Le comentaba a un compañero el otro día que creo firmemente en que habría que procurar “desbrozar”, a efectos del dictamen, a todos los opositores que, al menos, se hayan estudiado el Civil. Lamentablemente hay muchos que con unos cuantos años de preparación no se han probado lo más mínimo a hacer dictamen (con pequeños, o no tan pequeños, casos), con lo que descubren demasiado tarde (como me pasó a mi, aunque yo soy un caso anormal pues sí que hice dictámenes desde bastante pronto) que no son muy hábiles a la hora de dictaminar. Pienso que hay que tener un poco clasificada a la gente a fin de ver quién puede estar ya preparado para hacer cosas más complicadas y quién está totalmente verde y necesita saber lo más esencial para no cometer errores básicos que solo demuestran que algunos no saben aplicar los rudimentos de las instituciones (a pesar de llevar años con la oposición). Errores escandalosos, de bulto, de suspenso riguroso. A algunos se les sacará de esa situación en poco tiempo pero a otros no y conviene tener un seguimiento individual que es completamente viable ahora que son pocos los opositores a notarías que tenemos que atender. Los que sepan lo básico, pues pasarían a otro grupo con los preparadores que saben preparar de verdad el dictamen (entre los que, por supuesto, no me cuento). La mayoría de la gente aprueba el dictamen (sí, el dictamen, no la oposición) a la primera. En la última convocatoria han quedado treinta sin aprobar y algunos aprobados venían de suspender el dictamen de la anterior convocatoria. A esos treinta no deberíamos perderlos de ninguna manera. No podemos permitirnos perderlos, no podemos dejar que se desanimen, puesto que es gente que ya ha demostrado mucho y el desánimo en estos duros momentos de ponerse otra vez a estudiar puede acabar fácilmente con ellos. En fin, se trataría de hacer lo que yo llamo (sin que nadie se ofenda) “dictamen para dummies”, “dictamen modo open your mind“ o, simplemente, “ah, coño, ahora lo entiendo”.

 

Os pondré un ejemplo de lo que le dije al compañero respecto al asunto del dictamen para dummies

 

Con este supuesto de hecho de línea y media planteado a tres opositores con los que estoy intentando aplicar este modo de trabajo a dos años vista del siguiente tercer ejercicio de notarías (que podría ser en diciembre de 2021), nos hemos llegado a plantear cuestiones realmente interesantes.

SUPUESTO DE HECHO:

“Me han dicho que un único heredero no esta obligado a hacer la escritura de aceptación y adjudicación de herencia. Mi hermana y yo somos los dos únicos herederos al 50%, pero mi hermana falleció en Marzo y no dejó testamento.”

PREGUNTA:

Ya sé que parece una cuestión muy práctica, más bien notarial y que tenéis muy pocos datos lo que hará necesario salirse del supuesto y hacer suposiciones, pero ¿este hombre es heredero único como él cree?

DICTAMEN Y CORRECCIÓN:

Opositor: Ante el desconocimiento de varios datos debemos plantearnos las siguientes hipótesis:

• Que la sucesión originaria, aquella por la que son herederos los dos hermanos, sea testada o intestada.
• Que la hermana haya premuerto al causante.
• Que la hermana haya sobrevivido al causante pero haya muerto sin aceptar ni repudiar.

En el caso de que la hermana haya premuerto al causante, el hermano sería el heredero único, porque para poder heredar es necesario sobrevivir al causante. Y ello tanto si la herencia originaria es testada o intestada y no esté prevista la sustitución para el caso de premoriencia. Así lo confirman los Artículos 761 y 982 para la testada y el 922 para la intestada.

Justito: Herencia originaria. No me convence ese término. Si la sucesión es testada siempre que no exista sustitución vulgar para el caso de premoriencia habría acrecimiento a favor del hermano y heredero vivo, pero OJO en la sucesión intestada no sabemos que habría pasado. No tienes datos para saber si habría o no un acrecimiento porque no conoces que otros parientes hay y por tanto no sabemos a quién correspondería haber llamado. Mucho cuidado con lo que decimos.

Opositor: En el caso de que la hermana haya sobrevivido al causante pero haya muerto sin aceptar ni repudiar, por el artículo 1.006 CC el derecho que tenía la hermana a aceptar o repudiar la herencia del causante pasaría a los descendientes de la hermana, en el supuesto de que existieran. Si aceptan la herencia, el hermano ya no sería heredero único, sino que le correspondería el 50% y a sus sobrinos el otro 50%. Si éstos repudian, entonces entraría en juego el derecho de acrecer y el hermano se convertiría en el único heredero. Y esto es así tanto para el caso de que la sucesión originaria, sea testada o intestada.

Justito: NO, MAL. EL DERECHO DE TRANSMISIÓN NO CORRESPONDE A LOS DESCENDIENTES, ¡CORRESPONDE A LOS HEREDEROS¡. Dice el 1.006 que “pasará a los suyos el mismo derecho que él (el heredero) tenía”. Otra vez te lo digo: mucho cuidado con lo que decimos. Ten en cuenta que:

• Si los herederos del heredero (sobrinos o quienes sean, ojo) aceptan la herencia de la hermana y también la otra, evidentemente ya no tenemos un heredero único (en realidad nunca lo ha habido pero este hombre al verse solo, pensaba que había pasado a serlo).
• Si aceptan la de la hermana pero no aceptan la otra, el otro (el hermano) sí sería heredero único pues acrecería la otra parte a su favor.

Otra vez me hablas de sucesión originaria. No me gusta y además vuelves a decir tanto para la testada como para la intestada. ¿Es correcto en este caso? Sí, en este caso sí porque la hermana ha sobrevivido al causante y ha heredado, aunque ha muerto sin aceptar ni repudiar de manera que en esta hipótesis la renuncia produciría ese efecto. En estos casos hay un heredero único y por tanto podría utilizar la instancia del artículo 14 LH y evitar la escritura. Lee esto que fue lo que yo le contesté (más brevemente) a la persona que me hizo la consulta.ç

 

Pero queda un caso más que no se te ha ocurrido, ¿y si el heredero de la hermana (por testamento o intestada) fuera su hermano?

 

Has imaginado muy bien varias hipótesis, pero si acepta ambas herencias, ¿sería realmente heredero único? Para responder esta pregunta estamos obligados a analizar las teorías existentes sobre el derecho de transmisión. Si ahora la tesis moderna considera que hay una transmisión directa del causante al transmisario, ese hermano estaría recibiendo todo del causante como único heredero y no una mitad de su hermana. Hay una RDGRN de 26/7/2017 que parece dar a entender que se admitiría la instancia en este caso del artículo 1.006.

Y, entonces, el preparador se lo da todo al opositor completamente machacado (“pero, hombre, dámelo machacao” que decía mi viejo amigo Zetacé) y le cuenta que Sergio Mocholí tiene escritas unas magníficas notas sobre el derecho de transmisión que el opositor debería tener perfectamente claras, aprendidas y, a poder ser, siempre actualizadas.

El derecho de transmisión by Sergio Mocholí Crespo

El derecho de transmisión se regula en el artículo 1.006 del Código Civil, según el cual: “Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía”. En la operativa del derecho de transmisión concurren tres sujetos: 

1.= El causante originario de la herencia.

2.= El llamado que postmuere, sin aceptar ni repudiar la herencia, llamado transmitente o causante intermedio.

3.= El heredero del transmitente llamado transmisario.

La cuestión fundamental en torno a su funcionamiento se centra en determinar a quién hereda el transmisario, existiendo al respecto dos teorías: 

1.= La teoría de la doble transmisión o teoría clásica: Según ella, cuando el transmisario ejercita el ius delationis aceptando la herencia del primer causante, lo hace en representación del transmitente o de manera indirecta, esto es, como si fuera el mismo transmitente el que aceptase. En consecuencia, habría un doble desplazamiento de los bienes: en primer lugar, desde la masa hereditaria del primer causante a la del transmitente, con cuyos bienes se refundiría, y en segundo lugar, desde la masa hereditaria del transmitente al patrimonio del transmisario. Esta teoría cuenta con un claro apoyo legal en el artículo 20.5 LH cuando determina que debe practicarse la inscripción a favor de los adjudicatarios de la herencia, haciéndose constar en dicha inscripción las transmisiones realizadas, con lo que si habla de “transmisiones” es porque ha habido una pluralidad de éstas.

2.= La teoría de la transmisión directa o teoría moderna: Según ella, cuando el transmisario ejercita el ius delationis aceptando la herencia del primer causante, no lo hace en representación del transmitente sino por derecho propio o de manera directa, pues ejercita un derecho que le ha sido transmitido ope legis por el artículo 1.006. En consecuencia, habría un único desplazamiento de los bienes, directo desde la masa hereditaria del primer causante al patrimonio del transmisario, de tal manera que los bienes de la herencia del primer causante no se confunden con los del transmitente, por lo que se trataría de dos sucesiones diferentes, la del primitivo causante y la del transmitente.

En el ámbito civil se plantean una serie de cuestiones cuya respuesta varía según la teoría que se siga sobre el funcionamiento del derecho de transmisión:

1.= La de la necesidad o no de que intervenga el cónyuge supérstite del transmitente en la partición de la herencia.

2.= La de la posible inmatriculación o no por doble transmisión hereditaria.

3.= La de la capacidad de suceder: Se duda entre si el transmisario debe tener capacidad para suceder y ha de sobrevivir solo al transmitente (tesis clásica) o tiene que tener capacidad para suceder y ha de sobrevivir también al primer causante (tesis moderna).

4.= La de si los bienes que se reciben del primer causante han de computarse o no para la fijación de la legítima del trasnmitente.

5.= La de la situación de los acreedores del transmitente: Según la tesis moderna, los acreedores del transmitente no podrán embargar los bienes procedentes del primer causante ni podrán aceptar la herencia del primer causante, si el transmisario renuncia en fraude de sus derechos (artículo 1.001 del Código Civil); y a la inversa con la teoría clásica.

6.= Y la del juego del artículo 28 LH: El plazo de dos años de suspensión de la fe pública para la tesis moderna se cuenta desde la muerte del primer causante, mientras que para la teoría clásica, desde el fallecimiento del transmitente.

También ha sido objeto de discusión si el derecho de transmisión puede aplicarse cuando el transmitente es llamado a título de legado puesto que el artículo 1.006 solo habla de heredero y porque en materia de legados no rige el sistema romano o de aceptación necesaria sino el sistema germánico de adquisición automática desde la muerte del testador. No obstante, también se ha argumentado que, como por la muerte del legatario no se extingue la facultad de reclamar la posesión del legado, puede considerarse que el derecho de transmisión se aplica también a los legatarios en los mismos términos que a los herederos.

Tradicionalmente, la postura mayoritaria, tanto a nivel doctrinal (Díez Picazo, Gullón, Lacruz Berdejo) como jurisprudencial (RRDGRN 22-10-1999 y 23-6-1986) había sido la teoría de la doble sucesión. Sin embargo, esto ha cambiado a raíz de la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 5269/2013, de 11 de septiembre de 2013, la cual asume la teoría moderna de la sucesión directa al fijar como doctrina jurisprudencial que “el derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil, no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero transmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex legem ostentan los herederos transmisarios; todo ello, dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesión del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente , y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente”. El criterio ha sido confirmado por la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 1744/2014, de 20 de enero de 2014. Esta nueva interpretación jurisprudencial ya ha sido seguida por la DGRN, que la acoge en las Resoluciones de 26 de marzo de 2014, 11 de junio de 2014 y 6 de octubre de 2014, cambiando también su postura tradicional al respecto.

Sin embargo la DGRN ha matizado su postura en la Resolución de 25 abril de 2018 en la que dice que el viudo del transmitente, al ser legitimario, debe comparecer y consentir en la herencia del primitivo causante porque entiende que el ius delationis tiene valor económico relevante para determinar el importe de la legítima en la herencia del transmitente. Las Resoluciones de 22 de enero de 2018 y 12 de marzo de 2018 señalan que por el mismo motivo también debe comparecer el hijo del transmitente no heredero al que se le deja por legado la legítima estricta. Por lo tanto, el legitimario del transmitente no heredero debe comparecer. Esto ha llevado a algún autor como a nuestro compañero Vicente Martorell a decir, con un poco de humor, que hay una sucesión y media.

Finalmente, dijo el opositor, como conclusión apuntar que el hecho de que la hermana no dejara testamento no es determinante en modo alguno para afirmar que se es heredero único. Pues aquí estamos tratando el destino de los bienes del primer causante. El que la hermana haya dejado o no testamento, tan solo regularía la circunstancia de que sus bienes irían destinados a las personas que ella desee, excluyéndose así la sucesión intestada para su herencia. Lo único que puede afectar al hecho de que el hermano sea el único sucesor o no de su causante, es la circunstancia de que la hermana haya premuerto o no, o se haya previsto la sustitución vulgar o juegue cualquier otra institución jurídica en ese sentido, pero en ningún caso la existencia o no del testamento de la hermana.

Justito: Está muy bien establecer conclusiones, pero cuidado porque sí que hay una hipótesis en la que la sucesión de la hermana podría influir en la posibilidad de uso de la instancia, como acabas de ver y te he explicado.

 

¿Habéis visto todo lo que hemos sacado de un caso tan sencillo?

 

Pues esto es el dictamen para dummies que comienzan a dejar de serlo y que tienen por delante veintitrés meses en este momento para aprender unas docenas de cosas que les situarán por delante de otros compañeros que no hayan preparado el dictamen y que sean tan dummies como ellos. A los que no son dummies, probablemente puede seguirles valiendo el atracón de las semanas previas al dictamen.

No estaría de más, leer alguna otra cosa sobre la instancia del heredero único.

Gracias a Sergio Mocholí que me ha prestado consentimiento expreso al uso de su fantástica nota.

Un ejemplo personal del “ah, coño ahora lo entiendo”: El nuntius

 

No diré cuándo lo entendí lo del nuntius porque me da vergüenza. De toda la vida, desde que llegué al tema 26 de Civil y leí lo del nuntius yo me he representado en mi cabeza a un obispo. No lo puedo disociar … ¿nuntius? … ¡obispo en mi cabeza! Debía ser por el nuncio del Papa, no sé. El caso es que cada vez que se discutía sobre algún caso de representación y salía el nuntius a colación yo seguía retrotrayéndome al tema 26 y pensando: “sigo sin entender eso del nuntius”.

Le he pedido recientemente a una opositora que me enviara lo que su tema dice sobre el nuntius. Es esto:

“Representación indirecta: Podemos distinguir dos hipótesis: primero que se trate de una sustitución en la simple manifestación de la voluntad. Estariamos entonces en el caso del nuntius o mensajero, figura distinta del representante, ya que este forma y emite una voluntad (aunque lo haga en nombre y por cuenta del representado) mientras que el nuntius es un mero vehículo transmisor una voluntad que ya se le dió formada. Consecuencia lógica es que el representante debe tener cierta capacidad negócial como luego veremos, mientras que el nuntius no necesita sino la capacidad de hecho necesaria para poder transmitir la declaración.”

Pongamos un ejemplo. Una señora pretende otorgar unas capitulaciones matrimoniales representando a su marido y utilizando un poder general (un poder de ruina para entendernos) y no se le admite. Se le solicita un poder, digamos que especialísimo, en el que el marido le atribuya con pelos y señales la facultad y que otorgaría a la mujer la condición de nuntius pudiendo otorgar las capitulaciones matrimoniales.

Lo dicho, mejor no explico cuando he terminado de entender que puñetas era un nuntius. Ah, coño, ahora lo entiendo.

 

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario