Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

 

Por un cierta relación con el asunto, enlazo esta reciente e interesante resolución.

 

Ya había escrito sobre este asunto pero apareció posteriormente una norma estatutaria fundamental para el caso que permitía practicar la segregación de elemento objeto de cesión, por lo que he revisado mi artículo a fin de emitir un dictamen jurídico que resulte más sencillo. Mis dos grandes dudas en este asunto de la cesión siguen siendo: ¿dónde metemos el 0,01% que nos sobra? y ¿qué hacemos con los Bancos?

El caso que tenemos es este

En la división horizontal del edificio hay un elemento privativo que se describe como “jardín de unos 300 m2 para ser cedido al ayuntamiento”. Nuestro solar tiene en su totalidad unos 1.374 m2 de los que 300 m2 son los que corresponden a ese elemento “jardín” que tiene su propio número de finca registral y que, por lo que yo sé, no ha sido aún cedido al ayuntamiento y sigue inscrito a nombre de la promotora del edificio. Ese elemento tiene una cuota de participación del 0,01 % y está excluido en los estatutos de participar en los gastos de la comunidad. Dispone de referencia catastral propia señalando el catastro que forma parte de un inmueble en división horizontal con varios propietarios y asignándole ese 0,01% de participación en la comunidad (en el total solar a fin de cuentas). En la certificación descriptiva y gráfica consta el valor de suelo, pero no hay valor de construcción puesto que no existe construcción alguna en esa zona. Además aunque no se indica en el catastro la superficie que tiene ese elemento, sí que se indica que la superficie gráfica de la parcela total es de 1.374 m2 (la misma que se señala para el resto de los elementos de la comunidad de propietarios). El recibo del IBI se debe estar pagando por la promotora. Lo grave es que el estar esos metros de jardín incluidos dentro del solar de la comunidad de propietarios (en escritura, en registro y también en el catastro) pienso que nos está influyendo a todos los vecinos desde hace años (en realidad, desde el principio) a la hora de fijar lo que pagamos de IBI, por las plusvalías municipales (los que hayan tenido que pagarlas en algún momento), a la hora de fijar valores fiscales mínimos para los diversos impuestos y hasta creo que en el IRPF y en el Impuesto sobre el Patrimonio. Hasta en las tasaciones ha podido influir. El ayuntamiento se ocupa de las palmeras y de la limpieza de ese jardín, que en realidad no es tal jardín, que no está vallado y que aparenta ser vía pública aunque el pavimento es diferente al de la calle adyacente, si bien estas circunstancias no convierten al ayuntamiento en dueño desde ningún punto de vista, aunque siempre pueda reclamarle la cesión a la promotora porque al parecer así se convino en su día. Tenemos también otro elemento privativo de similares características: el centro de transformación eléctrica que no sé si fue cedido o no en su momento.

Las cosas mal hechas

Si se hubiera segregado ese trozo de solar y se hubiera declarado la obra sobre el resto del solar sobre el que se construiría el edificio, se hubiera pagado el impuesto de la segregación (AJD) y los aranceles notariales y registrales de la misma, más la licencia y puede que alguna otra cosa más. A cambio se han pagado muchas otras cosas indebidamente en estos años, comenzando por los ibis y continuando por plusvalías municipales y otros impuestos directos e indirectos.

Cesión del elemento privativo al ayuntamiento

La solución que nos viene a la cabeza a todos es que la promotora le ceda el jardín (el elemento privativo JARDÍN) al ayuntamiento y asunto solucionado, ¿no? Sí, claro, asunto solucionado pero entonces tendríamos al ayuntamiento como parte de la comunidad de propietarios, sin pagar gastos (pues lo dicen los estatutos) pero pudiendo participar en decisiones y teniendo que ser convocado a las Juntas lo que puede dificultar, o al menos retrasar, la adopción de acuerdos, especialmente la de aquellos que puedan exigir  la unanimidad. Además, el día en que el edificio se tire para hacer otro nuevo (aunque sea dentro de un siglo o de dos) el ayuntamiento hará uso de su 0,01% de cuota y será dueño del solar aunque solamente en esa proporción, porque hay que tener en cuenta (Y ESTO ES LO MÁS COMPLEJO DE ENTENDER EN ESTE ASUNTO al estar como estamos ante una división horizontal) que aunque su elemento sea un jardín de unos 300 m2, eso no lo da derecho a 300 m2 de solar cuando el edificio se tire para hacer otro nuevo, por lo que esta cesión a pelo, no es la cesión que el ayuntamiento quiere o necesita. El ayuntamiento quiere su trozo de 300 m2 para viales y además los quiere para siempre y la cesión del elemento privativo que los engloba no se los otorga pues solo le da derecho al uso privativo y excluyente de unos 300 m2 que serán tan solo 0,40 m2 de solar en el futuro pues esa superficie es la que le corresponde a una cuota de participación del 0,01%. Además con esta cesión no se resolvería el tema de los impuestos pagados indebidamente, pues la parte de suelo del jardín seguiría formando parte del total solar del edificio sin que el catastro pueda rectificarse y sin que el ayuntamiento pueda emitir unos recibos diferentes por lo que no se daría solución a uno de los problemas fundamentales de los vecinos en toda esta historia: que no sigamos pagando impuestos de más. El ayuntamiento lo que quiere es que se saquen esos metros de la comunidad, vía segregación del solar, no quiere la cesión del elemento privativo JARDÍN de la división horizontal.

¿Podría la promotora ceder el elemento al Ayuntamiento sin contar con el resto de los vecinos?

Sí, puede hacerlo porque hay una norma estatutaria que se lo permite cuando dice que “el propietario del departamento NUMERO xxxx (jardín para ser cedido al Excmo. Ayuntamiento de xxx), podrá segregarlo y separarlo de la Comunidad, sin necesidad del consentimiento de la Comunidad de Propietarios de los demás propietarios del edificio”.

En principio parecería que la cosa estaría solucionada con este artículito estatutario, pero al iluminado que lo redactó se le olvidó una cosita: si se segrega y separa ese elemento, ¿qué hacemos con su cuota del 0,01%?, habrá que adjudicárselo a otro elemento, ¿no? ¿y a cuál? ¿y para esa adjudicación de ese poquitín de cuota no se necesita a los demás vecinos o los Bancos con los que estos tengan hipotecas? Pues este es el quid de la cuestión. Hay argumentos para sostener que los Bancos no tienen que consentir esto, pero tocando la cuota (aunque sea un 0,01%) prescindir de los vecinos y los Bancos, se me antoja conflictivo. Y antes de esto, ¿qué hacemos con el 0,01% que nos sobraría? ¿a qué elemento se lo damos?

Una solución alternativa podría pasar por convertir ese elemento privativo en un elemento común, reasignando su cuota (que se podría absorber por otro elemento privativo para facilitar las cosas, como por ejemplo el centro de transformación eléctrica) para posteriormente segregar el jardín, redescribir el inmueble en su conjunto y, finalmente, ceder la comunidad de propietarios gratuitamente el jardín al ayuntamiento que posteriormente se debería de ocupar de solucionar el asunto con el catastro y de facilitar la devolución de las cantidades pagadas de más por el IBI en los, al menos, últimos cuatro años. Pero, esta solución plantea también algunas complicaciones y dudas, especialmente fiscales. La primera complicación sería mezclar a los vecinos en una problemática que les puede hacer responsables de gastos e impuestos cuando tal y como están las cosas, están los vecinos completamente libres y al margen de ellos. Estaríamos hablando de una conversión de elemento privativo en elemento común (1), de una pequeña modificación/redistribución de cuota en la división horizontal (2), de una segregación (3) sin determinación de resto (4) y de una cesión gratuita (5) y de que corresponde pagar (a priori y con reservas) AJD en los casos 1 y 3, pero no en los casos 2, 4 y 5. Por supuesto, el asunto del consentimiento de los Bancos, también habría que resolverlo si optamos por esta vía.

¿Y quién debería pagar la cesión (se haga como se haga)?

Sin la menor duda, es la promotora la que debe correr con los gastos ocasionados. Dudo que el ayuntamiento asuma algo. A los vecinos no nos corresponde hacerlo, pero ojo una cosa es lo que se pacta y otra cosa es lo que hacienda pudiera reclamar posteriormente a los vecinos si les estima sujetos pasivos de algún hecho imponible.

¿Y tendrían que firmar todos los vecinos la o las escrituras que se otorguen?

Bueno, tal vez y según lo que se haga, podría resolverse el asunto con un acuerdo unánime de la junta de propietarios y firmando el presidente de la comunidad, con el representante de la promotora y el del ayuntamiento.

¿Y si lo dejamos como está?

Lo malo de dejarlo como está es que los vecinos continuarán pagando impuestos de más toda la vida aunque evitarán los inconvenientes de que el ayuntamiento se meta en su comunidad de propietarios. Por supuesto siempre existirá el riesgo de que la promotora ceda sin más al ayuntamiento, metiéndolo en la comunidad de propietarios.

También es posible que algún día en un futuro más o menos lejano, un nuevo plan urbanístico destape la situación y ponga de nuevo sobre el tapete la necesidad de dar solución a  una cuestión sin resolver desde hace años.

Más opciones a la cesión

¿Y si solo convertimos el elemento privativo en elemento común y damos su cuota al centro de transformación? Una escritura bien explicada en la que se indicara que cuando se obtenga la licencia de segregación se efectuará la segregación y la cesión, colocaría el asunto bajo el control de la comunidad de propietarios sin la que ya no se podría hacer nada en el futuro. Quizá para este caso, el único problema podríamos encontrarlo en el Registro pues chocaríamos con esa configuración del jardín como un espacio destinado a la cesión, pero no creo que el Registro deba ser el valedor de esa obligación pendiente de cumplimiento hasta el día de la fecha, ¿o tal vez sí? Efectuada la conversión, el recibo del IBI del elemento convertido se “refundiría” con el que pagan todos los vecinos. También podríamos agotar esta vía practicando la segregación y dejando solo pendiente la aceptación por parte del ayuntamiento que no comparecería a la escritura para aceptar la cesión que quedaría pendiente y se llevaría a cabo en cualquier otro momento. Esa aceptación es un acto debido para el ayuntamiento pero nada impide que pueda llevarse a cabo en otro momento posterior. El riesgo de incurrir en gastos e impuestos por parte de los vecinos sería un obstáculo a esta otra opción.

¿Sería posible subsanar el título constitutivo de la división horizontal? Pues sí, pero ¿que mejoraría si se hace de esta manera? El título constitutivo ya no se puede subsanar sin el consentimiento de todos los actuales propietarios y sus acreedores hipotecarios, así que ¿de qué sirve decir que nos equivocamos porque esta parte de solar que es el elemento X de la división horizontal debía haberse segregado para ceder al ayuntamiento? Si así lo hacemos en vez de tener la conversión, una pequeña modificación/redistribución de cuota en la división horizontal, una segregación sin determinación de resto y una cesión gratuita, tendríamos una rectificación de la división horizontal (¿con riesgo de tributación?), una segregación sin determinación de resto y una cesión gratuita, es decir, un acto jurídico menos (la conversión) pero una escritura igualmente compleja que además supone un cierto reconocimiento por parte de todos los vecinos de un error que solo fue cometido por la promotora del edificio. Las escrituras se subsanan cuando hay que subsanarlas pero meter en el campo del error aquello que se hizo con todo conocimiento de lo que se estaba haciendo no me parece que sea lo correcto. Tal vez de este modo, el ayuntamiento tendría una poderosa razón para no devolver los IBIS pagados indebidamente.

Conclusión

Aunque me fastidia mucho pagar de más en el IBI y el resto de repercusiones, hoy por hoy, el jardín es más comunitario que municipal, así que no sé si la comunidad debe mover ficha o no hacerlo. Quizá lo que convendría sería tener el asunto hablado con la promotora para evitar un paso en falso por parte de esta y entre tanto, seguir esperando a que el ayuntamiento algún día mueva ficha.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario.@justitonotario