Faltan unos dos años (ya hemos alcanzado el 24,03% del tiempo disponible) para el próximo dictamen de notarías. Si los opositores se plantearan un par de cosas de estas todas las semanas, se habrán enfrentado (y fichado) a mas de 200 casos en los dos años que tienen por delante. También, of course, puede venir el pesimista y decir, “sí, pero si todos nos preparamos así, el nivel será mas alto y será aun mas difícil aprobar”. Sí, sí, seguramente, pero como eso no va a suceder, tu procura cogerle ventaja a los demás que no lo hagan.

¿Seríamos capaces de plantear un par de casitos nuevos (o alguno mas por ir adelantando faena) todas las semanas? Vamos a intentarlo….

 

Agradezco a los que, sin pretenderlo, proponen por distintos cauces algunos de los casos que voy recopilando (y especialmente a Dandanovic que sí que se lo propone).

 

Semana 25 de 104 (faltan 79 semanas para el dictamen de 2024)

 

Caso 49 (“Cneo Cornelio Escipión”)

Don Adolfo, reputado arqueólogo e historiador del mundo clásico, acude al Notario al efecto de otorgar testamento abierto. Se halla casado en régimen de gananciales y tiene dos hijos. Su intención es nombrar heredera universal y libre a su esposa, legar a sus dos hijos, por mitades indivisas, el inmueble en el que habita (una finca rústica sita en el Cabezo de la Jara, en Puerto Lumbreras), y, finalmente, legar en concepto de mejora a su nieto un cofre en el que, según explica, se contienen unas monedas de incalculable valor que pertenecían al general romano Cneo Cornelio Escipión, y que su nieto menor de edad halló cuatro años atrás, mientras buscaba mariposas. En concreto, las monedas estaban enterradas a un metro de profundidad debajo del olivo milenario que divide la finca de Don Adolfo de la colindante. Don Sebastián Eduardo, el Notario, recuerda que hace cuatro meses, a raíz de la formalización de un préstamo hipotecario y tras la previa tramitación del procedimiento previsto en los artículos 201 y 203 de la Ley Hipotecaria, se inscribió la representación gráfica georreferenciada alternativa de la finca colindante, de la que resultaba que el olivo en realidad se ubicaba en ésta y no en la finca de Don Adolfo. El Catastro aun no recoge la RGG alternativa. En cualquier caso, el Notario aprecia que hay muchos flecos sueltos y que el valor de las monedas con toda probabilidad supera el tercio de mejora. Con estos escasos mimbres, Don Sebastián Eduardo, el Notario, comienza a hacer sus cábalas sobre el testamento de Don Adolfo que por sus particularidades considera que da para un dictamen jurídico que podría cobrarse al margen del testamento que Don Adolfo otorgue. Vía Whatsapp, Don Sebastián Eduardo, comunica a Don Adolfo que la emisión del dictamen previo al otorgamiento del testamento tendrá un coste de 5 céntimos por palabra mas el IVA correspondiente. Paralelamente, el Notario, está consultando el asunto de cobrar por la emisión del dictamen a un eminente Notario que forma parte de un grupo llamado Vanguardia Notarial.

Ahora el opositor ha de ponerse en la piel de Don Sebastián Eduardo y en la del eminente Notario a fin de poder emitir el correspondiente dictamen.

 

COMENTARIO DEL PROPONENTE:

Evidentemente no nos encontramos ante un hallazgo, sino en presencia de un tesoro tal y como lo define el artículo 352.CC (Se entiende por tesoro, para los efectos de la ley, el depósito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legítima pertenencia no conste). Concurren las notas de valioso-oculto-inhallabilidad del dueño-antigüedad. Lo de la “casualidad” lo trataré más adelante. En un primer momento, se debe observar que el descubridor no es don Adolfo, sino su nieto. Es el nieto en quien recaen los derechos inherentes al descubrimiento del tesoro. Como decía LACRUZ  “adquieren el tesoro los niños o los locos que lo descubren”. Ello nos lleva a aplicar al nieto el artículo 614 CC (El que por casualidad descubriere un tesoro oculto en propiedad ajena tendrá el derecho que le concede el artículo 351 de este Código) y el artículo 351 CC (El tesoro oculto pertenece al dueño del terreno en que se hallare. Sin embargo, cuando fuere hecho el descubrimiento en propiedad ajena, o del Estado, y por casualidad, la mitad se aplicará al descubridor). Pero hay datos que ofrecen dudas del relato de don Adolfo: el hecho de que su nieto menor de edad buscara mariposas … a un metro de profundidad y, sobre todo, la profesión del testador. Es probable que don Adolfo intente eludir la no casualidad que se presumiría de recaer en él la condición de descubridor. Si los opositores se decantan por atribuir el descubrimiento a don Adolfo, y no a su nieto, deberán adentrarse en la concurrencia o no de esa nota de “casualidad” legalmente exigida para la obtención de los derechos inherentes al descubrimiento. Las Partidas lo definía como “non lo buscando el a sabiendas”. LACRUZ señala “no en el curso de trabajos destinados a descubrir un tesoro determinado, o a un depósito valioso que se sospecha que existe en determinado lugar”. En cambio, la STS de 30 de enero de 1990 nos habla de ·que “el requisito de por casualidad alude a que no se estará en el supuesto de hecho si el tesoro es descubierto por aquellos a quienes el propietario del tesoro se les encargó el tener que hallarlo”. Bajo este prisma ningún problema habría en admitir que un arqueólogo-historiador descubra tesoros “por casualidad”. Llegados a este punto deberían los opositores plantearse si ese descubrimiento es no ganancial (artículo 1347.1º CC, son bienes gananciales los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges) Volviendo atrás, si mantenemos que el descubridor es el nieto menor de edad ¿cabe la posibilidad de que el dominio pertenezca en la actualidad a su abuelo? ¿Ante qué modo de adquirir el dominio nos hallaríamos? ¿Afectaría a los derechos del menor de edad? Parece claro que la entrega de la posesión de las monedas por el nieto menor de edad a su abuelo no encaja como donación por aplicación del artículo 624 CC (Podrán hacer donación todos los que puedan contratar y disponer de sus bienes). ¿Pero puede haber acontecido la usucapión del tesoro por parte del abuelo? Como explica LACRUZ, los bienes de los menores y de los incapaces (“ignorantes o indefensos”) pueden en nuestro derecho –a diferencia de precedentes históricos y de derecho comparado-  ser objeto de prescripción adquisitiva, pues según el artículo 1932 I CC los derechos y acciones se extinguen por la prescripción en perjuicio de toda clase de personas, inclusas las jurídicas, en los términos prevenidos por la ley. A los menores siempre les restará el párrafo segundo del precepto (Queda siempre a salvo, a las personas impedidas de administrar sus bienes, el derecho para reclamar contra sus representantes legítimos cuya negligencia hubiese sido causa de la prescripción). Esta posible usucapión deberá ser matizada y analizada a la luz de los artículos 1941 CC (la posesión ha de ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida) y del 444 (los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión). Y todo ello teniendo en cuenta que el descubrimiento se produjo cuatro años atrás y, por tanto, sujeto al artículo  1955 CC (el dominio de los bienes muebles se prescribe por la posesión no interrumpida de tres años con buena fe). Un dato importante es la más que probable demanialidad del tesoro en méritos del artículo 44.1 de la Ley 16/1985, de 25 de julio, del Patrimonio Histórico Español. Son bienes de dominio público todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del Patrimonio Histórico Español y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier índole o por azar. En este supuesto cabe tener presente el artículo 1936 CC (son susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el comercio de los hombres). ¿Qué derechos ostenta el descubridor y cuáles el dueño del terreno? El antes citado artículo 351 CC habla de copropiedad entre ambos. El artículo 44.3 de la Ley 16/1985 del Patrimonio Histórico Español, dispone que el descubridor y el propietario del lugar en que hubiere sido encontrado el objeto tienen derecho, en concepto de premio en metálico, a la mitad del valor que en tasación legal se le atribuya, que se distribuirá entre ellos por partes iguales. Si fuesen dos o más los descubridores o los propietarios se mantendrá igual proporción. No debe olvidarse que el artículo 44.1 y 4 de dicha Ley exige que el descubridor comunique a la Administración competente su descubrimiento en el plazo máximo de treinta días e inmediatamente cuando se trate de hallazgos casuales, y que el incumplimiento de tales obligaciones privará al descubridor y, en su caso, al propietario del derecho al premio. En consecuencia, desde la perspectiva testamentaria el legado a favor del nieto pasaría de calificarse de legado de cosa determinada (nulo ex. artículo 865 CC o quizá ineficaz ex. artículo 866 CC) a legado de crédito (artículo 870 CC). El tema de la RGG alternativa y todo lo que ello conlleva te lo dejo a ti, que eres el mayor experto. Sólo quería incidir en las últimas Resoluciones DGSJFP que insisten en que una RGG inscrita goza de la protección de los principios registrales de prioridad, legitimación, tracto sucesivo e inoponibilidad, y cómo se combina con el artículo 10.1 y 5 LH que, por una parte, preceptúa que la cartografía oficial es la catastral y, por otra, establece respecto de las RGG alternativas que (“en los supuestos en que dicha representación haya sido validada previamente por una autoridad pública, y hayan transcurrido seis meses desde la comunicación de la inscripción correspondiente al Catastro, sin que éste haya comunicado al Registro que existan impedimentos a su validación técnica”) se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38, que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica catastral que ha quedado incorporada al folio real. Otra cuestión íntimamente relacionada con ésta es si la hipoteca de la finca colindante se extiende o no al tesoro descubierto. LACRUZ lo niega: “si la finca estuviera hipotecada, los acreedores no tendrían ninguna pretensión hipotecaria (como accesión) a la cuota correspondiente al dueño en el tesoro encontrado en su terreno”. Más dudas plantea el derecho de crédito del artículo 44.1 (ex. artículo 108 LH y la extensión de la hipoteca a las indemnizaciones por razón de la finca hipotecada). LACRUZ comenta que el dueño del terreno antes del descubrimiento no es dueño del tesoro en cuanto tal; y tras su descubrimiento no adquiere la mitad por accesión. Adquiere el dueño la propiedad de su mitad “en el momento de recibir la suya el descubridor”. Aquí me planteo yo si lo que quiere decir LACRUZ es que el modo de adquirir el dominio (originario, eso seguro) es simplemente por disposición legal (artículo 609 II CC). Por último, hay un pequeño guiño al artículo 829 CC y la posibilidad admitida por casi toda la doctrina de imputar el exceso en el tercio de libre disposición.

Bueno yo soy un práctico por encima de cualquier otra cosa. Experto en práctica, si queréis.

Otra cosa: ¿Hay límites para efectuar un legado de cosa ajena sabiendo que es ajena como no legar cosas que están fuera del comercio, por ilícitas o no enajenables? Desde luego si la cosa legada es lícita y es disponible, creo que sí se puede legar.

 

Caso 50

El Sr. Marhuenda fallece bajo testamento abierto en el que hace constar que está divorciado y deshereda a sus cuatro hijos expresando como causa una de las que indica el Cci y sin dar mas detalles sobre los particulares de la misma. A continuación, indica los hijos que tiene cada uno de los cuatro hijos que deshereda. Señala que el hijo A tiene un hijo, que el hijo B tiene dos hijos, que el hijo C tiene tres hijos y que el hijo D tiene cuatro hijos. El testamento termina con una institución de heredero a favor de los hijos de B. No mucho después del fallecimiento de su padre y abuelo se presenta en la notaría uno de los hijos del Sr. Marhuenda, todos sus nietos y la ex esposa del hijo B y explican al Notario que el hijo de A y los cuatro hijos de D están planteándose renunciar a los derechos que les pudieran corresponder en la herencia de su abuelo y que incluso cabe que todos los nietos, excepto los instituidos herederos, renuncien a la herencia. Algunos de esos nietos que se plantea renunciar tienen hijos nacidos antes de fallecer su abuelo e hijos nacidos después de su fallecimiento. También le cuenta al Notario que uno de los hijos de B es menor de edad y que su padre hace años que se alejó de él y no tiene ningún contacto con la familia incumpliendo el convenio de divorcio sobre guarda, custodia y pensión alimenticia. Al margen del divorcio, B tiene una orden de alejamiento respecto de su ex esposa. Con estos mimbres someten al Notario a un interrogatorio en tercer grado y le preguntan:

