COMENTARIO:

1ª consulta. El impedimento que surgirá nace del hecho incontestable de que en las adjudicaciones de los bienes sociales en pago de la cuota de liquidación es preciso que los socios adjudicatarios presten en escritura pública su consentimiento. La liquidación por adjudicación directa de bienes o cuotas indivisas al socio, o sea, por pago en bienes sociales de la cuota de liquidación, es en realidad un contrato entre la sociedad y el socio, que requiere el consentimiento de los dos contratantes.

Algo a priori tan simple no ha dejado, en cambio, de motivar pronunciamientos del Centro Directivo y de los Tribunales de Justicia:

-Recuerda la R. de 18 de febrero de 1986 que el liquidador no puede por sí solo adjudicar los bienes inmuebles sociales a los socios, dado que al implicar esta adjudicación una transmisión de dominio “las normas de derecho inmobiliario exigen que se pueda apreciar la capacidad de los adjudicatarios no comparecientes en la escritura calificada, para la que es necesaria su comparecencia”.

-Asimismo, las SSTS de 1 de maro de 1983 y 31 de mayo de 1985 rechazaron la actuación unilateral de la sociedad en la adjudicación.

-Con más precisión, la R. de 13 de octubre de 2004, respecto de una “escritura, otorgada unilateralmente por el liquidador de una sociedad de responsabilidad limitada, por la que en ejecución de los acuerdos adoptados por unanimidad en junta general universal se adjudican los inmuebles a los socios que la integran”, dice el Centro Directivo que, así como “en el caso de liquidación de la sociedad el objeto propio de la inscripción en el Registro Mercantil no son los singulares actos de adjudicación de los bienes sociales y las consiguientes modificaciones en la titularidad jurídico-real de aquellos, sino la extinción de la sociedad”, y por tanto “es título suficiente para la constatación registral de la extinción la escritura pública otorgada unilateralmente por los liquidadores”, en cambio “cuando se trata de inscribir tales adjudicaciones en el Registro de la Propiedad y habida cuenta de que de la inscripción derivaría la presunción de existencia y pertinencia del derecho inscrito al titular registral (cfr. art. 38 LH), es necesario, conforme a las normas de derecho inmobiliario, que en la calificación a que su práctica está sujeta se aprecie si existe aceptación por el adjudicatario con capacidad suficiente, por lo que tal extremo debe resultar de la escritura calificada (cfr, art. 18 LH), mediante su comparecencia en nombre propio o debidamente representados, sin que sea suficiente a tal efecto el hecho de que el liquidador certifique sobre los referidos acuerdos sociales, toda vez que su certificación no es más que un documento privado, sin el valor e importantes efectos que en nuestro Derecho se atribuyen al documento autorizado por un funcionario público –cfr. arts. 1216 y 1218 C.c.; y 1 y 17 bis.2.b LN”.

2ª consulta. La respuesta dependerá de si, al formalizar la división de la finca, se procedió (con el consentimiento de la entidad acreedora) a distribuir o no la responsabilidad hipotecaria entre las dos fincas resultantes de tal división.

-Si la responsabilidad hipotecaria efectivamente se distribuyó, la solución la hallaremos en el artículo 124 LH: “Dividida la hipoteca constituida para la seguridad de un crédito entre varias fincas, y pagada la parte del mismo crédito con que estuviere gravada alguna de ellas, se podrá exigir por aquel a quien interese la cancelación parcial de la hipoteca en cuanto a la misma finca. Si la parte de crédito pagada se pudiere aplicar a la liberación de una o de otra de las fincas gravadas por no ser inferior al importe de la responsabilidad especial de cada una, el deudor elegirá la que haya de quedar libre”.

-En el supuesto contrario, la hipoteca se solidariza entre las dos fincas resultantes de la división. En este caso el artículo 125 LH señala que “Cuando sea una la finca hipotecada, o cuando siendo varias no se haya señalado la responsabilidad de cada una, por ocurrir el caso previsto en el artículo ciento veintitrés, no se podrá exigir la liberación de ninguna parte de los bienes hipotecados, cualquiera que sea la del crédito que el deudor haya satisfecho”.

En el caso planteado nos encontramos con un dato añadido: no se trata de que el deudor exija o pueda exigir la cancelación registral de la garantía real respecto de su finca, sino de que la propia entidad acreedora presta su conformidad a ello.

Pues bien, las RR de 17 de marzo de 1969, 12 de febrero de 1988, 27 de marzo de 1989 y 15 de junio de 1993, reiteran la necesidad de que, además del consentimiento del acreedor, se acredite la conformidad de los que en el Registro aparezcan como adquirentes con posterioridad a la constitución de la hipoteca de las fincas procedentes de la división de la primitiva gravada con hipoteca (en nuestro caso, del otro hermano), ya que, en caso contrario, por el juego de los artículos 122 y 123 LH, puede concentrarse el gravamen de forma arbitraria e incluso desproporcionada sobre alguna finca, con evidente perjuicio al titular.

3ª consulta. Existen dos posturas antagónicas:

-La tesis que defiende la necesidad de distribuir la responsabilidad hipotecaria entre las fincas hipotecadas.

La existencia de dos fincas, vinculadas o no, conlleva la automática aplicación del artículo 119 LH: “Cuando se hipotequen varias fincas a la vez por un solo crédito, se determinará la cantidad o parte de gravamen de que cada una deba responder”. El precepto, pudiendo hacerlo, no distingue entre fincas vinculadas o no. En igual sentido se pronuncia el artículo 216.I RH.

La R. de 13 de diciembre de 2004, ante un supuesto de hipoteca constituida sobre una vivienda y sobre la participación indivisa del local-garaje, ambos vinculados de forma que no cabe la enajenación separada, confirma que “ha de entenderse que estamos ante dos fincas independientes y que, por tanto, para la inscripción de la hipoteca constituida sobre ellas se precisa la determinación de la cantidad o parte de gravamen de que cada una deba responder, conforme a los arts. 119 LH y 216 RH”.

-La tesis opuesta se acoge por la doctrina más autorizada. Así ÁVILA NAVARRO afirma que la Dirección, tan dada a una interpretación espiritualista y teleológica de las normas, no lo hace en este caso: si el piso y el garaje no pueden enajenarse separadamente, dada su vinculación, no se comprende para qué es necesario distribuir entre ellos la hipoteca. Al contrario, la distribución crearía una apariencia de que es posible la ejecución separada; o crearía también la ilusión de que es aplicable el artículo 124 LH, cuando en realidad el deudor no puede exigir la cancelación respecto de una de las fincas y dejar la hipoteca subsistente respecto de la otra, precisamente porque no cabe una negociación separada sobre ellas.

4ª consulta. La respuesta es clara: no es posible la redistribución de hipoteca en documento privado.

La R. de 27 de julio de 2018 estableció que “ahora bien, resulta patente que el supuesto que ahora se plantea no coincide con la previsión normativa (artículo 216 RH) pues no se trata de inscribir en el Registro de la Propiedad una hipoteca sobre distintas fincas con la consecuente y obligatoria distribución ex artículo 119 de la Ley Hipotecaria. El acto cuya inscripción se solicita es un negocio puramente voluntario de modificación del ámbito de la garantía inscrita por el que acreedor y deudor hipotecario redefinen, reformulan o redistribuyen el límite en que cada finca garantiza el pago de la obligación principal y accesorias. Como cualquier otro negocio de modificación de un derecho real, el de modificación de hipoteca se sujeta a las reglas generales de nuestro ordenamiento y, por lo que ahora interesa, a las exigencias de forma pública consagradas en el artículo 1280.1 de nuestro Código Civil y artículo 3 de la Ley Hipotecaria para su toma de razón en el Registro de la Propiedad” (…) No puede aceptarse el argumento de que, puesto que la responsabilidad hipotecaria total no se ve alterada, el supuesto se equipara al de distribución obligatoria; y no puede aceptarse porque tratándose de supuestos negociales distintos, se excluye la aplicación analógica o la interpretación extensiva (…)”.

Sobre la última cuestión hay bastante literatura jurídica, siendo predominante la doctrina que apunta, en base al artículo 682.2.1º LEC, que la solicitud o instancia privada prevista en el artículo 216 RH es título formal hábil para acordar la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre dos o más fincas; pero no, en cambio, para fijar el respectivo precio en que los interesados tasan las fincas para que sirva de tipo para la subasta ni para determinar el domicilio para la práctica de los requerimientos y notificaciones.

En efecto, de conformidad con el artículo 682.2.1º LEC debe ser en la “escritura de constitución de hipoteca” donde se determine el precio en que los interesados tasan l finca o bien hipotecado para que sirva de tipo en la subasta. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 234 RH.