Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

 

 

“Alguien me decía que los nietos solo pueden ser legitimarios o herederos forzosos en defecto de hijos, pero lo cierto es que el Artículo 807 del Código Civil los mete en el mismo apartado, como si pudieran concurrir juntos y luego ya, a falta de ellos, lo serían los ascendientes. A mí me parece que ese primer apartado los coloca al mismo nivel y que así lo puede imponer el testador sin necesidad de premoriencia del hijo (y padre de esos nietos) o de su no aceptación de la herencia. La cosa quedó en buscar jurisprudencia. El caso es que tenemos un testamento  en el que un padre dice que una de sus hijas ha recibido en vida bienes más que suficientes para cubrir su legítima, pero nombra a todos sus hijos (incluida esa hija) herederos universales por partes iguales”.

 

A veces las cosas más sencillas, se hacen las difíciles de explicar y esta es, en realidad, una cosa muy sencilla para la que no hace falta recurrir a la jurisprudencia. El Artículo 807 del Código Civil habla de hijos y descendientes y también habla de padres y ascendientes. Hijos y descendientes y padres y ascendientes son legitimarios, pero si tienes hijos, los nietos no tienen derecho a legítima y si tienes padre o madre, los abuelos tampoco la tienen. Unos y otros (nietos y abuelos) entran en defecto de los anteriores con la excepción que supone para los nietos y descendientes de grado ulterior el tercio de mejora que tal vez es el que induzca a una cierta confusión en el debate planteado, puesto que mientras que el tercio de legítima estricta se distribuye por partes iguales entre los hijos, el de mejora puede distribuirse igual o desigualmente entre hijos u otros descendientes. Por ejemplo si tengo dos hijos y tres nietos, de la legítima estricta hay que hacer obligatoriamente dos partes, pero con la mejora puedo hacer lo que quiera (todo para un hijo, todo para un nieto, para un hijo y un nieto o para los dos nietos ..) siempre que distribuya ese tercio entre hijos o descendientes. Así que los nietos y los abuelos son herederos forzosos, pero ha de faltar el grado anterior (los hijos o los padres) para que su derecho sea “real o efectivo”, a salvo las particularidades de la mejora. En consecuencia:

• Hijos y nietos pueden concurrir juntos a diferencia de padres y abuelos.
• Hijos y nietos no están al mismo nivel.
• El nieto pueden recibir la mejora sin necesidad de premoriencia del hijo.
• Y en caso de renuncia del hijo a la legítima, el nieto no adquiere derecho a ella como explicaba en el epígrafe “Y en cuanto a lo de la legítima, ¿qué?” de este post. En consecuencia, no es correcto lo de “o de su no aceptación de la herencia”que dice el consultante, a salvo el caso de establecimiento de una sustitución vulgar que incluya el caso de renuncia.

 

“No deja nada a su hija en concepto de legítima”

 

En cuanto a la fórmula “no deja nada en concepto de legítima a su hijo Fulano por haberle dado en vida bienes suficientes para pagarla”, aunque la he usado en muchas ocasiones, reconozco que últimamente me dan un poco de miedo sus consecuencias. ¿Es una vía abierta a la colación? ¿Qué riesgos puede tener esa afirmación del testador que lo pretende es dejar claro que no le deja nada a un hijo porque ya le ha dejado suficiente en vida? Me decía hace un tiempo un compañero que:

“Yo intento usarla lo menos posible porque en la mayoría de los casos puede tratarse de donaciones en metálico (no documentadas) o de compras simuladas por ser en otros tiempos menos gravosa fiscalmente la compraventa que la donación. De todas formas, creo que fiscalmente no representa un riesgo ni a efectos de la colación, ni por eventuales excesos o defectos de adjudicación porque el reparto se estaría haciendo conforme a lo que dice el causante en su testamento. Registralmente, si el legitimario presta su consentimiento en la escritura de partición de herencia, no creo que pueda plantearse ningún otro problema. Yo intento averiguar alguna cosa más, por ejemplo, si se trata de donaciones de una u otra clase, compraventas antiguas o cualquier otra cosa, y en esos casos justificados sí que pongo la frase de marras, pero si no me convencen soy reacio a utilizarla, aunque si insisten mucho y no hay más remedio pues no queda otra que ponerla”.

Sin embargo, en el caso de esta consulta la particularidad es que aunque no se deja nada a una hija en concepto de legítima, sí que se la instituye heredera por partes iguales junto con sus demás hermanos. Tendría que ver que dice exactamente el testamento, pero podríamos entender:

1. Que la herencia se repartirá en cinco partes.
2. Que un tercio (el tercio libre) se repartirá entre cinco y los otros dos tercios (estricta y mejora) entre cuatro.
3. O que dos tercios (el tercio libre y el de mejora) se repartirán entre cinco y un tercio (el de legítima estricta) entre cuatro.

Deberán ser los herederos los que den sentido a la voluntad del testador y habrán de llevar cuidado con Hacienda con el fin de evitar que pueda entenderse que exista algún exceso de adjudicación, cosa que veo posible en cualquiera de las tres opciones que planteo. Desde luego, y aunque mi primera impresión fue inclinarme por la posición número 1, lo cierto es que en el momento en que escribo estas líneas me inclino por la posición número 2, pues no hay otra forma de conciliar las dos cláusulas del testamento (el “no deja nada” y la institución de herederos), descartando la número 3 al entender que la expresión “legítima” que se emplea en la primera cláusula alude tanto a la legítima estricta como a la mejora dejando solo el tercio libre para distribuir entre los cinco hijos y los otros dos tercios para repartir entre los otros cuatro hijos (exceptuando a la que recibió en vida su legítima).

En la escritura de herencia debería dejarse completamente claro el sentido (la interpretación) que los hijos dan al testamento de su padre tanto a la hora de exponer su contenido como a la hora de practicar las adjudicaciones, a fin de evitar esos riesgos fiscales que apuntaba.

Sobre la “frasecita” tenemos la RDGRN 14-2-2019. que dice que en tal caso ese hijo tiene que firmar la herencia para confirmarlo pues no es equiparable a una desheredación. Particularmente yo nunca he tenido la ocurrencia de no contar con ese hijo.

También he recibido recientemente este magnífico trabajo de 2022 SOBRE DONACIÓN COLACIONABLE y ciertas prácticas que, a juicio del autor, deberíamos replantearnos en las notarías. El autor es ANTONIO J. VELA SÁNCHEZ, profesor titular de Derecho civil Universidad Pablo de Olavide (Sevilla). Se titula “La fijación de la donación como no colacionable y la cláusula testamentaria del pago de legítima en vida del causante: dos declaraciones de parte que el Notariado, en lo posible, debería evitar”.

 

Otro caso de “no dejar nada” a legitimarios podría ser este

 

“Primera.- No deja nada a su citado hijo Don xxxx en concepto de legítima estricta por haberle dejado ya en vida la cantidad de xxxx, suficiente para cubrir el importe de sus derechos legitimarios, cuya cantidad ha destinado su citado hijo al pago de diversas deudas por él contraídas y entre ellas un préstamo hipotecario a favor de xxxxx, constituido mediante escritura autorizada por Don xxxx, Notario de xxx, el día xxx, con el número xxx de su protocolo. Dicho préstamo por importe total de xxx fue concedido solidariamente a su citado hijo xxx, a la testadora y a su citado esposo”.

En cualquier caso, vuelvo a recordar que los testamentos complicados son una fuente de problemas. Los testamentos han de procurarse sencillos para evitar dilaciones, conflictos y riesgos fiscales a los que se quedan en el valle de lágrimas después de la marcha de uno.

 

Cuidado con la frasecita en caso de desheredación

 

Resumen de ENSXXI número 109: “DESHEREDACIÓN: ACREDITACIÓN DE HIJOS Y DESCENDIENTES DEL DESHEREDADO Y MANIFESTACIÓN DE HABER RECIBIDO LEGÍTIMA EN VIDA: Resolución de 9 de Marzo de 2023 (B.O.E. de 27 de Marzo de 2023). Descargar.  Se trata de dilucidar, con ocasión de una escritura de adjudicación de herencia, la forma de actuar cuando la testadora realiza una doble manifestación: por un lado, que desheredaba a sus hijos y; por otro, que éstos ya habían recibido en vida bienes suficientes para satisfacer sus derechos legitimarios. Se puede resumir la reiterada doctrina de la Dirección general de la siguiente forma: a) Respecto de la primera cuestión: en caso de existir descendientes del desheredado, será necesario acreditar quienes son, con acta de notoriedad u otro medio aceptado en derecho. Y en caso de no existir, no será necesario acreditarlo, pero sí manifestarlos en la partición de la herencia por los otorgantes; b) La manifestación de que los legitimarios han recibido en vida bienes suficientes para satisfacer sus legítimas requiere, sin embargo, la intervención de dichos legitimarios dada la naturaleza de la legítima en el derecho común de pars bonorum“.

 

Para terminar destaco esta RDGRN (completamente lógica) de 14 de Febrero de 2019 que señala que si en un testamento se dice que a un hijo no se le deja nada porque ya ha recibido en vida bienes suficientes para cubrir su legítima y se instituye al otro hijo como heredero, para otorgar la partición de herencia es necesario también que comparezca el primero, para confirmar que ya ha recibido su legítima, pues la situación no es equiparable a una desheredación y no se le puede obligar a tener que defender sus derechos judicialmente.

 

Hasta  otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario