Faltan unos dos años (ya hemos alcanzado el 41,34% del tiempo disponible) para el próximo dictamen de notarías. Si los opositores se plantearan un par de cosas de estas todas las semanas, se habrán enfrentado (y fichado) a mas de 200 casos en los dos años que tienen por delante (sí, 52 semanas x 2 años x 2 casos a la semana= 208 y no es igual a 104, así que lo corrijo desde ahora). También, of course, puede venir el pesimista y decir, “sí, pero si todos nos preparamos así, el nivel será mas alto y será aun mas difícil aprobar”. Sí, sí, seguramente, pero como eso no va a suceder, tu procura cogerle ventaja a los demás que no lo hagan.
¿Seríamos capaces de plantear un par de casitos nuevos (o alguno mas por ir adelantando faena) todas las semanas? Vamos a intentarlo….
Agradezco a los que, sin pretenderlo, proponen por distintos cauces algunos de los casos que voy recopilando (y especialmente a Dandanovic que sí que se lo propone).
¿Cómo organizo las correcciones?
Esto es mas o menos lo que hago y me está funcionando.
Recopilo casos según van planteándose en el despacho y en los foros en los que participo. Los de Dandanovic suelen llegarme los jueves o viernes y los meto todo en una entrada no publicada del blog. El sábado abro un nuevo post, generalmente elijo uno suyo y otro mío y los dejo casi finiquitado. En la entrada inicial (la no publicada) dejo los materiales para las correcciones que me manda Dandanovic. El domingo repaso todo y meto las correcciones de los casos de la semana pasada. Cuando los opositores contestan y les corrijo añado lo que me parece relevante, inclusive algunas cosas de ellos. Cuando otro opositor llega a un caso y dice algo mas o me hace pensar sigo añadiendo y así tengo vivos muchos casos. Creo que de esta manera acabarán estando todos suficientemente corregidos. Ahora estoy corrigiendo en casa. En la notaría tengo mejores medios de consulta pero me estaba agobiando el retrasarme tanto en llegar a casa algunos días. En mi despacho de casa estoy tranquilo y parece que así está yendo bien.
Semana 43 de 104 (faltan 61 semanas para el dictamen de 2024)
Caso 85
A fallece intestado viudo y con dos hijos vivos (B y C) y un nieto (E), hijo de su premuerto hijo D. B tiene dos hijos llamados F y G y C tiene tres hijos llamados H, I y J. A deja también dos hermanos vivos (K y L) y dos sobrinos (N y Ñ), hijos de su premuerto hermano M. B, C y E están hechos un mar de dudas y quieren saber en primer lugar quién hereda y en qué proporción y luego qué ocurriría en una serie de casos:
- Si renuncia B.
- Si renuncian B y C.
- Si renuncia E.
- Si renuncian B y E.
- Si renuncian B, C y E.
CORRECCIÓN:
- RENUNCIA B: HEREDAN C Y E POR MITAD.
- RENUNCIAN B Y C: HEREDA E AL 100%.
- RENUNCIA E: HEREDAN B Y C POR MITAD.
- RENUNCIAN B Y E: HEREDA C AL 100%.
- RENUNCIAN B, C Y E: HEREDAN F, G, H, I y J POR QUINTAS PARTES.
Son fundamentales y hay que citar para los cuatro primeros casos el 924 que es el que da entrada al nieto por derecho de representación de su padre en la herencia del abuelo correspondiéndole todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar. Si ese hijo (D) hubiera vivido, se hubiera beneficiado del acrecimiento y por tanto, el nieto (E) también se beneficia del mismo y se le reputa del mismo grado que sus tíos a los efectos del 922 (“Si hubiera varios parientes del mismo grado, y alguno o algunos no quisieren o no pudieren suceder, su parte acrecerá a los otros del mimos grado, salvo el derecho de representación cuando deba tener lugar”). En el caso 5, entra en juego el artículo 923 porque han repudiado todos los parientes mas próximos del mismo grado (reputando de nuevo al nieto E como del mismo grado porque representa a su padre).
Y SI TODOS RENUNCIAN (TENIENDO EN CUENTA QUE UNO YA ENTRA POR PREMORIENCIA), ¿cabe entonces aplicar la teoría del fallo de todo el grado?
Eduardo Llagaria considera que si hay tres hijos y uno premuere y los otros dos renuncian (OJO QUE ESE NO ES NUESTRO CASO), hay que llamar a todo el grado siguiente por su propio derecho y heredan por cabezas, por aplicación del art. 923 (en la línea colateral tendría también el apoyo del art. 927, pero en la descendente no). Pero la posición mayoritaria entiende que si hay tres hijos y uno premuere y los otros dos renuncian, procede el derecho de representación: los descendientes de los renunciantes se quedan sin nada ya que no pueden representar a sus padres (art. 929) y se lo lleva todo el descendiente del premuerto.
La tesis de Eduardo Llagaria (LA TESIS DEL FALLO DE TODO EL GRADO) es solo es para cuando premuere uno y renuncian los otros. Por lo que tanto Llagaria, y el resto de la doctrina, en nuestro caso número 5, llaman a los demás nietos POR PARTES IGUALES (DERECHO PROPIO Y CABEZAS).
El fallo de todo el grado SERÍA QUE DOS RENUNCIEN y uno premuera SIN DEJAR DESCENDIENTES. En este caso Llagaria entiende que falla todo el grado (923) aunque dos renuncien y uno premuera sin tener descendientes y llama al grado siguiente (en nuestro caso los hijos de B y C por quintas partes). La doctrina mayoritaria en este caso entiende que no estamos en la hipótesis del 923 por causa del 929, con lo que no podemos llamar al grado siguiente y el efecto que se produce es el de continuar con el orden siguiente, es decir, el que toque en la sucesión intestada (ascendientes y luego colaterales).
Casos prácticos intestada Eduardo
Caso 85 bis
Sigamos practicando:
A muere sin testamento. Sus herederos son su hermano (B) y el único hijo (C) de otro hermano premuerto.
¿Qué ocurriría si B (que tiene hijos) renuncia?
¿Su parte acrece a C o pasa a los hijos de B?
CORRECCIÓN: Tenemos un causante con dos hermanos. Uno premuere y otro renuncia. Si B renuncia, su parte acrece a C, hijo del hermano premuerto que sucede por representación (927 cc). Los hijos de B no adquieren derecho a la herencia por aplicación del 929 cc. C, aunque pertenezca al siguiente grado de parentesco (es nieto), hereda por derecho propio y no por derecho de representación (922 cc).
Si el hermano premuerto no tuviera hijo (en el presente caso, C), podrían plantearse dos posibles opciones:
Tesis mayoritaria: la parte de B, que renuncia, pasa al orden sucesorio siguiente según las normas de la intestada por aplicación del 923 y el 929cc.
Tª de fallo de todo el grado: la parte de B, que renuncia, pasa a sus hijos, no al orden siguiente, porque se entiende que falla todo el grado (un hermano renuncia y otro premuere) por aplicación del 923 cc.
Caso 86
Un Notario de Gandía, de nombre Paco, ha reservado íntegramente el Martes Santo para resolver todas una serie de consultas sobre elevación a público de documentos privados. Curiosamente, todos los documentos privados fueron preparados por un famoso zurupeto de la zona conocido como Pucho. Don Paco, de forma inmediata aprecia que algunas de ellas son bastante simples de solventar y que otras no lo son tanto.
PRIMERA CONSULTA.- Los hijos y herederos de don Simón, apoderado de su hermano también fallecido, junto al comprador acuden a la notaría para elevar a público un documento privado de venta que suscribió dicho apoderado en representación de su hermano.
SEGUNDA CONSULTA.- Se presentan en la notaría un representante voluntario de la compañía mercantil vendedora y don Silvio al efecto de elevar a público un documento privado de compra. En el documento aparecen como compradores el susodicho don Silvio y su esposa, casados en régimen de separación de bienes, si bien el contrato consta firmado únicamente por el marido, quien relata al Notario que la inclusión de su cónyuge se debió a un error de redacción.
TERCERA CONSULTA.- En la notaría hacen acto de presencia doña Severina y su recién estrenado esposo, quienes junto al vendedor desean elevar a público el documento privado de compra que ella suscribió en estado civil de divorciada. Ella explica al Notario su intención de que el inmueble tenga carácter ganancial.
CUARTA CONSULTA.- Los tres herederos de don Salcedo, junto al comprador, le consultan al Notario sobre la elevación a público de un documento de compra con precio aplazado que firmó el citado causante. Se da la circunstancia de que uno de los herederos viene representado por un curador y que todos ellos otorgan carta de pago por el precio que quedó en su día pendiente.
QUINTA CONSULTA.- En la notaría espera el señor Sukur junto a los firmantes como vendedor y comprador de un contrato privado de venta. El Notario observa que entre las estipulaciones de aquél figura la reserva a favor del comprador de la facultad de designar al comprador definitivo, condición ésta que ha recaído en el señor Sukur.
SEXTA CONSULTA.- A la notaría también acude doña Solitaria, heredera universal y libre de su padre, junto al comprador, a fin de elevar a público el documento privado de compra que había sido suscrito por el fallecido padre de doña Solitaria. Observando la copia auténtica del testamento abierto del causante, advierte el Notario que doña Solitaria tiene una hermana, a quien su progenitor le había legado únicamente su legítima estricta.
SÉPTIMA CONSULTA.- Las herederas de doña Samanta, que aparecía como vendedora en un documento privado de venta, junto con los compradores desean elevar a público dicho contrato. El Notario lee con detenimiento la nota simple registral, la cual refleja que doña Samanta era en realidad fiduciaria en virtud de la sustitución fideicomisaria de residuo que le impuso en su día su padre, quien designó como fideicomisaria a una asociación benéfico-social.
OCTAVA CONSULTA.- El señor Solin y el que figura como comprador en el documento privado de compra quieren elevar el mismo a público. El señor Solin ostenta la condición de curador del vendedor, cuya discapacidad fue reconocida judicialmente hace unos meses. El contrato privado fue suscrito diez años atrás por el ahora sujeto a medidas de apoyo.
NOVENA CONSULTA.- La última consulta corre a cargo de doña Sabrina, viuda, y sus dos hijos mayores, que tienen la pretensión de formalizar la herencia de su consorte y padre. Previamente desean elevar a público el documento privado en su día suscrito por la compareciente y su marido, en el que, por una parte, pactaron que el régimen económico matrimonial por el que iban a regirse desde entonces sería el de la sociedad de gananciales, y, por otra, establecieron diversas estipulaciones prenupciales, como la renuncia a exigir una hipotética pensión compensatoria o los criterios para futuras adjudicaciones.
COMENTARIOS DEL PROPONENTE:
PRIMERA CONSULTA. Es una consulta sencilla, pero aunque parezca algo sorprendente se discutió en la R. de 23 de septiembre de 1991. La elevación a público de un documento privado de venta en que el vendedor, ya fallecido, estuvo representado por un apoderado asimismo fallecido, corresponde a los herederos de aquél, no a los de éste; pues es en la esfera jurídica del poderdante y sus herederos donde el negocio despliega todos sus efectos, y entre ellos la obligación de dar al contrato la forma adecuada. Entender lo contrario supondría extender indefinidamente (mas allá, incluso, de los vidas de poderdante y apoderado) la vigencia de los poderes.
SEGUNDA CONSULTA. Esta cuestión fue resuelta por la R. de 9 de abril de 2010. Para la Dirección General esta discordancia sólo puede deberse a una de estas tres razones: 1.- A que el contrato privado es erróneo, y en él nunca debió de figurar la esposa, que no lo firmó; 2.- A que no hubo tal error, y que lo que se pretende es la novación del contrato originario; o 3.- A que no hubo error en el contrato privado, de modo que los compradores eran los dos esposos, al actuar el marido como representante de la esposa. Sea como fuere, la Dirección General entiende que se requiere inexcusablemente la intervención de la esposa.
TERCERA CONSULTA. Las RR. de 29 y de 31 de marzo de 2010 analizaron este supuesto. La Dirección General, basándose en el principio de autonomía de la voluntad, llega a la conclusión de que, si es alegado por los interesados, el artículo 1355 CC prevalece sobre el artículo 1357 CC, por lo que es admisible la inscripción como ganancial de la finca adquirida. Aclara que no es aplicable la doctrina de la propia Dirección sobre los desplazamientos de bienes de alguno de los patrimonios privativos al ganancial (aportación de bienes por uno de los cónyuges a la sociedad ganancial), pues en este caso no hay propiamente una transmisión, un desplazamiento patrimonial, pues el bien afectado entra directamente a formar parte del patrimonio ganancial (sin perjuicio de las compensaciones que procedan entre éste y los patrimonios privativos, según cuál sea el origen del dinero empleado en la adquisición).
CUARTA CONSULTA. En principio, por aplicación de la doctrina contenida en la R. de 1 de junio de 2012, no necesita autorización judicial la elevación a público de un documento privado de venta, firmado por persona hoy fallecida (por tanto fehaciente), efectuada (aparte los otros herederos) por el tutor (hoy curador) de uno de los herederos de éste. Sin embargo, hay dos cuestiones que complican el supuesto: 1º.- La actuación del tutor (hoy curador) implica la aceptación tácita de la herencia (artículo 999 CC), sin beneficio de inventario (artículo 1011 CC): sí sería necesaria la autorización judicial por exigencias del artículo 271.4 CC (hoy artículo 287.5º CC). Para la Dirección General es necesario que el representante legal declare de forma expresa en documento público haber realizado la aceptación de la herencia a beneficio de inventario. 2º.- El otorgamiento de carta de pago por el precio aplazado puede implicar una renuncia de derechos, sometida por ello a autorización judicial (artículo 287.4º CC). Así lo entendió la R. de 2 de junio de 2010.
QUINTA CONSULTA. La Dirección General en sus inicios era contraria a la facultad de intestación. Los inconvenientes que apreciaba eran fundamentalmente los referentes a la causa o relación de valuta subyacente entre el comprador y el designado. En la práctica mercantil se le conoce como “dar el pase”. No obstante, la R de 11 de junio de 2016 admitió la figura.
SEXTA CONSULTA. Nos encontramos ante el caso resuelto por la R. de 9 de enero de 2018, la cual confirmó la necesidad de que interviniera la legitimaria en atención a la especial naturaleza «pars bonorum» de la legítima en nuestro Derecho.
SÉPTIMA CONSULTA. Esta consulta encaja en la R. de 20 de diciembre de 2019. La Dirección General afirma que la fehaciencia de que habla el artículo 1227 CC se extiende solo a la fecha del otorgamiento del documento privado, pero no a su autoría, ni a la capacidad de las partes, ni a la validez del propio documento; requisitos que, eso sí, pueden ser obviados cuando los únicos interesados son los mismos firmantes o sus herederos, en cuanto ellos será los únicos y exclusivos interesados. Ahora bien, existiendo terceros potencialmente perjudicados, será preciso que dichos terceros admitan la autoría y validez del documento privado, o en su defecto se inste el correspondiente procedimiento judicial. En el caso debatido, el tercero era una entidad benéfica que se vería perjudicada por el hecho de admitir la plena validez del documento privado de venta elevado a público, al ser dicha entidad sustituta fideicomisaria en caso de que el fiduciario, cuyos herederos eran los que habían elevado a público el documento privado supuestamente firmado por éste, no hubiera enajenado ´inter vivos´ la finca. Por ello, debe consentir la fideicomisaria.
OCTAVA CONSULTA. En contraste con el supuesto anteriormente visto, en el que el documento privado era fehaciente por el fallecimiento del que figuraba como vendedor en el contrato privado, en este caso sí es necesaria la autorización judicial. Esta es la doctrina de la R. de 30 de mayo de 2022, que razona que no es aplicable al caso la doctrina de la R. de 1 de junio de 2012, pues, a diferencia del caso resuelto por ésta, en el presente el documento privado no tiene fecha fehaciente, por lo que no puede acreditarse que, al tiempo del otorgamiento del documento privado, la vendedora no estaba incapacitada.
NOVENA CONSULTA. El de la forma de los pactos prematrimoniales es una cuestión sujeta a constante debate. Para un sector de la doctrina se impone la exigencia formal esencial de la escritura pública (artículo 1327 CC). sin que fueran admisibles estas renuncias de pensión compensatoria (u otros pactos prematrimoniales) en documento privado, pues el objeto de la escritura de capitulaciones matrimoniales no solo lo constituye «estipular, modificar o sustituir el régimen económico del matrimonio», sino también «otorgar cualesquiera otros pactos por razón del mismo» (artículo 1325 CC). Otra línea doctrinal ha defendido una interpretación restrictiva de tales preceptos, limitándola a las estipulaciones de las capitulaciones directamente relacionadas con el régimen económico matrimonial. Así GARCÍA RUBIO opina que parece claro que cuando el pacto afecte al contenido típico de las capitulaciones matrimoniales la forma ha de ser la escritura pública; sin embargo no existen razones sensatas para negar la validez de pactos no sujetos a esta forma cuando su contenido no incida en el régimen económico matrimonial o sucesorio. La STS de 24 de junio de 2015 parece recoger la tesis según la cual los pactos prematrimoniales son contenido propio de las capitulaciones matrimoniales y deben formalizarse en escritura pública, declarando: «El fenómeno pactos prematrimoniales tiene la denominación de capitulaciones matrimoniales en nuestro ordenamiento, si bien sujetas a restrictivos criterios formales, al deber formalizarse en escritura pública con inscripción posterior (arts. 1327 y 1333 Civil). En cualquier caso las capitulaciones no solo afectan al régimen económico matrimonial sino también con criterio más flexible a «cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo» (art. 1325 C. Civil )».
Discusión entre el PROPONENTE y uno de los OPOSITORES sobre la TERCERA CONSULTA (en la notaría hacen acto de presencia doña Severina y su recién estrenado esposo, quienes junto al vendedor desean elevar a público el documento privado de compra que ella suscribió en estado civil de divorciada. Ella explica al Notario su intención de que el inmueble tenga carácter ganancial).
OPOSITOR: Creo que en el supuesto de hecho falta algo esencial para que pudiéramos discutir la problemática que se trata en esas resoluciones (1355 contra 1357) y es que no se dice que el precio estaba aplazado ni que la compradora no había tomado posesión de la finca. Tal y como se ha planteado el caso, yo pensaba que la adquisición por ella ya estaba consumada y que solo pretendía elevar a público, por lo que si quiere que tenga carácter ganancial no le queda otra que aportarla a gananciales. Teniendo en cuenta los nuevos datos, sí que es cierto que al consumarse la venta con la traditio instrumental y la voluntad de las partes como renovatio contractus citando el 1.355, podría sostenerse el carácter privativo descartando el 1.357 que se aplicaría solo si la traditio se produjo antes del nuevo matrimonio. Estas son las resoluciones: Disposición 8658 del BOE núm. 132 de 2010. y Disposición 8659 del BOE núm. 132 de 2010.
PROPONENTE: Por una parte tiene razón el opositor. Los comentarios deberían haber profundizado en la cuestión principal. Además, la utilización de las R. de 2010 (únicas que plantean el tema en juego con la elevación a público de un documento privado) introducen un elemento distorsionador que debería haber resaltado. Es verdad que la Dirección General refleja la distinción entre “bienes comprados” y “bienes adquiridos”, y es en este último caso cuando advierte el opositor de que, habiéndose consumada compraventa y transmitido el domicilio, sólo cabe la aportación a la sociedad de gananciales. Sin embargo, esa conclusión no es correcta. La intención de que el inmueble tenga carácter ganancial manifestada al Notario por doña Severina y su esposo es el prototípico ejemplo de un pacto de atribución de ganancialidad, que hace innecesaria la aportación capitular. Este pacto ha sido acogido sin ambages por la Dirección General, como muestra de un negocio autónomo, con causa propia (causa matrimonii), oneroso o gratuita en función de si se reconoce o no el correspondiente derecho de reembolso del artículo 1.358 CC. En definitiva, el principio de subrogación real se excepciona por el artículo 1.355 CC, y éste a su vez por el artículo 1.323 CC. Como dice literalmente la Dirección General “precisamente la aplicación de este principio (el de libertad de pactos, añado yo) hace posible también que, aun cuando no concurran los presupuestos de la norma del articulo 1355, los cónyuges atribuyan la condición de gananciales a bienes que fueran privativos”. En los mismos términos, destacaba el Notario ROJAS MARTÍNEZ DE MÁRMOL (en notarios y registradores) que “aun cuando no concurran los presupuestos de la norma del artículo 1.355, entiendo que los cónyuges pueden atribuir la condición de gananciales a bienes que tenían el carácter de privativos. Así lo admitió la DGRN en R. de 10 de marzo de 1989 que, respecto del pacto específico de atribución de ganancialidad a la edificación realizada con dinero ganancial sobre suelo privativo de uno de los cónyuges, señaló que «aun cuando la hipótesis considerada no encaje en el ámbito definido por la norma del artículo 1.355 del Código Civil (que contempla la posibilidad de asignar de modo definitivo el carácter ganancial solamente respecto de los bienes adquiridos a título oneroso), no por ello ha de negarse la validez y eficacia del acuerdo contenido en la escritura calificada, toda vez que los amplios términos del artículo 1.323 del Código Civil posibilitan cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges y, por ende, entre sus patrimonios privativos y el consorcial. Además, a diferencia de la aportación a las sociedad de gananciales, dicho negocio de atribución tiene una causa objetiva propia y legalmente reconocida: “la atención del interés lícito en ampliar el ámbito objetivo del patrimonio ganancial, para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia, lo que justifica la atribución patrimonial contemplada en dicha norma legal, sin que sea necesario siquiera expresar la onerosidad o gratuidad de dicho negocio atributivo, pues éste dará lugar –salvo pacto en contrario– al reembolso previsto en el artículo 1358 CC”.
OPOSITOR: A mi juicio, la diferencia principal entre el art. 1355 y el 1323 es que el primero es la atribución de ganancialidad que los cónyuges hacen en el momento de adquisición del bien con independencia del origen de los fondos y el 1323 permite, entre otras cosas, un desplazamiento del patrimonio privativo al ganancial de bienes que ya estaban en el patrimonio privativo de uno de los cónyuges. Ambos son preceptos que permiten una alteración de privativo a ganancial, pero el primero es para el acto de adquisición (imaginemos que es dinero privativo y los cónyuges declaran que el bien sea ganancial, alterando el principio de subrogación real) y el segundo es para un supuesto posterior, en el que el bien ya está en el patrimonio de uno de los cónyuges y ahora lo transmite al ganancial, y en este caso, es necesaria la expresión de la causa onerosa o gratuita. Con lo cual, entiendo que cuando hablamos de aportación a gananciales nos referimos al art. 1323 y es necesaria la expresión de la causa onerosa o gratuita. Si consideramos que en el art. 1355 se admite la posibilidad de que el bien ya fuera privativo y ahora se le atribuye el carácter ganancial, ¿cuál sería la diferencia con el art. 1323? Y sin embargo, y así lo tengo en el tema, son dos formas distintas de alterar el carácter privativo a ganancial. En el presente caso, si partimos del supuesto de hecho tal cual, entiendo que ha habido título y modo con carácter previo, con lo cuál, el bien es privativo y solo cabe desplazarlo al patrimonio ganancial mediante el art. 1323, esto es, aportándolo a gananciales. Si por el contrario, no ha habido traditio, y esta se produce con la elevación a público y así lo declaran las partes, cabe la renovatio contractus, que supone un nuevo consentimiento contractual por producirse una novación en el contrato (ya que ahora compran con carácter ganancial, ambos), ex art. 1224 y como nueva adquisición, sí podrán atribuirle el carácter ganancial del 1355 (PERO ESTO NO SE DECÍA EN EL CASO).
PROPONENTE: No están tan distantes las visiones. La estructura del tema del opositor es correcta, pero no iría mal que se añadieran y tuvieran presente interpretaciones y puntos de vista que van surgiendo en la actualidad y que ponen en entredicho miradas más dogmáticas. Es lo que sucede con la ecuación artículo 1323 CC = aportación / artículo 1355 CC = atribución. A día de hoy goza de detractores. La atribución de ganancialidad que contempla de forma expresa el artículo 1355 CC, en principio pensada sólo para los bienes que adquieran a título onerosos durante el matrimonio, encaja perfectamente, merced a la interpretación que la Dirección General hace del artículo 1323 CC, para con los bienes ya adquiridos y pertenecientes a los patrimonios privativos. Dicho de otro modo, los consortes no necesitan “aportar” (negocio traslativo) ese bien privativo a la sociedad de gananciales, bastando su “atribución” (negocio atributivo), como negocio autónomo de aquél. Se trata de una simple intestación o adjudicación cualitativa que provoca por si el desplazamiento patrimonial a la sociedad de gananciales, Cabe pensar incluso en el supuesto de que no es posible aportar bien alguno a la sociedad de gananciales por la sencilla razón de que ésta ya se ha extinguido. Pues bien, la Dirección General no aprecia dificultades para que los ex cónyuges atribuyan en el proceso de liquidación naturaleza ganancial a bienes que ostentaban carácter privativo (incluso en el marco de un convenio regulador, título del todo inhábil para .formalizar una aportación). En cuanto a la cuestión de la causa, la propia Dirección General se encarga de deshacer las repetidas objeciones registrales al respecto. Considera que la onerosidad o gratuidad debe deducirse de la presencia o no del derecho de reembolso del artículo 1358 CC. Nada más. ¿Es pacífica esta doctrina? Lógicamente existen opiniones enfrentadas, y autores que repudian este negocio atributivo, al igual que el negocio de atribución de privaticidad, más huérfano incluso de apoyo legal.
OPOSITOR: Lo que yo entiendo de las resoluciones citadas NO es que con el 1355 se pueda atribuir la condición de ganancial a cualquier bien privativo sin seguir los requisitos de aportación a gananciales, sino que en determinados casos, la autonomía de la voluntad que resulta del mismo (así como del 1323), puede servir para alterar el carácter privativo que resultaría de un bien que se adquiere ahora (como por ejemplo el caso de la resolución de un bien comprado a plazos antes del matrimonio, que de no existir atribución de ganancialidad sería privativo por el 1357), por tanto, con esa atribución, se está alterando el carácter privativo del dinero utilizado en la adquisición y se le está atribuyendo el carácter ganancial al bien subrogado en su lugar sin cumplir la regla que en defecto del pacto existiría que es el carácter privativo del bien. Por tanto, en base al 1355 se puede atribuir la condición de ganancial a bienes privativos que ya estaban en el patrimonio de uno de los cónyuges pero siguiendo las normas existentes para cada supuesto. En este caso se permite no por entender que el bien ya estaba en el patrimonio de la señora y ahora se le atribuye el carácter ganancial, sino porque se entiende que la adquisición se consuma ahora y se le atribuye tal carácter (1355 y no es necesario expresar la causa porque así resulta del acto de adquisición), y si la venta estaba consumada antes del matrimonio, también se permite que se altere el carácter privativo pero vía aportación a gananciales(1323 expresando la causa onerosa o gratuita en capitulaciones). De modo que, en el caso, se atribuye el carácter ganancial al dinero utilizado en la adquisición vía 1355 (y por eso dice la resolución que con el 1355 se puede atribuir carácter ganancial a un bien que ya era privativo), pero no podemos confundirlo con la atribución del carácter ganancial al bien adquirido que entra dentro de los términos del 1355. Pero no considero que esté abiertamente admitiendo que el 1355 admita cualquier atribución ganancial a un bien privativo sin aportarlo a gananciales, así resulta de este extracto de la segunda resolución: “…en caso de que se entendiera que no es aplicable la previsión del artículo 1355 por haberse producido la compra antes del matrimonio, el supuesto haría tránsito a un negocio de aportación o atribución de bienes privativos al patrimonio consorcial, amparado por el principio de libertad contractual entre los cónyuges consagrado por el artículo 1323 del Código Civil, como negocio de aportación de derechos a una comunidad de bienes no personalizada jurídicamente o de comunicación de bienes como categoría propia y diferenciada, y cuyo régimen jurídico vendría determinado por las previsiones estipuladas por los contratantes dentro de los límites legales (artículos 609, 1255 y 1274 del Código Civil), y subsidiariamente por la normativa general del Código Civil, con sus exigencias de determinación de la causa negocial, más arriba examinadas, como elemento determinante de la validez y eficacia de la aportación pretendida. Pues bien, entiende este Centro Directivo que el juego de la norma del párrafo primero del artículo 1357 del Código Civil (aparte queda lo dispuesto en el párrafo segundo de dicho precepto para el supuesto de vivienda habitual, carácter éste del que nada consta en este expediente) resulta compatible con lo establecido en el primer párrafo del artículo 1355 del mismo Código Civil sobre atribución de ganancialidad del bien adquirido. En efecto, como ha quedado antes apuntado, en el supuesto de pacto expreso admitido en esta norma legal sobre atribución de ganancialidad a los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o la contraprestación, y la forma y plazos en que se satisfaga, se deja margen a la autonomía privada de los consortes para atribuir carácter ganancial a tales bienes, aunque ello implique una alteración de la calificación que correspondería a tales bienes si se aplicaran las normas legales sobre determinación del carácter ganancial o privativo de los mismos. Así, mediante este pacto se puede exceptuar tanto la regla de subrogación real (por la que el bien es privativo si se adquiere a costa o en sustitución de bienes de este mismo carácter —artículo 1346.3º del Código Civil—), como las demás disposiciones por las que el bien adquirido a título oneroso sería privativo aunque la adquisición se realizara con fondos o contraprestaciones comunes (cfr. artículos 1346.4.º y 8.º, 1352, 1354 y 1359 del Código Civil). Por ello, aunque en el supuesto de hecho del presente recurso, como hemos dicho, son parcialmente concurrentes los respectivos ámbitos de aplicación de las citadas disposiciones de los artículos 1357 y 1355 del Código Civil, debe considerarse prevalente la disposición legal sobre atribución convencional de ganancialidad”. Queda patente que lo que permite es alterar la regla del 1357 por atribución de ganancialidad del 1355 pero ello es porque el bien no estaba aún en el patrimonio privativo de la esposa, ya que si ya lo estuviera, dice claramente que debería aportarlo a gananciales. Pone también de ejemplo un caso de edificación con dinero ganancial en suelo privativo, permitiendo que este adquiera el carácter ganancial por el 1355 pero cumpliendo los requisitos de aportación a gananciales por el 1323 “…en Resolución de 10 de marzo de 1989 que, respecto del pacto específico de atribución de ganancialidad a la edificación realizada con dinero ganancial sobre suelo privativo de uno de los cónyuges, señaló que «aun cuando la hipótesis considerada no encaje en el ámbito definido por la norma del artículo 1355 del Código Civil (que contempla la posibilidad de asignar de modo definitivo el carácter ganancial solamente respecto de los bienes adquiridos a título oneroso, tanto si hubiere indeterminación sobre la naturaleza de la contraprestación al tiempo de la adquisición como si ésta fuera inequívocamente privativa), no por ello ha de negarse la validez y eficacia del acuerdo contenido en la escritura calificada, toda vez que los amplios términos del artículo 1323 del Código Civil posibilitan cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges y, por ende, entre sus patrimonios privativos y el consorcial, siempre que aquéllos se produzcan por cualquiera de los medios legítimos previstos al efecto —entre los cuales no puede desconocerse el negocio de aportación de derechos concretos a una comunidad de bienes no personalizada jurídicamente o de comunicación de bienes como categoría autónoma y diferenciada con sus propios elementos y características—, y cuyo régimen jurídico vendrá determinado por las previsiones estipuladas por los contratantes dentro de los límites legales”. La falta de expresión de causa solo la permite para el caso del 1355 porque la causa resulta de la propia adquisición que lleva a cabo en ese momento y además se aplica el derecho de reembolso del art. 1358 pero cuando habla de aportación a gananciales por vía del art. 1323 exige expresión de causa puesto que si la adquisición ya estaba consumada, no puede desplazarse un bien del patrimonio privativo al ganancial sin dicha expresión. Y no creo que pueda asimilarse al desplazamiento de bienes de ganancial a privativo y viceversa con ocasión de la liquidación en convenio regulador puesto que se trata de un caso donde ya no existe sociedad de gananciales y dejan de aplicarse sus normas salvo las liquidatorias. En el presente caso, existe una sociedad de gananciales y hay que aplicar sus normas.
De momento, esta es la 37ª entrega y estos son los enlaces a las treinta y seis anteriores:
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 1 al 4)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 5, 6 y 7)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 8, 9 y 10)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 11, 12, 13 y 14)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (caso 15: la herencia de F y caso 16 «Ópera, S.L.»)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 17, 18 y 19)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 20, 21 y 22)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 23, 24 y 25)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 26, 27 y 28)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 29 y 30)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 31 y 32)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 33 y 34)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 35 y 36)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 37 y 38)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 39 y 40)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 41 y 42)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 43 y 44)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 45 y 46)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 47 y 48)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 49 y 50)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 51 y 52+52bis de propina)
- Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 53 y 54)
- Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 55, 56, 57 y 58)
- Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 59 y 60)
- Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 61 y 62)
- Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 63 y 64 y uno de regalo y para que sirva de reflexión y que no lo cuento)
- Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 65 y 66)
- Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 67 y 68)
- Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 69 y 70)
- Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 71 y 72)
- Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 73 y 74)
- Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 75 y 76)
- Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 77 y 78)
- Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 79 y 80)
- Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 81 y 82)
- Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 83 y 84)
Se aceptan aportaciones de casos.
Valoración
¿Cómo va el experimento? ¿Está funcionando el Método Justito? Bueno, poco a poco, me voy sintiendo preparador de dictámenes, pero no quiero venirme arriba. Yo prefiero calificarme de desbrozador de mentes jurídicas puesto que intento que se aprenda cómo hacer dictamen y a darle importancia a la redacción aplicando, sin cometer errores elementales, los rudimentos de la instituciones. Me propugno como creador del teorema del “ah, coño, ahora lo entiendo”, si bien ya estamos llegando mas allá porque los resultados se observan en el grupo a pesar de trabajar en la distancia con los opositores.
Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario
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