El blog de Justito El Notario Nihil prius fide & nihil prius manducare
Faltan unos dos años (ya hemos alcanzado el 33,65% del tiempo disponible) para el próximo dictamen de notarías. Si los opositores se plantearan un par de cosas de estas todas las semanas, se habrán enfrentado (y fichado) a mas de 200 casos en los dos años que tienen por delante (sí, 52 semanas x 2 años x 2 casos a la semana= 208 y no es igual a 104, así que lo corrijo desde ahora). También, of course, puede venir el pesimista y decir, “sí, pero si todos nos preparamos así, el nivel será mas alto y será aun mas difícil aprobar”. Sí, sí, seguramente, pero como eso no va a suceder, tu procura cogerle ventaja a los demás que no lo hagan.
¿Seríamos capaces de plantear un par de casitos nuevos (o alguno mas por ir adelantando faena) todas las semanas? Vamos a intentarlo….
Agradezco a los que, sin pretenderlo, proponen por distintos cauces algunos de los casos que voy recopilando (y especialmente a Dandanovic que sí que se lo propone).
¿Cómo organizo las correcciones?
Esto es mas o menos lo que hago y me está funcionando.
Recopilo casos según van planteándose en el despacho y en los foros en los que participo. Los de Dandanovic suelen llegarme los jueves o viernes y los meto todo en una entrada no publicada del blog. El sábado abro un nuevo post, generalmente elijo uno suyo y otro mío y los dejo casi finiquitado. En la entrada inicial (la no publicada) dejo los materiales para las correcciones que me manda Dandanovic. El domingo repaso todo y meto las correcciones de los casos de la semana pasada. Cuando los opositores contestan y les corrijo añado lo que me parece relevante, inclusive algunas cosas de ellos. Cuando otro opositor llega a un caso y dice algo mas o me hace pensar sigo añadiendo y así tengo vivos muchos casos. Creo que de esta manera acabarán estando todos suficientemente corregidos. Ahora estoy corrigiendo en casa. En la notaría tengo mejores medios de consulta pero me estaba agobiando el retrasarme tanto en llegar a casa algunos días. En mi despacho de casa estoy tranquilo y parece que así está yendo bien.
Semana 35 de 104 (faltan 69 semanas para el dictamen de 2024)
Caso 69
Don Eleno fallece bajo testamento abierto otorgado en 2021. En la cláusula primera del mismo dice:
PRIMERA: Instituye herederos universales, con derecho de acrecer, a sus nombrados cónyuge e hijos entre quienes se distribuirá su herencia asignando al primero la parte de libre disposición de la misma y su cuota legal en usufructo y el remanente, por partes iguales, a sus citados hijos, sustituidos para los casos de premoriencia o incapacidad por sus respectivos descendientes.
El viernes a las 12:20 horas cuando el Notario de Pinoso está a punto de iniciar un viaje a Salamanca para recibir una importante distinción, le aparecen en la notaría:
- La viuda que piensa que es todo para ella porque se lo han dicho un Notario con un apellido que suena a alemán y que ahora no recuerda y otro que tiene un blog y al que le llaman Iuris Prudente.
- Los hijos diciendo que van a renunciar a la herencia.
- Y los quince nietos (tres por cada uno de los cinco hijos de Don Eleno) para decir que si sus padres (o madres) respectivos renuncian, ellos tienen derecho a la herencia porque se lo ha dicho un Notario motero que trabaja en un pueblo de la provincia de Ciudad Real y otro que se llama Juan De Dios o algo así.
La discusión se acalora por momentos y se habla de legítimas, de sucesión intestada, de partes alícuotas desiguales y de sustitución sin expresión de casos.
Se solicita dictamen sobre el caso a fin de poder ayudar al pobre Notario de Pinoso a que llegue a tiempo a su evento.
Tres artículos a leer:
La sustitución vulgar a favor de los nietos por renuncia de los hijos
Sustitución vulgar: no si hay renuncia a la legítima estricta
Y la opinión de Iuris Prudente: “Lo que creo es que el caso tuyo es particular por la redacción del testamento. Es el testador el que impone el acrecimiento entre herederos. No es un acrecimiento legal, por decirlo así. Puede incluso no concurrir el supuesto de cuotas iguales. No sé el número de hijos que tenía, pero aunque fueran dos y pudieran entenderse herederos con el cónyuge por terceras partes, lo esencial es que el testador ordene el acrecimiento en el testamento. Creo que por eso puede considerarse que su voluntad es que, si no entra en juego la sustitución vulgar porque no está prevista para el caso de renuncia, se produzca el acrecimiento entre herederos, incluido el cónyuge, sin llegar a abrirse la sucesión intestada. Fíjate que con la redacción del testamento incluso me surgiría la duda de si el acrecimiento es preferente a la sustitución vulgar para los casos en los que juega, aunque en la práctica no tiene mucho sentido por la representación en la legítima de los hijos por sus descendientes en los casos de premoriencia o indignidad. Si el testamento no incluyese la previsión del acrecimiento, sí se plantearía si se abre la intestada a favor de los nietos ex artículo 923 o se puede entender llamada la viuda. Lo más técnico es lo primero, aunque alguna resolución se aparta de esta tesis con base en la verdaderamente voluntad del causante. Por eso precisamente creo que en tu caso si todos los hijos renuncian no se abre la sucesión intestada y la herencia acrece a la viuda. No hay problema de legítimas porque al renunciar los hijos sus propios hijos no representan a sus padres en la legítima, lo que convierte los dos tercios de la legítima larga en herencia de libre disposición. El artículo no lo he leído. A lo mejor estamos hablando de casos distintos. Si renuncian todos los hijos, los nietos no tienen derecho a la legítima. La legítima no se transmite en caso de renuncia. Se aplican las mismas reglas que en la representación en la intestada a falta de una regulación específica. Lo que sí puede suceder es que, si renuncian todos los hijos, aunque no haya llamamiento como legitimarios ni como sustitutos, se les pueda llamar a la intestada en virtud del 923 CC. Imagina el caso de un testamento en que se deja el usufructo a la esposa y se nombra herederos a los dos hijos con sustitución vulgar a favor de los descendientes salvo en el caso de renuncia. Los dos hijos renuncian. No hay sustitución, porque se ha excluido el caso de renuncia. Entonces la cuestión es a quién se llama. Puedes entender que hay que abrir la intestada y en la intestada los hijos no heredan, porque al renunciar al llamamiento testamentario renuncian también al intestado. Pero sí se puede llamar a los nietos en virtud del artículo 923 CC, y además no por estirpes sino por partes iguales. Al renunciar todos los hijos, de grado preferente, el llamamiento es a los descendientes de grado siguiente, es decir a los nietos. La cuestión es que, para algunos, si el testador excluyó la sustitución vulgar para el caso de renuncia a favor de los nietos, lo lógico es considerar que no quería que heredasen si los hijos renunciaban, con lo que su voluntad más probable es que, en tal caso, quisiera que heredara la esposa antes que los nietos. Esa fue la solución de la resolución de 2007, que se basó en la redacción del testamento y es la que recoge en el derecho catalán. Sin embargo, en otra posterior de 2013 opta por aplicar literalmente el 923 CC. En tu caso, no es necesario abrir la intestada porque el propio testador al ordenar el acrecimiento entre herederos manifiesta su voluntad favorable a que no se abra la intestada. Y no hay problema de legítima porque la sucesión por grados sucesivos del 923 no se aplica a la legítima. Tampoco de mejora, porque no llega a entrar en juego el tercio de mejora y deber regirse los dos tercios por las reglas de la legítima, que se ha extinguido al renunciar los hijos. El caso de la resolución de 2007 era especial. No recuerdo exactamente pero era una redacción particular. Ahora no deja de tener su lógica lo del derecho catalán”.
En el chat donde el caso se planteó, se dijo:
Argumentos en favor del acrecimiento: Es la voluntad del testador. Solo designa partes alícuotas. El que renuncia con esa cláusula renuncia por sí y sus descendientes
La verdad es que cuesta trabajo encajar esa tesis. Hasta ahora yo tenía claro que una sustitución para el caso de renuncia en un legado de legítima estricta no era admisible porque ese tercio es para hijos. Y tenía claro que la SV para el caso de renuncia que da lugar a la entrada de los nietos no puede perjudicar la estricta de los hijos que sí aceptan (perjuicio que no siempre se produce porque depende del número de hijos). Pero que en un caso de SV que no comprende la renuncia, haya que dar entrada los nietos me cuesta bastante trabajo encajarlo. ¿Entonces excluir la renuncia no sirve de nada? Me cuesta trabajo seguir el razonamiento del artículo
En el artículo se dice que, si renuncian todos los hijos, los nietos pasan a tener derecho a la legítima. La legítima (y todo el fenómeno sucesorio) es negociable desde la muerte. Ese negocio llamado renuncia abarca la legítima y no debería reaparecer de súbito tras la renuncia.
Y si no hay nietos, pasa a los ascendientes antes que la viuda en derecho común.
Pero, entonces, si no cabe la sustitución vulgar, tal y como está planteada, si efectivamente renunciaran todos los legitimarlos, hijos nietos, ascendientes, ¿para llamar al cónyuge viudo, habría que abrir la sucesión intestada? ¿Aunque tenemos un testamento que va a llevar al mismo resultado. Yo siempre he creído como tú que esa renuncia priva de derechos a la estirpe pero los argumentos del artículo parecen muy contundentes aunque el resultado es un tanto absurdo. Tampoco comparto eso de que la legítima se regule por los principios de la testada.
Bueno, no deja de ser un artículo de opinión.
No puedes negociar sobre la legítima para desviarla sin aceptarla, en cuyo caso ya no es legítima sino tú porción hereditaria y haces con ella lo que quieras. Pero la legítima tiene un destino predeterminado por la ley y si no la aceptas ya sabes a dónde irá, en este caso a los descendientes de los renunciantes y a falta de ellos a los ascendientes.
Si renuncian todos los hijos, la sucesión se difiere a los descendientes de ulterior grado, pero no porque opere la SV lógicamente, sino porque los descendientes, al no poder tener lugar el derecho de acrecer, heredan por derecho propio.
La voluntad del testador tiene como límite la legítima (que podrá estar gravada con el usufructo). Yo entiendo que el efecto se desprende del testamento y que no hace falta abrir la intestada. Si el testador nombró heredero al cónyuge para caso de renuncia, esta, por tanto, solo puede tener eficacia respecto del tercio libre y el usufructo, salvo acuerdo de conmutación y con las implicaciones fiscales que correspondan si no se permitió conmutar. Yo comparto el criterio del artículo respecto de la proximidad de grado, pero en cuanto a la exclusión del sustituto en la legítima estricta, lo veo discutible pese a que las argumentaciones que da son razonables.
Dicho lo cual, y volviendo a mi caso: ¿hereda todo la viuda? Porque abrir la intestada me parece que no cuadra con el testamento.
Yo entiendo que hereda toda la viuda, sin abrir intestada. Por derecho de acrecer. Si abres intestada, que yo creo que no procede, tendrías que plantearte que va a los nietos por 923 y siguientes.
Al final todo el mundo se decantó por la pobre viuda y no por Muñoz De Dios (tal vez no lo estábamos entendiendo y no estábamos en el supuesto).
APUNTE PARA EL CASO 36 Y EL 69: A veces el dictamen puede producir un efecto pernicioso en uno como yo que es un jurista eminentemente práctico.
Se me presenta un testamento con institución de heredero en favor de tres hijos con sustitución vulgar que no comprende el caso de renuncia. Dos de los tres hijos quieren renunciar. ¿Efecto? Acrecimiento en favor del que si quiere heredar. Entonces me vienen a la cabeza el caso 36 y el 69 y pienso, ¿no habíamos hablado de casos en los que la renuncia generaba un perjuicio para la legitima de los descendientes? Sí, pero eso se planteaba en el caso 69 porque todos los hijos y la viuda habían sido instituidos herederos y todos los hijos renunciaban planteándose un eventual perjuicio a la legítima de los nietos y en el caso 36 porque la sustitución comprendía el caso de renuncia y se daba entrada a los nietos que no podían generarle un perjuicio a los hijos del causante que no habían renunciado (entre los que teóricamente el tercio de legítima estricta debería recaer en exclusiva sin que eso suponga necesariamente un reparto que no fuera por partes iguales entre estirpes como ya expliqué al tratar el caso 36).
Caso 70
Una brasileña y un británico se casan en Londres el 24 de Junio de 2016. Ambos llevaban viviendo allí desde diez años antes. Después de la boda (el 1 de Julio de 2016), sin haber otorgado documento alguno para concretar su régimen matrimonial, se marchan a vivir a Brasil donde, por cuestiones de trabajo, no viven en la misma ciudad. El 29 de Enero de 2019 se marchan de Brasil y comienzan a vivir ya juntos desde esa misma fecha en Madrid en una casa en la Calle Martín Soler, número 4, que compran en una notaría a la que acuden nada mas bajarse del avión. En la escritura el Notario indica que están casados bajo el régimen legal supletorio del derecho brasileño. Desgraciadamente en Febrero de 2023 han tomado la decisión de divorciarse y no tienen claro su régimen económico matrimonial puesto que textualmente dicen que “en Brasil si no se firma nada, te casas en «comunión parcial de bienes», y, por lo que sabemos, en UK no existe régimen económico matrimonial”.
Para ellos siempre han estado casados en ese régimen brasileño de comunión parcial que es como si estuvieran casados en gananciales y con su divorcio les gustaría liquidar esos bienes gananciales aunque no tienen claro si en realidad su régimen será ese, el de separación de bienes británico o el de gananciales del Código Civil español al haberse venido a vivir a España hace cuatro años.
¿Se refiere a residencia en la misma vivienda o residencia en el mismo Estado?
a) A favor de que se refiere a vivienda común …
De sostener esta teoría, no habría residencia habitual común y la ley aplicable sería la del lugar de celebración, esto es, UK.
b) A favor de que se refiere a residencia en el mismo Estado …
En este caso, norma brasileña.
¿Es necesario animus manendi (intención de permanencia) para aplicar la ley de la residencia habitual común?
a) En contra …
b) A favor ….
A mi juicio, prevalece la segunda opción por lo que acudimos al último punto de conexión que es el del lugar de celebración del matrimonio y la ley será la de UK.
Por último, debemos decir, que a pesar de no regir el reglamento para determinar la ley aplicable a su matrimonio por ser anterior a la entrada en vigor de aquel, los cónyuges sí pueden cambiar ahora dicha ley aplicable ex arts. 22.1 y 69.3 del reglamento y escoger la ley española que es la de su residencia actual y el REM de gananciales con efectos retroactivos ex art. 22.2 para liquidar en la forma que ellos desean hacerlo.
Teniendo en cuenta que a esta gente le convenía un régimen de comunidad (el brasileño) y que olvidando el animus manendi se lo podríamos atribuir, pienso que se le podría solucionar la cuestión por esta vía. Eso sí, examinando su documentación (escrituras españolas) y sus inscripciones para no entrar en contradicción. La cosa en la práctica es algo mas complicada de decidir.
De momento, esta es la 29ª entrega y estos son los enlaces a las veintiocho anteriores:
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 1 al 4)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 5, 6 y 7)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 8, 9 y 10)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 11, 12, 13 y 14)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (caso 15: la herencia de F y caso 16 «Ópera, S.L.»)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 17, 18 y 19)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 20, 21 y 22)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 23, 24 y 25)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 26, 27 y 28)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 29 y 30)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 31 y 32)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 33 y 34)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 35 y 36)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 37 y 38)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 39 y 40)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 41 y 42)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 43 y 44)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 45 y 46)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 47 y 48)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 49 y 50)
- Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 51 y 52+52bis de propina)
- Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 53 y 54)
- Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 55, 56, 57 y 58)
- Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 59 y 60)
- Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 61 y 62)
- Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 63 y 64 y uno de regalo y para que sirva de reflexión y que no lo cuento)
- Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 65 y 66)
- Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 67 y 68)
Se aceptan aportaciones de casos.
Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario
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