1. ¿Qué corresponde a cada uno?
2. ¿Qué pasaría si los nietos que no son herederos renuncian a la herencia en las dos hipótesis que se formulan?
3. Y si habrá o no habrá algún problema para firmar la herencia del abuelo dado que que el padre del menor de dieciséis años no tiene ningún contacto con él, ni con la madre, ni con el resto de la familia por lo que parece que no estará por la labor de firmar nada de nada, aunque no desisten de poder convencerle en cuyo caso preguntan si sería factible firmar la herencia contando con él.

 

COMENTARIO: ¿Podría la madre representar al hijo sin el padre en base al 156 que atribuye el ejercicio de la patria potestad al progenitor con quien el hijo convive? Yo no creo que el 156 sea aplicable a casos en que ha existido un divorcio o una separación. Si el juez se ha pronunciado sobre la guarda y custodia no sobre el ejercicio o titularidad de la patria potestad, no se puede dar a su decisión un alcance que él mismo no ha previsto. El 156 se aplicaría a casos en que no exista decisión judicial. Por otra parte, su aplicación en la notaría exigiría una prueba fehaciente sobre la situación (por ejemplo, una escritura de ambos progenitores pactando la separación de hecho y la custodia del hijo). La madre ante esta situación podría ser prevenida y solicitar del juez alguna medida.

Al habla con Iurisprudente, me comenta:

“Si hay divorcio y no se le ha privado de la patria potestad al padre, es claro que es cotitular de la misma, por mucho que no lo merezca. El tema del conflicto de interés, entiendo que lo planteas para que la madre pueda representar al hijo por sí sola. Por lo que me cuentas, existe un claro conflicto en lo personal de la familia con el padre, y no digo que eso no pueda tener relevancia ante un tribunal. Sin embargo, dudo que nosotros podamos apreciarlo con la misma amplitud. De entrada, lo que hay es una herencia donde el padre está desheredado y como tal no tiene participación alguna. Y que se le excluya de la administración de esos bienes por el 164.2 del CC, no implica que quede excluido de los actos de aceptar la herencia y partir en nombre del hijo, pues estos son previos a la administración de los bienes hereditarios y un testador no podría privar, ni siquiera parcialmente, al padre de su patria potestad. Así que, en realidad, sobre la base de que el padre no participa en la herencia, del ejercicio de su representación legal no va a resultar un beneficio para él correlativo a un perjuicio para el hijo, que es cuando podríamos apreciar el conflicto. Ni siquiera de renunciar a la herencia en nombre del hijo surgiría teóricamente tal conflicto, pues difícilmente se beneficiaría de la renuncia del hijo el padre desheredado. Es cierto que el padre podría reclamar la legítima si la desheredación es injusta, pero tal cosa entiendo que no te consta, y, en principio, notarialmente hay que admitir los efectos de la desheredación en el testamento, siempre que sea correcta formalmente. Pero aun si el padre hubiera reclamado la legítima o más incluso si se le hubiera reconocido, o la desheredación no fuera formalmente correcta, en donde sí parece que habría un conflicto entre el padre y el hijo al repartir la herencia, necesitarías también contar con el consentimiento del padre para la partición como legitimario. No sé, con todo creo que es un caso dudoso y opinable. Si se me diera a mí, pienso que le pediría a la madre una autorización judicial para el ejercicio individual de la patria potestad para esos actos, y que con lo que me cuentas es muy posible que se la dieran. Forzando un poco quizás podría pensarse en acudir a la figura de la madre como guardadora de hecho del menor. Si consideramos que el mayor de dieciséis años tiene capacidad natural suficiente para entender y asumir una aceptación y partición de herencia, y que el padre lo ha abandonado materialmente, la madre quizás podría intervenir como guardadora de hecho prestando el complemento de capacidad del menor, por asimilación al de la persona con discapacidad. Pero estas cosas, aunque queden bonitas en el papel, son lo suficientemente resbaladizas para no planteárselas en la práctica”.

Y continúa:

“El tema de que el padre excluido de la administración de los bienes de los hijos es el que debe aceptar y partir en su nombre lo tienes en la Resolución DGRN de 4 de diciembre de 2017 . Cosa distinta, por supuesto, es el tema del conflicto de interés, pero no siendo manifiesto, entiendo que no podemos apreciarlo nosotros. Otra cosa sería en el ámbito judicial. El que el padre esté excluido de la administración de los bienes de los hijos, no implica necesariamente que no pueda juzgar correctamente si aceptar o no la herencia o partirla en una determinada manera es lo conveniente para sus hijos, en definitiva, cumplir con sus deberes como padre. Aunque no sea un caso de desheredación, la Resolución DGRN de 26 de septiembre de 2011 dijo:“…  el registrador no puede apreciar la existencia de conflicto de intereses en un caso como el presente en el que, según se expresa en la escritura y se reconoce en la calificación impugnada, el representante legal interviene exclusivamente en nombre de la representada en la adjudicación de una herencia en la que aquél nada recibe. Esto podría ser aplicable al caso pues, realmente, el padre desheredado nada recibe en esa herencia. En el caso de la Resolución DGRN de 5 de octubre de 2018 se plantea un supuesto de un hijo desheredado y de nombramiento de herederos de los nietos. El padre desheredado y su mujer otorgan un poder en nombre de sus hijos para intervenir en la partición. La Dirección General parte de que existe un conflicto de interés entre el padre desheredado y el hijo heredero, que podría salvarse con la intervención del otro progenitor ex artículo 163 CC. Pero en el caso, se reconocía por los herederos la legítima al padre desheredado, en donde sí parece evidente la existencia del conflicto. No sería lo mismo, según creo, si él no reclama la legítima, ni se le reconoce. Entiendo el tema del conflicto personal del padre enfadado porque se le haya excluido de la herencia, pero no sé si eso equivale a un conflicto de interés jurídico. En todo caso, esos supuestos, sin duda posibles, de un padre que se niega a hacer algo en nombre del hijo, aunque sea favorable para él, o que simplemente se desentiende del ejercicio de la patria potestad creo que hay que encuadrarlos en otros supuestos del 156 CC, y en definitiva, al menos desde nuestra perspectiva, dejarlo a la decisión del juez. Pero supongo que será opinable”.

En resumen, Iuris Prudente no ve el conflicto y al no existir conflicto no ve posible excluir al padre de la representación de su hijo en la aceptación y adjudicación hereditaria (aunque como Prudente que es considera “que es opinable”).

 

Quedo a la espera de respuestas.

 

No me digáis, amigos opositores, que no es posible resolver estas dos cositas a lo largo de los seis días de estudio de una semana, ¿sí? o ¿no?

Solo habrá solución para el que conteste o lo intente … como, cuando y donde pueda … paciencia, amigos que creo todo el mundo tendrá respuesta.  Primero van los opositores con los que me trato por e-mail. Después les tocará el turno a los del blog. Tengo siempre un poco de tapón y se hace lo que se puede (una cosa detrás de la otra).

Sepan ustedes que voy añadiendo cosillas a los casos de semanas anteriores y que suelo anunciarlo por Twitter.

 

Se aceptan aportaciones de casos.

Al margen, me estoy planteando seriamente hacer un grupo de Zoom o similar porque por escrito esto es algo realmente agotador por esta vía.

 

De momento, esta es la 20ª entrega y estos son los enlaces a las diecinueve anteriores:

 

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 1 al 4)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 5, 6 y 7)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 8, 9 y 10)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 11, 12, 13 y 14)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (caso 15: la herencia de F y caso 16 «Ópera, S.L.»)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 17, 18 y 19)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 20, 21 y 22)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 23, 24 y 25)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 26, 27 y 28)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 29 y 30)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 31 y 32)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 33 y 34)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 35 y 36)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 37 y 38)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 39 y 40)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 41 y 42)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 43 y 44)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 45 y 46)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 47 y 48)

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario