Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

 

 

Con derecho de representación en favor de sus descendientes: “La herencia de Fulanito”

Comenzaré diciendo que invoco con este post sobre sustitución o representación al gran Eduardo Llagaria, a ver si se manifiesta y nos saca de dudas, especialmente del disparate que me planteo hacia el final del post … Una vez más doy las gracias a mis compañeros del GJ por su ayuda y especialmente a Sergio Mocholí Crespo.

Fulanito fallece en 2018 bajo testamento otorgado en 1970 dejando viuda y tres hijos a quienes instituye herederos por partes iguales, “con derecho de representación a favor de sus descendientes”. A la viuda le lega el usufructo universal de su herencia. Uno de sus hijos, Menganito (que tiene tres hijos y algunos nietos, alguno de los cuales es menor de edad), no está interesado en la herencia y quiere renunciar a ella a fin de que su parte acrezca a sus hermanos.

Empecemos por el final para decir que en mi opinión (y ya estoy cayendo en mi pecado habitual de no desdoblar los dictámenes) la renuncia de Menganito a la herencia de su padre, deja fuera a sus descendientes por los siguientes argumentos:

1. El artículo 924 del Código Civil que dice “… en todos los derechos que tendría SI VIVIERA (Y MENGANITO VIVE) o hubiera podido heredar (Y MENGANITO PUEDE HACERLO)”.
2. El artículo 929 del Código Civil: “No se puede representar a una persona viva, sino en los casos de desheredación (Y NO ES DESHEREDACIÓN, SINO RENUNCIA) o incapacidad (Y NO HAY INCAPACIDAD SUCESORIA DE MENGANITO para suceder a su padre, SINO RENUNCIA)“.
3. La representación es una institución de la sucesión intestada que se regula en el Capítulo del Código Civil que se refiere a la sucesión intestada por lo tanto juega en favor de mi tesis, el argumento sistemático.
4. La sustitución vulgar que el testador no establece, sí que es una institución propia de la sucesión testada.
5. El artículo 814.3º del Código Civil, que procede de la reforma de 1981 estableciendo que el descendiente de otro descendiente que no hubiera sido preterido, representa a este en la herencia del ascendiente y no se considera preterido, no existía en 1970 (fecha del testamento de Fulanito) lo que probablemente justifica la mención a la representación que en puridad no es la misma clase de representación propia de la sucesión intestada.
6. Y que si no se hubiera establecido que hubiera derecho de representación a favor de los descendientes,  hubiera podido producirse una preterición si el testador hubiera fallecido antes de 1981, con lo que esa mención (“con derecho de representación a favor de los descendientes”) ha de entenderse que trataba de evitar la preterición que también se hubiera podido evitar con la sustitución vulgar que, sin embargo, no se establece, con lo que se refuerza la idea de que sin sustitución, la renuncia de Menganito no puede producir más efecto que el del acrecimiento de su cuota a favor de sus hermanos. A partir de 1981, con la redacción del 814.3º, la referencia a la representación se hace innecesaria y con ella o sin ella, el efecto de la renuncia de Menganito hubiera sido el mismo. Probablemente es la aparición del 814.3º lo que comienza a hacer más habituales las sustituciones vulgares, cayendo en desuso la referencia a la representación para los casos de premoriencia, que, reconozcámoslo, era muy frecuente en los años de este testamento (y del que ahora veremos).

En contra de la posición por la que me inclino, podría alegarse que en aquella fecha podría ser usual referirse impropiamente a la sustitución vulgar como derecho de representación, pero en un testamento abierto notarial no parece que sea un argumento definitivo la utilización impropia de un concepto jurídico tan preciso, cuando además se trata de un testador fallecido 48 años después de haber otorgado testamento, no siendo descabellado que hubiera pensado en revisar su testamento en algún momento desde entonces con el fin de actualizar su contenido.

Para concluir, me parece que equiparar la expresión que analizamos a una auténtica sustitución vulgar sin expresión de casos sería además contrario al tenor literal del testamento y no hacerlo solo supone excluir uno de los supuestos que la sustitución vulgar sin expresión de casos comprende: ese caso sería el de la renuncia que es el que nos ocupa en este post de hoy, por lo que en mi opinión y por los argumentos enunciados entiendo que la renuncia de Menganito da lugar al acrecimiento de su cuota a favor de sus hermanos.

 

Después llegó otro caso con la misma mención a la representación: “El caso de las dos tías y el sobrino”

Se trata de un padre con tres hijos. Uno le premuere y deja un hijo, nieto del testador. El testamento es de 1969 y el causante falleció en 2017.

Ese hijo “representa” a su padre y hereda su parte, aunque si no se hubiera hecho la mención a la representación, aplicaríamos el Artículo 814.3º del Código Civil, con el mismo resultado.

Y, saliéndome de la hipótesis real, si el hijo premuriese al padre, pero el padre hubiera cambiado el testamento y hubiera instituido herederos a sus dos hijas y al nieto (hijo del premuerto), ¿cambiaría algo? Bueno, pues de momento cambiaría que el nieto ya no heredaría por representación de su padre y no operaría la frase “con derecho de representación de sus descendientes”.

Pero sigamos avanzando, porque las tías del sobrino, las otras dos hijas del testador, quieren renunciar a la herencia de su padre para que se lo lleve todo su sobrino. Si entendemos que la renuncia deja fuera a sus descendientes (por la misma argumentación que en la herencia de Fulanito), ¿qué ocurre con la parte de esas dos hermanas renunciantes? ¿acrece como en la caso anterior o no acrece por ser tías y sobrino de diferente grado?

Desde mi punto de vista, no es aplicable el Artículo 922 del Código Civil, porque es una norma de la sucesión intestada por lo que no puede considerarse la opción de que como el acrecimiento se tiene que producir entre parientes del mismo grado no podría tener lugar entre las dos tías renunciantes y el sobrino, nieto del testador, que no lo son; además, el propio 922 dice “salvo el derecho de representación cuando deba tener lugar” y “debe tener lugar” a favor de descendientes del que no puede suceder, nunca de los que no quieren suceder (otra vez, Artículos 924 y 929 del Código Civil) por lo que, aún en sucesión intestada, la renuncia a la herencia deja fuera a los descendientes del renunciante (volveremos luego con esta cuestión para matizarla en algún caso). Tampoco es aplicable el Artículo 923 del Código Civil que también es una norma de la sucesión intestada y que establece que “repudiando….todos los parientes más próximos ….llamados por la ley” cuando en este caso no han sido llamados por la ley sino por el testador, con lo que su no aplicación es clara y nos hace remitirnos para resolver la cuestión al Artículo 982 del Código Civil.

 

Requisitos del acrecimiento

De los requisitos del Artículo 982 del Código Civil, conviene destacar en este caso de hoy:

.- Que sean llamados a una misma herencia. La herencia desde luego es la misma y están llamados a ella por el testador las tías y el sobrino (“con derecho de representación de sus descendientes” dice el testador y, aún sin esa mención, por el 814.3º). Los tres llamados son coherederos, con independencia de que unos pudieran suceder por derecho propio y otros por derecho de representación que ya hemos dicho que no es una representación propiamente dichaen realidad sino la representación como mecanismo para evitar la preterición en la sucesión testada por lo que, en realidad, todos heredan aquí por derecho propio. La mención a suceder por derecho propio o por representación solo tiene un perfecto encaje en  la sucesión intestada y no en la testada como es la de este caso que nos ocupa. Además se cumple el requisito de la no designación de partes (que no merece mayor análisis en este caso concreto).

Además, si volvemos a salirnos otra vez de la hipótesis real y el caso fuera que el hijo premuriese al padre, pero que el padre hubiera cambiado el testamento y hubiera instituido herederos a sus dos hijas y al nieto (hijo del premuerto), no heredando el nieto por representación del padre (que en realidad no lo hace, si bien, ocurre que la expresión del testamento nos confunde) no habría discusión posible, pues todos, sin albergar duda, se entenderían llamados a una misma herencia (como lo están en la hipótesis real), ¿o no es así?

.- Y que uno renuncie a la herencia, como aquí ocurre pues renuncian las dos tías (o tienen intención de hacerlo).

Así que si están llamados a la misma herencia y dos renuncian, sin duda ha de haber acrecimiento a favor del tercero, sin que pueda considerarse como argumento para entender que no puede haber acrecimiento, el hecho de que sean o no del mismo grado. El artículo 982 se refiere a la sucesión testada en la que los grados no entran en juego. En la sucesión testada solo juega el llamamiento. Si, por ejemplo, los llamados a la herencia fueran dos amigos del testador y un hijo del testador y este premuriese y diese entrada a su propio hijo (nieto del testador), habría sin duda acrecimiento y en nada influiría el concepto de grado (que no es aplicable) como tampoco influye en el caso que  hoy nos ocupa.

También habría que tener en cuenta el Artículo 986 del Código Civil que señala que “en la sucesión testamentaria, cuando no tenga lugar el derecho de acrecer, la porción vacante del instituido (las tías renunciantes), a quien no se hubiera designado sustituto (y entendemos que la frase de marras no la implica para la renuncia), pasará a los herederos legítimos del testador (entendiendo legítimos como legales o abintestato y no como forzosos)“, cuya traducción o aplicación a nuestro supuesto termina desde el momento en que concluimos que aquí sí que procede el derecho de acrecer, por lo que no cabe continuar con el resto de la dicción literal del precepto.

 

El plan B

Desgraciadamente, a veces, no queda más remedio que tirar por la calle de en medio o aceptar “un más se perdió en Cuba” o un “más vale dos heridos que un muerto” …

Y es que no consigo “convencer” a quien tengo que convencer y no me queda otra solución que hablar con mis clientes y decirles que ha llegado el momento de tomar una decisión entre dos opciones posibles:

1. Firmar la escritura, esperar la calificación defectuosa, solicitar la calificación sustitutoria e interponer recurso gubernativo, en su caso.
2. O plegar velas y asumir una opción segura pero que comportará un gasto de varios miles de Euros (sí, de varios miles).

Y, claro, mis clientes que saben de Derecho lo mismo que yo sé de mecánica de automóviles se ponen en mis manos y, prácticamente, me dejan a mi la decisión que va a depender de cuantos miles sean esos y de que un Banco que iba a conceder un préstamo hipotecario sobre un inmueble de la herencia vea bien concederlo por mayor importe del inicialmente previsto.

Por recopilar lo expuesto y entender el plan B, este es el dilema en el que me encuentro:

1. Si llegamos a la discusión del acrecimiento para el caso de renuncia, creo que tendría todas las opciones de ganar un recurso, es decir, si se acepta mi interpretación de “con derecho de representación en favor de sus descendientes”, pienso que no se sostendría la tesis de que no puede haber acrecimiento.
2. Pero si discutimos si la renuncia implica o no sustitución cuando se ha dicho lo de “con derecho de representación en favor de sus descendientes”, al poder ser esta mención considerada (impropiamente) como una sustitución, corro el riesgo de que mis clientes pierdan abocándoles a una herencia con menores de por medio.

En esta última discusión estamos de acuerdo los que tenemos que estarlo (las tías, el sobrino, el Registrador y yo), pero sin la escritura firmada, sin la calificación efectuada, sin la sustitutoria resuelta, sin el recurso planteado, ¿quién encamina a una familia a un posible callejón sin salida sin tener un acuerdo en cuanto al asunto del acrecimiento? Yo no quiero hacerlo por si resultara que una vez que hayamos firmado la escritura hubiera una reconsideración (hacia mi postura) del asunto del acrecimiento o consiguiéramos una estimación favorable en la sustitutoria o en el recurso a mi “tesis”, superando así el segundo conflicto, pero se nos torne en desacuerdo el inicial acuerdo sobre el asunto de la interpretación de la frase “con derecho de representación en favor de sus descendientes” y que donde dijo digo, diga Diego … Es por eso por lo que me planteo tener que recurrir a un plan B.

 

La interpretación de la voluntad del testador

Recientemente he leído una RDGRN de 16 de Mayo de 2018 que señala que a falta de albacea o contador partidor y sin haber designado un intérprete de su voluntad testamentaria el propio testador (nunca me he topado con esta figura del “intérprete testamentario” pero la voy a tener en consideración), serán los herederos los que interpreten la voluntad del causante. ¿Entonces prevalece lo que interpreten las tías y el sobrino? Pues, desgraciadamente, en este caso, no, porque las tías renunciantes no llegan a ser herederas si renuncian y si no tenemos claro a quién tenemos que llamar a la porción vacante, tampoco sabremos a quién correspondería interpretar la maldita frase.

 

¿En qué consiste el plan B?

Pues en que si las tías y el sobrino lo prefieren, podrían no renunciar a la herencia pero no adjudicarse nada. Es decir, el sobrino se quedaría con todo y no les pagaría nada, generándose un exceso de adjudicación gratuito que tributaría como si fuera una donación. Lo heredo, pero te lo regalo. Dicho de otro modo, dos no se quedarían con nada (las tías) y el otro (el sobrino) se quedaría con toda la herencia, conviertiéndose dos terceras partes de lo adjudicado en un exceso de adjudicación gratuito.

Siempre que me encuentro con excesos en herencias, son onerosos. No recuerdo uno gratuito y encima “total” (o como quiera llamarse). Es un supuesto curioso pero es correcto.

Así que vamos a presupuestar la notaría (herencia y exceso de adjudicación gratuito), el Registro (aproximadamente, como siempre) y los impuestos de Sucesiones y Donaciones, para que esta familia pueda organizarse (el sobrino es el que paga la fiesta) y resolver esta papeleta que les angustia a ellos, y también a mi, desde hace unas semanas.

El problema que plantea la frasecita de marras me va a llevar a escribir un post que ya tengo en borrador sobre la conveniencia de revisar los testamentos alguna vez en la vida (y puede que a volver a utilizar a los albaceas y contadores partidores o a designar intérpretes testamentarios). Esta semana, además, me han aparecido dos testamentos más con una redacción que años después de su otorgamiento nos va a plantear nuevos quebraderos de cabeza en el caso de que alguno o algunos de los llamados a la herencia quiera o quieran renunciar a la misma.

 

El coste del plan B

Notaría: 1.600-1.700 Euros.

Registro: No creo que llegue a 300 Euros.

IRPF: Nada.

Plusvalía Municipal: 338 Euros.

Sucesiones: Nada.

Excesos de adjudicación: 5.854 Euros. Es mejor hacerlo como exceso de adjudicación (tributando el sobrino como sujeto pasivo); si se hace como una donación posterior, las bases imponibles de cada tía (serían solo dos y no cuatro como en el caso del exceso, pues son dos los causantes, abuelo y abuela, aunque no lo haya dicho hasta ahora pues no era relevante para la linea argumental del post) serían dobles y el tipo de gravamen es progresivo por lo que es mejor hacerlo como cuatro excesos de adjudicación. Cada exceso de 10.300 Euros, pagaría 1.282,62 Euros y cada exceso de 12.992 Euros, pagaría 1.645,97 Euros. Haciéndolo como dos donaciones pagaría, en global, unos 500 Euros más.

Vaya broma, ¿verdad? Broma pesada y de mal gusto. La perfecta aplicación de la “teoría del mal menor”. En fin, no haré más comentarios, excepto que los causantes de la herencia se encerrilaron en su día en no cambiar los testamentos y sus hijas y nieto sufren las consecuencias.

 

La tercera vía

En una consulta posterior me plantearon lo siguiente:

“Llevo un año buscando información sobre este asunto, porque mi padre puso dicha clausula en su testamento. Mi hermana renuncia y ahora pide que sus hijas hereden en su lugar y que hereden todo lo que le correspondería a ella por las renuncias de otras dos hermanas mías. En la notaría a la que he acudido, me dijeron en un principio que existe una sustitución vulgar que opera para el caso de renuncia, pero yo creo que si mi padre hubiera querido una sustitución vulgar es lo que habría estipulado. En nuestra última conversación con la notaría me vienen a decir que no existe la sustitución, aunque habría que darles a las hijas de mi hermana su legítima estricta“.

Mi primera impresión es que esta tercera vía que hoy se nos abre a través de esta consulta es algo “miedosa”. Es la vía para conseguir la firma de todos los posibles interesados en la herencia, a fin de que nadie proteste y todos reciban algo, pero ¿qué fundamento tiene pensar que las hijas de la tía renunciante tienen derecho a la legítima? ¿tienen las hijas de la renunciante algún derecho sobre la parte renunciada por otras hermanas?

Es difícil dar respuesta a la segunda pregunta, sin conocer los pormenores de esta herencia, pero esa postura que sostiene la hermana renunciante que tiene esas dos hijas, debe estar basada en considerar que “con derecho de representación en favor de sus descendentes legítimos” es una sustitución vulgar sin expresión de casos, por lo que si un heredero (esa hermana) renuncia, da entrada a sus hijas y estas (si hay otras renuncias de otras hermanas que no tengan hijos) podrían verse beneficiadas por un acrecimiento (que no sería de todo, sino de una parte de la cuota renunciada). Si mantenemos que no hay sustitución, evidentemente, las hijas quedan completamente fuera.

 

Y en cuanto a lo de la legítima, ¿qué?

Si entendemos que no hay sustitución, ¿la frase “con derecho de representación en favor de sus descendientes legítimos” da derecho a las hijas de la renunciante a percibir su legítima?

Está claro que los hijos del desheredado conservan su derecho a legítima (lo dice el Artículo 857 del Código Civil); también está claro que los hijos del indigno (el incapaz de suceder) igualmente lo conservan (artículo 761 del Código Civil). Los hijos del premuerto tendrían también derecho a legítima con la frase que nos ocupa (que no tendría más sentido que dar entrada a los hijos de los premuertos si consideramos que no es una sustitución vulgar) y también lo tendrían sin ella (sin la frase) por aplicación de los Artículos 806 y 814.3 del Código Civil; hasta en caso de conmoriencia del causante y de su hijo pienso que la frase daría entrada a los hijos del que hubiera podido fallecer al mismo tiempo que el causante por aplicación de estos dos mismos artículos, pero en caso de renuncia del hijo, ¿esa frase da derecho a legítima a sus propios hijos?, ¿no es más lógico pensar que el renunciante y toda su estirpe quedan fuera por la renuncia?

Yo desde luego, no le veo ningún apoyo a esta tesis. Tenemos el 924 (si viviera o hubiera podido heredar), tenemos el 929 (no se puede heredar a una persona viva sino en los casos de desheredación o incapacidad) y tenemos que si así fuera estaríamos reconociendo que los nietos del testador, hijos del hijo renunciante, tendrían derecho a legítima en todo caso cuando en el de la renuncia se cierra la puerta a los grados posteriores y se genera la expansión de la cuota de los que no han renunciado, no el llamamiento al grado legitimario siguiente, salvo que el testador lo haya previsto expresamente (vía sustitución y están diciendo que no la hay). ¿Y con esa frase lo ha previsto? A mi juicio no. Además, ¿como sería eso de mantener parte de la atribución (la legítima estricta) cuando el llamamiento a la hermana es único y se hace en concepto de heredera? ¿respetamos la legítima pero el resto se lo damos a los hermanos no renunciantes?

¿Podría sostenerse que la renuncia no afecta a sus descendientes aplicando el Artículo 814.3 del Código Civil como argumento a contrario? ¿los Artículos 924 y 929 del Código Civil son normas para la sucesión intestada? Atención a esta RDGRN de 26 de Septiembre de 2014 que para un caso de sustitución vulgar, niega que pueda considerarse como tal sustitución en cuanto a la legítima, diciendo:

“Por ello, si uno de los legitimarios renuncia, hay que entender que no ha llegado a ser legitimario en ningún momento (art. 989 CC), y que por tanto su renuncia afecta a su estirpe, con lo cual ni él ni su estirpe serán tenidos en cuenta a la hora de repartir la parte de la herencia destinada a legítima entre los legitimarios que hayan aceptado; de ahí que el art. 985.2 disponga que “si la parte repudiada fuese la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer”.

… producida la renuncia de uno de los dos legatarios-legitimarios, no puede entrar en juego la sustitución vulgar en favor de sus descendientes, sino que la parte renunciada irá al otro legitimario (no por derecho de acrecer, sino por la natural expansión de su legítima)”.

Por su parte el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de Julio de 2003 y analizando la renuncia de un legitimario a la herencia testada a la que está llamado dice:

“La renuncia es para sí y para su estirpe, por lo que implica un acrecimiento en favor de los demás legitimarios (por derecho propio, no por derecho de acrecer), sin que los descendientes del renunciante tengan derecho a representar a éste en cuanto a la cuota renunciada (pues, conforme al art. 929, sólo se puede representar a una persona viva en los casos de desheredación o incapacidad)“.

En conclusión, a mi modo de entender, si no hay sustitución (y estamos entendiendo para llegar a todo esto que no la hay o que si la hay que no puede concretarse a la legítima), la renuncia excluye todos los derechos de la sucesora y consecuentemente de su estirpe. El posible derecho de representación del Artículo 814.3 quedará excluido en caso de renuncia. Consecuentemente sus hijos no percibirán nada, sino que su parte correspondería a los hermanos por derecho propio y no por derecho de acrecer (Artículo 985).

 

El caso queda resuelto en favor de la tesis que yo sostenía en dos resoluciones

La RDGRN de 5 de julio de 2018, ha resuelto el asunto en favor de la tesis por la que yo me decanto en este post. Veánlo aquí. Dice: “Debe concluirse que, en el presente supuesto, fue voluntad del testador establecer una sustitución vulgar para los casos de representación de la sucesión intestada, lo que implica, dada la renuncia del legatario, la refundición del legado en la masa de la herencia correspondiendo a los herederos”. Es una sustitución vulgar pero que opera para los casos de representación en la intestada que no se da en caso de renuncia.

Recientemente hemos tenido otra resolución que dice lo mismo: Resolución de 2 de febrero de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Logroño n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. La resolución está resumida en el número 108 de ENSXXI: “SUSTITUCIÓN HEREDITARIA VERSUS DERECHO DE REPRESENTACIÓN: Resolución de 2 de febrero de 2023 (BOE 3 de marzo de 2023). Descargar: El debate de este expediente se centra en interpretar si, como sostiene el recurrente, el testador estableció una sustitución vulgar o si, como afirma el registrador, empleó el término “derecho de representación” en sentido técnico de esta institución propia de la sucesión intestada. Debe entenderse, por tanto, en el presente caso que, al emplearse en el testamento expresiones como “en su defecto” y “por derecho de representación”, lo que pretende la testadora es que, para el supuesto de que la heredera instituida en primer lugar no llegue a adquirir la herencia, sean llamados para la sucesión testamentaria otros herederos que adquieran pero sólo en los mismos casos en que se establece por la ley respecto del derecho de representación de la sucesión intestada; y así lo demuestra cierta práctica notarial por la que se acude al derecho de representación ordenado por el testador en la sucesión testada para excluir que el representante herede o adquiera el legado en caso de repudiación de primer llamado o favorecido. Así, debe concluirse que fue voluntad de la testadora establecer una sustitución vulgar para los casos de representación de la sucesión intestada, lo que implica, dado el fallecimiento de uno de los hijos de la instituida, hereden por estirpe los hijos de éste -también descendientes de dicha instituida”.

 

Comentario de Carlos Marín Calero a la Resolución de 2 de Febrero de 2023

En una resolución de 2 de febrero de 2023, la Dirección General interpreta el sentido de una cláusula testamentaria que parece que considera usual, pero que por mi parte no conocía y que me hizo pensar lo importante que es tener un especial cuidado con las fórmulas estandarizadas de los testamentos, que son las que generalmente se termina firmando.

Y es que la Dirección General dice que existe “cierta práctica notarial por la que se acude al derecho de representación ordenado por el testador en la sucesión testada para excluir que el representante herede o adquiera el legado en caso de repudiación del primer llamado o favorecido”.

El testamento del caso concreto no justifica demasiado esa indicación, porque lo que dice la testadora es que “instituye heredera a su madre y, en defecto de la misma, a los descendientes matrimoniales de ésta, por derecho de representación”, y lo cierto es que no se produce ninguna renuncia. Pero incluso si fuera así no me parece que sea una fórmula adecuada. Relacionada, de un modo u otro, con una sustitución o reemplazo de un heredero por otro, creo que la referencia en un testamento al derecho de representación no aporta (casi) nada y que, por el contrario, puede ser fuente de problemas -si es que realmente hay una práctica notarial en tal sentido, como nos dice la Dirección General-.

Quizá la fórmula no sea demasiado problemática en el caso concreto, en el que ambas partes (los herederos que reparten la herencia y el registrador) parecen estar de acuerdo en que es un simple caso de sustitución vulgar, en el que la primera llamada, la madre, que premuere, es sustituida por sus descendientes, es decir, los hermanos de la testadora (con una precisión añadida que finalmente no opera, porque no se da el caso: que esos “descendientes” sean “matrimoniales”). La discrepancia que motiva el recurso radica en quiénes entiende cada parte que son esos descendientes, dada la circunstancia particular de que uno de los hijos de la madre -hermano pues de la testadora- premuere a ambas, pero deja dos hijos, nietos de la madre, o sea, descendientes de la heredera sustituida.

El registrador no dice sino que se requiere la intervención de esos sobrinos de la testadora, dado que cumplen el requisito de ser descendientes de la madre y han sido pues llamados como sustitutos. Y eso parece indiscutible, pues la testadora no llama “a los hijos”, sino “a los descendientes”, por lo que es usual interpretar -así lo hace desde luego la Dirección General- que estarán incluidos los hijos, pero también los nietos, hijos de hijos premuertos, por estirpes, siempre que estén vivos al tiempo del fallecimiento de la testadora.

Es la Dirección General la que, innecesariamente en mi opinión, complica el supuesto, trayendo a colación si hay oposición o compatibilidad entre la sustitución vulgar y el derecho de representación (y es por ello que piensa que se da aquí el mismo caso de la resolución de 5 de julio de 2018, cuando, como veremos, no es así).

Y es al hilo de toda esa innecesaria discusión que la Dirección General malinterpreta el concepto y la mecánica del derecho de representación y la forma en que opera cuando se le involucra en la sucesión testada.

El Código menciona este derecho por primera vez en el artículo 921 y lo define y lo regula en los artículos 924 y siguientes. Concretamente, el artículo 924 dice que “llámase derecho de representación el que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar”, pero no podemos olvidar que toda su regulación se enmarca en el Libro Tercero, Título III, Capítulo III, o sea, en el que trata  “de la sucesión intestada” y no de la testada. Y conviene en ello la resolución, cuando dice que “la sustitución y el derecho de representación, si bien desarrollan una función semejante, se desenvuelven en ámbitos totalmente distintos”, siendo el del segundo la sucesión intestada.

En consecuencia, todos los preceptos que lo regulan deben entenderse sujetos a las reglas propias de esa forma legal de designar herederos. Así, por ejemplo, el derecho de representación no podrá introducir en la herencia a personas que no sean parientes del causante, con las dos únicas excepciones que señala el artículo 913 (“…la ley defiere a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado”, a nadie más); por la misma razón, la referencia del artículo 924 a quien “viviera o hubiera podido heredar” debe completarse, diciendo “que hubiera podido heredar ab intestato”; y, por eso, no hay derecho de representar al heredero que sólo lo sea testamentario y no legal (salvo que así se ordene mediante una sustitución testamentaria, que es el problema que se dirime aquí).

También parece necesario aclarar que el “representado” del que habla el artículo 926 no es, lógicamente, el causante, sino ese heredero suyo al que las reglas del abintestato llaman preferentemente, pero que ocurre que o bien no vive o bien que sí lo hace pero no puede heredar (por desheredación o incapacidad). Y téngase en cuenta a este respecto que, aunque la desheredación tiene que haberse ordenado en testamento, ello no impide que pueda darse el supuesto del artículo 929, porque también puede abrirse la sucesión intestada habiendo testamento -art. 912, números 2, 3 y 4-.

Por otro lado, es claro que la llamada -del art. 924- a los parientes con derecho “para sucederle en todos los derechos…” no debe entenderse en el sentido de que se trate de los herederos de ese familiar (que no se convierte en heredero porque no sobrevive al testador o porque, por ley, no lo puede heredar), sino que, como bien dice la norma, se refiere a los parientes de ese heredero fallido (por más que también deban ser parientes del causante -ex art. 913-). Y parece necesario aclararlo ya que la resolución que comento dice que el derecho de representación “está limitado a determinados parientes del causante”, y eso es verdad, porque estamos en una sucesión intestada, pero es confuso, porque no basta, ya que el artículo 924 designa a los representantes como “los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar”, y esa persona no puede ser el causante, que, en tal caso, se estaría heredando a sí mismo.

Pero quizá lo más relevante aquí -y a diferencia del supuesto de hecho de la resolución de 2018- es que la heredera a sustituir es la madre de la testadora, de la causante (allí los herederos y legatarios eran hijos). Y eso trastoca toda la argumentación de la Dirección General, ya que, conforme al artículo 925, el derecho de representación no opera en la línea ascendente, por lo que la indicación del testamento es inaplicable.

(Una restricción ésta de no operar en la línea ascendente que, por cierto, yo creo que la Dirección General también “interpreta” a su modo, cuando dice que “sólo podrá tener lugar la sucesión en la línea recta descendente de la instituida”, como si el Código Civil dijera que los representantes sólo pueden pertenecer a la línea descendente del representado, lo que no es verdad, porque el artículo 925 habla de las líneas del causante, no de las del heredero a representar.)

En realidad, el derecho de representación no es que se dé siempre que no haya una exclusión legal. Es más bien lo contrario: que sólo se da en los dos casos que regula el Código Civil; o sea, respecto de los descendientes -en grados ilimitados- y respecto de los hermanos -pero sólo en favor de los hijos de éstos, tampoco en el de los nietos de los hermanos-, y nadie más.

La regla del artículo 924, a pesar de su aparente generalidad, se aplica únicamente:

• a los hijos. De manera que:
  • los nietos representan a sus padres -hijos del causante- que no pueden heredar;
  • los biznietos a los nietos, en los mismos casos;
  • los tataranietos…, etc.
• a los hermanos -cuando sean llamados, por no haber descendientes, ascendientes ni cónyuge-. Y de manera que:
  • los sobrinos representan a los hermanos que no pueden heredar,
  • pero siempre que y sólo cuando concurran con hermanos que sí puedan, pues si sólo hubiera sobrinos no operaría el derecho de representación y heredarían por derecho propio.

En este caso, no es necesario que el Código Civil aclare que la representación no se dará a favor de los ascendientes de los hermanos porque esos ascendientes o bien no son parientes del causante o bien se trataría de su propio padre o madre, que están en una línea preferente a la colateral, por lo que no podría darse el caso de que representen a sus hijos.

En sentido contrario, el derecho de representación no se aplica:

• a un padre o madre premuerto (incapaz o desheredado), cuando el otro vive y puede heredar; de manera que el padre o madre excluido no será representado por un padre (abuelo del causante), pero tampoco por un hijo (hermano del causante), sino que simplemente su parte se acumula en el otro progenitor.
  • podría ser que ese abuelo heredara cuando no haya ningún padre y con preferencia al cónyuge, pero por derecho propio;
  • y lo mismo hacia abajo, respecto de los hermanos del testador, que podrían ser llamados después del cónyuge, pero igualmente cuando les corresponda por las reglas de la sucesión intestada y no como representantes de su madre o padre

En definitiva, que no hay derecho de representación en la línea ascendente del causante

• a un sobrino o a un tío, en favor de sus propios padres o de sus hijos
  • aunque éstos podrían heredar por derecho propio, siempre que su grupo sea el preferente según el orden del abintestato.
• y tampoco se aplica al cónyuge,
  • ni a favor de sus ascendientes (los suegros, que no son parientes del causante)
  • ni a favor de sus descendientes (que, o bien no son familiares o, de serlo también del causante, serian herederos preferentes)

Además, ciertamente, el derecho de representación no opera en caso de que el “representado” haya renunciado (como fue el caso de la resolución de 2018); incluso si lo hizo como heredero testamentario -y fue por esa causa que se abrió la sucesión intestada-, porque toda su estirpe está ya excluida -art. 1009CC, en relación con el 929-.

Volviendo a la resolución (a ambas, pues en este punto son iguales) y en relación con esa práctica notarial citada, la Dirección General sienta como doctrina:

• Que, “ciertamente, no hay duda de que el testador, en ejercicio de su libertad de testar, puede someter su sucesión al derecho de representación del artículo 924”
• De modo que, cuando se usa esa expresión en un testamento, es necesario “interpretar” “si el testador estableció una sustitución vulgar o si empleó el término derecho de representación en sentido técnico de esta institución propia de la sucesión intestada”

Ninguna de las dos frases me parece especialmente afortunada.

1. Respecto a esa rimbombante “libertad de testar”, comparto que el testador, a la hora de regular su herencia, puede remitirse en su testamento a un régimen legal, ahorrándose tener que repetir allí todo lo que diga ese régimen o incluso de manera que se aplique el régimen vigente en cada momento, si hubiera futuras reformas legales, porque eso sea lo que quiera el testador.

• Podría así decir, por ejemplo, que, en defecto del heredero que designa nominativamente, “quiere que sean sus herederos aquellos a los que señala la ley como herederos ab intestato, bajo las reglas y condiciones legales, incluido en su caso el derecho de representación”
  • Pero eso no añade nada, pues a la misma situación se llega si nada dice, siendo necesaria, en un caso como en otro y por ley, la declaración notarial de herederos
• Podría servir para designar herederos sustitutos identificados por circunstancias, porque el testado no sepa qué familiares va a dejar el heredero llamado en primero lugar, de modo que se remite a los que lo sean por ley (“sustituido por sus propios herederos, ya sean testamentarios o legales”)
  • Debe tratarse en todo caso de herederos sustitutos vulgares, pues lo que no puede hacer el testador es nombrar herederos directos a los que a su vez lo sean de otro, pues en ese caso incurriría en la prohibición de hacer testamento “por comisario” -art. 670-

Pero tampoco eso es más claro que la simple y mejor conocida sustitución vulgar, expresada en términos equivalentes (designa a un primer heredero y añade que, “en su defecto”, “serán sustitutos vulgares los parientes de la instituida a los que correspondería el derecho de su representación [o mejor “el derecho a representarla”], si se aplicaran las normas de la sucesión intestada”; fórmula preferible, entre otras cosas, porque no tendrá la rigidez ni las limitaciones del derecho de representación, como antes he dicho, de modo que, por ejemplo, con esa fórmula podrá nombrar sustitutos a su madre, como se hace en el caso concreto, mientras que no podría remitirse a sus “representantes”, porque no los tiene según las reglas de la intestada, o podrá excluir a ciertos parientes, aunque cumplieran los requisitos del derecho de representación

• siendo un poco más sofisticado, podría decir que “quiere que sean sus herederos, y que lo sean por estirpes, aquellos que, al tiempo de abrirse la sucesión o cuando se produzca la renuncia del primer instituido, hubieran sido llamados por derecho de representación, según las disposiciones de la ley, pero con independencia de que el representado viva o pueda heredar, pues se les llama con preferencia a sus representados”.
  • este último caso sería el del testador que prefiere saltarse una generación y dejar la herencia a sus sobrinos, antes que a sus hermanos (un supuesto que yo he conocido con relativa frecuencia, en el despacho); pero, de nuevo, no añade nada, pues le basta al testador con redactar en ese sentido la sustitución vulgar, con más claridad e incluso con menos palabras (“sustituida -su madre- por los sobrinos carnales del testador, por estirpes”)
• Y no se diga que de este modo se permite excluir la renuncia como causa de sustitución, pues basta con expresar casos (“en caso de premoriencia o incapacidad”, como se ha hecho siempre).

En todos los supuestos que soy capaz de imaginar, la cláusula de la escritura del caso concreto es más confusa y mayor el riesgo de que no se cumpla la voluntad del testador (o, como mínimo, de que se confundan sus herederos, como ocurre con estas dos resoluciones).

1. En cuanto a la duda de “si el testador estableció una sustitución vulgar o si, como afirma el registrador, empleó el término derecho de representación en sentido técnico”, la verdad es que la conclusión de la Dirección General resulta especialmente desafortunada, puesto que termina con un “debe concluirse que fue voluntad de la testadora establecer una sustitución vulgar”… pero “para los casos de representación de la sucesión intestada”, pues (además de que no se cumple en el caso concreto, porque no hay representación en la línea ascendente), es que no se resuelve una duda sumando los dudandos.

 

Un consejo, si me lo permiten, sobre este asunto del “con derecho de representación”

Para terminar un consejo … si tienen ustedes la frasecita en su testamento, mejor que otorguen uno nuevo.

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario