la finca agrupada. Civilmente A y D están ratificando tácitamente la agrupación, aunque registralmente la ratificación tácita de A no seria suficiente para inscribir la agrupación y a diferencia de la de D. Para más datos leer solución).
  7. Ten en cuenta también que la ratificación también es necesaria en casos como el de la inexistencia de poder, mandato verbal o extralimitación de facultades. 
  8. Puede decirse por tanto que la AC no es pecado lo que es pecado es la vulneración de un precepto legal que la prohíbe, o la existencia de una contraposición de intereses.
  9. Debe tenerse en cuenta que el apoderado solamente puede celebrar un negocio jurídico en su nombre y en el del poderdante si este le ha concedido la facultad de autocontratar, y como normalmente la AC generará conflicto ha de concederse tal facultad para que se ejercite aún incidiendo en conflicto de intereses. La falta de la facultad de autocontratar, o de autocontratar en conflicto pueden dar lugar a ratificación. Cuando se trata por el apoderado de vincular dos patrimonios a los que representa es necesario que se conceda la facultad de autocontratar o de autocontratar en conflicto por ambos poderdantes.
  10. En el caso de menores, incapacitados y otros similares, sería necesario, si hay conflicto, el nombramiento de un defensor judicial so pena de nulidad (¿seguro?). La eficacia del acto realizado puede conseguirse mediante la ratificación del acto por el menor cuando sea mayor o por el incapaz cuando adquiera o recupere su capacidad, y por supuesto mientras que no tenga lugar la revocación del acto por la otra parte si la hay. Más discutible según MAC sería el nombramiento a posteriori de un defensor que ratifique el acto (la mayoría de la doctrina no lo admite y por ello habla de una nulidad insubsanable por esta vía pero subsanable por la de la ratificación que será posible mientras que no haya revocación). Si no hay conflicto la AC es posible si no hay un precepto que la prohíba.
  11. No hay conflicto al liquidar la SG o al hacer la partición, o ambas cosas, si se hacen adjudicaciones en proporción a la parte de cada cual (en un solo bien o en todos creándose una o varias comunidades ordinarias). Creo que esto lo admite la DGRN.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-28: Temas 112, 114, 115, 120 y 121 Civil

Tema 112 Civil

A la SF condicional se le aplica el art. 759 y no el 784. Por tanto si el fideicomisario muere antes de que se cumpla la condición no transmite nada a sus herederos y se purifica el fideicomiso (siempre que no haya fideicomisario posterior).

¿Hay subrogación en la SF?: es decir ¿que ocurre si el fiduciario enajena bienes con el consentimiento del fideicomisario o sin el?.

Respecto de la cancelación de hipotecas por el heredero fiduciario hay que tener en cuenta el art. 178 del RH. Leer y comentar este art.

Tema 114 Civil

Cuando el viudo renuncia a la legítima, si concurría con ascendientes es necesario determinar sí la renuncia amplia o no los derechos legitimarios de los ascendientes. Pueden sostenerse dos tesis:

  1. que el art. 808 exige una concurrencia física, en cuyo caso la renuncia no amplia la Iegítima de los ascendientes.
  2. o que por el contrario exige una concurrencia jurídica, en cuyo caso la renuncia si implicará esa ampliación. Esta es según LLAGARIA la doctrina más fiable, pero yo no me la creo, porque supone utilizar un criterio contrario al que se sigue en la interpretación de la expresión sin posteridad, que utiliza el art. 812 del CCI.

Tema 115 Civil

Parece que LLAGARlA mantiene  el carácter automático de la reversión del 812, pero, ¿con o sin aceptación?

En el dictamen de Fermín dice LLAGARIA:  “En  el presente caso, los bienes sujetos a la reversión son adquiridos por  el donante, pero interesa destacar que así como los bienes sujetos a reserva o a SF escapan a la acción de los acreedores, tratándose de bienes sujetos a reversión, los bienes donados sí que están afectos a los mismos, y ello porque el donatario ha sido dueño de absoluto de ellos sin ninguna limitación. Y como en este caso hay más deudas que bienes en la herencia, el acreedor se llevará los bienes sujetos a le reversión si no le paga el heredero”.

¿Lo reversionado, se imputa el pago  de la legítima? Yo entiendo que no porque esta reversión  es un derecho  sucesorio excepcional.

Tema 120 Civil

¿La preterición de los ascendientes y del cónyuge es siempre intencional?

Preterición formal-material.

Cuando el art. 814 dice que la preterición no perjudica la legitima, ha de entenderse que el preterido intencional o no intencionalmente, tiene derecho a percibir su legítima.

Cuando tiene lugar la preterición, puede discutirse si el preterido es heredero o no. En el caso de que lo fuera ¿debería responder de las deudas de la herencia?, pues si es heredero, la respuesta ha de ser positiva, en cuyo caso si la herencia es deficitaria le conviene repudiar, o aceptar a beneficio de inventario y si no lo es le convendrá aceptarla. Esta es una argumentación basada en mi sentido común, ya que LLAGARIA en el dictamen de Fermín no da la solución.

En el mismo dictamen dice LLAGARIA que, según VALLET, el legitimario no instituido heredero es legatario (de parte alícuota, digo yo) y por tanto la misma condición, entiendo, que podría tener el preterido en cuyo caso queda resuelta la cuestión anterior.

Tema 121 Civil

Lego a Fulanito mis tierras de la Lusitania. Puede calificarse este legado como legado de bienes específicos y determinados, propios del testador, desde el punto de vista de la ubicación, pero es también un legado genérico, ya que realmente no sé especifica cuáles son.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-29: Tema 40 Civil
  • Según el supuesto el edificio se construirá en régimen de comunidad de propietarios por el sistema de administración. Debe destacarse que para construir un edificio, cuando el solar pertenece a una comunidad de propietarios, caben, en principio, dos sistemas: Celebrar un contrato de obra con un constructor que una vez finalizada la construcción, entregará el edificio a la comunidad de propietarios, que posteriormente llevará a cabo la extinción del condominio y la distribución de las entidades resultantes de la construcción entre sus miembros. O que sea la propia comunidad la que acometa la construcción del edificio. En este caso el constructor es el mismo titular del dominio, y una vez finalizada la construcción se llevará a cabo la extinción de la comunidad y la distribución de las entidades resultantes de la construcción entre los miembros de la misma. En este caso, que es precisamente ante el que nos encontramos, podemos hablar de la construcción de un edificio en régimen de comunidad y mediante el sistema de administración. Un sistema teóricamente intermedio, es el que la práctica jurídica denomina comunidad valenciana. Esta denominación suele utilizarse para todos los supuestos de construcción en comunidad, aunque esta institución puede revestir múltiples variantes.
  • Debe destacarse que es muy frecuente en la práctica el caso de un grupo de personas con interés de adquirir un piso o local que, por razones económicas, en vez de comprarlo directamente a un promotor o constructor, se asocian entre sí para comprar un solar y levantar un edificio, que está ya destinado desde un principio a pertenecerles en PH. Este sistema de construcción, denominado por la doctrina autopromoción o construcción en comunidad fue reconocido por una Orden de 21 de diciembre de 1968, dirigida a evitar fraudes en las promociones inmobiliarias, aunque la realidad, como sucede con frecuencia, ha ido mucho más allá de las previsiones normativas.
  • En la práctica existen innumerables modalidades de esta figura, pero en todas ellas se utiliza uno de estos dos instrumentos jurídicos: la sociedad o la comunidad. En nuestro derecho no se regulan las sociedades de construcción, por ello deben utilizarse las fórmulas societarias generales, dada la falta de regulación específica de las que tienen este peculiar objeto. Como excepción puede citarse la. normativa existente, a nivel nacional y autonómico, en materia de cooperativas de viviendas.
  • Las formas societarias típicas del Derecho Mercantil no son apropiadas para articular estos fenómenos asociativos, por lo que suelen utilizarse otros vehículos societarios, como la sociedad civil o la cooperativa de viviendas. Sin embargo, los problemas derivados de la complejidad de las fórmulas societarias, el control administrativo estricto que se ejerce sobre ellas, y el fraude inmobiliario que en ocasiones se ha producido, hacen que la hipótesis normal sea la de la articulación de las relaciones bajo un planteamiento comunitario.
  • En opinión de CÁMARA, al ser posible que existe PH cuando el edificio está definido (y más aún si se otorga ab initio el título constitutivo, para lo que deberán concurrir todos los comuneros), se producen dos efectos inmediatos en el caso de la construcción en comunidad: — El solar deviene elemento común, entrando en juego el  art. 4 de la LPH que impide el ejercicio de la acción de división, típica de la comunidad de bienes ordinaria.– El juego de la accesión queda modalizado, de forma que a medida que la construcción avanza, cada comunero va consolidando los derechos que le corresponden, tanto sobre las partes privativas como sobre los elementos comunes, sin que al final, sea preciso proceder a la disolución de ningún tipo de condominio, que no existe, sobre los departamentos (en igual sentido se manifiesta la resolución de la DGRN de 18 de abril de 1988).
  • Es evidente que esta institución, como antes decía, puede revestir múltiples variantes, presentando cada una de ellas multitud de problemas sustantivos y fiscales que no podemos examinar.
  • Como ya vimos, la práctica jurídica ha acuñado para la construcción en comunidad el calificativo de comunidad valenciana, por haber sido en esta región donde comenzó a utilizarse con regularidad. La DGRN en resolución de 18 de abril de 1988, antes citada, admitió la validez de esta figura.
  • Otra denominación utilizada para calificar a la construcción en comunidad o comunidad valenciana es la de la agrupación de auto promotores. Esta agrupación podrá llevar a efecto la construcción del edificio en PH mediante la forma de comunidad ordinaria, mediante la recíproca concesión de derechos que otorguen la facultad de construir (derecho de superficie, de elevación, etc…), mediante la constitución de una sociedad (civil, cooperativa, mercantil o asociación), o mediante la constitución de una PH ab initio siguiendo la tesis de CÁMARA, GARRIDO y SOTO.
  • Finalmente hay que destacar que el otorgamiento del título constitutivo de la PH en los casos de construcción en comunidad puede hacerse al materializarse la división, bien sea por acuerdo de los comuneros, por medio de árbitros de derecho o de equidad, nombrados a voluntad de los interesados o por el Juez cuando no se consiga alcanzar un acuerdo entre los comuneros. Se utiliza por tanto el mismo sistema que en el caso de indivisión del edificio. En este último caso es necesario que por lo menos un piso o local pueda ser asignado a cada uno de los comuneros, y en el caso de la construcción en comunidad esta circunstancia siempre suele darse, habida cuenta que la asignación se encuentra prevista, aunque sea genéricamente desde un principio.
  • Permuta de solar a cambio de obra a construir en él. Este negocio puede configurarse de dos formas: -con carácter obligacional en cuyo caso el constructor adquiere el dominio del solar y contrae la obligación de construir y entregar todo o parte de lo construido (sí la obligación de entrega es parcial, lo no entregado será de propiedad del constructor). -con carácter real en cuyo caso en el mismo momento de la permuta ya quedan inscritas a nombre de los adjudicatarios las futuras entidades que vayan a entregárseles, lo que supone la simultánea constitución de la PH. Este sistema, sobre el que debes profundizar (mira los cuadernos notariales), ha sufrido una imp. quiebra como consecuencia de la STS de 31-1-01 que se carga el art. 13 RH que lo permitía expresamente. Este sistema exige según Llagaria la declaración de obra nueva en construcción y que distingamos entre posesión jurídica y material (esta segunda  exigencia no la entiendo muy bien). En el primer caso que es el que parece darse en el Dictamen de Mateo la decisión-obligación de construir el edificio corresponde al propietario del solar (que es la SG, si bien, creo que puede el marido, Fernando, actuar por si solo al ser constructor y por aplicación del art. 1365) a quien le basta la capacidad para administrar.
  • De manera general puede decirse que la decisión de construir un edificio corresponde al propietario del solar a quién basta la capacidad para administrar. En virtud de las normas generales de la accesión el edificio se convierte en parte integrante del solar y pertenecerá a quién sea propietario de este (y sin perjuicio de la indemnización a que pueda tener derecho el constructor sí existe y procede) (debe tenerse en cuenta que las normas de la accesión se aplican a falta de voluntad en contra, ya que tienen preferencia las reglas que rijan la relación j. que exista entre el constructor del edificio, sí existe, y el propietario del solar). Esta regla presenta excepciones en el caso de la construcción extralimitada y también pueden darse algunas especialidades en casos de hipoteca y embargo ( del solar o del edificio???, de ambos???).
  • La construcción del edificio puede considerarse como mejora de la finca. El CCI contiene normas en materia de mejoras en sede de pérdida de la posesión, usufructo (nota: es dudoso que el usufructuario pueda construir, porque el solar no conserva su forma y sustancia), obligaciones condicionales, y SF. También hay normas de esta clase en las leyes especiales arrendaticias.
  • Todas estas normas han de tenerse en cuenta cuando se adquiere un solar que luego se pierde por el juego de una condición, por la existencia de un plazo, por retracto, por pacto de retro, por la existencia de una opción, por el juego de una reversión, por la existencia de una reserva, por SF o cuando se trate de bienes de los hijos (???).
  • Todas estas normas además se pueden aplicar por analogía a supuestos similares que no estén especialmente regulados (¿por ejemplo?).
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-3: El artículo 34 LH

Guardaba desde hace años un documento de word con cuestiones relativas al Artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Había opiniones fundamentalmente de Eduardo pero también de Alfonso Ventoso o de Ignacio Martínez-Gil. Como ya no tengo (en realidad hace mucho que no la tengo) la frescura de aquellos tiempos de dictamen, he procurado resumir el documento para dejar aquello que me ha parecido relevante y que aún soy capaz de entender a estas alturas. Es un guión muy interesante para abrir nuestra mente sobre las cuestiones más habituales que nos hará plantearnos el 34.

¿Cuándo tiene que existir la buena fe en el adquirente?

O en el momento de la escritura que es cuando se tiene título y modo normalmente o bien cuando concurran título y modo si en la escritura se dice que no hay efecto traditorio (aunque esa escritura no será inscribible) o bien cuando el adquirente presenta su título en el Registro. La mayoría, Llagaria incluido, se inclinan por la primera postura y parece que cualquiera que esté haciendo dictamen de notarías.

¿Qué es adquirir a título oneroso? 

Se discute si lo es el legado en pago de deuda. También en las donaciones remuneratorias u onerosas. También en la aportación a sociedad.

Sí que es onerosa la adjudicación en pago, el vitalicio y renta vitalicia.

En caso de adquisiciones mixtas (como si me donan media finca y compro la otra) se protege la mitad onerosa.

También se discute en la compraventa de favor tanto por la buena fe como por el carácter oneroso.

Hay que adquirir un derecho real

El problema lo plantean la opción y los arrendamientos cuya naturaleza siempre hay que discutir en un dictamen.

Si el titular registral no propietario concede un arrendamiento u opción y luego pierde el inmueble por una reivindicatoria, ¿se mantienen o no se mantienen el arrendamiento y la opción?

¿Y si el optante ha cedido su derecho a otro? Si la opción es de naturaleza real habrá de protegerse al cesionario y si es personal parece que no. También hay quien sostiene que siempre queda protegido por los efectos reales de la inscripción.

Hay que adquirir de quien en el Registro aparezca con facultades de transmitir

¿Basta con que al inscribir el tercero esté inscrito el título del transmitente o que el Registro publique la titularidad en el momento de la escritura, siendo 34´s quienes compren basándose en la escritura anterior de compra del ahora vendedor ni en el caso de la partición no inscrita?

Hace falta que el transmitente sea titular en el momento de la transmisión.

Es quien se fía del asiento de presentación, si bien el Registro publicará la titularidad de otro que ha podido vender antes.

¿El Artículo 34 establece un supuesto de adquisición a non domino o sólo de irreivindicabilidad?

B casado en gananciales con C vende él solo una finca. La venta se inscribe. El adquirente es un 33, que luego vende a otro tipo, que ya es 34, y que luego vuelve a vender a B. ¿B es 34? En opinión de algunos sí, pero otros consideran que si el 34 regula un supuesto de adquisición a non domino pues B es 34, si regula un supuesto de irreivindicabilidad B no es 34.

Algunas precauciones

  1. OJO con la suspensión del 34 y el paso de los dos años que según Llagaria (minoritario) no convalida la situación porque los requisitos del 34 se debían dar en el momento en que se hubiese adquirido y la ley no regula supuestos de adquisición a non domino por el transcurso del tiempo y, además, porque estamos ante una verdadera adquisición a non domino y no sólo ante un supuesto de irreivindicabilidad.
  2. OJO con el 33 que será si el título es ineficaz en el ámbito civil, por violación de los preceptos legales, por falta de capacidad natural o por vicios en la voluntad o por suplantación en la persona del disponente, por defecto de forma en el título, por insuficiencia de los poderes al igual que en caso de administradores de una sociedad, actos realizados en fraude de acreedores y más discutido en el adquirente del reservista y otros.
  3. OJO en los supuestos de hecho que indican: a continuación, inmediatamente, etc.
  4. En caso de cesión para pago los acreedores no son 34 pues no son propietarios pero si venden y se cobran, el comprador ya sí lo será.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-30: Dos pequeños casos de sucesiones

A instituye como heredero a B y lo sustituye vulgarmente y sin expresión de casos por C. B sobrevive a A, pero muere sin aceptar ni repudiar. En su testamento B instituye como heredero a D. D acepta la herencia de B, pero repudia la de A.

  1. En este caso ha de operar la sustitución en favor de C, ya que el heredero de B ha repudiado.
  2. En el caso de que D muera sin aceptar ni repudiar la herencia de B, se abrirá la sucesión abintestato de B, y su heredero podrá aceptando la herencia de B, aceptar la de A. Si repudia debe llamarse a C como sustituto.
  3. En el caso de que D muera tras aceptar la herencia de B, pero sin aceptar ni repudiar la de A, sus herederos intestados, si presumimos que no ha otorgado testamento, podrán aceptar la herencia de A, y  si la repudian será llamado C como sustituto.
  4. En el caso de que D premuera a B serán llamados los intestados de B, que aceptando la herencia de B, podrán aceptar la de A. Si repudian se llamará a C como sustituto.
  5. En el caso de que D premuera a A nunca podrá ostentar derecho alguno en su herencia por falta de capacidad, y si B también está muerto, si ha sobrevivido a A se llamará a los intestados de B aplicándose la solución del caso anterior.
  6. En el caso de que D sea indigno de suceder a B, serán llamados los intestados de este y se aplicará ln solución de los casos anteriores.
  7. Finalmente si D es indigno de suceder a A, podrá suceder a B, pero a la herencia de A será llamado C como sustituto.

A instituye como heredero a B y lo sustituye vulgarmente y sin expresión de casos por C. B sobrevive a A, pero muere sin aceptar ni repudiar. En su testamento B instituye como heredero a C. C acepta la herencia de B, pero repudia la de A.

  1. Teniendo en cuenta que según la DGRN el transmisario sucede al primer causante, ¿es posible que C al repudiar la herencia de A, sea llamado posteriormente como sustituto vulgar de A?. Pues supongo que dependerá de la forma en que realice la repudiación, porque lo que está claro es que si el sustituto de B, no fuera C, sino D, este debería ser llamado a la herencia como sustituto de A.
  2. En el caso de que C muera sin aceptar ni repudiar la herencia de B, se abriría la sucesión abintestato de B, y su heredero podría aceptando la herencia de B, aceptar o repudiar la de A. Si acepta adquirirá la herencia de A, y si repudia deberán ser llamados los herederos abintestato de A, al no ser posible que opere la sustitución en favor de C, ya que el sustituto ha de ser capaz de suceder al tiempo de la repudiación.
  3. En el caso de que C muera tras aceptar la herencia de B, pero sin aceptar ni repudiar la de A, entiendo que pasará a sus propios herederos el derecho que él tenía. Suponiendo que ha muerto intestado sus herederos podrán aceptando su herencia, aceptar o repudiar la de A. Si aceptan serán herederos de A, y si repudian, deberá llamarse por las razones del párrafo anterior a los intestados de A.
  4. Por supuesto si C premuere a A o a B la sustitución no puede operar por falta de capacidad de C. En este caso los intestados de B podrán aceptando la herencia de B, aceptar la de A. Si la repudian serán llamados los intestados de A.
  5. Finalmente si C es indigno de suceder a B, no podrá suceder a A. Serán llamados los intestados de B, y estos aceptando la herencia de B, podrán aceptar la de A, si la repudian operará la sustitución en favor de C.
  6. Y si C es indigno de suceder a A, podrá aceptar la herencia de B, pero no podrá aceptar la de A, a la que tampoco puede ser llamado como sustituto por causa de la indignidad. ¿Y entonces que ocurre?; pues creo (art. 912.4) que tendrá que llamarse a los intestados de A. Estos podrán aceptar o repudiar la herencia.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-31: Tema 74 Civil

LAU-1964

  1. Tratándose de viviendas, el viudo podía subrogarse, como ahora, en la posición del arrendatario, ya se hubiera celebrado el contrato antes o después de la vigencia de la SG.
  2. Tratándose de locales de negocios la subrogación se producía en favor del heredero, pero cabía la adjudicación del arriendo al viudo si se cumplían los requisitos del traspaso.

El Tribunal Constitucional en sentencia de finales de los ochenta o principios de los noventa admite que pueda adjudicarse al viudo, en la liquidación, el arrendamiento de un local de negocios sin necesidad de cumplir los requisitos del traspaso, y sin que por ello se produzca un traspaso inconsentido. El Tribunal Supremo para evitar el traspaso inconsentido exigía que en caso de adjudicación al viudo, se cumplieran los requisitos legales del traspaso.

En caso de aportación a gananciales de un arrendamiento de local de negocios se puede afirmar:

  • que la aportación implica un traspaso inconsentido.
  • o que no lo implica, si bien la condición de arrendatario no se verá afectada por la aportación realizada, y la conservará quien  la tenía antes de  la aportación.

En realidad todo depende de la naturaleza que atribuyamos a la SG:

  • si las cosas aportadas siguen siendo de su titular, y  la copropiedad es sobre el saco parece que puede sostenerse la segunda tesis.
  • si por el contrario, hay copropiedad sobre cada una de las cosas que pertenecen a la SG, deberá sostenerse la primera  tesis.

Cosa mía: yo entiendo que  la naturaleza de la SG es la que permite aplicar la segunda  tesis, y por tanto no habrá traspaso inconsentido.  Además si el arriendo en sí mismo no es privativo, ni ganancial, como dice Llagaria en el dictamen de YOLANDA y EVARISTO, parece que resulta absurdo plantearse esta cuestión, ya que únicamente debe plantearse a quién corresponden las obligaciones derivadas del contrato como consecuencia de la aportación y los problemas que plantea la aportación del establecimiento, es decir, cuando se liquidan los gananciales y se adjudica el establecimiento y el arriendo, entiendo que se plantee si existe o no traspaso inconsentido, pero cuando se realiza la aportación no lo entiendo porque no existe cambio en la persona del arrendatario, que sigue siendo Yolanda, sin perjuicio de que se pueda plantear a quién afectan las obligaciones derivadas del contrato. No sé si me explico…

Dice Llagaria que la STC antes citada, es absurda porque en la liquidación o en la aportación ha de haber un traspaso inconsentido porque en caso contrario el arriendo podría llegar a adjudicarse a Roberto (el segundo esposo de Yolanda) sin que el arrendador pudiera evitarlo. A efectos de dictamen recomienda decir que en la liquidación no hay traspaso inconsentido porque lo dice el TC, mientras que en la aportación tampoco lo habría si seguimos la tesis de GARRIDO en cuanto a la naturaleza de la SG, de la aportación y de la liquidación, sin perjuicio de que en este supuesto si se produjese la liquidación de la SG de Roberto y Yolanda se podría originar un cambio de titularidad en el arriendo que podría generar un traspaso inconsentido que podríamos salvar recurriendo a la STC antes citada. VAYA LÍO.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-32: Totum revolutum
  • El  Derecho Hipotecario es un derecho formalista. Los únicos preceptos de Derecho Civil son el 34LH y sus amigos. En los casos de suspensión de la fe pública registral a juicio de Llagaria, todo el que adquiere dentro del plazo de suspensión no es tercero protegido, ni siquiera cuando el plazo de dos años se cumple. El que adquiere pasado el plazo de dos años si queda protegido por el art. 34LH.
  • En materia de plazo se aplican al CP, las normas de los albaceas (es decir que el CP tiene el plazo de un año para hacer la partición, que se cuenta desde la aceptación. Transcurrido este plazo el CP no puede hacer la partición), y añade: “Como los cargos se entiende aceptados, si no se repudian dentro de los 6 días siguientes a que se tuvo noticia del nombramiento, en los testamentos suele establecerse que los plazos se cuentan desde el fallecimiento del testador, porque de lo contrario se perpetúan, aunque ahora el TS ya permite que los herederos prescindan de él” (y, ¿quién es él?. Sergio dice que él es el CP, y además que el TS se refiere a prescindir del CP antes de que se haya hecho la partición).
  • Transmisión de las participaciones mediante póliza. Si: porque es documento público. No: MARTÍNEZ-GIL (padre e hijo), RODRIGUEZ ADRADOS Y MAGARIÑOS.  ¿Por qué?, pues Llagaria, no lo cuenta.
  • Deben recordarse además en esta materia, que el legatario ex art. 885 del Cci debe pedir…o al albacea, cuando éste se halle autorizado para darla. El art. 902 del Cci faculta al albacea para satisfacer los legados que consistan en metálico, y por tanto, en principio solo puede entregar o satisfacer tales legados sin autorización del testador, necesitando para los demás casos tal autorización. Así se deduce del análisis de los dos preceptos citados y del art. 901 del Cci.
  • A es menor de edad y es heredero de su padre B. La madre de A, como representante legal de su hijo, es la encargada de realizar la entrega de los legados ordenados por B.
  • Los titulares de la patria potestad pueden aceptar pura y simplemente, o a beneficio de inventario, la herencia o el legado deferidos al hijo. Plantear el problema del conflicto de intereses en materia de aceptación de derechos hereditarios en ambos casos.
  • En relación con el punto anterior: Instituyo herederos a mis hijos con la condición de que traten a su madre (que no estaba casada con su padre) con enorme respeto y con la carga de que paguen a esta, mensualmente, determinada renta vitalicia (la circunstancia de que se establezca una cláusula de estabilización de la pensión, es admisible y no plantea ningún problema). La condición es resolutoria y se cumple si cualquiera de ellos trata en cualquier tiempo mal a la madre. Incumplida la condición, los demás herederos tendrán derecho a reclamar al incumplidor los bienes que hubiera recibido, perdiendo el incumplidor la cualidad de heredero. Cabe añadir que ex arts. 758 y 759 del Cci los herederos para suceder han de sobrevivir al causante y tratar con enorme respeto a la madre desde el momento de la muerte del mismo. Posteriormente uno de los herederos incumple y dice Llagaria “ignoramos si se ha ejercitado o no la acción (no indica cual) pero a efectos de dictamen entenderemos que sí y consiguientemente que Celestino ha perdido su cualidad de heredero”. Añade Llagaria que tal pérdida se produce desde que se dicta sentencia, es decir no se retrotrae al momento de la muerte del causante (repasar los efectos del cumplimiento de las condiciones resolutorias). Celestino es también legatario; ¿pierde también esta condición?, pues parece que no, ya que el legado no estaba condicionado, además en caso de duda las disposiciones limitativas han de interpretarse restrictivamente.
  • Uno de los herederos del punto anterior es menor. ¿Puede su madre aceptar la herencia pura y simplemente, teniendo en cuenta que parece existir un conflicto de intereses? (a la madre le interesa que la herencia sea aceptada para que se le pague la pensión, y uno de los que ha de pagarla es el menor). Dice Llagaria: que el conflicto existe y por ello no debe admitirse una aceptación pura y simple, pero como la madre acepta a beneficio de inventario no cabe duda de que no puede ocasionarse perjuicio al heredero menor, por lo que tal forma de aceptación es admisible (no me convence demasiado).
  • El acrecimiento cuando los beneficiarios han aceptado ya la herencia no requiere nueva aceptación. Cuidado, revisa tu tema.
  • Creo que Llagaria entiende que en el 1006 se sucede al segundo causante, ¿no?. El heredero del heredero estará, en su caso, sujeto a las cargas y condiciones impuestas al heredero por el primer causante.
  • Hacer nota sobre la conmutación del usufructo.
  • Teorías sobre el llamamiento como herederos de los legitimarios: 1.- Teoría de la absorción: la delación hereditaria absorbe a la legitimaria, y en consecuencia el legitimario se convierte, como sucesor del causante, en continuador de su personalidad, y si se le grava la legítima se jode. 2.- De la yuxtaposición: el legitimario recibe la porción libre como heredero, y la legítima como legitimario, en consecuencia esta legítima puede reclamarla libre de gravamen. 3.- De la superposición: la delación hereditaria se superpone a la legitimaria, mientras que la legítima esté satisfecha, ya que en caso contrario el legitimario podrá reclamar lo que le corresponda (es decir según esta teoría el legitimario puede impugnar los actos del causante que perjudiquen la legítima, SI BIEN ANTES DE LA ACEPTACIÓN, pues aceptada la herencia asumen todas las actuaciones del causante). Esta tesis es la que le gusta a Llagaria y conduce, cuando los legitimarios no aceptan el gravamen, a la aplicación del art. 820.3 del Cci. Comentar y ver notas Sergio para pillarlo mejor pues no veo diferencias, más que de concepto, entre las dos últimas teorías (creo además que la segunda dará lugar igualmente a la aplicación del precepto citado).
  • Las disposiciones testamentarias que menguan la legítima se reducen a través de la oportuna reclamación. Si el legitimario acepta se come el gravamen o la disposición que perjudique su derecho.
  • Cuenta corriente conjunta: la disposición de los fondos depositados se rige por lo dispuesto en el contrato. Muerto uno de los titulares se presume, por motivos fiscales dice Llagaria, que los fondos pertenecen por partes iguales a los titulares, de forma que estos libremente solo pueden disponer de su parte del saldo. Particularidades en el caso de gananciales.
  • Aceptación a beneficio de inventario: cuando uno de los herederos acepta de esta forma Llagaria entiende que se han de aplicar los arts. correspondientes del Cci, aunque los demás hayan aceptado pura y simplemente.
  • Inverbank: no se puede utilizar la palabra banco por sociedades que no tengan por objeto la actividad bancaria, por tanto, si, en el supuesto, el objeto no es bancario y la denominación incluye la palabra banco diremos que el registrador denegará la inscripción, y los socios, si quieren inscribir, deberán solicitar otra denominación y proceder al cambio de la misma.
  • Donación con reserva de la facultad de disponer de la mitad del único bien donado: es válida, pues la reserva de esa facultad respecto de una porción ideal de la finca, bien puede equipararse a la reserva de la facultad de disponer “de alguno de los bienes donados”.
  • Ejercicio de la facultad anterior en actos mortis-causa: tal posibilidad no está prevista en nuestro derecho, y la doctrina no lo admite (solo lo admite en actos inter-vivos a título gratuito u oneroso). Cabría sin embargo establecer una previa reversión a favor del donante, por la vía del 641, y estando ya la cosa en poder del donante, Por tanto si no se estipula ese mecanismo (¿sería algo así como decir que revertirá al donante en el instante de su muerte?) la interpretación restrictiva de la reserva (“me reservo la facultad de disponer de la mitad de la finca donada”) nos llevará a entender que solo se puede hacer uso de la facultad reservada por actos inter-vivos, lo que según el TS implica sólo disponer a título oneroso (esto último es discutible). Por todo lo expuesto, la disposición testamentaria en la que se dispone de la mitad del solar, carece de eficacia dispositiva (aunque podría discutirse, sobre todo si el legatario es al mismo tiempo heredero, si constituye un legado de cosa ajena).
  • Construcción de un edificio sobre un solar donado. ¿Qué ocurre si después se revoca la donación?: en principio, el edificio, como cosa accesoria sigue el destino de la cosa principal y el beneficiado por la revocación de la donación, deberá indemnizar al que la sufre; en el caso de que la cosa donada se haya enajenado a terceros, estos deberán quedar protegidos y el donatario deberá restituir el valor de lo donado (art. 645.1). No parece posible que la realización de una edificación, suponga imposibilidad de restituir lo donado ex art. 645.3, pues en este caso el donante se quedaría con el edificio pagando al donatario el precio que tenía el solar al tiempo de la donación (tiene que ser al revés, es decir, el donatario se queda con el solar y paga al donante el valor del mismo)
  • A arrienda a B un campo de naranjas por plazo de un año, y se estipula que al finalizar el año agrícola B, restará de las ganancias los gastos y le entregará a A, la mitad de los beneficios netos. Nos encontramos ante un arrendamiento parciario, regulado en los arts. 101 y siguientes de la LAR. El primero de tales arts. establece que: “Cuando se ceda la tierra a cambio de una participación en los productos que se obtengan de la misma, si el cedente no aporta, además de la tierra…el contrato se considerará como arrendamiento parciario”. Debe tenerse en cuenta que el arrendamiento rústico de la LAR, exige precio o renta; que los arrendamientos incluidos y excluidos de tal ley se regulan en los arts. 2, 6, y 7 de la misma; que la aparcería, presenta características distintas al parciario (art.102 de la LAR); que sería posible que tal contrato constituyera una sociedad civil ex art. 1665 del Cci (de no ser por la utilización de la palabra arriendo, pues aunque los contratos son lo que son, y no lo que las partes digan que son, lo estipulado se aproxima más a un parciario, que a una sociedad civil, que por cierto uno de los escasos objetos que pueden tener, son las actividades agrícolas); finalmente era posible plantearse la existencia en este caso de un contrato atípico o de una aparcería sujeta al Cci (art. 1579), aunque lo que existía era un PARCIARIO.
  • La compraventa es un contrato, no un modo de adquirir el domino. Después de perfeccionada la compraventa el vendedor sigue siendo dueño de la cosa, y el comprador del precio, hasta que no tenga lugar la consumación del contrato, mediante la entrega de lo debido por cada parte, entregas que transmitirán la propiedad de lo entregado al otro contratante. La consumación exige que cada parte cumpla su obligación, y por tanto es posible una consumación total o parcial de la compraventa. El que vende y entrega la cosa ha de ser titular de su dominio y debe tener capacidad para disponer de él, pues en caso contrario no se produce la transmisión de la propiedad de lo vendido. La venta en documento privado no implica entrega de la posesión, sin perjuicio de que la entrega pueda tener lugar por otros medios (por ejemplo entrega de las llaves), y por tanto en principio la venta en documento privado no trasmite el dominio. La venta en escritura pública puede no implicar traditio, si se pacta lo contrario.
  • Traditio instrumental contra traditio material: algunos autores prefieren dar mayor valor a la segunda que a la primera, cuando cada una se realiza a favor de distinta persona. A efectos de dictamen será propietario aquel a quien se hubiera entregado primero la cosa, por cualquier de los dos medios, por lo que el segundo no puede adquirir el domino y estaremos ante supuestos de venta de cosa ajena, no de doble venta.
  • A instituye heredera universal a la sociedad B SL. A es el único socio y su administrador está designado por tiempo indefinido. El administrador puede aceptar la herencia, y surge el problema de si la sociedad puede ser propietaria de sus propias participaciones. En la SL se admite esta posibilidad siempre que se adquieran por sucesión a título universal, si bien es obligatoria la amortización de tales participaciones (si las participaciones adquiridas mortis causa son de una sociedad dominante de la que sucede, han de ser enajenadas). Si se tratara de una SA la situación es similar aunque conviene precisar: que el cargo de administrador tiene una duración limitada, por lo que si transcurre el plazo, y el administrador no acepta la herencia, esta ya no va a poder ser aceptada, pues es imposible la celebración de juntas, ya que, el único socio de la mercantil, que es el testador, está muerto; y que como la SL la SA puede ser propietaria de sus acciones, siempre que las haya adquirido a título universal y estando obligada a venderlas en determinado plazo (si las acciones adquiridas mortis causa son de una sociedad dominante de la que sucede, han de ser enajenadas).
  • La situación del punto anterior, en el fondo es un absurdo y podría dar lugar a la aplicación de los arts. 39 o 745.2 del Cci., y a la apertura de la sucesión intestada de A.
  • Otros datos de interés sobre la situación de los dos puntos anteriores: cuando el causante sea administrador de la mercantil, se paralizan los órganos sociales; si no lo es, solo se paraliza la junta (siendo necesario plantear cuando se menciona a tal paralización como causa de disolución, si ¿hablamos de paralización de los 2 órganos?, ¿o basta con que esté paralizado uno de los 2?. Al hablar la normativa vigente de “resultar imposible su funcionamiento” entenderemos que se refiere a los 2, y por tanto si el administrador no es el causante, y teniendo en cuenta, la limitación de la duración del cargo de administrador en la SA, no podremos hablar de causa de disolución); arts. 270 LSA y 110.3 de la LSRL en materia de nombramiento de liquidadores; arts. 276.2 LSA y 121 LSRL, en materia de destino del patrimonio resultante de la liquidación
  • Para determinar cuando una sociedad es dominante de otra puede recurrirse al art. 42.2 del Cco.
  • Las discriminaciones pueden tener un sentido positivo o negativo y no se pueden establecer ante la ley, pero sí en un negocio jurídico. El testador es libre de dejar lo que quiera a quien quiera y exigirle que cumpla o no una serie de requisitos. El art. 14 de la CE ha de entenderse que exige igualdad ANTE LA LEY, y no puede entenderse que exija tal igualdad en un negocio jurídico particular como el testamento.
  • Ejecución de hipoteca: El art. 688 de la LEC establece en su párrafo tercero que en los anuncios de la subasta se hará constar que las cargas y gravámenes anteriores subsisten y que, por el sólo hecho de participar en la subasta, el licitador los admite y acepta quedar subrogado en la responsabilidad derivada de aquellos. Para mí este artículo es meridianamente claro, y por ello no se porque Llagaria y sus discípulos ven aberrante que el rematante, haya de responder de 1000 millones de deudas cuando la finca vale cinco duros, PUES PORQUE SÍ, PORQUE LO DICE LA LEY CLARAMENTE Y SI NO QUERÍAS RESPONDER PUES NO HABER IDO A LA SUBASTA Y NO TENDRÍAS UNA FINCA DE MIERDA Y UNA DEUDA DE COJONES. A PESAR DE LO TAJANTE DE MIS AFIRMACIONES, VERE QUE DICEN LLAGARIA Y SUS SECUACES Y ME RETRACTARÉ SI FUERE NECESARIO.
  • Cuidado con los bienes heredados por un nieto de su abuelo, porque pueden dar lugar a un 811. Lo digo por que parece que nunca piensas en los abuelos como ascendientes, y solo piensas en los padres que evidentemente no son los únicos ascendientes de los que el descendiente causante de la reserva puede heredar.
  • Cuidado con la expresión “los únicos” del 837.2.
  • Para que un bien se inscriba en el Registro como privativo hace falta prueba documental pública art. 95.2 del RH. Por tanto la mera aseveración o confesión de la privaticidad (que evidentemente produce plenos efectos frente al confesante) del precio por parte del consorte, da lugar a que el bien se inscriba como privativo por confesión. La prueba documental puede resultar de la presentación de una escritura de donación de cierta cantidad de dinero (por supuesto suficiente para el pago) por alguna persona (cuidado en el caso de que fuera el propio cónyuge) al que pretende acreditar el carácter privativo del precio pagado por el bien que se pretende inscribir en el Registro, SI BIEN, será necesario que el dinero se quede en la mesa del notario y que a continuación se otorgue la escritura por la que se adquiere el bien que se pretende inscribir y que evidentemente ostentará carácter privativo (art. 1346.3), entregándose en presencia del notario el dinero donado al transmitente de la finca. El mismo resultado se conseguiría si se vende una finca privativa, la pasta se queda delante del notario, e inmediatamente se otorga otra venta por la que el cónyuge vendedor en la primera compra una finca, empleando el dinero de la primera venta que en presencia del notario se entrega al comprador de la segunda escritura otorgada.
  • El Banco A concede a B, casado en gananciales con C, un préstamo personal.
  • No olvides la existencia de los arts. 142 y siguientes en materia de alimentos, y que incluyen entre tal concepto el derecho de habitación, que imagino, no ha de confundirse con el derecho real de habitación.
  • Celebración de Juntas antes de la inscripción (junto a la nota que ahora transcribo, tengo otra, también de Llagaria, pero hecha en torno a 1987): -En el caso de que la personalidad se adquiera con la escritura no hay problema, y es posible la celebración de Junta Universal en la que, una vez fijado el orden del día, se podrán adoptar acuerdos sobre los asuntos que figuren en tal orden, CON LAS MAYORÍAS NECESARIAS PARA CADA CASO (¿y las demás modalidades de Junta no son posibles?). –Si optamos por lo contrario, al no haber surgido la sociedad, los socios no pueden constituirse en Junta Universal y lo único que pueden hacer es modificar el contrato social por unanimidad.
  • Aumento de capital antes de la inscripción: si seguimos la tesis moderna, no hay problema (Junta Universal, orden del día, en el que figure la propuesta de aumento, y aprobación por mayoría necesaria), pero si seguimos la segunda nos encontramos ante una modificación del contrato social que exige unanimidad. Además si seguimos esta tesis cabe añadir, y paso aquí de lo que dice Llagaria, que surge el problema de la obligatoria inscripción del acuerdo de aumento y su ejecución (supongo que este mismo problema surgiría en otras materias que exijan inscripción, y me parece a mí que este problema también se nos presenta en caso de que sigamos la tesis moderna).
  • Recuerda que cuando alguien compra una finca sujeta a un pacto de retro (retracto convencional) impuesto por el que transmitió la finca al que le vendió a él, el comprador la adquiere mordida por el retracto. Si el segundo vendedor (o primer comprador según se mire) la inmatricula podrá hacerse uso del retracto contra él porque el inmatriculante no está protegido, y con independencia de que figure el pacto en el registro (esto no es tan claro como lo dice Llagaria). Si el segundo comprador también inscribe no estará protegido si lo hace durante la suspensión de la fe pública o después, si en este caso figura el pacto en el registro.
  • La declaración de fallecimiento produce la disolución del matrimonio, ya sea este civil o religioso. Si el declarado fallecido reaparece o se prueba que no ha muerto (ya sea el matrimonio civil o religioso) : la disolución subsiste, y si el no desaparecido contrajo nuevo matrimonio, este subsiste.
  • Siempre que en un dictamen se plantee una situación de este tipo deben señalarse cuales son los efectos puramente civiles obviando totalmente los que produzcan las normas de la confesión religiosa con arreglo a la cual se haya contraído el matrimonio.
  • ¿El art. 196.2 del CCi. se aplica sólo a los herederos, o también al cónyuge por lo que reciba en la liquidación de los gananciales?. Parece que Llagaria en el dictamen de EVARISTO y YOLANDA defiende la segunda opción. No lo veo nada claro. COMENTAR.
  • ¿Que carácter tienen los actos realizados en contra de tal art.?. Llagaria habla de ineficacia en el dictamen antes citado. Señala Sergio que ese art. recoge una prohibición legal de disponer cuyo incumplimiento genera tal ineficacia (realmente podría hablarse de nulidad de pleno derecho, pero hablar de ineficacia siempre resulta menos conflictivo salvo que haya que mojarse, en cuyo caso habrá que optar, supongo, por la nulidad de pleno derecho del acto realizado en contra de la prohibición).
  • Derecho de adquisición preferente de PS en caso de transmisión mortis-causa. ¿Quid si el heredero es socio?. En definitiva se trata de una cuestión de interpretación de la cláusula que establezca tal derecho, pues si los socios querían únicamente evitar que no ingresara un extraño no se aplicaría, pero si deseaban mantener su cuota de participación se aplicará (no obstante entiendo que si hay un solo heredero y este es socio tampoco se aplicaría la cláusula porque la participación se mantendría igual tras la entrada del heredero en la sociedad).
  • Concurrencia física o jurídica a los efectos de determinar la legítima de los ascendientes y el cónyuge en caso de que renuncien los primeros o el segundo. Puede sostenerse que basta la concurrencia física y que la renuncia no varía lo que han de percibir, o que es necesaria una concurrencia jurídica y entonces la renuncia varía lo que se percibe. La misma problemática se plantea en caso de incapacidad sucesoria. En esta materia ha de tenerse en cuenta el art. 809 que simplemente habla de concurrencia y que puede interpretarse en el sentido de que exige la física en cuyo caso la renuncia no varía lo que corresponde a los legitimarios, o en el sentido de que exige la jurídica en cuyo caso ocurre lo contrario. También el 989 que juega a favor de la variación pues si solo se necesita la concurrencia jurídica como la repudiación produce efectos retroactivos es como si jurídicamente no hubiesen concurrido nunca aunque físicamente tal concurrencia exista, EN RESUMEN ESTE PRECEPTO ES UN argumento para decir que lo que se ha de valorar es la concurrencia jurídica y no la física.
  • Para presumir la buena fe pueden citarse los arts. 434 y 1950 del Cci.
  • La preterición intencional y la desheredación injusta producen los mismos efectos (atribuyen al preterido o desheredado la legítima estricta).
  • Creo que si concurre una preterición errónea y otra intencional, se aplican las normas de esta última, que generan la apertura de la sucesión abintestato (duda: parece ser que podemos mantener las mejoras a título de herencia, pero ¿como va a ser esto posible si hemos anulado la institución de heredero?).
  • Cuidado con las renuncias hereditarias que pueden dar lugar a reservas. Si no me equivoco han de suponer aceptación. Confirmar. Confirmado. Cuando la renuncia implica aceptación, los beneficiarios han de aceptar lo que adquieren por la renuncia, pues nadie adquiere nada en contra de su voluntad.
  • Recuerda que la solidaridad no se presume.
  • 227 del RH. Comentar con ejemplo. ¿Cuando pueden ser dos cargas simultáneas?.
  • A los efectos de hipotecas unilaterales hay que tener en cuenta los arts. 141 de la LH y 237 del RH. Hacer nota. El requerimiento de tales arts. ha de hacerlo el propietario (¿?) de la finca que se grava, pero ¿puede admitirse que lo haga el titular de otro derecho real?. Comentar porque Llagaria dice que si, pero no entiendo el porque.
  • Si se divide una finca hipotecada la DGRN estima que sin distribución de la responsabilidad o sin carta de pago, no es posible una cancelación parcial de la hipoteca respecto de alguna de las fincas resultantes de la división, SALVO QUE TRAS LA DIVISIÓN TODAS LAS FINCAS SIGAN PERTENECIENDO AL MISMO DUEÑO (y porque en caso contrario se estaría agravando la responsabilidad de los propietarios de las demás fincas resultantes de la división). Llagaria critica el criterio de la DG porque todo acreedor puede renunciar a su garantía y añade “claro que según la DG se trata de una renuncia en perjuicio de tercero civil: los titulares de las demás entidades que queden gravadas tras la división y ulterior cancelación parcial de la hipoteca”.
  • NOTA EL TERCERO CIVIL ES EL QUE NO ES PARTE NI HEREDERO DE PARTE.
  • Si se trata de una hipoteca unitaria el acreedor no podría renunciar a su derecho sobre alguno o algunos de los pisos o locales del edificio, salvo que se distribuya la responsabilidad hipotecaria. Para esta distribución es necesario el consentimiento del acreedor y el de los titulares de todos y cada uno de los departamentos del edificio en su conjunto. No olvides que puede hipotecarse todo un edificio con distribución ab initio de la responsabilidad, y siendo así aplicaremos el punto anterior. Como en el supuesto concreto el acreedor ya había renunciado dice Llagaria: es dudoso que la renuncia sea eficaz si está hecha en perjuicio de terceros (los titulares de los demás departamentos).
  • Si en la partición no comparece un heredero conocido la partición es ineficaz; si no comparece un heredero desconocido, sea o no legitimario, hay preterición de un heredero en la partición, y aplicaremos el 1080.
  • ¿A que clase de nulidad se refiere el 1081?.
  • Llagaria: Se admite que los legatarios de parte alícuota tienen derecho a intervenir en el inventario y en el avalúo de los bienes hereditarios, pero no pueden, según doctrina mayoritaria, discutir la composición de su lote, AUNQUE TIENEN DERECHO A QUE SE LES PAGUE CON BIENES DE LA SUCESIÓN, NO SIENDO, EN PRINCIPIO, POSIBLE PAGARLES CON DINERO EXTRAHEREDITARIO. La nueva LEC les permite promover el juicio de testamentaria.
  • Si los herederos son menores la formación del lote, si no se ha promovido juicio de testamentaría, es competencia de los representantes y como en este caso puede ser necesaria la aprobación judicial de la partición, el juez deberá calificar la valoración y el contenido de los lotes, incluyendo, si hubiera legatarios de parte alícuota el lote de estos en tal calificación.
  • Cuidado con la renuncia de los padres en nombre de los hijos a un derecho de suscripción preferente, porque si bien pueden hacerlo ex 166, si ellos son socios es necesario nombrar un defensor judicial (salvo que uno de ellos no sea socio). En el dictamen de Menin Llagaria no dijo lo mismo, como observarás más adelante.
  • La conmoriencia a efectos prácticos (por ejemplo a efectos de SV) equivale a una premoriencia y excluye como esta la capacidad sucesoria ex art. 758 del Cci.
  • En SA basta la presencia de todos los socios para la celebración de JU, por lo que si un socio se marcha a mitad de la reunión nos hemos quedado sin JU y solo lo habrá sido hasta ese momento. En limitadas es necesario que todos estén presentes, y que una vez que lo estén determinen el orden del día. Esta circunstancia parece dar a entender que una vez iniciada la Junta, y establecido el orden del día, si un socio se va, se podrá votar sobre los asuntos del orden de día (siempre que haya mayoría suficiente para ello). Comentar.
  • Si la sociedad adquiere PJ antes de la inscripción y comienzan antes de ella las operaciones sociales los socios responden ilimitadamente de ellas.
  • La DGRN admite la inscripción de inmuebles a nombre de todos los socios integrantes de una sociedad en formación (cuando se inscribe la sociedad se hará contar en el RP por medio de nota al margen). También señala que tras la EP y antes de la inscripción los socios constituyen una comunidad especial; a esta comunidad corresponden las facultades dispositivas sobre los bienes aportados, que ya no corresponden individualmente a los socios aportantes. Cuidado.
  • Tras la venta de una finca, como consecuencia de una reparcelación urbanística aumenta su valor. En casos como este puede decirse que cabría la posibilidad de aplicar las normas sobre resolución o revisión del negocio por alteración de las circunstancias (¿cláusula rebus sic stantibus?), aunque las acciones que pudieran ejercitarse difícilmente prosperarían, ante la existencia de numerosas dificultades probatorias.
  • El art. 1227 no implica que los documentos privados sin fecha fehaciente sean ineficaces en los dictámenes. Llagaria aconseja que si no se dan las circunstancias de tal precepto digamos que se ha podido probar su eficacia por otros medios, salvo que claramente se esté buscando que el documento privado no sea eficaz. Es algo lioso lo que dice pero lo entiendo.
  • Doy poder a B, para que venda a C una finca concreta por un precio también concreto. Luego B se la vende a otro. En este caso es necesaria mi ratificación (aunque me la haya vendido en mejores condiciones), y también lo es si se vende a C por menos precio; no es necesaria la ratificación si se vende a C, por más precio.
  • Para que hablemos de donación propter nupcias, la donación ha de ser anterior al matrimonio (art. 1336 del Cci).
  • El matrimonio no restringe la capacidad aunque hace surgir una serie de limitaciones de índole personal (arts. 46, 96 o 1320. Estos dos últimos limitan las facultades dispositivas sobre bienes propios) y patrimonial (arts. 1423, 1433, 1442 y los relativos a la conservación de los bienes gananciales). Tales limitaciones producen efectos especiales, pero no impiden los actos de disposición (¿?).
  • Según Llagaria, evidentemente, de las obligaciones derivadas del contrato celebrado por uno solo de los cónyuges responderá éste ex 1911. No obstante en algunos casos las obligaciones pueden hacerse efectivas contra los bienes gananciales (art. 1365 del Cci) e incluso es posible que se hagan efectivas contra el patrimonio del otro cónyuge (art. 1319) (en los demás casos quien celebró el contrato responde con su propio patrimonio del que forman parte los bienes privativos y la parte que le corresponde en la SG). Pero esto (lo del 1365 y el 1319) no significa que el otro cónyuge sea deudor, sino que en determinados supuestos pueden ciertos acreedores dirigirse contra todos los bienes gananciales e incluso contra los privativos del cónyuge no deudor, PUES UNA COSA ES QUE RESPONDAN LOS BIENES Y OTRA QUE SE SEA DEUDOR (Llagaria señala que tampoco es deudor el fiador). Hemos de recordar que un cónyuge por sí solo se obliga a sí mismo, que la SG no tiene PJ y que el Cci veta que un cónyuge se atribuya la representación del otro sin que le haya sido conferida. Me dice JL que esto es lo que dice Ventoso si bien Llagaria cree que cuando un cónyuge pide prestado y compra, responde privativamente y compra privativamente (Ventoso diría que responde privativamente y compra ganancial). Comentar.
  • ¿Puede el casado bajo gananciales comprar con condición resolutoria expresa?. ¿Se aplica a este supuesto la doctrina de la DG sobre venta pluscuamperfecta e imperfecta?. Comentar.
  • “Por ministerio de la ley” (art. 9.8): puede entenderse referida esta expresión a derechos legitimarios exclusivamente o a estos y a los derivados de la sucesión abintestato. Llagaria se inclina por la primera opción. ¿Quid con los derechos del cónyuge no sucesorios estricto sensu como el any de plor?, pues que según Llagaria se siga una u otra interpretación han de respetarse.
  • “Lego a F, B, y C mis tierras en Portugal”: en este legado serán los legatarios los únicos encargados de repartirse las tierras legadas, previa entrega de las mismas por el heredero. Si uno de los legatarios vende sus derechos: esta aceptando; el heredero no podrá ejercitar el 1067, pues el legatario no es heredero, ni el de comuneros, porque no forma parte de la comunidad; además los colegatarios tienen retracto de comuneros. Si uno de los colegatarios tras la venta renuncia a su derecho los términos del supuesto serán fundamentales para determinar, teniendo en cuenta el 989, si el que vendió su derecho, vendió un tercio de lo legado o la mitad (en el primer caso se habría dicho vendo un tercio y en el segundo vendo mis derechos). Ten en cuenta que si un colegatario dona, esta aceptando y no hay retracto por tratarse de enajenación gratuita.
  • El legado anterior es específico por razón de la ubicación de los bienes legados, y genérico porque se desconoce exactamente cuales son.
  • Los bienes legados específica y determinadamente no forman parte de la CH aunque estén en la sucesión, ya que no pertenecen a los coherederos. Su dominio pertenece a los legatarios, pero está afecto al pago de las deudas de la herencia; si esta se acepta a beneficio de inventario la entrega no será posible hasta que se pague a los acreedores; si se acepta pura y simplemente se plantea el problema de la responsabilidad de los herederos en este caso y también la de los legatarios respecto de los acreedores (repasar tema).
  • ¿Es posible una SV tácita?. Comentar. Esta cuestión se la plantea Llagaria en un legado de parte alícuota a favor de tres personas en el que la cuota de cada legatario no es la misma. En este supuesto aplica el art. 779 del Cci.
  • Los legatarios que no lo sean de cosa específica y determinada ostentan un derecho de crédito contra la herencia.
  • Legado del ajuar doméstico a favor del viudo. Este legado no es un legado de cosa propia del legatario, pues el ajuar es de ambos cónyuges y simplemente pertenece el supérstite por ministerio de la ley, por lo que se trata de un legado legal cuya constatación en el testamento es superflua pues su objeto lo adquiere el viudo por la ley, y no por el título sucesorio.
  • El acrecimiento en la mejora: existen dos STS que lo niegan, frente a una resolución de 1959 que lo admite, si se cumplen los requisitos de los arts. 982 y 983. Llagaria parece inclinarse por la DG. A favor del acrecimiento puede alegarse que la mejora es libre disposición entre los descendientes (y el art. 985 del Cci habla de tercio de libre disposición) y es legítima frente a extraños, y también que si se permite que la mejora pueda ser gravada y sujeta a SF, que es lo más, no puede negarse el acrecimiento, que es lo menos.
  • El TS considera que aunque el Cci se refiere como causa de desheredación a las injurias de palabra son más graves las que se hacen por escrito y por ello esta clase de injurias también constituyen causa de desheredación. El 857 según el TS atribuye la legítima estricta (lo mismo ocurre con el 761, aunque no sé si esto lo dice el TS). ¿Priva la desheredación de derechos en la sucesión intestada?, pues se discute (comentar con ejemplo).
  • Según la mayoría de la doctrina no es válido ex art. 30.1 de la LSRL el pacto por el que se liberaliza totalmente la transmisión de las PS (pues el precepto parece imperativo).
  • Un padre dona a su hija 500 millones de pesetas. La hija los invierte en acciones que al morir el papá valen 1000 millones. Lo colacionable son los 500 millones, y dice Llagaria que si la donataria no quiere colacionar deberá renunciar a la herencia, circunstancia que no impide la reducción de la donación si fuere necesaria (¿?).
  • El 812 y las deudas de la herencia del donatario.
  • Del 812 resulta que los actos del donatario son válidos y han de mantenerse, sin perjuicio de los derechos del donante. La responsabilidad derivada de los actos del donatario es imputable a sus herederos, no al donante. Si el donatario arrendó la finca el donante recupera el domino, pero ha de respetar el arriendo. Si la aportó a una sociedad civil (¿y si es mercantil?) puede entenderse que el donante se subroga en la posición del donatario en la sociedad, pues la aportación a sociedad cabe en el concepto “permutó o cambió”. Si se donó un solar, y el donatario edificó, parece que revertirá el conjunto, aunque por analogía podría aplicarse el 783.2 del Cci en beneficio de los herederos. ¿Los frutos de los bienes reversionados están sujetos a reversión?.
  • Es posible sostener que en la reversión el donante readquiere automáticamente, que readquiere si acepta (existiendo 1006 si muere sin aceptar o repudiar) o que al atribuir el 812 un derecho personalísimo ha de ser reclamado, y si el ascendiente muere sin reclamar no hay reversión, ni por supuesto 1006. La segunda es la tesis de Llagaria.
  • En caso de que se legue un solar y luego el causante edifique, ¿hay revocación ex art. 869.1 del Cci?. La mayoría de la doctrina y la ley catalana entienden que sí. Puede decirse que para que la transformación revoque ha de ser realizada por el testador, pues si la realiza un tercero el legatario tiene derecho a recibir la cosa como se encuentre (art. 883) tras la transformación (por ejemplo así ocurriría en caso de que se legue una finca que luego se vea afectada por una concentración parcelaria).
  • ¿Qué ocurre si el causante recupera la cosa enajenada como consecuencia de la resolución de la CV?. ¿Y si es por pacto de retro? Al respecto de estas dos cuestiones dice SERGIO que el pacto de retro es equiparable a la condición resolutoria y por tanto señala que vendida la cosa con CR o pacto de retro el legado se revoca (en contra podría decirse que esta venta, supongo que la que se hace con CR, es siempre revocatoria), si bien recupera su eficacia el legado si se readquiere por cumplimiento de la condición o ejercicio de la facultad de retraer. Comentar.
  • ¿Qué ha de entenderse por enajenación a efectos del 869?. Puede sostenerse que para que opere tal precepto es necesaria la transmisión del dominio o que basta que se realice un acto enajenativo capaz de transmitirlo. En realidad el problema es determinar si el 869 opera por razones objetivas (efectiva transmisión) o subjetivas (intención de transmitir). Esta última tesis prevalece según Llagaria aunque pueden sostenerse las dos. Comentar.
  • Según la R.D.G.R.N de 20 de noviembre de 1972, el exceso de cabida no es más que un aumento de la superficie registrada, pero no implica inmatriculación, pues la finca ya constaba en el RP.
  • Cuanto se pretenda constatar una disminución de cabida si existe un tercero que puede resultar perjudicado será necesario su consentimiento. La constatación de la disminución puede acceder al RP mediante cualquier título relativo a la finca.
  • Ten en cuenta que si se presenta en el RP una escritura por la que se pretenda constatar un aumento de cabida, una segregación en la finca que cuente con la superficie aumentada y una ulterior venta de lo segregado, SI SE DENIEGA LA CONSTATACIÓN DEL AUMENTO será posible inscribir lo demás SIN TENER EN CUENTA EL AUMENTO (por ejemplo la finca con el aumento tiene 1000 metros, y sin él 900; la segregación es de 300 y por tanto tras la segregación y venta surgen dos fincas una de 600 y otra de 300). Sería distinto que se pretendiera constatar un aumento y vender luego toda la finca, porque aunque el aumento no se constatara, la finca se habría vendido en su totalidad (en nuestro ejemplo el nuevo titular tendría una finca de 900). ¿Me explico?.
  • Celebración de Juntas antes de la inscripción: puede sostenerse que si la sociedad no tiene PJ, no es posible la celebración de Juntas; también y no reconociendo la PJ es posible admitir la celebración de Juntas pues hasta la inscripción pueden ser necesarias ciertas actuaciones que exigen el acuerdo de la Junta y ya que la jurisprudencia ha considerado que el otorgamiento de la EP de constitución conlleva un muchos casos la celebración de la primera Junta de la sociedad; por supuesto si reconocemos PJ no hay ningún problema.
  • Representación en las Juntas: especial referencia a la representación en la JU. ¿Es posible que el representante sea PJ? (según Llagaria no).
  • Cláusula estatutaria por la que se deniega la representación en las Juntas: comentar su admisibilidad respecto de la representación voluntaria, porque EN CASO DE REPRESENTACIÓN LEGAL ES CLARO QUE TAL CLÁUSULA NO ES ADMISIBLE.
  • Normas aplicables a la sociedad en formación. Si es irregular parece claro cuales son, si bien no está claro desde cuando se aplican (o más bien si cabe o es posible una aplicación retroactiva).
  • En la comunidad romana cada comunero ostenta un derecho de naturaleza real sobre la cosa y puede transmitir el dominio que ostenta sobre su cuota, aunque no la cosa en su totalidad. A y B son cotitulares de una cosa. A muere y deja dos herederos: 1.- si los dos coherederos antes de la partición venden la mitad indivisa de la cosa, B podrá ejercitar el retracto de comuneros. 2.- si la venden después de la partición ocurre lo mismo. 3.- si B vende antes de la partición, la comunidad hereditaria tiene derecho al retracto de comuneros (es discutible que uno solo de los herederos pueda ejercitar el retracto, alegando el beneficio de la comunidad; en contra podría alegarse que uno solo de los coherederos no puede ejercitarlo si entendemos que la comunidad hereditaria es una comunidad más bien germánica, pues de ser así cada coheredero ostenta un derecho sobre la herencia en su conjunto, pero no sobre bienes concretos de la misma). 4.- si uno de los coherederos vende su derecho hereditario, B no podrá ejercitar el retracto de coherederos pues evidentemente no es coheredero.
  • En la comunidad de gananciales cada cónyuge es titular de una mitad de la comunidad, aunque no puede transmitirla hasta su extinción; antes de esta la transmisión de bienes concretos se rige por el Cci. A y B están casados en gananciales. A muere y en su herencia se incluye su patrimonio privativo y la mitad del patrimonio ganancial. Confluyen por tanto dos comunidades la comunidad post-ganancial y la comunidad hereditaria. Si el viudo vende su mitad de gananciales a persona que no forme parte de la comunidad post-ganancial tiene el otro cotitular de tal comunidad derecho al retracto de comuneros. Si los herederos del muerto venden su parte en la comunidad post-ganancial el viudo tiene derecho al retracto de comuneros, pero no tendrá el de coherederos, pues no forma parte de la comunidad hereditaria. Tampoco tendrá el viudo retracto de comuneros si se vende un bien de la comunidad hereditaria que no perteneciese a la SG, y por tanto si la comunidad hereditaria vende un bien que no perteneciese a la SG, el viudo tampoco gozará de tal derecho. Confirmar.
  • A y B están casados en gananciales. A hereda a C y compra a D que también es heredero de C, su parte en la herencia utilizando dinero ganancial. Según Llagaria lo adquirido es ganancial (obvio) y A podría ejercitar frente a su SG el retracto de coherederos, pues es coheredero y se ha vendido a un extraño (la SG). Comentar.
  • A y B están casados en gananciales. C es heredero de D. A compra a C su derecho hereditario. Comentar a efectos de retractos. Sin más datos no parece que haya nada de nada.
  • En la comunidad hereditaria cada coheredero ostenta un derecho real sobre la herencia que puede transmitir, pero para transmitir bienes concretos se necesita el consentimiento de todos pues en conjunto agotan las facultades dispositivas de ese bien.
  • Si un legatario de cosa específica y determinada vende su cuota a un colegatario o a otra persona, los herederos no tienen ninguna clase de retracto (pues no son ni comuneros, ni los legatarios coherederos). Sin embargo el colegatario podrá ejercitar el de comuneros. SERGIO en sus notas dice que si el colegatario no lo ejercita lo podrán ejercitar los herederos pues como los legatarios forman parten de la comunidad real. VER TEMA SERGIO.
  • Si un coheredero vende a un extraño su cuota, los demás tendrán el 1067, pero tal derecho no corresponde al legatario de parte alícuota, pues aunque son cotitulares de la comunidad hereditaria real, no lo son de la personal, y para ejercitar el 1067, lo fundamental es formar parte de la comunidad personal. Si un legatario de parte alícuota vende su cuota a alguien que no sea colegatario, los colegatarios tendrán derecho al retracto de comuneros, Y SI NO LO EJERCITAN los integrantes de la comunidad hereditaria personal, como cotitulares de la real podrán ejercitar ese mismo retracto, no el de coherederos porque no lo son (si hubiese otro legado de parte alícuota, ¿quid iuris?). CUIDADO CON TODO ESTO PUES DICE SERGIO: esta opinión es discutida pues hay quien considera que el retracto de coherederos es una modalidad del de comuneros y por ello podría ser ejercitado por el legatario de parte alícuota, SI BIEN SOLO CUANDO LOS COHEREDEROS NO LO HAGAN, PUES la preferencia de los coherederos se desprende del 1067 y de la voluntad del testador (el problema se plantea también a la inversa). VER TEMA SERGIO.
  • Si los legitimarios son herederos forman parte de la CH, con todas sus consecuencias en materia de retractos, sino no son herederos sino legatarios normales o de parte alícuota, aplicaremos lo expuesto en puntos anteriores; podemos decir que la condición de legitimario no condiciona en nada lo expuesto.
  • Teorías sobre la delación a favor de los legitimarios que hayan sido instituidos herederos: 1.- Teoría de la absorción: la delación voluntaria absorbe la legitimaria, y por ello los legitimarios han de pasar por todo lo que el testador haya hecho en vida. 2.- Teoría de la yuxtaposición: según ella el legitimario percibe parte de su atribución como tal, y la otra como heredero libre. 3.- Teoría de la superposición (mayoritaria): la delación voluntaria se superpone a la legitimaria, en tanto en cuanto el interés del legitimario esté satisfecho. Si no lo está NO pierde las acciones que le corresponden como tal legitimario para impugnar los actos que el testador haya realizado en fraude de sus derechos. Comentar las consecuencias prácticas de esta cuestión. ESTÁ REPETIDO VER LLAGARIA-1.
  • La interpretación del testamento se ha de hacer teniendo en cuenta la voluntad del testador al tiempo de su otorgamiento, si bien como el testamento produce sus efectos al morir el testador las consecuencias de tal interpretación serán las que correspondan a este momento de su muerte. Ten en cuenta siempre que el testador normalmente ha podido cambiar su testamento y si no lo hace es porque no quiere hacerlo.
  • A es heredero de B, y C legatario de parte alícuota del propio B. B es heredero de D. Este muere y luego lo hace B sin aceptar o repudiar. Si A acepta ambas herencias, ¿para calcular lo que C recibe se tiene en cuenta solo la herencia de B, o también la de D?. Llagaria dice que ambas.
  • En una sustitución vulgar la expresión “en defecto” ¿que casos comprende?. Comentar, pues es planteable que solo incluya la premoriencia.
  • No te olvides del 82 del RH en materia de sustitución. Ver Greg-2.
  • Recurriendo por analogía al art. 1029 del Cci (y a los demás en materia de aceptación a beneficio de inventario) podemos señalar que cuando tras la partición aparecen nuevos acreedores podrán reclamar por el siguiente orden contra: los herederos que responden ilimitada y solidariamente, los legatarios de parte alícuota, y los demás legatarios (ni estos, ni los anteriores tienen una responsabilidad estricto sensu, por lo que está obligados a devolver los bienes legados a la masa, para su entrega a los acreedores). Si los legatarios han enajenado, sólo podrá reclamar el acreedor el importe de lo obtenido. ME QUEDAN DUDAS respecto de la responsabilidad antes de la partición, y también para el caso de entrega anterior a la partición, y en materia de contra quien se dirige el acreedor en todos los casos.
  • Puig Brutau: los acreedores del causante son preferentes a los legitimarios, y éstos, a su vez, son preferentes a los herederos y a sus particulares acreedores.
  • ¿El legitimario preterido puede reclamar al heredero el pago en bienes de la herencia?.
  • Ten en cuenta que en Cataluña se permite al emancipado ser administrador de sociedades, si tiene el consentimiento de sus padres.
  • El 36 según JL.
  • La condición en el dictamen de la Coca-Cola Light planteaba: 1.- El posible efecto retroactivo del cumplimiento de una condición resolutoria. 2.- Si tal condición era o no ineficaz en cuanto a la legítima de la viuda y 3.- Que ocurre con los frutos que la viuda hubiera ya percibido en caso de cumplimiento de la condición. Paso de Llagaria porque mete un rollo de cojones, y no hay quien le siga su razonamiento.
  • SF y legítima: existen dos posiciones. La mayoritaria que señala que en la legítima estricta no caben sustituciones y la de Llagaria que según dice él mismo es totalmente incorrecta Y POR TANTO NO SE PUEDE MANTENER EN UN DICTAMEN AUNQUE SE PUEDE APUNTAR, que entiende que el legitimario puede aceptar la sustitución o no aceptar y reclamar ex 815. Sobre esto habrá que discutir.
  • Ver una resolución de 1978 sobre opción y segregación, que señalaba, más o menos, que el beneficiario no puede por sí solo segregar y adquirir un trozo de tierra, a pesar de haberse así estipulado.
  • Preferencia entre opciones: si es un derecho real la preferencia se determina por la fecha de inscripción y en su defecto por la de concesión. Si es un derecho personal, y a pesar de que los derechos personales son compatibles y no se subordinan entre sí habría que tener en cuenta las normas del concurso (art. 1924 del Cci), las de doble venta y las cuestiones relativas a la fehaciencia de los documentos (y por supuesto valorar adecuadamente la entrega de la posesión o la inscripción de la opción). Puede en este caso llegarse a la conclusión de que en los derechos personales se gradúan sobre todo cuando se trata de derechos personales que llevan aparejada alguna facultad sobre una cosa (como ocurre en la opción y el arriendo).
  • 762. El indigno queda excluido de la sucesión cuando se ejercita la acción del 762 y recae sentencia firme que le excluye y por tanto NO es excluido AUTOMÁTICAMENTE. Cuidado con el plazo, porque si este ha transcurrido el indigno sucederá. Ten en cuenta que el 762 se aplica a la indignidad (pues el 756 dice “son incapaces de suceder por causa de indignidad” y también a la incapacidad relativa). VER 752.DOC.
  • 761. ¿A que atribuye derecho?.
  • ¿La indignidad opera en la intestada?. Ver tema. Llagaria sostiene que sí ex 914. Comentar.
  • ¿La SF implica la SV?: SIN DUDA ALGUNA.
  • El pacto de vencimiento anticipado de la obligación por impago de cuotas se admite (aunque puede haber excepciones) tanto en el caso del 1504 (¿siendo expresa la condición, o también si no lo es?), como en las hipotecas.
  • El pacto que está totalmente prohibido es el de readquisición o adquisición automática de la propiedad por impago de parte o de la totalidad del importe de la obligación garantizada. En este caso estamos ante el pacto comisorio que se prohíbe en los arts. 1858 (a contrario sensu), 1859 y 1884. La jurisprudencia declara nulos absolutamente (cuidado porque respecto de una hipoteca el préstamo subsistiría y produciría sus efectos) todos los negocios en que ve atisbos de tal pacto, y por ello no admite el pacto de retro en garantía o la opción de compra en garantía. La DGRN ha afirmado que el registrador no calificará la finalidad del pacto, solamente su existencia. Ver tema de garantías atípicas.
  • La preterición de un póstumo es no intencional si el padre ignoraba el embarazo de la mujer al tiempo del fallecimiento. ¿Y la del superpóstumo?.
  • Cuando la preterición dé lugar a la apertura de la sucesión abintestato, las normas de esta pueden modalizarse por la voluntad del testador según Llagaria. Por ello digo yo que sería posible mantener las mejoras a título de herencia en caso de errónea de alguno de los hijos o descendientes. Por cierto la referencia a las mejoras del 814.1 ¿incluye las ordenadas a título de herencia?, ¿o la diferencia entre las referencias a la mejora del 814, pone de manifiesto precisamente que ha de seguirse el criterio de Llagaria?.
  • El 814.3, EVIDENTEMENTE, solo se aplica a favor de descendientes.
  • Interpretación del término “herencia” del 814.3: se refiere a la legítima (y supongo que se podrá discutir si a la larga o a la corta), se refiere a la institución de heredero, o se refiere a todo lo dejado por el testador al ascendiente no preterido.
  • Lo hecho por los padres vulnerando el 166.2 es un negocio jurídico incompleto.
  • 3: la doctrina considera que la falta de reinversión no afecta al adquirente, si bien el incumplimiento de la obligación de reinvertir, que es imputable a los padres, permite a los hijos exigir a los padres responsabilidad.
  • La vulneración del 271.4 genera un negocio incompleto. ¿Y también ocurre lo mismo en los demás casos del 271?. La vulneración del 272 genera también un incompleto.
  • Si dos hermanos están representados por un mismo tutor podría evitarse el conflicto adjudicando por mitad todos los bienes de la herencia.
  • Conflicto 272-1060: el 1060 prevalece porque es posterior (si bien y esto es cosa mía solo su segundo párrafo, el primero es anterior). Frente a esta tesis puede mantenerse lo contrario por ser el 272 norma especial (así opina la doctrina mayoritaria, mentira según JL, la doctrina mayoritaria opina lo contrario). La nueva LEC nada señala, a diferencia de la anterior (¿qué decía?). El incumplimiento del 272 genera un incompleto. También hay quien señala que el 1060 se aplica a los titulares de la PP, pero no a los tutores (doctrina mayoritaria. Me imagino que JL dirá que la doctrina mayoritaria opina lo contrario).
  • Lo realizado sin intervención del DJ es un negocio incompleto.
  • Instituyo heredero a mi hijo Miguel sustituido vulgarmente por mi buen amigo Luis. Miguel premuere y deja un hijo llamado Plácido. Por aplicación del 814.3 Plácido pilla dos tercios y Luis uno por efecto de la sustitución.
  • Instituyo heredero a mi hijo Miguel sustituido vulgarmente por mi nieto Plácido. Miguel premuere. Plácido no. En este caso es como si el testamento directamente dijera instituyo heredero a mi nieto, pues la SV genera un llamamiento directo. Entiendo que en esto caso no aplicamos realmente el 814.3.
  • Cuando el propietario de un edificio vende un departamento, imperativamente surge la PH, porque en nuestro derecho no es posible que un edificio pertenezca a diferentes personas sin PH (algunos autores hablan de PH de hecho o situación de prehorizontalidad mientras que formalmente no se haya constituido la PH). Podría decirse que la enajenación aislada de un departamento solo es posible a través de la PH, es decir, entendiendo que tal enajenación hace surgir la PH. En suma aunque la constitución de la PH parezca potestativa no lo es en realidad.
  • Comentar: según Llagaria para adquirir la propiedad de lo edificado en un solar, si bien no es necesaria la obra nueva, si que es necesaria la oportuna licencia, la dirección de la obra por técnico competente y la constitución de los seguros que ordena la Ley de la Edificación.
  • El legitimario que sea legatario debe intervenir en las operaciones particionales y si no presta su consentimiento, la partición es incompleta. Podemos señalar dos excepciones: que exista CP, y el 1080 (que parece ser que exige que se desconozca la existencia del legitimario preterido). VER LLAGARIA-1.
  • Cuándo alguno de los herederos vende antes de la partición, ¿quién ha de consentir la partición el cedente o el cesionario?. Si estamos dividiendo una comunidad real podemos decir que el cesionario y si estamos dividiendo una comunidad personal el cedente. Al respecto es interesante el 403, que aunque se refiere a la comunidad romana, no cuenta con el cesionario sino con el cedente (la mayoría de la doctrina no está conforme con tal precepto). Concluye Llagaria: parece más lógico entender que sólo la deben hacer los coherederos, y que los cesionarios, como los acreedores particulares de los herederos ex art. 1083 y ex LEC (nueva y vieja, creo), sólo tienen el derecho de controlar la partición y el de oponerse a ella. En la práctica suele apoderarse irrevocablemente al cesionario para que consienta la partición (intervenga, dice Sergio).
  • Ejecución de hipotecas y embargos y asunción de cargas anteriores en la nueva LEC. Ver arts. 668 (Llagaria critica el párrafo tercero de este precepto, pues no resuelve el problema de la LEC anterior), 674, y 681 (¿en el contenido de este precepto se funda la aplicación de los dos anteriores a las hipotecas?).
  • Según Llagaria la extinción de comunidad exige capacidad para administrar, si bien ex 406, serán aplicables a la división de la cosa común las normas de partición.
  • A pesar del punto anterior dice Llagaria que en la extinción puede haber algún atisbo dispositivo en el caso de que el coeficiente en elementos comunes que sea atribuya no coincida con la participación en la comunidad extinguida. En tal caso es necesaria capacidad para disponer y por tanto los oportunos complementos de capacidad.
  • La extinción de comunidad cuando esta se origina por herencia en la LAU del 64 y en la del 94 no origina adquisición preferente. Hay una DT en la nueva ley que es lo que hay que sostener hoy respecto de la Ley del 64 cuando hablaba de la extinción de comunidad. Si me levantase y lo mirase me aclararía pero no me apetece.
  • Manuel es arrendatario de un piso. Al constituir la PH a su piso se le une como anejo una plaza de garaje y posteriormente el propietario vende. En este caso al no existir identidad entre lo vendido y lo arrendado no hay adquisición preferente, PERO si la PH se ha constituido de esa manera con fines fraudulentos, demostrando el fraude, el arrendatario gozará de tal derecho.
  • 1317 del Cci: Este precepto plantea la duda de si los terceros perjudicados han de pedir la rescisión por fraude (¿o impugnarlas?) de las CM otorgadas en su perjuicio o por el contrario pueden actuar como si no existieran (parece una duda similar a la del 1324). La jurisprudencia se inclina por esta última solución.
  • Repasar la publicidad de las CM.
  • ¿El TS dice que la sociedad nunca es tercero hipotecario protegido respecto de los bienes que a ella aportan los socios?. ¿Quid iuris con la aportación de muebles?, es decir, ¿una sociedad puede estar protegida como tercero cuando a ella se aportan bienes muebles? (supongo que vía 464 u 85 del Cco). Cuidado si la sociedad está comprando este problema no surge, SOLO SE PLANTEA EN LAS APORTACIÓN.
  • El pacto de reserva de dominio atribuye al vendedor la reivindicatoria.
  • El impago del precio en la CV concede una acción personal. Cuidadito con los arts. 10 y 11 de la LH.
  • NO OLVIDES NUNCA EL 927 DEL Cci, pues este art. a sensu contrario establece que si los sobrinos no concurren con los tíos no heredan por representación sino por derecho propio y por tanto por partes iguales.
  • TAMPOCO EL 923 para los casos en que falle un grado entero.
  • ¿En que momento se forma la CH?: puede sostenerse, como hace Albaladejo que al morir el causante se forma una comunidad y que cuando los llamados aceptan o repudian se forma otra, pero parece más acertado ex art. 989 del Cci decir que se forma al morir el causante pues los afectos de la aceptación o repudiación se retrotraen al momento de la muerte del causante.
  • LO ANTERIOR TIENE EN IMPORTANCIA EN EL SIGUIENTE CASO: en una sucesión intestada son llamados los tres hermanos del causante; uno es indigno y dos repudian. Si entendemos que la CH se forma al morir el causante recurriendo a los arts. 923, 927 y 989 resulta que los hijos de los hermanos heredan por cabezas y por derecho propio. Si seguimos a Albaladejo, y reconozco que no acabo de entender su teoría, resulta que al morir el causante concurren los que luego repudian y los hijos del indigno; tras la repudiación de los otros dos hijos se forma otra comunidad de la que forman parte los hijos del indigno, pero no los de los repudiantes ya que no es posible representar al renunciante ex art. 929 del Cci. Según esta tesis los hijos del indigno suceden en toda la herencia por partes iguales (art. 981 del Cci) y por derecho propio, no por representación (art. 927 a sensu contrario).
  • La partición y los fideicomisarios.
  • “Lego el edificio de Valencia a María, Luis e Ignacio; a su fallecimiento pase dicho edificio a sus hijos”. Estamos ante una SF a término incierto. ¿Qué se entiende por hijos?: los que tengan los fiduciarios al tiempo de morir el testador (si alguno sobrevive al testador y muere antes de que se cumpla el término 784), los que tengan los fiduciarios después de la muerte del causante (si alguno fallece antes de que se cumpla el término aplicaremos también el 784) y los nacidos después de la muerte de los fiduciarios (es decir que estuvieran concebidos y no nacidos o que nazcan por técnicas de reproducción asistida). Quedarían excluidos por falta de capacidad sucesoria los que mueran antes que el testador.
  • La expresión hijos parece que no debe extenderse a descendientes de grado ulterior cuando los sucesores no son parientes del causante.
  • En el legado de un poco más arriba, ¿cuándo se produce el tránsito de los bienes a los fideicomisarios?, ¿cuándo mueran todos los fiduciarios?, ¿o conforme vayan muriendo y respecto de la parte de cada uno?. A fin de cuentas el problema es determinar si estamos ante una SF o ante tres distintas. Parece que hay una sola al no incluirse la palabra “respectivos”.
  • Si sostenemos que hay 3 resulta: que la premoriencia, incapacidad o repudiación de los fiduciarios dará lugar a que se llame a sus hijos como sustitutos vulgares, y también a que al fallecimiento de cada fiduciario sus hijos adquieran la porción correspondiente al fallecido (si alguno no tiene hijos su parte se integra en su herencia y se distribuye conforme a esta). Nota los fideicomisarios suceden al causante.
  • Si hay una sola SF: la premoriencia, incapacidad o renuncia producirá un acrecimiento (que calificaremos de originario) a favor de los otros fiduciarios, PERO no privará a sus hijos de la condición de fideicomisarios; al fallecer cada fiduciario se producirá un acrecimiento (en este caso sucesivo) a favor de los demás, y muertos los tres llamaremos a los fideicomisarios (que se dividirán lo legado por partes iguales). Si alguno fallece sin hijos, o si sus hijos repudian se originará, respectivamente, un acrecimiento a favor de los demás fiduciarios o fideicomisarios.
  • Extinción de la comunidad sobre el edificio, división horizontal y adjudicación de departamentos: si entendemos que hay una sola SF, estas operaciones no pueden perjudicar a los fideicomisarios, pero si entendemos que hay tres cuidado con las cuotas de participación en elementos comunes por que sino se atribuye a cada fiduciario un 33’33 % estaremos jodiendo a los fideicomisarios. Por cierto comenta esto de cara a la distinción extinción-división-adjudicación y ten en cuenta que Llagaria califica a la división de acto neutro.
  • El arrendamiento del fiduciario en la LAU del 64 y en la LAU del 94 (en esta no problema, ¿quid en la primera?).
  • Embargo de bien sujeto a SF: si se ejecuta el rematante adquiere un dominio ad tempus como el del fiduciario. Influencia de que entendamos que había una SF o tres. Comentar.
  • Si el fiduciario transmite lo hace con el gravamen restitutorio.
  • Haber terminado la carrera de Derecho al tiempo del fallecimiento del fiduciario constituye una sola condición no dos.
  • Mírate el 1071.
  • A vende en documento privado con traditio a B, luego vende en EP a C. C inmatricula. Casca y le hereda D que inscribe. ¿Quid iuris?. Pues que si somos dualistas protegemos a C y a D. Si somos monistas no protegemos a C, ni a D, porque adquiere a título gratuito haya o no suspensión de la fe pública. Harina de otro costal es que haya suspensión y D haya transmitido.
  • A es propietario de una vivienda que arrienda a B que es soltero. B se casa en gananciales y se va a vivir con su parienta a la vivienda arrendada. A decide vender a un tercero, y antes lo comunica “privadamente” a B. En este caso caben dos posibilidades: que B exija una notificación en forma a efecto de tanteo o retracto en cuyo caso si llega a adquirir la finca lo hará con carácter privativo, o que A venda directamente a B en cuyo caso la finca será ganancial. En este caso se produce una simulación; el negocio simulado es la venta y el disimulado es el acceso a la propiedad vía tanteo o retracto.
  • La renuncia a la herencia o legado, ¿implica renuncia a la legítima?.
  • Lego a mi esposa 1000 euros. Muero y mi mujer renuncia. Dice Llagaria: si entendemos que el testador no puede conmutar la renuncia no implica renuncia a la legítima, pero si entendemos que puede hacerlo la renuncia al legado parece que supone renuncia a la legítima (aunque tal vez reduciendo esta en 1000 euros). Comentar. Cabe añadir que según Llagaria si la mujer no renuncia posiblemente  tendría derecho a los 1000 euros y a su legítima (¿para entender esto influye en algo que el testador pueda o no conmutar?).
  • RECUERDA QUE LA QUIEBRA ES CAUSA DE REVOCACIÓN DEL MANDATO, PERO no afecta a los actos anteriores del apoderado. Es discutible respecto de los posteriores la aplicación de los arts. 1734 y 1738. Comentar.
  • RECUERDA QUE NO PUEDE SER ADMINISTRADOR EL QUEBRADO. PERO: La quiebra del administrador no afecta a los actos que el quebrado haya realizado en nombre de la sociedad, que evidentemente no se ven afectados por la retroacción (¿seguro?). El administrador cuando se le declara en quiebra mantiene su condición, aunque puede separársele del cargo (comentar).
  • LA QUIEBRA DE UN SOCIO EN SA y SL (¿la nulidad de la sociedad y la quiebra?) y en otras sociedades. Hacer nota.
  • La DGRN admite que las sociedades aunque tienen ánimo de lucro pueden donar previo acuerdo de la JG. Llagaria a falta de acuerdo califica la donación de ineficaz.
  • El dinero es bien fungible por naturaleza.
  • Nota sobre el art. 85 del Cco.
  • La causa ilícita en las donaciones como causa de ineficacia de las donaciones según el TS. Comentar. Llagaria cree que tal causa de ineficacia no puede defenderse en la actualidad.
  • ¿La DGRN dice algo sobre el 149.3 del RRM?.
  • Buscar una resolución sobre cooptación de 1997 que dice que para que proceda es necesario que falten menos de la mitad de los miembros del Consejo.
  • El fiduciario puede disponer sometiéndose la enajenación a la cláusula fideicomisaria.
  • Para Llagaria la reserva ordinaria tiene preferencia sobre la lineal.
  • Para Llagaria en la reserva ordinaria se sucede al viudo y en la lineal al descendiente causante. OK.
  • Donación por padre a hija. Aunque la representación de los hijos corresponde a ambos progenitores la doctrina admite la representación por uno solo de ellos en los actos favorables al menor. En consecuencia el padre puede aceptar y HAY AUTOCONTRATACIÓN PERO PERMITIDA PORQUE NO HAY CONFLICTO DE INTERESES ENTRE PADRE E HIJA O MÁS CONCRETAMENTE LO HAY PERO EL PERJUDICADO LO ANULA, ELIMINA O CONSIENTE.
  • La renuncia a los derechos de suscripción preferente y el menor. Me parece que no exige autorización judicial. Confirmar. IMPORTANTE porque más arriba se dice lo contrario.
  • 1027: entrega de legados cuando la herencia es aceptada a beneficio de inventario.
  • Legado de derechos en una sociedad aún no constituida. Podemos considerar que es un legado de cosa inexistente y por analogía aplicar las normas del legado de cosa ajena según Llagaria que señala que en este caso el art. diría “cuando el testador sabía que la cosa era inexistente será valido el legado” y además que cuando llegue a existir dependerá su eficacia de que lo legado esté o no en el patrimonio del testador para reputarlo de cosa propia o ajena. Me parece algo forzado la verdad. ¿Legado de cosa futura?.
  • A lega a B sus PS en una SL. A muere. B en su testamento lega los derechos que le corresponden en tal sociedad. B muere. ¿Se incluyen las PS legadas por A a B?. Llagaria dice que sí si bien señala: “Esto implica que lo adquirido por derecho de transmisión (si es que se adquiere por tal derecho y no automáticamente) se puede transmitir por legado, lo que no todos los autores admiten”. Comentar porque no sé si lo pillo.
  • Validez de los negocios celebrados por el administrador único de una SA, sin actuar de buena fe y habiendo sido removido de su cargo. Extraordinariamente podría considerarse legitimado ese “tipo” si recurrimos al art. 1738 del Cci, a los arts. 20 y 21 del Cco, y a los arts. 8 y 9 del RRM (es decir recurriendo a los siguientes conceptos: subsistencia de poderes extinguidos, legitimación, fe pública y oponibilidad). Más que de legitimación extraordinaria, y esto es cosa mía, podría hablarse de eficacia u oponibilidad del acto frente a terceros amparada en la presunción de exactitud del RM y en el principio de la fe pública.
  • La protección del adquirente en los casos de poder extinguido se basa en la apariencia. Para aplicar el 1738 basta según el TS la buena fe del que contrata con el apoderado. Estos principios se aplican en cualquier caso de extinción de poderes (incluido el del 102 y el del 183).
  • El art. 1738 del Cci parece que se aplica a representantes civiles y mercantiles, aunque esto es discutible (principalmente por la diferencias en materia de subsistencia de poderes en ámbito civil y el mercantil). Pasados los 15 días desde la publicación del 9 RRM, ¿es posible proteger vía 1738? (esto es lo que discute Llagaria en este punto). Me parece un poco fuerte decir que sí. Argumento en contra: el carácter categórico de los preceptos citados más arriba, que hace que sea dudoso aplicar el 1738 al administrador removido. A favor: el fundamento del 1738 que no es otro que la protección de los terceros y la falta de diligencia de la sociedad (pues el nombramiento del administrador emana de documentos que el notario solicita y que la sociedad podía haber pedido que le fuesen devueltos. ¿?). A efectos de dictamen mejor no proteger al tercero ex arts. citados supra.
  • Diferencias entre la fe pública derivada del RP y del RM. Dice Llagaria que en el RP el tercero es el que realiza un negocio creyéndose lo que el registro publica e inscribe su derecho en el RP (cuidado porque frente a la teoría de Llagaria hay otra que entiende que el tercero no está obligado a consultar el RP para estar protegido). En el RM tercero es EL QUE SE FIA DEL CONTENIDO DEL REGISTRO, y en consecuencia los negocios celebrados por el que se fió del registro son eficaces frente a cualquier persona, siempre que el que se fió NO FUESE DE MALA FE y en realidad conociera la inexactitud del registro. Pero, ¿hay obligación de consultar el RP o el RM?, pues parece que en el primer caso sí, según Llagaria y en el segundo no. Desarrollar.
  • Cuando el apoderado emite una letra en nombre de su apoderado, no puede hacerlo a su propia orden porque incide en AC en conflicto de intereses (lo mismo ocurre si la emite en nombre propio y la acepta en nombre del representado). La ineficacia de la letra entre apoderado y poderdante no afecta a terceros. Comentar.
  • LA PERSONALIDAD DE LAS PJ. Las colectivas y comanditarias tienen personalidad desde la EP de constitución; la inscripción es un requisito obligatorio pero no constitutivo. La falta de inscripción no afecta a su PJ (¿y entonces que efectos tiene?). En las anónimas y limitadas ya sabes las dos tesis que hay. JL me aconseja ver el Cuaderno de Nachito. Eso haré y a ver si me aclaro con él, las notas de JL y lo que este me diga.
  • La ejecución de los acuerdos del Consejo es competencia de su Presidente o de quien el Consejo autorice.
  • Para que el órgano de administración lleve a cabo un acto contradictorio o denegatorio es necesaria autorización de la Junta.
  • El órgano de administración existe y funciona como tal desde que acepta el nombramiento.
  • Cuando exista Consejo cuidado con la convocatoria, el quórum de asistencia, las votaciones y la ejecución de los acuerdos.
  • Según Llagaria los actos del CD antes de la inscripción ex 152 son incompletos. ES DOGMA DE FE EN EL DICTAMEN QUE LO HECHO POR EL CD ANTES DE LA INSCRIPCIÓN QUEDA RATIFICADO POR LA INSCRIPCIÓN DE SU NOMBRAMIENTO EN EL RM.
  • Comisiones Delegadas o Ejecutivas: constituyen una mezcla de Consejo y CD. Su problemática es la misma que la del CD.
  • Los representantes voluntarios se rigen por las normas de los apoderamientos civiles, con las particularidades de apoderamiento mercantil en cuanto les resulten aplicables. Interesa destacar: que los apoderados son tales desde que se otorga la EP (indispensable) de apoderamiento, no desde que el órgano decide apoderar, que los poderes especiales no DEBEN inscribirse, y que los generales DEBEN inscribirse.
  • Al apoderamiento mercantil le es aplicable la doctrina civil sobre autocontratación, extralimitación de facultades, eficacia, subsistencia del poder extinguido (CUIDADO, CUIDADO, CUIDADO), ratificación, etc…CUIDADO, POR FAVOR.
  • La DGRN admite la inscripción de lo realizado por el administrador no inscrito (supongo que se exceptúa al CD) y por ello Llagaria dice que también ha de ser inscribible lo realizado por el apoderado no inscrito. Buscar resolución y comentar.
  • Apoderamiento civil o mercantil en documento privado. Comentar.
  • ¿Es aplicable el 1459 al apoderado mercantil?. SIN DUDA ALGUNA SI. SI BIEN NO RIGE ESTA PROHIBICIÓN: cuando es el propio poderdante quien le vende al apoderado o cuando es otro apoderado el que interviniendo en nombre del poderdante vende la finca al otro apoderado.
  • Donaciones remuneratorias y cupones de la ONCE. Preguntar a Sergio pues trató esta cuestión en el dictamen Francés-3.
  • Cupón privativo premiado en vida del cónyuge dueño (otro supuestos similares se da cuando se adquiere soltero y toca casado). Art. 1351. Este precepto plantea la duda de si se ha de tener en cuenta o no la naturaleza jurídica de lo empleado para obtener las ganancias, si es así aplicaremos el principio de subrogación real, y si no lo TIENE EN CUENTA resulta que todas las ganancias del juego son gananciales (O LO QUE ES LO MISMO QUE LA SUERTE TIENE CARÁCTER GANANCIAL, ES DECIR QUE EL ART. 1351 DEL CCI NO VALORA LA NATURALEZA DE LO EMPLEADO, NI EL MOMENTO EN EL QUE SE PRODUCE LA ADQUISICIÓN DEL CUPÓN). Parece, según Llagaria, más justo aplicar la subrogación real.
  • Cupón ganancial premiado tras la disolución de la SG. No podemos aplicar el 1351, pero ello no nos impide llegar a la misma conclusión recurriendo al principio de subrogación real que también opera EN LA comunidad post-ganancial.
  • Cupón privativo premiado tras la disolución de la SG. No tenemos el 1351. El premio forma parte por subrogación de la CH. El supérstite se apropia el cupón; esta circunstancia no le hace adquirir la propiedad porque LA TRANSMISIÓN DE UN TÍTULO AL PORTADOR EXIGE TITULO Y MODO Y AQUÍ NO HAY NINGUNA DE LAS DOS COSAS ASÍ QUE HABLAMOS DE APROPIACIÓN INDEBIDA.
  • En los casos de los dos puntos anteriores las consecuencias son las mismas (aunque supongo que se podría matizar por aquello de que el supérstite forma parte de la post-ganancial y también si el viudo es heredero): que el viudo debe devolver lo sustraído (el boleto y por subrogación el premio, ¿o tal vez no debamos hablar de subrogación dado que el premio es la prestación de la ONCE en el contrato aleatorio que supone la compra del cupón?) y abonar daños y perjuicios (¿que ocurriría si se pierde el cupón antes de cobrarlo?).
  • Con el dinero el supérstite se compra un piso que es suyo y nada más que suyo, pues no hay subrogación real (aunque Llagaria no explica muy bien porque señala: lo mismo ocurre con lo comprado por el viudo con dinero una cuenta corriente conjunta, o con lo comprado por el fiduciario con dinero sujeto a fideicomiso) y tras la compra sigue debiendo el premio y la indemnización. ¿Por qué no hay subrogación?: porque para ello es necesario tener facultades dispositivas sobre el dinero y el supérstite no las tiene, simplemente utiliza el dinero porque se apropia de él, porque si hubiera subrogación resultaría que si en vez de un piso se compraran acciones y estas se hunden no es de recibo que la comunidad deba sufrir el perjuicio (o beneficiarse del aumento en su caso), por la naturaleza del dinero, y porque aunque en la CH y en la CP Ganancial cabe la subrogación real para ello es necesario el consentimiento de todos sus integrantes (ten en cuenta que la subrogación no se produce si el acto realizado con consentimiento de todos da lugar a una liquidación o partición parcial) o que la subrogación venga impuesta por la ley (expropiación o indemnización derivada de un seguro).
  • Nota: según Honorio Romero si los coherederos ejercitan una opción del causante la finca queda fuera de la comunidad pues se entiende realizada una partición parcial (pues no se porque dice esto, la verdad). COMENTAR.
  • Posteriormente el supérstite vende el piso. Pues nada el comprador adquiere el piso y el vendedor la pasta.
  • El tema es que le dan el triple de pasta que se gastó y aunque Esperanza “el loco” entiende que podría discutirse si la CH podría reclamar parte de la plusvalía (ver A. De la Esperanza-2) Llagaria opina que nasti de plasti, es decir, que todo para el supérstite por un argumento fundamental: si él hubiera sufrido una eventual pérdida, él debe beneficiarse de la plusvalía (¿teoría de los riesgos?).
  • 1351: las ganancias obtenidas por el marido o la mujer que procedan de causas QUE NO EXIMAN DE LA RESTITUCIÓN, serán privativas. CONCLUSIÓN A LO BRUTO DE LLAGARIA: LO ROBADO, YA QUE HAY QUE DEVOLVERLO ES PRIVATIVO. Si con lo robado se compra algo no hay subrogación, y el “robado” solo podrá reclamar lo que le robaron e indemnización.
  • Cese de la causa de ganancialidad en la separación de hecho. MUCHO CUIDADO. Si aplicamos esta teoría lo que cada cónyuge separado de hecho adquiere con su trabajo es privativo suyo, y lo que adquiera por subrogación de lo adquirido por su trabajo también.
  • 1394. Este art. permite fijar en la sentencia como fecha de la disolución la de la resolución (que es lo que en realidad parece decir el art.) o también si lo dice la sentencia la de la presentación de la demanda, la de separación efectiva o de hecho o cualquier otra que se considere conveniente. Lacruz sostiene que tal fecha ha de ser la de la presentación de la demanda, pues es injusto que tras ese momento pueda el cónyuge “culpable” reclamar derechos sobre bienes adquiridos una vez presentada la demanda. EVIDENTEMENTE LA EXPRESIÓN “EN QUE SE ACUERDE” DEL 1393 NO SE REFIERE A UN ACUERDO ENTRE LOS CÓNYUGES.
  • Es importante tener en cuenta que la fecha desde la que se producen los efectos de la disolución NO PUEDE SER ANTERIOR A LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA. Y digo yo, ¿no es este un argumento en contra de lo del cese de la causa de ganancialidad?.
  • A es propietario de 2 fincas y las vende en documento privado. En su testamento, que es anterior a las ventas, A las lega a B. Muere A, y B vende las fincas en EP a C.
  • A es propietario de una finca y la vende en EP. En su testamento, anterior a la venta, A la lega a B y este tras morir A, la vende en EP a C. ESTE ES EL CASO SEGUNDO.
  • En ambos casos el quid de la cuestión es determinar si el legado quedó revocado.
  • En el primer caso si estimábamos que subsistía el legado, Llagaria habla de doble venta aunque la primera se realizara por el causante y la segunda por un legatario (CUIDADO, PORQUE SI BIEN EN EL CASO DEL HEREDERO ESTO PARECE LÓGICO, NO LO ES TANTO EN EL CASO DEL LEGATARIO). Los que compraron en documento privado reclamarán contra los herederos (¡que fuerte!, o sea que el legatario es como un heredero para lo bueno pero no para lo malo). Justificación de esta reclamación: los compradores ostentaban un derecho personal y el legatario un derecho real (¿?), y añade Llagaria que si en vez de un legatario habláramos de un donatario cabría más discusión, pero no tratándose de un legatario.
  • Si estimábamos revocado el legado resulta que se genera una discordancia entre registro y realidad jurídica extrarregistral, pues las fincas son de los herederos (y en el RP figuran a nombre del que se la compró al legatario), y además que no tenemos 34 por la aplicación del 28. Los compradores del causante se dirigirán contra los herederos y el que compró al legatario contra este (evicción).
  • En la venta de cosa ajena una persona vende en su nombre una cosa que no le pertenece y da igual que la cosa haya sido suya y ya no le pertenezca o que nunca haya sido suya. La venta de cosa ajena puede transmitir la posesión material pero nunca transmite la propiedad, aunque puede dar lugar a una adquisición a non domino por la vía del 34 de la LH (si los requisitos de este no se cumplen el título de venta será hábil a efectos de la usucapión).
  • CASO SEGUNDO: el legado está revocado, por lo que el legatario vende cosa ajena, por ello aunque el legatario inscribe y también lo hace su adquirente el titular civil es el que compró al causante, a salvo el 28 y el 34.
  • Adquisición de la propiedad de una finca por una sociedad no inscrita: si hablamos de aportación el dominio sigue en poder del socio y si se adquiere de otra forma en poder del transmitente, a no ser que digamos que la sociedad tiene PJ desde la EP en cuyo caso ningún problema.
  • ¿Puede un socio intervenir en la Junta que ha de decidir la celebración de un contrato entre él y la sociedad?. ¿Estaríamos ante un caso de AC?. Y dice Llagaria en el dictamen de Menin: es posible esa doble intervención, pues el socio en cuestión no conforma él solo la voluntad social, sino que une su voluntad a la de los demás socios (pero ¿si su voto fuese decisivo?); por otra parte la doble intervención podría tener lugar al otorgar la CV y en esta no interviene el socio vendedor (creo que es lo que viene a decir Llagaria). Además si este fuese el administrador la sociedad al permitir el contrato estaría salvando la AC en conflicto de intereses. Ver además el art. 1459.2 del Cci.
  • El adquirente del inmatriculante cuando la inmatriculación se realiza por expediente de dominio (y no por la vía de los arts. 205 y 206 de la LH) puede ser 34.
  • La condición de tercero protegido del acreedor hipotecario. El problema radica en determinar si adquiere de quien tiene facultades para transmitir el derecho que adquiere, es decir si adquiere de quien es titular según el registro. Evidentemente en muchos casos es así pero en otros cuando se hipoteca la finca aún está inscrita a nombre del anterior titular civil. Tratándose de una CV para que el tercero estuviera protegido exigiríamos que la venta al tercero se hubiera realizado cuando en el RP ya constaba la titularidad de su transmitente. Tratándose de una hipoteca al ser su inscripción constitutiva surge a la vida cuando se inscribe y en este momento se adquiere de quien es titular según el registro, pero si aplicamos la misma regla que en la CV… no pillo lo que quiere decir Llagaria (Comentar y sacar conclusiones).
  • A es propietario de una cosa hipotecada. El acreedor hipotecario es B. En su testamento A lega la cosa a B. Muere A y Llagaria dice: que en el ámbito civil la hipoteca se extingue por confusión, y porque no se admite la hipoteca de propietario; que en el ámbito civil sería planteable la existencia de un legado de deuda; y también en el ámbito civil que el legatario-acreedor pierde la hipoteca pues se extingue, pero conserva el crédito contra la herencia (¿ex 867.1?).
  • La finca del supuesto anterior fue comprada por el causante con condición resolutoria explícita. Y dice Llagaria: que el legatario no está protegido frente a la resolución porque adquiere a título gratuito (y aunque adquiriera a título oneroso podría haber un 11 de la LH); que parece que el vendedor, cuando resuelva, podrá solicitar la cancelación de la hipoteca extinguida en la vida civil (comentar).
  • Para Llagaria el pacto de la lex comisoria implica una auténtica condición resolutoria y por tanto si tal condición se cumple se resuelve la venta CUANDO SE REQUIERE Y NO POR EL SIMPLE IMPAGO. Mientras que el requerimiento resolutorio no se hace se puede pagar, pero después ya no. El simple requerimiento resuelve de manera automática, pero si el comprador no está de acuerdo podrá protestar, y si el juez pasa de él la sentencia que dicte SERA DECLARATIVA DE LA RESOLUCIÓN QUE SE COMO DIJE SE PRODUCE CON EL REQUERIMIENTO. Si la condición resolutorio NO ES EXPRESA la resolución se produce cuando se dicta sentencia, POR LO QUE EN ESTE CASO LA SENTENCIA ES CONSTITUTIVA Y por tanto la fecha de la resolución no será la del requerimiento sino la de la sentencia. Lo expuesto es aplicable a condición expresas o tácitas en EP o documento privado.
  • INSCRIPCIÓN DE LA READQUISICIÓN. SI LA CONDICIÓN CONSTA EN EL RP: en este caso será necesario acreditar el requerimiento resolutorio y el título del vendedor (art. 59 RH). Además será necesario acreditar documentalmente la consignación de las cantidades que han de devolverse al comprador. Si ha habido oposición a la resolución por parte del comprador al notificarse el requerimiento SERÁ NECESARIO acudir al juez para que declare la resolución.
  • SINO CONSTA EN EL RP es necesario cumplir los requisitos anteriores y ADEMÁS que judicialmente se ordene la resolución y la reinscripción. En este caso será aplicable el art. 38.2 de la LH que exige que además se entable demanda de cancelación de la inscripción correspondiente. Pasa de esto si no está inscrita el vendedor se joderá.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-33: Tema 112 Civil

LA SUSTITUCIÓN VULGAR

Concepto: ROGUIN define las sustituciones en general, considerándolas como aquellas disposiciones en virtud de las cuales un tercero es llamado a recibir un activo hereditario en defecto de una primera persona o después de ella.

Hay, pues, dos tipos de sustituciones:

  1. Las directas o subsidiarias (si heres non erit) que suponen la designación de un segundo heredero para el caso de que el primer llamado no llegue a serlo.
  2. Y las indirectas o sucesivas (si heres erit) por virtud de las cuales se llama a un heredero después de otro.

La sustitución vulgar es del primer tipo, y puede definirse como la designación de eventuales herederos o legatarios para el caso de que los llamados en primer lugar no lleguen a serlo.

Esta institución es aplicable tanto a los herederos como a los legatarios (789 del Cci.), pero vamos a referirnos exclusivamente a los herederos, pues su problemática es idéntica a la de los legatarios.

Significado histórico y actual. La sustitución vulgar fue muy utilizada en Roma, por el temor a morir intestado, y la exigencia de que el heredero instituido llegara a tomar la herencia como requisito para la eficacia del testamento. En la actualidad es tan solo una expresión de orden de preferencia entre herederos, para eliminar a los intestados, o como dice LACRUZ, un medio de introducir el derecho de representación en la sucesión testada mediante un equivalente.

Naturaleza jurídica. Son distintas las teorías existentes:

  1. Institución condicional. La mayor parte de la doctrina suele entender que estamos simplemente ante una institución condicional, pues el segundo llamado hereda si falta el primer llamado. Es la tesis de SANCHEZ-ROMAN, SCAEVOLA, DE DIEGO, DE BUEN, PUIG-BRUTAU, CASTAN, BONET y ALBALADEJO. A ella parece también inclinarse la STS de 12-febrero-1915. ALBALADEJO considera que es inexacta su equiparación a la de los llamamientos intestados, pues en éstos se trata de previsiones abstractas, mientras que en la sustitución son concretos. Y que tampoco se trata de una condictio iuris, sino de la regulación especifica de una institución de heredero condicional
  2. Conditio iuris. COVIELLO, BARBERO y ASCOLI consideran que más bien se trata de una condictio iuris, pues el evento condicional no lo pone el testador, sino que es una exigencia del derecho objetivo. Por tanto los sustitutos están eventualmente llamados a la vez que los de grados anteriores y no están sujetos a las limitaciones de los llamamientos condicionales.
  3. Relación alternativa. D’ ARIANO ha defendido que entre la institución y la sustitución hay una simple relación alternativa, en el sentido de que siendo ambas puras y simples, la segunda solo tiene lugar si falta la primera.
  4. Previsión sucesoria. ROCA-SASTRE considera que se trata simplemente de una previsión sucesoria del testador semejante a la que adopta la ley en los llamamientos sucesivos del ordenamiento intestado. LACRUZ acepta la tesis de ROCA-SASTRE, y opone a ALBALADEJO los siguientes argumentos: — Lo único que se pretende con la sustitución vulgar es  sustituir alheredero intestado o al acrescente por el nombrado por el testador. — El hecho de que el llamamiento sea abstracto y no concreto como en la sustitución, no obsta a la equiparación de ambas vocaciones, pues aplicada a un caso especifico, la intestada es igualmente concreta. –No parece razonable ni tampoco conforme con la presumible voluntad del testador, que si el sustituto le sobrevive, pero fallece antes de la repudiación del primer instituido, no transmita derecho alguno a sus herederos, mientras en idénticas circunstancias lo transmitirán el acrescente o el intestado. –Y carece de sentido que el fideicomisario adquiera su derecho a la herencia al morir el primer causante; y no suceda lo mismo con el vulgar, máxime cuando el fideicomisario también se considera como sustituto vulgar.

Supuestos en que opera

1-) Principales supuestos. Según el art. 774: “XX”. Los principales supuestos son los de premoriencia, repudiación o incapacidad, como se deduce del indicado precepto.

2-) Otros casos. Pero además parece que el legislador ha querido englobar otros supuestos en el indicado precepto, tales como:

  1. Conmoriencia: en caso de conmoriencia de testador y sustituido, el segundo no llega a heredar (art. 33), por lo que el sustituto ocupará su lugar.
  2. Ausencia: según el a. 191 CC: “Abierta una sucesión a la que estuviese llamado un ausente, acrecerá la parte de éste a sus coherederos al no haber personas con derecho propio para reclamarla”, y el sustituto si que es persona con derecho propio.
  3. Si la causa de indignidad existe a la muerte del testador el indigno no recibe la delación según la doctrina mayoritaria, llamándose al sustituto. Incluso si se estima que el indigno sucede aunque sea atacable su adquisición, la destrucción de ésta se debe retrotraer a la apertura de la sucesión, porque la sentencia es declarativa y no constitutiva. Si la indignidad es sobrevenida a la muerte del testador el indigno sucede, pero cuando se produce la causa, deviene impugnable su adquisición; y, si se impugna, se llama al sustituto.
  4. VALVERDE, SCAEVOLA Y DE DIEGO entienden que la sustitución se extingue si se declara nula la institución. ALBALADEJO, por el contrario, admite en tal caso la sustitución, considerando que no se trata de una cláusula accesoria de la institución, sino supletoria; y entiende que ello ocurrirá tanto si  la institución es nula como anulable o impugnable, o el instituido sea incapaz por incurrir en alguna de las causas de los a. 752 y siguientes. Y cita a su favor las STS 11-marzo-1911 y 12-febrero-1915.
  5. Revocación La sustitución se aplicará si se revoca el testamento que contiene la institución, si la sustitución se hizo en otro testamento. También se aplicará la sustitución si solo se revoca la institución, siempre que no pueda suponerse que el testador quiso revocar también la institución.
  6. Institución bajo condición incumplida. Si se incumple la condición suspensiva, o al cumplimiento ha premuerto el instituido, se llama al sustituto.

3-) Conclusión. En definitiva, pues, debe prevalecer siempre la voluntad del testador, el cual podrá limitar la sustitución al caso o casos que indique.

Si la sustitución es simple o sin expresión de casos será llamado el sustituto siempre que falte el ius delationis  procedente de la institución.

Pero hay que tener en cuenta que tanto las RDGRN de 24-enero-1916 y 6-junio-1929, como el TS 28-septiembre-1956, se han mostrado partidarias de que la sustitución debe interpretarse restrictivamente, indicando que la sustitución con expresión de casos alcanza sólo al supuesto expresado.

Por el contrario, la Compilación catalana en su art. 155 determina que salvo voluntad contraria del testador la sustitución vulgar dispuesta para el caso de premoriencia del heredero instituido se extenderá a todos los casos en que este no pueda o no quiera ser heredero”.

Formas de sustitución vulgar

Además de sustitución expresa o tácita, y simple o con expresión de casos, caben las siguientes posibilidades:

1-) Un sustituto para un heredero, o varios sustitutos para varios herederos.

2-) Varios sustitutos para un instituido. Según el art. 778: “xxxx”. Los sustitutos pueden ser nombrados conjunta o sucesivamente. En la conjunta, si el testador no designó partes, los llamados son sustitutos por igual, según el 765. En la sucesiva o gradual el  TS aplica la regla de que cada sustituto lo es de los anteriores y directamente del instituido: TS 23-marzo-1986 y 3-enero-1887.

3-) Un sustituto para varios herederos. En tal caso se duda si será llamado el sustituto cuando falte algún instituido, o si será preciso que falten todos. Sin duda prevalecerá la voluntad del testador. En defecto de ésta si en los instituidos no hay derecho de acrecer, en tal caso por falta de cualquiera, entrará el sustituto. Si, por el contrario, hay derecho de acrecer, la solución dependerá de la que se adopte con relación al problema de si prevalece la sustitución sobre el derecho de acrecer, o viceversa.

4-) Sustitución reciproca. Es decir varios instituidos sustitutos recíprocos. A ella se refiere el art. 779, según el cual: “xxxx”. Este precepto, dada su redacción, ha originado dificultades de interpretación; y por ello parece que debemos distinguir: a) Herederos en partes iguales, sustitutos recíprocos. Aunque no se regule en el art. 779, del propio precepto y del 765 se deduce que todos los instituidos que lleguen a ser herederos sucederán por partes iguales. b) Herederos en partes desiguales, y nombrados recíprocamente sustitutos. La solución del 779 es inaceptable, pues o quedaría una cuota vacante, o faltaría cuota, o si fueren más de dos, como dice ALBALADEJO, solo por casualidad seria posible aplicarlo. Entonces, la doctrina entiende unánimemente que: –Si son más de dos los instituidos, la porción vacante se atribuye a los sustitutos en proporción a sus respectivas cuotas. –Si los instituidos son dos, el que efectivamente sucede recibe todo el caudal hereditario. c) Herederos en partes desiguales y nombrados recíprocamente sustitutos, cuando además es nombrado también sustituto alguno no instituido. En tal caso si los instituidos lo fueron por partes iguales, no está regulado en el 779, y por aplicación del 765, todo los sustitutos, tanto instituidos como extraños, serán llamados a la sustitución por partes iguales. Si los instituidos lo fueron desigualmente caben dos soluciones: — TRAVIESAS, PUIG-PEÑA y LACRUZ entendían que se prescinde del art. 779 y, según el 765, en tal caso la porción del sustituido se distribuía entre los sustitutos por partes iguales. — Otros aplican el criterio de igualdad del 765, y entonces distribuyen la porción del sustituido entre los sustitutos por partes iguales: y dan una parte al sustituto no instituido; las partes restantes no se atribuyen por partes iguales a los sustitutos instituidos, sino que ellos las distribuyen entre si en la proporción que resulta del 779 según las reglas antes examinadas.

La cuestión todavía puede complicarse más cuando los instituidos y los extraños no son todos recíprocamente sustitutos, sino que los extraños son llamados solamente a la sustitución con algunos de los instituidos.

Efectos de la sustitución vulgar

La sustitución no plantea problemas específicos en cuanto a sus elementos personales, reales y formales, rigiéndose por las reglas generales de la sucesión.

En cuanto a sus efectos, podemos indicar:

  1. Aceptación. Producido el evento para el que está prevista la sustitución, tiene el sustituto la facultad de aceptar o repudiar la herencia. Este llamamiento es independiente de cualquier otro que pudiera ostentar en la misma sucesión, rigiéndose por la normativa general sobre duplicidad de llamamientos autónomos.
  2. Exclusión de la sucesión intestada. La sustitución vulgar, sin duda alguna excluye la sucesión intestada. También, aunque hay algunas dudas, el derecho de acrecer.
  3. Interpelación. El sustituto para el caso de repudiación puede hacer uso de la facultad del 1005 instando al instituido para  que acepte o repudie. LACRUZ entiende que ello demuestra que no se trata de institución condicional, porque si así fuera no podría realizarlo.
  4. Cargas. Según el a. 780: “xxx”. A pesar de la expresión del código, DE BUEN, ALBALADEJO y LACRUZ, consideran que las cargas deben considerarse excluidas, simplemente con que conste de manera indubitada la voluntad contraria del testador. ALBALADEJO considera que los mismos principios deben aplicarse al término. SCAEVOLA considera que si la sustitución es parcial, el sustituto debe pechar con el gravamen íntegro, según se deduce del art. 780. Pero ALBALADEJO cree que ya que el remanente al que no accede el sustituto irá a parar a los que en definitiva son sucesores, deben ser éstos quiénes soporten los gravámenes impuestos al instituido (984 y 986) .
  5. Acrecer. El sustituto vulgar tiene derecho a acrecer, tanto cuando falte alguno de los instituidos no sustituidos, como cuando falte alguno de los sustitutos conjuntos.
  6. Transmisión. La doctrina que estima que estamos ante un llamamiento condicional, no admite el derecho de transmisión si el sustituto falta antes que el instituido, pero sí cuando falta sin haber aceptado ni repudiado la herencia, pero habiéndose ya producido la delación a favor del sustituto por faltar el instituido. Quienes, por el contrario, entienden como posición más lógica, que no se trata de una institución condicional, lo admiten, sin ninguna reserva; y, desaparecido el art. 759, incluso aunque falte el sustituto antes que el instituido, pues hay que entender llamado al sustituto desde la muerte del testador.
  7. Derechos legitimarios. La sustitución no debe perjudicar derechos legitimarios. De hecho, y a pesar del a. 813, la sustitución vulgar no perjudica la legitima, según entienden LACRUZ y ALBALADEJO, y su legítima no puede considerarse gravada. Si el legitimario sucede, la sustitución no se aplica, y su legítima en ningún caso puede considerarse gravada. Si el legitimario no sucede en algún caso puede perjudicar a la legitima: Si la causa de que se produzca la sustitución vulgar, es la premoriencia, ésta determinará que sean legitimarios los descendientes del premuerto; por lo tanto si la sustitución se hace a favor de éstos no habrá perjuicio, pero lo habrá si se ha designado como sustituto un extraño. Si el legitimario sustituido carece de descendencia, es posible que ello origine un incremento en la cuota de los demás legitimarios. En tal caso tampoco habría perjuicio si fueran sustitutos vulgares estos otros legitimarios, pero si, si la sustitución fuera a favor de un extraño.

VII. Extinción de la sustitución.

La sustitución queda sin efecto cuando el instituido llega a adquirir la herencia. VALVERDE, DE DIEGO, SCAEVOLA y CASTAN entienden que se extingue además al extinguirse la institución de que depende. Como ya vimos, ALBALADEJO lo niega basándose en que no se trata de una cláusula accesoria, sino supletoria, y precisamente se ha ordenado por si falta. por cualquier causa la primera institución.

VIII. Sustituto vulgar de un heredero intestado.

SCAEVOLA, DE BUEN, y ROCA-SASTRE niegan la posibilidad de designar sustituto vulgar para los herederos intestados, pues el solo hecho de mencionar a tal heredero en el testamento, aunque solo sea para nombrarle sustituto, implica su institución. Y se apoyan en el art. 772-2.

ALBALADEJO, que parece haber convencido a LACRUZ, lo admite sin reservas, porque entiende que si bien el instituido en testamento puede serlo indirectamente, ello no implica que la simple constancia de datos relativos a una persona en el testamento suponga siempre la voluntad de instituirle heredero.

Entiende que en este caso se ve clara la falta de voluntad de instituir; y si bien es inconcebible la existencia de sustitución sin un previo heredero preferido, nada obliga a que tal primer heredero preferido sea testamentario.

La sustitución vulgar y otras instituciones

1°) La sustitución vulgar y el derecho de transmisión.

Antes de la publicación del Cci., DE BUEN y SCAEVOLA entendían que cuando se daban los presupuestos del derecho de transmisión pero el testador había nombrado un sustituto vulgar para tal heredero transmitente, debía aplicarse la sustitución.

Tal tesis podía apoyarse en la STS 26-mayo-1881, y 21-Noviembre-1887; en la consideración de que el testador al nombrar sustituto parecía preferirle a los transmisarios; y publicado el Cci. en su art. 774 al decir que “no puedan aceptar”.

No obstante, la mayoría de la doctrina, con PUIG PEÑA, LACRUZ y ALBALADEJO, siempre ha considerado preferente el derecho de los transmisarios, y ello:

  • Por el tono imperativo del art. 1006.
  • La frase “no pueden aceptar” se refiere a la incapacidad o indignidad para suceder; pues tal imposibilidad ha de ser jurídica, no física.
  • La sustitución vulgar se aplica cuando falta la delación al primer llamado; y el derecho de transmisión lo que hace es transmitir tal delación a los transmisarios. Por ello si podría haber sustitución si los transmisarios, en uso de su facultad, repudian la herencia del causante originario.
  • Si el testador ordena la preferencia del sustituto sobre el transmisario, lo que hace es convertir este ius delationis en personalísimo.

2°) Sustitución vulgar y derecho de acrecer.

Cuando existiendo un llamamiento plural solidario, y se ha nombrado un sustituto vulgar para uno de los instituidos, si éste falta se plantea el problema de si su cuota pasará al sustituto, o por el contrario, acrecerá a sus coherederos.

SCAEVOLA, DE BUEN y BONET-RAMÓN entienden que la preferencia debe concederse al derecho de acrecer, en base al 986, que menciona antes el acrecimiento que la sustitución.

Pero la doctrina mayoritaria siempre ha dado preferencia a la sustitución (FALCON, DE DIEGO, VALVERDE, CASTAN, ROCA SASTRE, SANCHEZ-ROMAN, VAZQUEZ-GUNDÍN, LACRUZ, ALBALADEJO, etc), en base a que mientras la sustitución se fundamenta en la voluntad expresa del testador, el acrecimiento se fundamenta en la voluntad  presunta. Por ello propiamente no puede hablarse de preferencia de la sustitución sobre el acrecimiento, porque donde hay sustitución no puede ser querido el acrecimiento.

Si el testador dispone que prevalezca el derecho de acrecer sobre la sustitución, lo que realmente hace es nombrar a varios herederos con derecho de acrecer, y luego nombrar un sustituto en  defecto de todos ellos. Por eso el problema que se planteará es el de determinar si el sustituto nombrado para varios instituidos es llamado en defecto de alguno o en defecto de todos; si la voluntad del testador no resulta clara, la mayoría también entiende qué procederá la sustitución.

Por último, LACRUZ afirma que la presencia del sustituto no destruye por si la vocación solidaria, de modo que el acrecimiento no desaparece, sino que retrocede. Por ello si falla el sustituto, es de suponer que con preferencia a la apertura de la intestada se daría lugar al derecho de acrecer.

Refundición de temas anteriores. Alicante, a 24/11/1983.

Eduardo Llagaria Vidal.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-34: Repudiación y acrecimiento

I.- Introducción.

La repudiación de la herencia es una institución que siempre ha dado mucho juego, tanto en la sucesión intestada, como sobre todo en la testada. Y ello porque rompe muchos esquemas y hace ver o imaginar, lo que realmente no hay.

El primer problema que se plantea siempre es si hay que distinguir dos momentos en toda sucesión, o solamente uno:

-.- Quiénes mantienen que hay dos momentos diferencian entre el momento del fallecimiento del causante, y el de la delación de la herencia a favor de determinados herederos.

-.- Quiénes creemos que sólo hay un momento, consideramos que sólo hay un momento, pues fallecimiento y delación tienen lugar simultáneamente.

Y ello fundamentalmente por el a. 989: “Los efectos de la aceptación y de la repudiación se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda.”

Este precepto es básico en nuestro ordenamiento jurídico. Y con él se resuelve muchos de los problemas que a veces torturan a la doctrina, tales como:

-.- La naturaleza jurídica de la sustitución vulgar pues hay quien afirma que se trata de una institución condicional, y otros entienden que es una simple previsión sucesoria como ocurre en la intestada: si fallan unos llamados a la herencia, se realiza el llamamiento a los demás.

-.- La naturaleza jurídica del mismo derecho de transmisión, que tan de moda ha puesto en los últimos años, la doctrina de la DG primero, y del TS después.

-.- Y, por supuesto, los efectos de la repudiación.

II.- Dos casos a examinar.

No queremos entrar ahora a examinar con más profundidad dichos problemas, ni la interpretación que les damos, sino examinar dos supuestos, que curiosamente se me han planteado. Uno, anoche, leyendo en internet, y otro esta misma tarde, por teléfono.

Curiosamente es el mismo problema. Vamos a plantearlos. Antes advertir que a mí siempre me ha gustado poner nombres a las personas de los casos, y no utilizar simplemente los “A”, “B” y “C”.

Y, por supuesto, es esencial,  la realización del cuadro genealógico familiar, pues con él se ve mucho más claramente el caso.

1º-) Supuesto uno.

a-) Datos de hecho.  Los datos de hecho son los siguientes:

-.- Antonia, soltera, fallece intestada, sin descendientes y habiéndolo premuerto todos sus ascendientes.

-.- Tuvo tres hermanos: Bernardo, Carlos y Darío.

-.- Uno de ellos, Bernardo, vive al tiempo del fallecimiento de Antonia.

-.- El segundo, Carlos, premurió a Antonia, pero dejó seis hijos, que llamaremos César, Casimiro, Casio, Carla, Carlota y Carolina.

-.- Y el tercero, Dario, también premurió a Antonia, y dejó cinco hijos, que llamaremos: Doroteo, Dalia, Denís, Dulce y Dorita.

b-) Posible solución.

Hasta aquí está clara la sucesión. De conformidad con el a. 927, todos estamos de acuerdo en que: “Quedando hijos de uno o más hermanos del difunto, heredarán a éste por representación si concurren con sus tíos. Pero, si concurren solos, heredarán por partes iguales.”

Y conforme al a. 924: “Llámase derecho de representación el que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviere o hubiere podido heredar.”

Y añade el a. 925-2 que en “En la línea colateral sólo tendrá lugar a favor de los hijos de hermanos, bien sean de doble vínculo, bien de un solo grado.”

En consecuencia, considerando dividida la herencia en 360/360 partes corresponderán:

-.-  A Bernardo un tercio, es decir 120/360.

-.- A los hijos de Carlos, otro tercio, por partes iguales. Y como son seis cada uno de ellos tendrá derecho a 20/360.

-.- Y a los hijos de Darío otro tercio, por partes iguales. Y como son cinco, cada uno de ellos tendrá derecho a 24/360.

¿Todos de acuerdo?

c-) Posible complicación. Como todo esto está muy claro, y hay que dar interés al asunto, resulta que después de fallecida Antonia, tiene la desgracia de fallecer Dorita, y sin haber aceptado ni repudiado la herencia de su tía Antonia.

Pues nada. Acudimos al 1006: “Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía.”

Es lo que se conoce como derecho de transmisión, que en definitiva significa que los herederos de Dorita, después de aceptar la herencia de Dorita, se encuentran en el patrimonio de su causante con “el derecho de aceptar o repudiar” lo que le correspondía en la herencia de Antonia. Dejemos por ahora si hay dos transmisiones o una sola.

……………..

En definitiva, hablando en euros, significa, que los 24/360 que a Darío correspondían en la sucesión de Antonia irán a parar a quiénes:

-.- Se conviertan en herederos efectivos de Dorita.

-.- Y acepten recibir esos euros de Antonia.

Hasta aquí todo claro.

d-) Herederos de Dorita. Pero el problema es determinar quién o quiénes son los herederos de Dorita.

Dorita ha fallecido en estado de viuda, y con cuatro hijos, que llamaremos Marcos, Juan, Lucas y Andrés. Ha fallecido bajo testamento en el que “Instituye herederos a sus cuatro hijos, sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes.”

Bueno, no es problema, porque los cuatro hijos aceptan de forma pura y simple la herencia a su favor deferida.

Y queda también claro que si todos aceptaran los derechos deferidos a su padre en la sucesión de Antonia, como su padre tenía derecho a 24/360, cada uno de ellos debería percibir en la misma un 6/360.

e-) Repudiación de Andrés. Muy bien. Pero en este momento, Andrés, sólo por fastidiar dice: “He aceptado la herencia de mi padre, porque le quería mucho; pero a mi tía Antonia le tenía manía, así que repudio los derechos que acaso puedan corresponderme en su sucesión.”

…………………….

Perfecto. Pero ahora se plantea a quien va esa porción de 6/360 que podía haber recibido Andrés (es igual que por herencia de Antonia o ampliando la cuantía de la herencia de su padre). Son posibles al menos tres soluciones:

-.- A los hijos de Andrés, por la sustitución vulgar ordenada por su padre. Por supuesto, no. Porque estamos hablando de la sucesión de Antonia, no de la sucesión de su padre, que esa ha sido aceptada por Andrés.

-.- A los hermanos de Darío ¿Por qué? ¿Cómo se puede pensar en desviarlos de su destino lógico? La sucesión de Antonia se realiza por estirpes y estamos dando una porción de una estirpe a otra.

-.- Al hermano de Antonia Bernardo ¿Por qué? ¿Cómo se puede pensar en desviarlos de su destino lógico? La sucesión de Antonia se realiza por estirpes y estamos dando una porción de una estirpe a otra.

-.- A los sobrinos de Antonia hijos de Carlos. ¿Por qué? ¿Cómo se puede pensar en desviarlos de su destino lógico? La sucesión de Antonia se realiza por estirpes y estamos dando una porción de una estirpe a otra.

-.- A los hijos de Darío, hermanos de Dorita, es decir: Doroteo, Dalia, Denís, y Dulce. Es una posibilidad, pues aquí esa porción no se desvía de la estirpe de Darío. ¿Pero es lógica?

-.- A sus hermanos, coherederos de Dorita: los 24/360 que se habían deferido a favor de Darío, ahora se han deferido a quienes siendo herederos de Darío, acepten la sucesión de Antonia, es decir a favor de Marcos, Juan, y Lucas

Hemos de pensar que de la herencia de Antonia se lanzan tres haces de llamamientos o de bienes:

-.- Un montón para Bernardo.

-.- Otro montón para los hijos de Carlos.

-.- Y otro montón para los hijos de Darío.

Está claro que la porción repudiada no puede ir jamás, ni a Bernardo ni a Carlos, porque son de un haz o montón diferente.

……………

Pero todo queda en el mismo montón si lo dejamos a los hijos de Dario, o si lo dejamos a los hijos de Dorita.

……………….

Pero el argumento es el mismo. El haz que se desprende a favor de los hijos de Darío, como éstos son cinco, se descompone en un total de de cinco haces más pequeños.

Uno de esos haces va a los hijos de Dorita. Es cierto que si todos los hijos de Dorita aceptan la sucesión de Dorita, y TODOS REPUDIAN LOS DERECHOS QUE LES CORRESPONDEN EN LA SUCESIÓN DE ANTONIA, ENTONCES SÍ QUE ACRECERÍAN A LOS HERMANOS DE DORITA.

Pero basta con que uno de los hijos de Dorita acepte ese haz, para que se lo lleve todo. Si los hijos de Dorita son cuatro y uno repudia (como es el caso), su porción sólo puede acrecer a sus hermanos. Si lo hacen dos, lo mismo; si lo hacen tres, irá al único aceptante; y si lo hacen los cuatro herederos de Dorita, entonces sí, lo percibirían sus tíos Doroteo, Dalia, Denís y Dulce

Pero como sólo ha repudiado uno de ellos, ese haz pequeñito, debe quedarse necesariamente en los hijos de Dorita. Otra cosa es desviarlo de su destino natural.

………………

En consecuencia, Marcos, Juan y Lucas, como consecuencia de la repudiación de Andrés se repartirán entre ellos los 24/360 que correspondían a su madre.

Y por tanto como consecuencia de esa repudiación tendrán derecho cada uno a los 8/360.

2º-) Segundo supuesto.

Mucho más sencillo:

-.- Antonio y Benita fallecen con cuatro hijos, que llamaremos Carlos, Enrique, Felipe y Gregorio.

-.- Antonio y Benita fallecen ambos con sendos testamentos, en los que “instituyen universales herederos a sus cuatro hijos, representados por sus descendientes.”

-.- Gregorio tiene la desgracia de fallecer. Viudo, con dos hijos, Luis y Luisa; sin haber aceptado ni repudiado la herencia de sus padres, a los que sobrevivió; y habiendo otorgado testamento en el que “Instituye universales herederos a sus dos hijos Luis y Luisa, representados por sus descendientes.”

……………………

Ahora todos aceptan cuantos derechos se deriven a su favor en las herencias, salvo Luis, que también por fastidiar va al notario y dice: “Por supuesto, acepto la herencia de mi padre; pero renuncio a los derechos que me correspondan en la herencia de mi abuelo.

Dejemos a un lado las consecuencias de que en la sucesión testada se utilice la palabra “representados”, en lugar de la más técnica de “sustituidos vulgarmente”. (En caso de representación el llamamiento sólo ocurre a favor de los descendientes en los casos de premoriencia o incapacidad; mientras que en la sustitución sólo se produce en los casos designados por el testador, y en defecto de designación en los de premoriencia, incapacidad o repudiación).

………………….

Por lo expuesto, resulta claro que Luis y Luisa son herederos de su padre Gregorio, porque han aceptado la herencia.

También que al no haber aceptado ni repudiado la herencia de sus padres, Antonio y Benita, corresponde esta facultad por el relacionado 1006 a quien sea su heredero.

Y herederos son dos: sus hijos Luis y Luisa.

Entonces cuando Luis acepta la herencia de su padre, pero repudia la del abuelo nos planteamos de nuevo la duda de si la porción que le corresponda, acrecerá:

-.- A sus tíos Carlos, Enrique y Felipe. No, porque no se ha repudiado todo el haz que correspondía a Gregorio.

-.- A los hijos de Luis, llamados a la sucesión de su abuelo por derecho de representación. Tampoco, porque se trata de la herencia de los bisabuelos, no de Gregorio.

-.- Luego por las mismas deducciones que antes hicimos, resulta claro que corresponderá exclusivamente a su hermana Luisa.

………………

Por tanto la distribución de los 24/24 que integran la herencia de Antonio y Benita corresponderán:

-.- A cada uno de Carlos, Felipe y Enrique 6/24, como herederos de los mismos.

-.- Y a Luisa otro 6/24 por sucesión de Gregorio y derecho de transmisió.

………..

Por tanto Luis y Luisa heredarán por mitad a su padre Gregorio. Pero en lo que a éste correspondía por sucesión de sus padres, lo percibirá exclusivamente Luisa.

……………………………..

Como se ve, es el mismo caso anterior.

………………….

Eduardo Llagaria Vidal

Monteolivete, 12-Enero-2017

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-4: Fin de la introducción y conclusiones

Las paginas 69 a 73 del libro de Eduardo no tienen desperdicio así que es difícil resumirlas. Hay que leerlas varias veces, diría que periódicamente.

Orden de los problemas o preguntas: El que nos convenga pero respetando el orden que haya impuesto el tribunal si es lo que lo ha hecho.

El orden y la claridad son fundamentales para que luego se te entienda (y para leer bien o lo haga el tribunal si tiene que hacerlo a posteriori).

No se puede dar nada por sabido o supuesto.

La letra ha de ser grande y legible. Dejar caras y espacios en blanco permite rectificar y corregir pero sin que el nerviosismo pueda llevarnos rectificar y cambiar en exceso aquello que ya teníamos hecho y bien resuelto y decidido. Valen los tachados, enmendados, salvados y corregidos.

Hay que fijar clara y resumidamente el problema que vamos a tratar sin repetirnos. Exactamente lo mismo hay que hacer con la solución. Con las soluciones hay que proceder descartando las más “absurdas” y continuando hacia la elegida o definitiva sin cerrarnos el camino y valorando por encima de todo el sentido común y los demás argumentos (ley, doctrina, jurisprudencia y fondo de armario).

Probablemente nos surgirán más problemas y más temas por el camino. Hay que tratarlos o apuntarlos todos pero sin perdernos y volviendo a la línea principal o principales. Esas cuestiones menores que no todo el mundo ve, suelen ser muy valoradas porque son las que más alejan al opositor del memorismo de los primeros ejercicios (y del que el propio dictamen también comporta en parte).

Abandonada una postura no volveremos a ella, de hacerlo sería imposible acabar el dictamen.

Optar por soluciones que no dominamos es un riesgo. Mejor no mostrar al tribunal aquello que no sabemos.

No nos será siempre posible desdoblar el dictamen puede que incluso no seamos capaces de explicar bien lo que pensamos, pero sin olvidar que lo que escribamos ha de ser COHERENTE.

Coherencia sí, pero cuidado con las soluciones radicales. Reservemos algún “puede entenderse”, “podría ser aconsejable”, “se puede defender” y similares que permitan cubrirnos las espaldas.

No hay que dejarse problemas (el problema es descubrir los problemas) y es FUNDAMENTAL terminar el dictamen a toda costa. Cada problema puntúa. Los que no hagamos no lo harán. Evitemos los dictámenes embudo o cabezones y vamos a por los de tipo cilindro.

Los temas había que meterlos en tiempo, ¿verdad? El dictamen también.

Hay que hacer siempre primero lo que sepamos para luego disponer de más tiempo para lo que nos ofrezca más dificultades.

Ya solo nos queda hablar del final del dictamen ….

Es muy conveniente y viene muy bien, hacer un resumen del dictamen que suele causar muy buena impresión al tribunal. El resumen, si bien lo hago al final, lo colocaremos al principio. Es decir, será la primera hoja que lea al tribunal. Tras el resumen, si me ha dado tiempo a hacerlo, repasaré la colocación de todas las hojas que entregaré y leeré ante el tribunal.

Fin.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-5: La compraventa

Si el vendedor es capaz, hay acuerdo sobre la cosa y el precio (con lo que existirá la causa onerosa) y se cumplen los mínimos requisitos de forma (verbal, escrita o pública), se produce la consecuencia jurídica querida: tenemos un título hábil para transmitir el dominio de la cosa vendida.

El dominio se transmite mediante el segundo requisito que es la traditio o entrega de la cosa vendida, si el vendedor es dueño. Como consecuencia de ese negocio consensual, seguido de la traditio, resultará que el comprador ha devenido titular del dominio de la cosa; dominio que ha sido perdido simultáneamente por el vendedor. El dominio permanecerá siempre en el adquirente, hasta que a su vez decida transmitirlo a otra persona.

Una venta anulable por un defecto de capacidad si va seguida de traditio, transmite el dominio. Si se ejercita la accion el dominio volverá siempre al vendedor. El titular del dominio anulable lo puede transmitir pero como nadie puede transmitir más de lo que tiene, transmite un dominio anulable hasta que desaparezca la accion y sin que pueda aparecer un tercero salvo el del artículo 34 LH. En caso de venta rescindible, si se transmite el dominio resoluble, el adquirente de buena fe queda protegido con la duda de si solo en negocios onerosos o en todos. En los casos de una venta resoluble ex artículo 1.124 Cci la resolución no perjudica a terceros, pero en los otros dos casos que puede haber (el 1.504 y los negocios a término resolutorio) sí que lo hace y por tanto, como en los negocios anulables, el dominio adquirido es resoluble también para el tercero. En el caso del 1.124 la resolución requiere acción y en el del 1.504 requerimiento. En los casos de términos o condiciones resolutorios el efecto es automático y llegado el término o cumplida la condición, el anterior titular recupera el dominio.

Nulidad de la compraventa

Artículo 1.494 Cci

No serán objeto del contrato de venta los ganados y animales que padezcan enfermedades contagiosas. Cualquier contrato que se hiciere respecto de ellos será nulo.

También será nulo el contrato de venta de los ganados y animales, si, expresándose en el mismo contrato el servicio o uso para que se adquieren, resultaren inútiles para prestarlo.

Si se da el supuesto de ese artículo y te vendo una vaca y te la entrego y la vaca padezca una enfermedad contagiosa, no habrás adquirido la vaca aunque tengas la posesión y yo (vendedor) podré pedirte mi vaca y tu podrás pedirme que me la lleve, que te devuelva el dinero y que te indemnice porque el contrato ha sido nulo.

Anulabilidad de la compraventa

Si soy un menor emancipado no puedo vender un inmueble sin el consentimiento de mis padres, así que si te vendo, tú adquieres y yo pierdo el dominio pero el acto es anulable (ver 293 Cci para el curador), pero si tú trasmites el que te compre está igual que tú: tiene un dominio anulable. El menor emancipado que vendió puede ejercitar la correspondiente acción (1.301 y siguientes) y el que le compró puede purificar su titularidad a los cuatro años desde la mayoría de edad o si antes tiene lugar una confirmación (1.309 y siguientes del Cci). Excepcionalmente un tercero podria conseguir una adquisición a non domino: 34 LH, 464 Cci y 85 Cco.

Eficacia e ineficacia de la compraventa

Llagaria clasifica los negocios en:

  1. Eficaces desde su consumación,
  2. Eficaces desde su consumación pero anulables, resolubles, rescindibles o sometidos a condición resolutoria o suspensiva,
  3. Consumados pero ineficaces por falta de algún elemento esencial
  4. O totalmente ineficaces….

No tengo clara esta distinción pero conviene no olvidar en este punto el 1.259.2 Cci.

Carácter de la venta realizada por el menor emancipado

Hay dos posturas:

  1. Nula. No se transmite el dominio.
  2. Anulable: en cuyo se transmite un dominio anulable que puede confirmarse expresa o tácitamente o impugnarse mediante el ejercicio de la accion. Llagaria se inclina por la anulabilidad que permite al menor emancipado decidir en cuatro años desde la mayoría si confirma o impugna.

Venta por el padre de un inmueble de menor sin autorización judicial

Para Llagaria, estas ventas son negocios jurídicos incompletos (enlazar al Post donde hemos tratado esto) pues siempre pueden sanarse por el menor mediante la ratificación que transmitiría el dominio (a no ser que se haya perdido el dominio por usucapion o adquisición a non domino). Conviene añadir que no cabe autorización judicial a posteriori.

Llagaria lo explica de la siguiente forma: Si yo vendo un inmueble de un sobrino menor de edad y mi sobrino lo ratifica cuando sea mayor, el acto incompleto se completa. Pues si es posible con mi sobrino o el hijo de mi amigo, ha de ser lo mismo que si lo hiciera con un bien de mi propio hijo. Cuidado con la ley catalana que habla de anulabilidad y en este caso entiende Llagaria que es insostenible esa posición.

La venta de inmueble no requiere subasta pública según la LEC.

Algunos casos de necesidad de ratificación del negocio jurídico (y, por tanto, de la compraventa)

  1. Representación sin poder (mandato verbal).
  2. Poder insuficiente.
  3. Gestión de negocios ajenos sin mandato. Ver 1.888 y siguientes, especialmente el 1.892.
  4. Representante orgánico con cargo caducado.
  5. Cuando hay un consentimiento viciado o tengo capacidad natural pero no civil, el acto es anulable y debe confirmarse o anularse.

Seguro que antes o después Eduardo nos deleita con su “yo compro”, “yo vendo”.

Seguiremos informando ….

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-6: La eficacia del negocio jurídico

Según Llagaria, podemos clasificar los negocios jurídicos en tres tipos por razón de su eficacia:

1.= Negocios válidos o eficaces.

2.= Negocios anulables, rescindibles, revocables, resolubles y otros que pueden verse afectados por una cesación de sus efectos.

  • Anulables: Su anulabilidad desaparece por transcurrir el plazo para el ejercicio de la acción, por la renuncia a la acción o por una nueva declaración de voluntad sin vicio (en ambos casos hablamos de confirmación).
  • Rescindibles: La rescindibilidad desaparece por transcurso del plazo para el ejercicio de la acción, por renuncia a la acción o con relación a la cosa (y a diferencia de la anulabilidad) por aparición de un tercero de buena fe (artículo 1295.2 Cci). El artículo 1.295.2 Cci precepto plantea la duda de si se aplica sólo a los negocios onerosos (que es la tesis más segura) o a los onerosos y gratuitos. En los casos de rescisión no necesitamos un artículo 34 LH (tenemos el 1.295.2) a diferencia de los casos de anulabilidad que no permiten que aparezca un tercero de buena salvo que sea el del 34 LH.
  • Revocables: Revocables son las donaciones, los legados y las instituciones de herederos modales. En estos casos el dominio se trasmite pero la transmisión puede quedar sin efecto precio ejercicio de la acción.
  • Resolubles: Resolubles son los negocios a término resolutorio, a condición resolutoria tácita (1.124) o expresa (1.504).
  • Otros supuestos de negocios que sufrir la cesación de sus efectos: Recuperación por los reservatarios de los bienes enajenados por el reservista; incorporación de bienes enajenados a la masa de la quiebra o la reversión de la donación a favor del donante o de otra persona.

3.= Finalmente están los negocios que nunca producirán efectos o que pueden producirlos si se dan algunas circunstancias. Se podrían clasificar en nulos, inexistentes, incompletos (el prototipo serían los ratificables del artículo 1259 Cci, pero también los realizados por uno de los dos padres o administradores mancomunados o por padres o tutores sin autorización judicial) y sujetos a condición o término suspensivo. Estos actos a veces no producen ningún efecto, otras generan apariencia jurídica, otras otros efectos distintos de los propios o queridos, otras pueden llegar a producir sus propios efectos y otras pueden producir efectos si hay un nuevo negocio (que ya sería un negocio distinto).

Interesantísimo capítulo de esta parte del libro de Eduardo.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-7: Excepciones al principio de que el dominio no puede pertenecer a más de una persona

Lo primero que uno se atrevería a decir es, ¿cómo que no? 

En realidad Llagaria lo que nos quiere decir cuando nos explica este principio fundamental del tráfico jurídico es que si pertenece a uno, no puede pertenecer a otro y que si lo adquiere uno, lo pierde otro.

Pero hay excepciones (no reales pues afectan únicamente al número de titulares) en los supuestos de comunidad:

  1. Comunidad ordinaria: Cuando el bien se transmite a varias personas en su totalidad o a una o varias en una parte.
  2. Comunidad hereditaria: Cuando el titular muere y deja varios herederos.
  3. Comunidad conyugal (gananciales en el derecho civil común).
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-8: Nadie puede transmitir más de lo que tiene (adquisiciones a non domino)

Me parece interesante destacar alguna de las cosas que nos cuenta Llagaria cuando analiza este importantísimo principio fundamental del tráfico jurídico:

El propietario de un piso puede transmitirlo, el poseedor puede transmitir su posesión, pero no su dominio.

El titular de un dominio anulable, puede transmitir su dominio anulable en virtud de un negocio perfecto. La transmisión anulable no se purifica por el nuevo negocio jurídico perfecto. Sería el caso de un emancipado que vende sin consentimiento de sus padres. El comprador ha adquirido un dominio anulable. Antes de transcurrir los cuatro años para que el negocio anulable se confirme, el que le compró al emancipado vuelve a vender. Hasta el transcurso del plazo podría ejercitarse la acción de anulabilidad y el dominio sería recuperado de cualquiera que la tenga en su poder.

Si fuera un negocio nulo y no anulable, el adquirente no tendría nada (como máximo la posesión) y si transmitiera, nada transmitiría porque no tiene nada.

¿Y las adquisiciones a non domino? Efectivamente, constituyen una excepción y son las siguientes:

  1. Artículo 34 de la Ley Hipotecaria para los inmuebles.
  2. Artículos 85 del Código de Comercio (“La compra de mercaderías en almacenes o tiendas abiertas al público causará prescripción de derecho a favor del comprador respecto de mercaderías adquiridas, quedando a salvo, en su caso, los derechos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las acciones civiles o criminales que puedan corresponderle contra el que los vendiere indebidamente”y 464 del Cci para los muebles
  3. Y la usucapión.

Otros supuestos que no son puras adquisiciones a non domino pero se le aproximan son estos otros dos:

La apariencia de representación en los supuestos de los artículos 1.734 y 1.738 del Cci y en los casos del factor notorio del Código de Comercio.

Artículo 1.734

“Cuando el mandato se haya dado para contratar con determinadas personas, su revocación no puede perjudicar a éstas si no se les ha hecho saber”.

“Artículo 1.738

Lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él de buena fe”.

Y el supuesto del artículo 1.295.2 del Cci que ya hemos estudiado aquí.

“Tampoco tendrá lugar la rescisión cuando las cosas objeto del contrato se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe”.

Interesantísima lección plagada de buenos argumentos.

 

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
El dictamen según Llagaria-9: Preferencia entre derechos personales y reales

Entre derechos reales y personales prevalece el derecho real. Llagaria lo explica con el ejemplo del mechero. Si me obligo a entregarlo solo podré hacerlo si es mío, así que si lo trasmito otro, a aquel con quien me obligué, solo puedo indemnizarle. Esto es así porque el derecho personal liga al acreedor y al deudor y aunque puede afectar a una cosa solo puede hacerse efectivo mientras la cosa sea del acreedor. La regla tiene excepciones o supuestos en los que caben dudas. Son estos: arrendamientos urbanos y rusticos y opciones inscritas.

Fin de la introducción…

Pensad… pensad y pensad, nos recuerda Eduardo al terminarla.

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Solución al caso de representación y línea colateral (la herencia de Antonia)

I.- Introducción.

Como ya tenemos clara la familia de Antonia, vamos a aprovecharla para ver una de las principales diferencias entre la línea recta descendente y la colateral en la sucesión intestada.

Durante mis más de cuarenta años de vida profesional, al menos he visto una docena de declaraciones de herederos mal solucionadas.

II.- Recordando el supuesto.

El supuesto básico es el siguiente:

-.- Antonia, soltera, fallece intestada, sin descendientes y habiéndolo premuerto todos sus ascendientes.

-.- Tuvo tres hermanos: Bernardo, Carlos y Darío.

-.- Uno de ellos, Bernardo, vive al tiempo del fallecimiento de Antonia.

-.- El segundo, Carlos, premurió a Antonia, pero dejó seis hijos, que llamaremos César, Casimiro, Casio, Carla, Carlota y Carolina.

-.- Y el tercero, Dario, también premurió a Antonia, y dejó cinco hijos, que llamaremos: Doroteo, Dalia, Denís, Dulce y Dorita.

Muy bien. Pero ahora añadimos (como diferencia del supuesto anterior), que también Dorita HA PREMUERTO a Antonia (En el caso anterior fallecía sin haber aceptado ni repudiado la herencia). Luego:

-.- Y Dorita ha premuerto también a Antonia con cuatro hijos Marcos, Juan, Lucas y Andrés.

Interesa de nuevo averiguar cómo se distribuye la herencia de Antonia. Es decir, cómo se distribuyen los 360/360.

III.- Un supuesto previo.

Pero aprovechando el mismo cuadro familiar, vamos a ver primero qué ocurre con la teórica sucesión intestada de Noé: padre de Antonia y de sus demás hermanos. Es decir, trataremos de ver qué ocurre en la línea recta descendente. Entendemos que Antonia ha premuerto a Noé, y que asimismo han fallecido las personas que en el caso propuesto habían fallecido también antes que Antonia.

1º-) Apertura de la intestada.

Pues vamos al código:

-.- Según el 912, “la sucesión legítima tiene lugar 1º. Cuando uno muere sin testamento…”

-.- Conforme al 930: “La sucesión corresponde en primer lugar a la línea recta descendente.”

-.- Y añade el 934 que: “Si quedaren hijos y descendientes de otros hijos que hubiesen fallecido, los primeros heredarán por derecho propio y los segundos por derecho de representación.

2º-) Posible solución.

Pues creemos que ya está todo claro:

-.- Bernardo recibirá 120/360.

-.-  Como Carlos premurió a su padre, pero deja seis hijos, otra porción de 120/360 debe distribuirse entre ellos por partes iguales, luego César, Casimiro, Casio, Carla, Carlota y Carolina percibirán cada uno 20/360.

-.- Y como Darío también premurió a su padre, también 120/360 debe distribuirse entre sus descendientes Doroteo, Dalia, Denís, Dulce y los hijos de la premuerta Dorita: Juan, Marcos, Lucas y Andrés.

Eso es así porque conforme al a. 925: “El derecho de representación tendrá siempre lugar en la línea recta descendente…” Lo que la doctrina entiende que significa indefinidamente.

Y según el 926: Siempre que se herede por representación, la división de la herencia se hará por estirpes, de modo que el representante o representantes no hereden más de lo que heredaría su representado, si viviera.”•

-.- Por tanto, Doroteo, Dalia, Denís y Dulce recibirán cada uno sus 24/360.

-.- Y los 24/360 que hubiesen correspondido a Dorita, se atribuirán por partes iguales a sus cuatro hijos Juan, Marcos, Lucas y Andrés (aquí no repudia nadie ahora). Y por tanto tendrá derecho cada uno de ellos a 6/360.

III.- El supuesto verdadero.

1º-) Supuesto verdadero.

Pues con las aclaraciones realizadas, el supuesto que queríamos examinar es el siguiente:

-.- Antonia ha fallecido intestada, soltera, sin descendientes y habiéndole premuerto todos sus ascendientes.

-.- Tuvo tres hermanos: Bernardo, Carlos y Darío.

-.- Uno de ellos, Bernardo, vive al tiempo del fallecimiento de Antonia.

-.- El segundo, Carlos, premurió a Antonia, pero dejó seis hijos, que llamaremos César, Casimiro, Casio, Carla, Carlota y Carolina.

-.- Y el tercero, Dario, también premurió a Antonia, y tuvo cinco hijos, que llamaremos: Doroteo, Dalia, Denís, Dulce y Dorita. Dorita ha premuerto también a Antonia y deja cuatro hijos: Marcos, Juan, Lucas y Andrés.

…………….

Interesa de nuevo averiguar cómo se distribuye la herencia de Antonia. Es decir, cómo se distribuyen los 360/360. Por supuesto, todos aceptan cuantos derechos les correspondan.

2º-) Posible solución.

a-) Cuestiones claras. A ninguno de nosotros nos cabe duda de que:

-.- Bernardo seguirá recibiendo sus 120/360.

-.- Los hijos de Carlos, recibirán en conjunto otros 120/360 entre todos y por partes iguales. Luego César, Casimiro, Casio, Carla, Carlota y Carolina percibirán 20/360 cada uno de ellos.

b-) Cuestión real. Pero ¿Qué ocurrirá con la porción que corresponda por derecho de representación a los descendientes de Darío?

Vimos que en el caso de la intestada en la línea recta descendente, el derecho de representación tenía lugar SIEMPRE, es decir, indefinidamente. Y por tanto, dimos a Doroteo, Dalia, Denís, y Dulce, 24/360 a cada uno; y los restantes 24/360 que hubieran correspondido a Dorita si viviera, los distribuimos por partes iguales entre sus hijos, atribuyendo a cada uno de ellos, Marcos, Juan, Lucas y Andrés, la suma de 6/360.

Pero, ¿qué ocurre con el derecho de representación en la línea colateral?

Pues que el a. 925-2 establece que el derecho de representación “En la línea colateral sólo tendrá lugar a favor de los hijos de hermanos, bien sean de doble vínculo, bien de un solo lado.”

Luego, en este supuesto que queríamos examinar, resulta claro que Marcos, Juan, Lucas y Andrés, son sobrinos hijos de sobrino. Luego no procede que hereden por derecho de representación.

Por tanto, quedan excluidos del llamamiento intestado de su tía-abuela Antonia, y por tanto los 120/360 que hubieran correspondido a Darío, se deben distribuir exclusivamente entre sus hijos Doroteo, Dalia, Denís y Dulce: cada uno de ellos recibirá 30/360.

………………………………..

Por ese motivo, hemos cambiado el texto del artículo 924 del CC, que para nosotros afirma que: “Llámase derecho de representación el que tienen los descendientes de una persona, y sus sobrinos hijos de hermanos, para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar.”

……………………………….

Esta es una de las dos diferencias básicas que existen en la sucesión intestada entre la línea recta descendente y la colateral.

……………………..

Eduardo Llagaria Vidal

Monteolivete, 14-Enero-2017

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Solución al dictamen “extinción de comunidad”

PLANTEAMIENTO DEL SUPUESTO: EXTINCIÓN COMUNIDAD.

I.- Supuesto de hecho.

1º-) Primer momento.

-.- Juan, Lucas y Andrés adquieren por terceras partes indivisas una finca por herencia de su padre.

2º-) Segundo momento.

-.- Juan vende su cuota a Lucas, que está casado bajo régimen de gananciales con Lucía.

-.- Por tanto, en este momento, Andrés mantiene la titularidad de una tercera parte  como indivisa.

-.- Lucas mantiene la titularidad de una tercera parte como indivisa.

-.- Y el propio Lucas tiene la titularidad de otra tercera parte como ganancial.

3º-) Tercer momento.

-.- Lucas y Andrés proceden a extinguir la comunidad de bienes, y se adjudica el pleno dominio de la finca a favor de Andrés.

-.- Por supuesto debe comparecer Lucía, ya que una tercera parte indivisa era ganancial.

Se pretende averiguar cual sea la naturaleza jurídica de la finca tras la extinción de la comunidad.

II.- Posible solución.

En la extinción de comunidad no juega para nada el origen del dinero con el que se compensa el valor de la cuota a los demás comuneros, sino la naturaleza jurídica de la cuota originaria.

En el instante anterior a la liquidación Lucas era titular de dos terceras partes indivisas, una privativa y otra ganancial.

Luego una vez consumada la extinción de la comunidad la finca sólo puede pertenecer a Lucas en cuanto una mitad indivisa como privativa; y la otra mitad indivisa como ganancial.

III.- ¿Tendría influencia la voluntad de Lucas y Lucia, para convertirla toda en privativa o en ganancial?

En el momento de la adquisición el CC permite que la voluntad de los cónyuges fije el carácter privativo o ganancial, sin atender al origen de la contraprestación.

Pero en la extinción de la comunidad, el momento en que se adquiere el pleno dominio del bien, no es ése, sino en el momento de la adquisición de la cuota originaria.

Siendo una tercera parte privativa  y otra ganancial, la finca, por ministerio de la ley debe convertirse por necesidad según las cuotas originarias. Y si se abona con dinero ganancial la mitad de lo abonado habrá que tenerlo en cuenta para liquidarlo en el momento en que se disuelvan los gananciales.

…………….

Pero por supuesto, Lucas y Lucía podrían haber convertido la totalidad de la finca en ganancial, si simplemente Lucas hubiera aportado a gananciales y a título oneroso la cuota un instante antes de realizar la extinción de comunidad. (Fiscalmente es lo más recomendable).

……………

También puede aportarla ahora la totalidad  de la finca a gananciales a título oneroso (Aportación a título oneroso está exenta de transmisiones; a título gratuito tributa como donación). (Fiscalmente igual; pero honorarios de notarios y registradores tienen una base más elevada).

……

Podría hacerse ganancial mediante una nueva extinción de la comunidad (que es más oneroso fiscalmente).

…………..

Y, sin duda es posible que mediante una transmisión de la cuota, vía compraventa o donación, la finca se convierta en ganancial (pero fiscalmente será todavía más oneroso)

…………………

Eduardo Llagaria Vidal  Monteolivete, 25-Enero-2017

II.- Doctrina de la DGRN.

Resolución de 29 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 6, por su negativa a inscribir una escritura de disolución de condominio, con adjudicación de una finca a favor de un comunero.

A) Hechos: En una disolución de condominio de una vivienda (indivisible), se discute el CARÁCTER PRIVATIVO o GANANCIAL resultante de la finca (o cuota) adjudicada a uno sólo de los comuneros, quien indemniza en metálico a los demás, y que la adquiere estando ya casado en Gananciales, pero cuya cuota originaria en la comunidad era PRIVATIVA.

Otros hechos que al final no inciden en la “ratio decidendi”: El pago de la indemnización es aplazado; en la escritura intervino el cónyuge del adjudicatario («por tratarse de su vivienda habitual»); y en ella se omitió especificar la naturaleza de la adjudicación (aunque luego se subsanó por el notario indicando el carácter privativo).

B) El registrador califica negativamente por entender que «es necesario establecer el carácter con el que se adjudica dicho exceso, siendo posibles 3 formas de atribución:

1ª) privativo con reconocimiento de crédito a favor de la sociedad de gananciales;

2ª) privativo por confesión de privatividad del otro cónyuge;

3ª) y ganancial a favor de ambos cónyuges por tener este carácter el importe de la contraprestación y establecerlo así los cónyuges».

C) El notario recurre alegando que:

1) La naturaleza negocial y especificativa de derechos de la extinción de comunidad lo que implicaría que el bien tendría el mismo carácter que la cuota del comunero adjudicatario, sin que ello se desvirtúe por el pago en metálico del exceso.

2) La aplicación analógica del art. 1346-4 CC, en el que para el retracto de comuneros no se desvirtúa el carácter privativo del bien adquirido por la adquisición con fondos comunes.

3) Que no procede la exigencia de la constancia del derecho de reembolso pues puede operar en el ámbito de la liquidación de la sociedad de gananciales, pero sólo opera en el ámbito hipotecario cuando es causa de la adquisición y determina el carácter del bien (vgr. en el negocio de aportación a la sociedad conyugal) y aquí la causa de la adquisición, lo es la propia extinción de la comunidad, con independencia del origen de los fondos.

D) La DGRN estima el recurso, revocando la calificación, señalando que con independencia de la naturaleza traslativa, declarativa o especificativa de las diversas clases de negocios de extinción de comunidad (división material; venta, renuncia o donación de cuotas; o adjudicación con indemnización por indivisibilidad) hay que atender a las normas del CC sobre el carácter privativo o ganancial de los bienes del matrimonio.

El Principio de subrogación real (con arreglo al cual los bienes adquiridos tienen la misma naturaleza privativa o ganancial que tuviesen los fondos utilizados –aquí la indemnización satisfecha en la disolución del condominio; por la presunción de ganancialidad del art 1361 CC—) [tal Ppio] es de aplicación general pero NO universal, pues a él se anteponen otros criterios que el legislador considera prioritarios para determinar la naturaleza de los bienes, como el de accesión (art 1359), el de autonomía de la voluntad (art 1355) o el del carácter del propio bien del que deriva el derecho a la adquisición (arts 1346-4, 1347-4 o 1352 CC), sin perjuicio del correspondiente derecho de reembolso a favor del patrimonio que sufraga la adquisición (art 1358 CC).

En el caso concreto de la disolución de condominio lo más congruente es entender que la totalidad de la finca adjudicada tras la extinción de la copropiedad conserva la misma naturaleza que tenía la titularidad originaria del condueño adjudicatario, es decir, la cuota indivisa de la que trae causa la adjudicación, que en el caso examinado era privativa.

Este criterio se funda y apoya en la dicción y espíritu del apartado 4.º de los arts 1346 y 1347 CC, que atribuyen carácter privativo o ganancial a los bienes adquiridos por derecho de retracto, aun cuando lo fueran con fondos de carácter contrario.

Por analogía iuris, este criterio no sólo se ha seguir en los supuestos estrictamente citados en dichas normas (retractos y derechos de suscripción de acciones), sino que se debe de aplicar a toda adquisición proveniente del ejercicio de cualquier derecho de adquisición preferente, como el derecho de tanteo u opción, o derivado de una titularidad previa, por razón del denominado desdoblamiento de la cuota, supuesto que tiene lugar en las adquisiciones provenientes de liquidaciones de situaciones de proindivisión, por entender, con una parte cualificada de nuestra doctrina, que tales adquisiciones son desenvolvimientos naturales del derecho de cuota (art 1523 CC).

Por consiguiente, a esa naturaleza y a ese título habrá de estar y ajustarse el registrador al practicar la inscripción, sin que pueda o deba exigir que los cónyuges expliciten indefectiblemente el carácter ganancial o privativo de la titularidad resultante de la extinción del condominio, ya que ésta se infiere claramente de los principios que inspiran la regulación de nuestro Código Civil (será privativo por Ley; pero NO «por confesión»).

Todo ello sin perjuicio del eventual derecho de reembolso a favor del patrimonio ganancial, si bien la determinación de la naturaleza del crédito intraconyugal es una circunstancia que escapa a la calificación del registrador.

Reitera las Res. de 14 abril 2005 y de 17 sept. 2012, la STS 28 mayo 1986; y el criterio Legal en Aragón [arts 211-g y 280-1-d) del Código Dº Foral 2011). (ACM)

Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Solución al dictamen “La vivienda donde habitan todos”
Solución al dictamen de Amado
Solución al dictamen de Andrés y Beatriz
Solución al dictamen de Carlos y Joaquina
Solución al dictamen de Fermín
Solución al dictamen de Isabel
Solución al dictamen de Las Revistas del Corazón
Solución al dictamen de Los Olivos y Los Almendros
Solución al dictamen del Edificio Escorpión
Solución al dictamen Luis-DOS + Corrección y notas varias

LUIS-DOS

*EN el CASO de LA RESERVA VIDUAL DEL ART. 980 del Cci se discute cual es el momento de nacimiento de la reserva. Puede sostenerse que la reserva surge al nacer el hijo, que surge desde el reconocimiento del hijo, o que surge desde que se enviuda retrotrayéndose (CUIDADO CON ESTA PALABRA. Dice JL que se puede utilizar) los efectos de la reserva al momento del nacimiento del hijo cuando se trata de hijo no matrimonial nacido constante matrimonio, pues si nace cuando el viudo es tal la reserva surge cuando tiene lugar el nacimiento del hijo (o desde la adopción en el tercer caso del 980).

Yo personalmente me inclino por esta última tesis y para mantenerla el argumento fundamental es que en los casos del 980 para que exista reserva es necesario ser VIUDO y además que se de uno de los tres SUPUESTOS que recoge el precepto, por lo que no puede sostenerse que la reserva pueda nacer antes de la viudedad. JL DICE QUE hay que quedarse con la tesis de que nace la reserva desde la viudez pero retrotrayéndose sus efectos al momento del nacimiento, por lo que las ventas anteriores a la viudez se regirán por el 974.

*Los arts. 974 y 975 del Cci se aplican en el caso del 980 del siguiente modo: el 974 se aplica a las enajenaciones anteriores a la viudez y el 975 a las posteriores en el caso de la reserva por nacimiento de hijo no matrimonial constante matrimonio; el 974 se aplica a las enajenaciones anteriores al nacimiento del hijo y el 975 a las posteriores en el caso de la reserva por nacimiento de hijo no matrimonial en estado de viudedad; y finalmente el 974 se aplica a las anteriores a la adopción y el 975 a las enajenaciones posteriores en el caso de adopción de hijo por el viudo. En este momento JL nos comunica la existencia de una tesis que señala que en el caso del 980 las enajenaciones anteriores a la viudez, en el primer caso de los citados, serían válidas totalmente y por tanto no se aplicaría a ellas el 974 (no sabemos si esta tesis se aplica también a los otros dos casos). Añade José Luis que a Llagaria no le gustaba esta teoría.

*Los bienes sujetos a reserva están “MORDIDOS” por la reserva y por tanto, DEJANDO AL MARGEN EL REGISTRO, y teniendo en cuenta el principio de que nadie puede transmitir más de lo que tiene, podrán transmitirse pero “MORDIDOS” por la reserva que subsiste por muchas transmisiones que se hagan.

*EN CUANTO AL ADQUIRENTE DE BIENES SUJETOS A RESERVA VIUDAL (O LINEAL) CUANDO NO CONSTA EN EL RP LA CONDICIÓN DE RESERVABLES DE LOS BIENES PUEDE DECIRSE:

  1. QUE es un 34 y punto.
  2. Que no es un 34 sino un 33 porque no es tercero (su título es el anulable), pues tercero es aquel no comprendido en el art. 1257 del Cci y por tanto no puede estar protegido por el registro, aunque si puede estarlo el subadquirente.
  3. Vallet (es posible que Vallet no diga esto, y que lo diga Llagaria en base a alguna sentencia del TS) entiende que si en el RP no consta la cualidad de reservables de los bienes es por negligencia de los que pudiendo haber hecho constar la reserva en el RP no lo hicieron, por lo que no parece justo que perjudique la reserva a los terceros sino a los negligentes, y siendo así los terceros, siempre que sean de buena fe, deben estar protegidos por razones de equidad, por aplicación de las normas civiles, PERO NUNCA por el 34 de la LH.
  4. Honorio Romero entiende que la adquisición está sujeta a la condición resolutoria de que no existan reservatarios al fallecimiento del reservista (en la reserva viudal) y por tanto si la condición no está inscrita en el RP pues el adquirente quedará protegido como 34 y el reservatario jodido. En la lineal la condición es la misma y podría decirse lo mismo (aunque no sabemos si Romero extiende este teoría al 811). Esta tesis se basa en la utilización por el 975 de la palabra “subsistirán”. Es posible que la venta se haga con el consentimiento de los reservatarios (OJO CON ESTE SUPUESTO EN EL CASO DE LA RESERVA LINEAL), PERO CUIDADO, porque SI NO CONSIENTEN TODOS y no consta en el RP la condición, el adquirente estará igualmente jodido.

*En cuanto a LA naturaleza de la ACCIÓN DE LOS RESERVATARIOS CONTRA LOS ADQUIRENTES DE LOS bienes reservables existen varias teorías:

  1. Según  algunos es una ACCION DE NULIDAD. Totalmente descartable teniendo en cuenta el art. 975.
  2. Según la doctrina mayoritaria es una ACCION DE ANULABILIDAD. Según esta tesis no interviniendo el registro podrán dirigirse contra el adquirente y contra el subadquirente aunque sea de buena fe (el plazo de 4 años debe contarse desde el fallecimiento del reservista).
  3. Otros autores sostienen que se trata de una ACCION DE RESCISION (art. 1295 del Cci). Puede descartarse diciendo que la acción de los reservatarios ha de tener eficacia real y la acción de rescisión es personal. No obstante pueden estar buscando esta “teoría” en caso de que el reservista venda, no se inscriba la venta, y luego el comprador vuelva a vender y no haya tampoco inscripción pues en este caso el adquirente quedaría protegido según algunos y el subadquirente quedaría protegido sin duda alguna. BUSCAR NOTA SOBRE LA ACCIÓN RESCISORIA PARA ENTENDER CORRECTAMENTE ESTA TEORÍA.
  4. Finalmente puede también aplicarse la teoría de la condición resolutoria de Honorio Romero. En este caso cumplida la condición todo a tomar por culo y no cumplida pues todo válido.

*EN CASO DE COLISIÓN ENTRE UNA SUSTITUCION ORDENADA POR EL TESTADOR y una reserva (como la que se plantea entre los nietos de Remedios que son hijos de Luis y Luisa y pueden ostentar la condición de reservatarios, y los nietos de Remedios en su conjunto hijos de Vicente o hijos de Luis y Luisa que pueden ostentar la condición de fideicomisarios. Otro caso similar se plantea en el dictamen de La Arandilla y El Sabinar), parece, aunque es discutido, que deberá prevalecer la voluntad del testador ex art. 675 del Cci .

*LOS RESERVATARIOS DE LOS ARTS. 968 y siguientes del Cci deberán ser hijos comunes y matrimoniales de los cónyuges. NO OBSTANTE TAMBIÉN SON RESERVATARIOS los descendientes extramatrimoniales de AQUELLOS.

*SUPUESTOS EN QUE ES DISCUTIBLE LA RESERVA VIUDAL:

  • En caso de donaciones remuneratorias y onerosas sólo existe obligación de reservar en cuanto al exceso.
  • Los regalos de costumbre del 1041 del Cci no parece que deban reservarse pues tampoco se colacionan.
  • Los bienes recibidos por el viudo o viuda de nietos o descendientes de grado ulterior pues el 969 del Cci alude solo a los hijos. La doctrina mayoritaria entiende que la expresión hijos incluye a los descendientes de grado ulterior en base a la ratio del precepto.
  • Los recibidos de parientes del difunto (CUIDADO EN LA APLICACIÓN DE LA EXPRESIÓN “EN CONSIDERACIÓN A ESTE” DEL 969) que no tuvieran derecho a la sucesión intestada de éste (es decir parientes de quinto o mayor grado).
  • Los recibidos por el viudo o viuda de sus hijos sabiendo que estaba por segunda vez casado.

*LA RENUNCIA DE LOS HIJOS A LA RESERVA VIUDAL vinculará a los descendientes de grado ulterior si recurrimos a la doctrina de los actos propios y a que ab initio se sabe, en esta reserva, quienes son los reservatarios; sin embargo en la reserva lineal se considera que cada reservatario tiene un derecho propio, y por ello aunque renuncie todavía podrían ser reservatarios los hijos del renunciante que vivan a la muerte del reservista siempre que estén dentro de grado; como argumento es importante tener en cuenta que en esta reserva no se sabe quienes son los reservatarios hasta la muerte del reservista. Si sólo renuncian algunos:

  • ROCA entiende que el derecho de los renunciantes acrece a los demás.
  • Mientras que VALLET, considera que sólo se renuncia a la acción para reclamar los bienes y contra los actos dispositivos del reservista, salvo que a la muerte del reservatario solo existan los que hubieran renunciado, en cuyo caso se extingue.

*EN LA RESERVA ORDINARIA DEL ART.968 del Cci se sucede al reservista (ESTE DATO ES MUY IMPORTANTE EN MATERIA DE CAPACIDAD), según la doctrina mayoritaria y el TS. El reservista es el que tiene la facultad de desheredar.

*Se discute si LA DESHEREDACION EN LA RESERVA ordinaria (art. 972), que ha de REALIZARSE POR EL RESERVISTA PUES ES A ESTE A QUIEN SE SUCEDE, tiene que ser expresa o puede ser genérica (es decir, ¿ha de especificarse que se refiere a los bienes reservables o no?). En principio parece que basta la genérica, pues la doctrina mayoritaria entiende que se sucede al reservista. En cambio la mejora, respecto de los bienes reservables, si que tiene que ser expresa.

*¿PUEDE EL RESERVISTA DESHEREDAR?. Algunos autores lo admiten respecto de los descendientes comunes del reservista y del descendiente causante (como en la mejora), otros respecto de cualquier reservatario, y otros lo niegan. Ten en cuenta que en esta reserva se sucede al descendiente causante, y por tanto que es este el que podría desheredar. TAMBIÉN se plantea si vale la desheredación genérica, o si la desheredación ha de ser expresa (es decir si ha de hacerse respecto de los bienes reservables). Llagaria dice que ha de ser expresa porque no HAY CAUSAS DE DESHEREDACIÓN DE LOS CUÑADOS, que pueden ser reservatarios por lo que para desheredarlos habrá que hacerlo expresamente; contra esto puede decirse que basta la genérica precisamente porque los cuñados no son legitimarios, por lo que si se les deshereda HA DE ENTENDERSE QUE se hace la desheredación respecto a la reserva.

*EL ART. 973.2 del Cci AL REMITIRSE A LAS NORMAS DE LA sucesión en línea descendente se limita a aquellos que además sean reservatarios, hijos comunes y descendientes de estos incluso extramatrimoniales, y dicho precepto puede ser un argumento para decir que se sucede al reservista, ya que se realiza con independencia de lo dispuesto por el cónyuge premuerto en su testamento y su posible repudiación, además de que los bienes pueden proceder de otras personas como hijos o parientes.

*SE DISCUTE LA POSIBILIDAD DE MEJORAR (recuerda que si la admites ha de ser expresa) EN LA RESERVA LINEAL, y al respecto podemos distinguir las siguientes posiciones:

  • Negativa: se basa en que la ley no establece preferencia entre los llamados y en que por tanto la sucesión excepcional que regula el 811 es una sucesión predeterminada por la ley. Digo yo que si valdría como argumento decir que se sucede al descendiente causante de la reserva y no al reservista como en la viudal.
  • Intermedia: esta posición admite la mejora si los reservatarios son descendientes comunes del reservista y del descendiente causante ex art. 972 (es decir igual que ocurre en la vidual). Si no son descendientes comunes no hay posibilidad de mejorar. Esta es la tesis mayoritaria. Llagaria considera que a efectos de dictamen mantendremos que cabe la mejora en este caso SI ES EXPRESA y sin que la mejora efectuada en el testamento del reservista pueda aplicarse en los bienes reservables.
  • Positiva: puede mejorarse a cualquiera de los reservatarios.
  • Cámara: sólo con muy buena voluntad puede reconocerse la facultad de mejorar al reservista en la lineal.

*A y B tienen tres zagales. Uno de ellos tiene dos hijos. A muere. B se casa otra vez. B casca y en su testamento deshereda a C. Lo sujeto a reserva vale 9 millones de rupias. ¿Qué pillan los hijos de C?. Respuesta: ex art. 973 medio millón cada uno y los dos tíos pillan 4 kilos cada uno. Es discutible pero Llagaria dice que es así. En caso de indignidad ocurriría lo mismo (OJO MIRAR SOLUCIÓN DEL LUIS-2). Si la reserva es lineal y admitimos que se pueda desheredar…surge un lío de narices.

*El hijo no matrimonial de soltero no hace surgir reserva. Pero cuidado si luego te casas con la tipa, se muere, le heredas y te casas otra vez, ¿quid iuris?, pues habrá que discutirlo y tal vez inclinarnos por la existencia de la reserva.

*Se discute si la SF de residuo es condicional:

  1. El TS entiende que sí que lo es, ya que a la muerte del fiduciario deben quedar bienes (¿y no es más exacto decir que es condicional porque el llamamiento depende de que queden o no bienes?, pues parece que sí), y por tanto se aplicaría el art.759 del Cci. El TS entiende además, en contra de la doctrina mayoritaria ex art. 675 del Cci, que el fideicomisario no es sustituto vulgar del fiduciario.
  2. La doctrina mayoritaria entiende que no lo es porque lo que se condiciona no es el llamamiento sino lo que el fideicomisario ha de recibir, es decir, el quantum y no el cuale por tanto el fideicomisario adquiere sus derechos desde la muerte del causante y los transmite a sus herederos, según el art.784 del Cci, sin perjuicio de que el testador pueda establecerlo con carácter condicional, como por ejemplo cuando se establece “a favor de los nietos que vivan a la muerte del fiduciario” o “si se exige vivir al tiempo de la muerte del fiduciario”.
Puedes compartir esta información haciendo clic aquí
Solución I y II al dictamen Don Mateo
Supuesto de hecho y solución al dictamen de Sergio y Silvia
   

Deja una respuesta

Tu dirección de correo electrónico no será publicada.