En una reunión hace unos días preguntaba una compañera, ¿ya tenemos claro que la muerte del fiador no extingue la fianza? Pues yo diría que sí que lo tenemos claro, ¿no? Unos días después de esa reunión se me ha presentado el supuesto contrario, es decir, el supuesto de muerte del deudor afianzado que por raro que parezca no recuerdo que se me hubiera planteado anteriormente.

¿Tenemos claro qué ocurre con la fianza, en caso de muerte del deudor afianzado?

Lo primero que diré es que afianzado y avalado, que fianza y aval, son términos que presentan diferencias aunque la mayoría de la gente los utiliza habitualmente como sinónimos. Curiosamente cuando alguien se obliga a responder de la deuda de otro, se identifica más con la acción de avalar que con la de afianzar. Algunas veces cuando utilizo el verbo afianzar en mis explicaciones en la notaría, me preguntan:

–  ¿Qué es afianzar?

Y aclaro:

– “Afianzar es avalar”.

Matizado este asunto sin entrar en profundidades, os explico el caso que se me presentó el otro día.

Muere una Señora que había sido afianzada en un préstamo hipotecario por tres sobrinos

En su testamento instituyó herederos a esos mismos tres sobrinos. Dos de los sobrinos renuncian a la herencia y como no fueron designados sustitutos para el caso de renuncia, la porción de estos dos sobrinos acrece al tercero que se convierte en heredero único de su tía.

El sobrino no renunciante y heredero hereda la finca hipotecada y queda subrogado en la hipoteca de la que era fiador, dejando de ser fiador porque se convierte en deudor. La fianza se extingue por confusión de las personas del deudor y del fiador, pero ¿y los otros dos sobrinos pasan a ser ahora fiadores del tercero?

He empezado diciendo que está claro que la obligación del fiador es transmisible mortis causa a sus herederos, es decir, está claro que la fianza se hereda, pero ¿si el que se muere es el afianzado?:

• ¿Los fiadores siguen respondiendo frente a un deudor que ya no saben quién es, es decir, frente al heredero del deudor?
• ¿Responden frente a unos herederos de su deudor con quienes no se habían comprometido?
• ¿Influye en este caso concreto que los fiadores renuncien a la herencia del deudor o que no lo hagan?

Empiezo por la pregunta para mi más fácil que es la última. Si no renuncian, pasaría lo mismo que con el tercer sobrino, el que sí hereda, se convertirían en “fiadores de sí mismos” y quedarían confundidas las posiciones de deudor y de fiador, pasando a responder como deudores.

Pero renunciando ¿qué es lo que sucede?

Inicialmente pensé que esos fiadores habían quedado liberados por la muerte del deudor que fue a quien quisieron afianzar, es decir, que los fiadores no tenían intención de afianzar al heredero de su deudor. Acto seguido pensé que me parecía injusto que la posición de fiador sí que se herede y que, en cambio, el fiador quedara libre si quien moría era su deudor….

Francisco Mariño nos dice en su blog como parte del Tema 84 de Civil del temario de las Oposiciones a Notarías:

“Resulta discutido en la doctrina si el fallecimiento del deudor principal es causa de extinción de la obligación del fiador, en cuanto pueda suponer una agravación de su responsabilidad, por cambio de la persona del deudor garantizado sin su consentimiento. En este sentido se pronuncia Álvarez Caperochipi. En contra de esta tesis opina Colás Escandón (Tratado de Contratos. Tirant lo Blanch). Supuesto particular es el de las fianzas generales. Para Carrasco Perera (Tratado de derecho de garantías. Aranzadi), a menos que otra cosa se haya pactado expresamente, el fiador general no puede ser considerado responsable de las obligaciones contraídas por los herederos después del fallecimiento del deudor principal”.

Aclara el propio Mariño, que fue mi predecesor como Notario de Mondoñedo, el término “fianza general” en citado el Tema 84 que os he enlazado:

“Otra distinción es la que cabe hacer entre fianza singular y la general. Esta última se otorga para responder, de modo global, de las obligaciones de un deudor, presentes o futuras. En cuanto a la general, para su validez se exige, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2000, la determinación de sus elementos personales, que las obligaciones garantizadas sean determinadas o determinables y que se fije plazo y cuantía máxima o, en caso contrario, que se conceda al fiador un derecho de desistimiento. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1992 consideró que esta fianza general no vinculaba a los herederos del fiador en cuanto a las obligaciones surgidas después del fallecimiento del fiador. También resulta dudosa la subsistencia de esta fianza general en caso de fusión de la entidad acreedora, sosteniendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1999 que no existe obligación del fiador general respecto de las obligaciones surgidas después de la fusión de la entidad acreedora. Tesis contraria sostuvo la STS 3392-1999 (esta Sentencia se refiere a la fusión por absorción: no es causa de extinción del afianzamiento la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad deudora a cuyo favor se prestó el aval, por la sucesión universal que con la fusión se produce a favor de la absorbida)“.

Resumiendo: Parece que la cuestión de la extinción de la fianza por muerte del deudor se discute y hay quien dice que sí se extingue y hay quien dice que no lo hace, aunque esta cuestión podría estar más clara en el caso de la llamada fianza general. ¿Y hay “locos” que asumen en general las obligaciones de otro? Haberlos haylos, “de todo hay en la viña del Señor” y en el ámbito de la banca aún más y, por supuesto, a regañadientes (aunque no creo que haya un fiador que no firme a regañadientes….).

Un argumento, tal vez el único o el más importante, en favor de la extinción de la fianza por la muerte del deudor es la relación intuitu personae deudor-fiador, la cual es también la razón de la extinción de una fianza cuando se vende una finca hipotecada habiendo fiadores del préstamo hipotecario, es decir, que la fianza también se extingue si se vende una finca subrogándose el comprador en el préstamo hipotecario. El fiador ya no responde del préstamo hipotecario que se concedió al comprador y que él afianzó cuando la finca hipotecada se vende. En ambos casos, la causa sería la citada relación intuitu personae. El fiador de la deudora fallecida y el fiador del comprador que vende, se comprometieron a responder por su deudor frente al acreedor, pero no se hicieron cargo de la fianza cuando su deudor ya no fuese el deudor de esa deuda subsistente al morir o al vender. En el caso de la venta con subrogación es necesaria para la extinción de la fianza, que el acreedor haya prestado el consentimiento a la subrogación. Si el acreedor no consiente, la fianza subsiste pues frente al acreedor el obligado a pagar sigue siendo el que contrajo con él la obligación y no el nuevo propietario de la finca. No estaría de más prestar atención a la fianza en esa clase de escrituras de venta con subrogación y consentimiento del acreedor (generalmente un Banco) para declararla oficialmente extinguida.

Y, en cambio, ¿el pobre heredero del fiador sí que responde? Pues sí. Si en el caso de hoy el quid de la cuestión es la relación intuitu personae, en el de la herencia podría ser el Artículo 659 del Código Civil:

“La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte”

Obligaciones que no se extinguen, dice … entonces los herederos responden de la fianza porque son sucesores universales en las obligaciones del fiador sin que proceda valorar la relación intuitu personae. Por la herencia, el causante y su heredero se confunden, el fiador y su heredero son la misma persona y por eso el heredero responde de la fianza. Sin embargo, entre el heredero del deudor y el fiador no existe esa identidad, ni relación alguna, por eso el fiador del deudor fallecido debe quedar liberado de su obligación. ¿Y podría sostenerse, si la fianza no fuera intuitu personae, que es la renuncia y no la muerte del deudor lo que libera al fiador? Yo creo que en tal caso el fiador respondería pero ya no lo haría como fiador si no como deudor. Y ¿es importante que la obligación cuyo cumplimiento se afianza está vencida, liquida y determinable a la muerte del deudor? En opinión de Francisco Mariño, “sea o no exigible o líquida la obligación, el fiador no consiente en el cambio de deudor producido por el fallecimiento, y es dudoso que deba seguir respondiendo frente a la obligación con un deudor distinto. Quizás sí veo más diferencia cuando ya se hubiera reclamado contra el fiador y después muere el deudor. Distinto es el caso de la muerte del fiador en la fianza genérica. Ahí sí que veo diferencias, pues si la obligación del deudor ya se ha concretado antes de morir el fiador, no parece que la muerte de este extinga su obligación”.

Seguro que habrá más argumentos en un sentido y en otro, así que aunque mayoritariamente entendamos que la muerte de nuestro deudor nos libera de nuestros compromisos como fiadores, no se fíen, consulten y no arriesguen, que los acreedores nunca están para bromas.

Por cierto, me parece que la nota de Francisco Mariño en su Tema 84, da un toque valioso a su exposición que los opositores deberían tener en cuenta. Un toque de esos que hace levantar la cabeza a los miembros del Tribunal. Hasta podría ser una cuestión interesante a efectos de dictamen, una cuestión clásica pero de las que se podría argumentar algo a favor y algo en contra. El tema de la fianza me salió en el primero de los seis ejercicios orales por los que tuve que pasar antes de aprobar las oposiciones a notarías, así que le tengo cierto cariño.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario