El señor Ramiro se presenta en una notaría de Águilas con la sana voluntad de regularizar diversas edificaciones que le pertenecen. En concreto:

En primer término desea declarar como obra nueva una vivienda unifamiliar que autopromovió en un terreno heredado de sus padres y que les pertenece en pro indiviso a él y a sus dos hermanos. La declaración de obra nueva la pretende efectuar el señor Ramiro (quien asumirá en exclusiva las consecuencias fiscales de tal acto), con el asentimiento posterior de sus dos hermanos, quienes reconocerán que la propiedad de dicha vivienda es exclusiva de su hermano Ramiro.

En segundo lugar quiere formalizar el acta de terminación de una nave agrícola, finalizada años atrás. La nave es propiedad del señor Ramiro y de sus dos socios, uno de los cuales no puede acudir al otorgamiento. Asimismo, desea aprovechar dicha acta para completar la descripción de la edificación con una pequeña balsa que en su momento no estaba prevista.

Por último, el señor Ramiro pretende declarar como obra nueva antigua su segunda residencia sita en Cabo Cope. Advierte el Notario que el terreno se halla inscrito a favor del citado señor Ramiro y su consorte con carácter ganancial y que la vivienda ostenta por tanto esta naturaleza. Observa también el Notario, conocedor con profundidad del paraje, que la finca se halla con toda seguridad incluida en el perímetro del Parque Regional de Cabo Cope y Puntas de Calnegre.

¿Qué problemas acechan al Notario y qué soluciones puede proponer?

COMENTARIOS DEL PROPONENTE:  Por lo que concierne a la primera declaración de obra nueva, nos hallamos con una vivienda cuya propiedad exclusiva reivindica el señor Ramiro, y así admiten sus dos hermanos, no obstante haber sido construida sobre un terreno comunitario. Es éste un supuesto que ha tenido que afrontar la Dirección General en más de una ocasión (R. de 11 de diciembre de 2012, 12 de enero de 2015 y 29 de marzo de 2017). Entiende el Centro Directivo que dado que el suelo es común, y por ello, en parte, propiedad del declarante, no nos hallamos ante un supuesto de accesión sobre suelo ajeno, sino que la normativa aplicable es la contenida en el CC para regular la comunidad de bienes. La negativa se basa en el incumplimiento del artículo 397 CC, pues el comunero declarante actúa más allá de los límites legales, si bien tal extralimitación no es física (no se invade un terreno ajeno), sino jurídica o abstracta. Plantea la Dirección General varias salidas posibles: 1ª.- Demoler la obra (¿en serio esa es una solución?). 2ª.- Convertirla en común, lo que llevaría a la constitución de un régimen de propiedad horizontal (¿no entraría en juego el artículo 451 CC ? ¿y la división horizontal para qué?). 3ª.- Dividir la finca (¿debería la comunidad en todo caso declarar de forma expresa que no ejercitan el derecho a hacer suya la edificación?). 4ª.- Constituir un derecho de superficie, sin que, en este último caso, sea necesaria la previa segregación de la porción de terreno sobre la que se asienta la obra (pan para hoy, hambre para pasado mañana). ¿Alguien atisba alguna otra solución? Gracias al tercer caso que se plantea en este dictamen, sabemos ya que Ramiro está casado en régimen de gananciales y que probablemente en la vivienda se han invertido fondos comunes, lo que nos conduciría a la aplicación del artículo 1359 CC. Por lo que respecta a la terminación de la nave agrícola, el artículo 47.2 b) del RD 1093/1997 deja claro que el acta de finalización puede ser otorgada, si la finca perteneciese a varios titulares en pro indiviso, por los que reúnan la mayoría necesaria para realizar actos de administración. Pero la introducción de la balsa lo cambia todo. La R. de 4 de septiembre de 2020 invoca el artículo 28.3 LS, que para los casos de obra nueva terminada con modificaciones se remite a las normas generales sobre inscripción de obras nuevas, y razona que la unanimidad del artículo 397 CC es exigible en caso de cualquier modificación introducida en el proyecto, pues el precepto no distingue si las modificaciones son sustanciales o de escasa entidad. Finalmente, abordando la cuestión de la vivienda de Cabo Cope, existen dos preceptos que nos hacen pensar en la actuación conjunta de los consortes: el artículo 1375 CC y el artículo 93 RH (“1. Se inscribirán a nombre de marido y mujer, con carácter ganancial, los bienes adquiridos a título oneroso y a costa del caudal común por ambos cónyuges para la comunidad o atribuyéndoles de común acuerdo tal condición o adquiriéndolos en forma conjunta y sin atribución de cuotas (…) 2. Para la inscripción de los actos de administración o de disposición, a título oneroso, de estos bienes será preciso que se hayan realizado conjuntamente por ambos cónyuges, o por uno cualquiera de ellos con el consentimiento del otro o con la autorización judicial supletoria”). También abogaría por esta línea el artículo 47.2 d) del citado RD 1093/1997, en cuanto habilita el otorgamiento por un solo de los consortes de la sociedad conyugal únicamente para la simple acta de terminación. Sin embargo, la Dirección General no lo entiende así. En la R. de 21 de febrero de 1995 señaló que basta la intervención de uno de ellos para inscribir una declaración de obra nueva con expresa manifestación de haberse realizado la construcción a expensas de la sociedad conyugal. Argumenta que desde el punto de vista hipotecario, las obras nuevas, lo mismo que las plantaciones de una finca rústica, no pasan de ser un elemento físico que completa la descripción registral de la finca, de suerte que una vez realizada la obra, su acceso al Registro de la Propiedad tiene lugar como la simple constatación de un hecho. ¿Esta postura, rechazando la calificación de la declaración de obra nueva como acto de administración, podría incidir en el primer caso? La posible ubicación de la vivienda en un espacio protegido nos lleva al artículo 24.4 LS y a la posibilidad de inscribir obras nuevas antiguas respecto de las que ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, En la gran mayoría de la legislación sectorial (estatal y autonómica) se impone la imprescriptibilidad de la acción administrativa para el restablecimiento de la legalidad urbanística para las construcciones que se asientan en espacios protegidos. La Dirección General (R. de 28 de febrero de 2015, 18 de octubre de 2018, 4 de septiembre de 2019 o 28 de octubre de 2022) exceptúa a las edificaciones terminadas antes de la vigencia de la norma que establezca tal imprescriptibilidad.