Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

 

 

El aspecto civil

En la herencia del marido comparecen los fideicomisarios pidiéndose que se inscribiera la finca a nombre de la fiduciaria con el gravamen de la SF. Así se hizo (en favor de la viuda como fiduciaria por el concepto expresado con la limitación de la SF a favor de los sobrinos carnales y a partes iguales). Uno de los fideicomisarios ha sobrevivido al causante y a la fiduciaria y ha muerto. No opera la sustitución y el bien corresponde a sus herederos. Deja viuda y dos hijos. Imaginemos que aceptan la herencia del padre (el fideicomisario) y renuncian a la del causante (el que dispuso la SF) o mas bien al legado con la SF, ¿a dónde va a parar el bien? Bueno, en principio se me ocurre que los fideicomisarios ya firmaron la escritura de herencia y aceptaron con lo que no cabe la renuncia ¿o sí? Si no cabe, el bien en cuanto a la parte del que ya ha fallecido, YA está en su herencia y solo cabe adjudicarlo. Si cabe la renuncia, como hay SV y comprende la renuncia, hay que llamar a los descendientes de los hijos de este fideicomisario.

Habría que concluir, probablemente, que ya aceptaron el fideicomiso, por lo que no cabría la renuncia. Si entendemos que sí cabe la renuncia, porque la aceptación o renuncia debe producirse una vez fallecida la fiduciaria y no antes, el bien iría a los descendientes del sobrino que ha fallecido.

El otro fideicomisario está vivo. Está casado y tiene un hijo. Imaginemos que hace lo mismo que el otro: renuncia a la herencia del causante (el que dispuso la SF). ¿A dónde va a parar el bien? Pues con las mismas dudas que en el caso anterior, el efecto sería el mismo, llamar a los descendientes.

Habría que concluir también que ya no cabe la renuncia y si entendemos que sí cabe, el bien iría a los descendientes del sobrino que ha renunciado.

En consecuencia, no hay forma de que los herederos de la esposa adquieran el bien objeto de la sustitución fideicomisaria, a mi modo de ver. ¿Alguien opina lo contrario?

 

Posteriormente se ha sabido que la herencia del fideicomisario fallecido ya se firmó y no se tuvo en cuenta su condición de fideicomisario de la finca en cuestión. Entonces, ¿comparecen los herederos del fideicomisario, se explica todo y reciben la mitad de la finca? Pues entiendo que no, comparecen, se explica todo, aportan los documentos precisos, se entrega y se adjudica en la forma que corresponda y, cuidado, que tenemos viuda del fideicomisario por lo que tendrá que comparecer y recibir su parte. Me remito a estos efectos del viudo en caso de derecho de transmisión a lo que dijo la RDGSJyFP de 26 de Mayo de 2021 sobre el cónyuge viudo del segundo causante y el derecho de transmisión (en la fui el recurrente perdedor). Comentando el caso con Sergio Mocholí, me dice: “Si el fideicomisario ha fallecido después del causante y antes del fiduciario, como hay una sustitución vulgar a favor de sus descendientes, la viuda del fideicomisario no pinta nada (no se trata de un derecho de transmisión del 1.006), por lo que basta con que intervengan los descendientes del fideicomisario. En cambio, si el fideicomisario fallece después del causante y del fiduciario, sí que entraría en juego el 1006 y la viuda debería intervenir en la partición. Una cuestión que se plantea en la sustitución fideicomisaria es si en la partición de herencia, deben intervenir los fideicomisarios o basta con que intervenga el fiduciario y se adjudique los bienes con la carga de la sustitución fideicomisaria”. Sobre la  intervención del fideicomisario en la partición de la herencia hay que leer, una vez mas, a IURIS PRUDENTE.

 

En consecuencia, el fideicomisario que vive y los herederos del que falleció recibirán el inmueble y, si quieren, luego podrán disolver el condominio. ¿Y podría recibir solo el fideicomisario vivo y generar un exceso de adjudicación (gratuito u oneroso)? Supongo que sí, pero no sé si compensarán los gastos e impuestos. En la notaría habría que pagar la entrega con el exceso y la adición del bien fideicomitido y en el registro la entrega y la adición. Si reciben el vivo y los herederos del muerto y luego disuelven el condominio, en la notaría habría entrega, adición y disolución y en el registro lo mismo. Parece que ya tenemos mas gasto que si lo hacemos recurriendo al exceso (aunque solo hay un concepto de diferencia que no sumaría tanto). ¿Y fiscalmente? Pues en la primera hipótesis añadimos el 10% del exceso y en la segunda solo añadimos el 1,5% de la parte que el otro fideicomisario (el vivo) no tenía, con lo que sin duda esta opción parece mucho mejor.

 

¿Y si el fideicomisario hubiera muerto antes de que lo hiciera la fiduciaria? Si el fideicomisario muere entre el causante y la fiduciaria, como se ha establecido la sustitución vulgar en el testamento a favor de los descendientes del fideicomisario, opera dicha sustitución vulgar.

“El problema– nos explica de nuevo Sergio Mocholí – se plantea cuando no se ha establecido dicha sustitución vulgar, ya que el fideicomisario, mientras no se haya realizado la restitución o el hecho de que depende, sólo tiene una expectativa. La cuestión estriba en si la transmite a sus herederos en caso de fallecimiento, para lo que hemos de distinguir:

• Si la sustitución fideicomisaria está condicionada, se aplica la regla general del artículo 759 (“El heredero o legatario que muera antes de que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos”).
• Si la sustitución está simplemente aplazada, tanto si el término es cierto como incierto (fallecimiento del fiduciario, que sería nuestro caso), se aplica el artículo 784, según el cual: “El fideicomisario adquirirá derecho a la sucesión desde la muerte del testador, aunque muera antes que el fiduciario. El derecho de aquél pasará a sus herederos”.

Es decir, cómo la nuestra es una sustitución fideicomisaria pura a término (art. 784 Cci), el fideicomisario adquiere sus derechos desde la muerte del testador aunque muera antes que el fiduciario y lo transmite a sus herederos.

Si el fideicomisario hubiera muerto antes que el causante, se hubiera llamado a sus descendientes por la sustitución vulgar. Si no se hubiera establecido dicha sustitución vulgar, no se llamaría a los descendientes del fideicomisario, sino que se purificaría el fideicomiso.

 

Una cosa mas: ¿Sería posible entender que lo de la sustitución vulgar por sus “sus respectivas estirpes descendientes” significa que detrás de los fideicomisarios irían sus estirpes y que, por tanto, los fideicomisarios no podrían vender?

Para mí, no hay duda de que no es así. Para eso tendría que haber dicho “a los que sustituye FIDEICOMISARIAMENTE por sus respectivas estirpes de descendientes”. Si entendiéramos lo contrario estaríamos confundiendo la sustitución fideicomisaria con la sustitución vulgar en fideicomiso que es el nombramiento de sustitutos vulgares a los fideicomisarios, sustitutos que no van a heredar si no se dan los supuestos de la sustitución vulgar.

Pero, si hubiera sido así: ¿Dejamos claro el límite de llamamientos o lo dejaríamos así? Mejor precisarlo, ¿no? Si lo precisamos, serían los hijos y nietos que lo recibirían ya libres.

Mi alumna mas aventajada opina (con buen criterio) que: “Si se hubiera puesto la sustitución fideicomisaria, lo de precisar el límite de llamamientos, yo no estaría segura porque no sabes quien va a estar vivo al tiempo del fallecimiento del testador para poner el límite de los dos llamamientos, así que creo que sería mejor dejarlo sin precisar y llegado el día, que hagan uso de la determinación con el art. 82 RH, de lo contrario, podrías estar limitando el llamamiento a determinadas personas (las que diga el testamento) cuando pueden estar llamadas otras (siguiendo la voluntad del testador) como por ejemplo biznietos de los fideicomisarios que estén nacidos al tiempo del fallecimiento del testador, ya que el límite de los dos llamamientos es solo para el caso de que los llamados no vivan al tiempo del fallecimiento del testador, así que si es su voluntad que los bienes pasen de generación en generación de los sobrinos D.Severino y D.Antonio, no creo que debe limitarse desde el principio en el testamento sino que una vez fallecido el testador, se determinen quienes son los llamados por estar nacidos y sobrevivirle”.

 

El aspecto fiscal

Y ¿cómo se paga en Sucesiones? ¿Están vinculados por la liquidación que se hizo al fallecer el causante (me refiero a los valores)? ¿Y en IIVTNU? ¿Se pagó cuando recibió la fiduciaria y se paga ahora?

He tenido que recurrir también para esto a Sergio Mocholí que me ha explicado su criterio y recomendado unos enlaces que pueden ver mas abajo:

“En Sucesiones, el fiduciario respecto de los bienes recibidos con la obligación de conservarlos, tributará por los mismos como si los recibiera en usufructo y los fideicomisarios tributarán por la nuda propiedad en el momento que se produzca el fallecimiento del fiduciario y ademas por la consolidación del usufructo heredando directamente del primer causante.

En IIVTNU, el fiduciario tributa por por la adquisición del derecho real de usufructo vitalicio sobre el terreno, atendiendo a su edad en el momento del fallecimiento del testador. El impuesto se devenga en la fecha del fallecimiento del testador. En esa misma fecha, se produce también el devengo del IIVTNU para los fideicomisarios por la adquisición de la nuda propiedad del terreno a título lucrativo. Cuando fallece el fiduciario, los fideicomisarios consolidan el dominio del inmueble. Siendo el hecho imponible del IIVTNU, de acuerdo con el artículo 104 del TRLRHL, el incremento de valor que experimenten los terrenos de naturaleza urbana, que se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos, y no produciéndose con la consolidación del dominio ni transmisión de la propiedad, ni constitución o transmisión del derecho real de usufructo, no se produce el hecho imponible del impuesto, y por consiguiente, la consolidación del dominio en los fideicomisarios por la extinción del usufructo al fallecimiento del fiduciario no está sujeta al IIVTNU“.

No sé si cuando falleció el causante se hizo correctamente la liquidación de ambos impuestos.

Aquí van esos enlaces “de categoría” obra de Javier Máximo Juárez para notariosyregistradore y Alberto Valiño en su blog:

1. RÉGIMEN FISCAL DE LAS SUSTITUCIONES Y EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN
2. IIVTNU. Sustitución fideicomisaria. La tributación en el IIVTNU de los fideicomisarios queda suspendida al momento en que fallezca el fiduciario
3. TRIBUTACIÓN DEL FIDEICOMISO DE RESIDUO (NNyRR)
4. Tributación del fideicomiso de residuo

 

Visto lo visto, ¿merece la pena recurrir a la SF? ¿no hubiera sido mejor un simple derecho de usufructo? Ya lo he dicho muchas veces, en los testamentos cuanto mas sencillo mejor. Aconsejemos sencillo y otorguen sencillo (siempre que sea posible).

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario