Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

 

 

El testamento es el documento por el que una persona manifiesta la que quiere que sea su última voluntad, disponiendo el destino de sus bienes tras su muerte. Contar con un testamento nos asegura que nuestra voluntad se cumplirá cuando faltemos haciendo más sencilla y económica la partición de nuestra herencia, por lo que es muy recomendable otorgarlo, sobre todo a partir de cierta edad o en determinadas situaciones adversas de salud.

Para el ciudadano extranjero que tiene bienes en España, lo más sencillo, en mi opinión, es hacer un testamento notarial aquí en España. Hacer testamento en España es económico y asegura ese fácil reparto posterior de nuestros bienes, evitando muchos problemas que se originan cuando la sucesión es intestada (cuando no hay ninguna clase de testamento) o cuando debemos hacer el reparto con un testamento otorgado en el extranjero.

Aunque existen diferentes tipos de testamentos, es el testamento abierto notarial el que gana la partida a los demás tipos de testamentos existentes en el ordenamiento jurídico español.

Vamos a analizar sus claves en nuestro Código Civil que se ha visto afectado por la Ley 8/2021 en algunos aspectos:

 

TESTIGOS:

 

No se requieren, salvo cuando el testador no sepa o no pueda firmar el testamento o cuando el testador o el Notario lo soliciten. En estos casos, los testigos deberán ser dos y no podrán serlo los menores de edad, los que no entiendan el idioma del testador, los que no presenten el discernimiento necesario para desarrollar la labor testifical, ni el cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante ni quienes tengan con éste relación de trabajo.

 

Y en una escritura inter vivos, si un otorgante es ciego, ¿hacen falta testigos? En los testamentos, la Ley 8/2021 ha suprimido los testigos para los ciegos. Pero en escrituras inter vivos, el art.180 RN sigue diciendo que hacen falta testigos cuando el otorgante no pueda leer ni escribir.

En opinión de los Gomá (en su magnifica obra Derecho Notarial), sí se requieren testigos (si el ciego no sabe o no puede escribir). Es más, aplican el 180 a los testamentos, por lo que seguirían siendo preceptivos los dos testigos si el testador no sabe o no puede leer ni escribir.

“Lo de los testamentos, me parece prudente, y lógico el argumento, pero quizás con poca base legal…”, dijo uno de los que también sabe mucho de esto.

 

INTÉRPRETE: 

 

Cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca, se requerirá la presencia de un intérprete, elegido por el testador, que traduzca el testamento a la lengua oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el Notario (español o cualquiera de las otras lenguas cooficiales en el correspondiente lugar del otorgamiento). El instrumento se escribirá en las dos lenguas (la del testador y la del lugar del otorgamiento) con indicación de cuál ha sido la empleada por el testador. El testamento se escribirá en la lengua extranjera en que se exprese el testador y en la oficial que emplee el Notario, aún cuando éste conozca aquélla. Es muy usual que no se recurra a un intérprete oficial. La fórmula para hacer constar su presencia podría ser una como esta:

“Se halla también presente DON ***, ***, quién actúa como intérprete al idioma inglés elegido por la Sra. Testadora que no conoce suficientemente el idioma español. Yo, el Notario, les advierto de la posibilidad de intervención de intérprete oficial conforme al Artículo 150 del Reglamento Notarial, no obstante lo cual insisten en este otorgamiento, relevándome de responsabilidad”.

Los colegios notariales suelen contar con servicios de traducción del texto y el testamento se redacta en tales casos con el sistema de doble columna. El intérprete suele ser proporcionado por el propio testador aunque en la notaría es posible que puedan ayudarle en esa búsqueda o localización de uno.

 

DOCUMENTACIÓN:

 

Aunque es habitual que se piense que es necesario aportar los documentos relativos a nuestros bienes y derechos al tiempo de hacer testamento, lo cierto es que, en la mayoría de los casos, basta con aportar los documentos de identidad, es decir, el DNI, el Carnet de Identidad, la Carta de Identidad Nacional (o como se denomine en cada país) o el Pasaporte, que será en todo caso necesario cuando se trate de nacionales de países que no pertenezcan a la Unión Europea. Los extranjeros residentes en España que dispongan de Tarjeta de Residencia pueden identificarse con esta. Dependiendo del caso, también puede ser conveniente aportar documentos de identidad de los beneficiados por la herencia con el fin de facilitar su futura identificación. En cuanto a los bienes inmuebles, suele ser bastante identificarlos por su dirección, aunque resulta mas completo aportar el número de finca registral o, de no estar inscritos, los datos catastrales para evitar confusiones en el futuro. Con otros tipos de bienes (productos bancarios en general, vehículos, joyas, etc …) pueden aportarse los datos que los identifiquen con la mayor exactitud y con la misma finalidad. En la inmensa mayoría de las ocasiones, los documentos de identidad suelen ser suficientes para preparar el testamento.

 

LEY APLICABLE:

 

Puede optarse por la ley de la residencia o por la ley nacional del testador, en ambos casos al tiempo del fallecimiento. Esta circunstancia obliga a la actualización del testamento en el caso de cambio de residencia o de nacionalidad, si en tales supuestos nos interesa pasar a optar por otra norma. En caso de no indicarse nada, se entiende que se opta por la ley de la residencia habitual.

 

BIENES QUE INCLUYE: 

 

Habría mucho que puntualizar sobre si es mejor otorgar un testamento en el país de origen y otro testamento en el país de residencia o en aquellos terceros países en los que uno tenga bienes, derechos u otra clase de intereses o si por el contrario, y en base al principio de la unidad de la sucesión, es necesario o conveniente hacer uno solo para todos los bienes que tengamos.

Indudablemente, en mi opinión, siempre puede optarse por referir el testamento a los bienes existentes en el país donde se otorga o por referirlo a todos los bienes del testador con independencia de dónde se encuentren. A este respecto, suele decirse que “el testador formaliza su testamento, única y exclusivamente en cuanto a sus bienes y derechos en territorio español con arreglo a las siguientes cláusulas” o simplemente que “el testador formaliza su testamento, con arreglo a las siguientes cláusulas”.

El testamento que se refiere a los bienes en un determinado país se denomina “simpliciter” o disposición de última voluntad circunscrita al patrimonio del causante en un estado. Probablemente con el paso del tiempo esta clase de testamentos relativos a los bienes del testador en un país concreto irán desapareciendo de la práctica notarial, aunque tal vez por el momento pueda resultar mas sencillo ordenar la sucesión y repartir la herencia, cuando alguien tiene intereses en diferentes países, con un testamento hecho en cada uno de los mismos, teniendo en cuenta que el sistema español es un sistema sencillo, barato y con un alto nivel de seguridad jurídica y eficacia a pesar de lo cual, debe procurarse mantenerlo al día en el caso de que se produzcan cambios en las circunstancias personales, patrimoniales o en las preferencias del testador.

En caso de tener testamentos otorgados en diferentes países conviene tomar precauciones con las cláusulas de contenido revocatorio que suelen ser de este tenor:

“Respecto a los demás bienes, derechos, acciones y obligaciones, presentes o futuros, sitos fuera del territorio de PAÍS DEL OTORGAMIENTO, ordena expresamente la subsistencia de todas las disposiciones testamentarias, anteriores o posteriores a la presente, relativas a los mismos. Revoca expresamente todo testamento otorgado en PAÍS DE OTORGAMIENTO con anterioridad a este”.

En la sucesión hereditaria estarán incluidos los que sean los bienes, los derechos y las obligaciones (que también se heredan) de quién hizo testamento al tiempo de su muerte. De hecho, en el testamento suele hacerse mención a los bienes presentes y futuros.

Sobre el testamento simpliciter, hay que leer (obligatoriamente) esto: La validez y utilidad del testamento “sólo para bienes en España” tras el Reglamento Europeo de Sucesiones

 

Una reciente resolución con alusión al simpliciter

Me asustó esta resolución que paso a comentar a raíz de los comentarios que sobre la misma se hicieron en Vanguardia Notarial. Sin embargo, a mi me parece que aunque deje caer una bomba sobre los testamentos simpliciter, la cuestión que se trataba no era esa sino la professio iuris y la necesidad de probate. No obstante, sirva de advertencia y valgan los comentarios de dos grandes compañeros que siguiendo las reglas de Vanguardia no puedo identificar como se merecen al aportarnos tanto a todos:

• Sobre sucesión internacional con testamento inglés: Resolución 29 de abril de 2024 (BOE 16/05/2024) en la que literalmente se afirma “desde luego, tras la entrada en vigor del Reglamento, como ha indicado esta Dirección General en diversas ocasiones, no es posible que se limite la disposición mortis causa a los bienes en España como establece el testamento discutido (artículos 4 y 21.1)”. Evidentemente tales preceptos no se ocupan de la pretendida unidad del título sucesorio, sino de la competencia y ley sucesoria (lo cual tiene también sus excepciones en el propio Reglamento). Empezó la DG con lo de “erradicable” pero luego fue achantando. Ahora alguien vuelve a las andadas.
• Entonces, hay miles de testamentos así ¿son nulos? No se lo cree nadie. Es una barbaridad. El principio de unidad de la sucesión no tiene nada que ver con la “unidad de títulos sucesorios”. Yo puedo testar hoy sobre mis bienes en Cataluña, mañana sobre mis bienes en Valencia, pasado sobre mis bienes en Francia y todos los testamentos serán perfectos (¡incluso en Cataluña, donde es esencial la institución de heredero!). Otra cosa es que toda la sucesión y, por ende, todos esos testamentos habrán de interpretarse bajo “una sola ley rectora de la sucesión”. ¿Acaso pretende la DG cambiar la forma de testar de 80 millones de british?
• Yo a los ingleses sí les hago simpliciter. Para evitar el testamento privado. Pero a franceses, alemanes y demás continentales no residentes, prefieren no hacérselo (salvo que se empeñen). Prefiero que hagan testamento notarial en su país, con autoridad que conoce bien su derecho y coherente con resto de patrimonio. Por supuesto sí hago partición simpliciter.

 

CONTENIDO:

 

El contenido del testamento, por lo demás, es variable y dependerá en gran medida de la existencia o no de herederos forzosos, también llamados legitimarios, en la ley aplicable a la sucesión, es decir, de personas que por ley han de obtener una porción de nuestra herencia como ocurre en el caso de España. En los países anglosajones no suele haber sistemas legitimarios a diferencia de lo que ocurre en los países latinos.

 

Tras el otorgamiento

 

Una vez firmado el testamento, se entregará copia al otorgante (generalmente simple y no autorizada pues es posible que el ahora otorgado no sea el último) y se comunicará el otorgamiento a través del colegio notarial al que pertenezca el Notario autorizante al Ministerio de Justicia del que depende el Registro General de Actos de Última Voluntad, en el que quedará constancia del otorgamiento y que expedirá certificación cuando el testador muera, a fin de esclarecer si hizo o no hizo testamento y de determinar cual fue el último que fue otorgado por él. Con esa comunicación y con el ulterior certificado, el proceso sucesorio basado en el testamento notarial completa su garantía de eficacia.

Por supuesto, puede otorgarse el testamento ante cualquiera de los Notarios españoles, puesto que no existe ninguna competencia territorial a este efecto.

En España residen legalmente (dato de 2019) 4.848.515 residentes extranjeros. También habrá millones de extranjeros no residentes con intereses en España cuya muerte (como la de todos los humanos) originará, en su día, un proceso sucesorio para el que sería mas que conveniente que tuvieran otorgado un testamento.

¿Y el ológrafo? Pues salvo casos excepcionales, yo no se lo aconsejaría ni a mi peor enemigo.

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario @justitonotario