Faltan unos dos años (ya hemos alcanzado el 29,80% del tiempo disponible) para el próximo dictamen de notarías. Si los opositores se plantearan un par de cosas de estas todas las semanas, se habrán enfrentado (y fichado) a mas de 200 casos en los dos años que tienen por delante (sí, 52 semanas x 2 años x 2 casos a la semana= 208 y no es igual a 104, así que lo corrijo desde ahora). También, of course, puede venir el pesimista y decir, “sí, pero si todos nos preparamos así, el nivel será mas alto y será aun mas difícil aprobar”. Sí, sí, seguramente, pero como eso no va a suceder, tu procura cogerle ventaja a los demás que no lo hagan.

¿Seríamos capaces de plantear un par de casitos nuevos (o alguno mas por ir adelantando faena) todas las semanas? Vamos a intentarlo….

 

Agradezco a los que, sin pretenderlo, proponen por distintos cauces algunos de los casos que voy recopilando (y especialmente a Dandanovic que sí que se lo propone).

 

Semana 31 de 104 (faltan 73 semanas para el dictamen de 2024)

 

Caso 61

 

El señor Ángel acude al Notario para que le indique los pasos a dar tras el fallecimiento de su padre. Su progenitor, don Antonio Rodríguez, de vecindad civil común, falleció en estado de viudo dejando tres hijos, el compareciente y sus hermanos Avelino y Abel, bajo testamento abierto en el que señalaba que sus tres hijos habían percibido sus derechos legitimarios en vida y nombraba como heredera universal a la “Fundación Privada Avelino Rodríguez” que a tal efecto debía constituirse.

La dotación de esta fundación, dedicada a la investigación de las enfermedades mentales, se integra por una sociedad civil de la que el causante participaba en cuanto a un 75 por ciento, y su hijo Abel en cuanto al restante 25 por ciento, cuyo objeto social es la explotación hotelera y de restauración de un complejo turístico en Andorra. El testador determina que sus tres hijos sean los patronos de la fundación y que la sede de ésta se fije en la estación de esquí de Ordino Arcalís.

El señor Ángel le explica al Notario que piensan cumplir la voluntad de su progenitor, que su hermano Avelino se halla bajo su guarda de hecho tras la aparición de su enfermedad mental y que acompaña una carta, con la firma legitimada por un Notario de Andorra, de su hermano Abel, chef con una estrella Michelín del complejo turístico y socio industrial de la sociedad civil, en la que muestra su conformidad con el contenido del testamento de su padre, delegando además a favor de su hermano Ángel para que realice los trámites legales oportunos.

El Notario inmediatamente advierte la existencia de diversos aspectos o detalles que conviene resolver ¿Cuáles?

 

COMENTARIO DEL PROPONENTE:

 

Este dictamen se centra en diversas cuestiones cuyo común denominador es que giran en torno a la fundación como persona jurídica. Fundamentalmente: I.- La condición de Ángel como guardado de hecho de su hermano Avelino: autorización judicial y defensor judicial. Resulta evidente que por aplicación del artículo 264 CC cuando se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria. Dicho precepto recalca que, en todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287, y que la autoridad judicial podrá acordar el nombramiento de un defensor judicial para aquellos asuntos que por su naturaleza lo exijan. Entre los actos que enumera el artículo 287 CC cabe resaltar: 1.º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales. 2.º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo. 3.º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades. No es menos evidente la existencia de un conflicto de intereses entre Ángel y Avelino, que comienza con la aceptación de que la legítima ya ha sido abonada en vida tal y como asegura el progenitor. Sobre el conflicto de intereses en este supuesto el Código Civil es insistente: – Según el artículo 250.7 CC, al determinar las medidas de apoyo se procurará evitar situaciones en las que se puedan producir conflictos de intereses o influencia indebida. -De conformidad con el artículo 251 CC, se prohíbe a quien desempeñe alguna medida de apoyo: 2.º Prestar medidas de apoyo cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses. -Establece el artículo 295 CC que se nombrará un defensor judicial de las personas con discapacidad en los casos siguientes: 2.º Cuando exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la que haya de prestarle apoyo. Hay que tener presente que conforme al artículo 289 CC no necesitarán autorización judicial la partición de herencia o la división de cosa común realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial. Si hubiese sido nombrado un defensor judicial para la partición deberá obtener también la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento. II.- Sobre la denominación de la fundación. Debe advertirse que conforme al artículo 5.1 d) LF en la denominación de las fundaciones la utilización del nombre o seudónimo de una persona física distintos del fundador deberá contar con su consentimiento expreso, o, en caso de ser incapaz, con el de su representante legal. ¿Precisa autorización judicial por tratarse de un acto con trascendencia personal ex. número 1 del artículo 287 CC? III.- Sobre el domicilio de la fundación. Conforme al artículo 6.1 LF deberán estar domiciliadas en España las fundaciones que desarrollen principalmente su actividad dentro del territorio nacional. En este supuesto no podrá fijarse el domicilio estatutario en en el lugar donde se encuentre la sede de su Patronato. IV.- ¿Quiénes constituirán la fundación? Dispone el artículo 9.3 LF que la constitución de la fundación por acto «mortis causa» se realizará testamentariamente, cumpliéndose en el testamento los requisitos establecidos en el artículo siguiente para la escritura de constitución. Lo interesante es que el número 4 de este precepto señala que si en la constitución de una fundación por acto «mortis causa» el testador se hubiera limitado a establecer su voluntad de crear una fundación y de disponer de los bienes y derechos de la dotación, la escritura pública en la que se contengan los demás requisitos exigidos por esta Ley se otorgará por el albacea testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios. En caso de que éstos no existieran, o incumplieran esta obligación, la escritura se otorgará por el Protectorado, previa autorización judicial. Los tres hijos son legitimarios y por ende herederos forzosos (y patronos testamentarios)…pero no son herederos testamentarios. Si se apuesta por la constitución por el Protectorado, ¿se puede prescindir en el otorgamiento de los tres hijos? ¿Y del socio industrial, titular del 25 por ciento de la sociedad civil? ¿En qué instrumento debe trasmitir a la fundación dicha participación? V.- La sociedad civil como dotación fundacional. Se deberá ahondar en el tema de la sociedad civil con objeto social mercantil y su consideración como sociedad mercantil irregular. No debe omitirse que si la aportación no es dineraria, deberá incorporarse a la escritura de constitución tasación realizada por un experto independiente (artículo 12.4 LF), y deberá acreditarse o garantizarse la realidad de las aportaciones ante el Notario autorizante. La figura dela “fundación-empresa” aparece regulada en el artículo 24 LF (que acabó con las dudas doctrinales que su admisibilidad generaba con anterioridad a la publicación de la Ley), Lo trascendental es que, tal y como prescribe el número 2 del precepto, las fundaciones podrán participar en sociedades mercantiles en las que no se responda personalmente de las deudas sociales .y que, según el número 3, si la fundación recibiera por cualquier título, bien como parte de la dotación inicial, bien en un momento posterior, alguna participación en sociedades en las que deba responder personalmente de las deudas sociales, deberá enajenar dicha participación salvo que, en el plazo máximo de un año, se produzca la transformación de tales sociedades en otras en las que quede limitada la responsabilidad de la fundación. A partir de aquí se abre un abanico de interrogantes, sobre la personalidad jurídica de la propia sociedad civil (sociedad ad intra o ad extra ex. artículo 1669 CC) y sobre su propia subsistencia al devenir unipersonal (artículo 1665 CC), sobre la necesidad de transformarla simultáneamente en sociedad limitada o anónima, etc. VI.- Sobre el cargo de patrono. Señala el artículo 15.2 LF que podrán ser miembros del Patronato las personas físicas que tengan plena capacidad de obrar. ¿Puede serlo Avelino con las medidas de apoyo de que dispone y autorización judicial? VII.- Sobre la carta de Abel. ¿Qué validez tiene? ¿Se debe aceptar el cargo de patrono en escritura pública? ¿Es lo mismo apoderar que delegar a la vista del artículo 16 LF? Hay que tener presente que, conforme al artículo 12.3 LF, sólo se aceptará como dotación el compromiso de aportaciones de terceros, siempre que dicha obligación conste en títulos de los que llevan aparejada ejecución.

 

Caso 62

José y María son un matrimonio que vive en Madrid. José nació en Málaga y María en Mallorca, de donde eran sus respectivas familias; y los dos se trasladaron a vivir a Madrid cuando tenían 20 y 10 años respectivamente; y se casaron, en 1997, en Palma de Mallorca, con 22 años cada uno, residiendo inicialmente María en Palma y José en Madrid, por razones laborales desde 2002. ¿Cuál es el régimen económico matrimonial de José y María?

 

COMENTARIO: Está claro que José es de VC común. La VC de María es discutible porque se va a Madrid en 1985 pero no alcanza la mayoría de edad hasta 1993 de manera que no han transcurrido 10 años antes de que contraiga matrimonio con José en 1997. Toca examinar el 225 del RRC. Aunque entiendas que desde que cumplió catorce (en 1989) se inició el cómputo de los diez años, no tendrías suficiente para que hubiera adquirido la vecindad civil común (que hubiera sido en 1999 y por tanto después de casarse). Si estimas que no ha cambiado su vecindad civil, como no hay ley personal común de los contrayentes, habrá que aplicar la ley de la residencia habitual común inmediatamente POSTERIOR a la celebración del matrimonio …. pero no la hay porque no viven juntos inicialmente por razones laborales aunque hasta el momento del matrimonio sí que vivían los dos en Madrid lo que puede tener algún significado como ahora verás, porque a la hora de aplicar el criterio de la residencia habitual común del matrimonio posterior a la celebración del art. 9.2. CC hay que tener en cuenta que resulta discutible la aplicación de este criterio cuanto dicha residencia es meramente temporal o transitoria y no existe un animus manendi. Si sigues este argumento (el del animus manendi) no necesitarías llegar al último criterio que sería el del lugar de celebración del matrimonio. Si llegas a la ley del lugar de celebración estarían casados en separación de bienes y te podrías cargar el dictamen. Si tienes claro que te cargas el dictamen si no los sujetas a gananciales, no te quedaría mas que seguir ese argumento del animus manendi a fin de considerar que como no hay capitulaciones, ni ley personal común, aplicaremos la ley del lugar de residencia. Claro, si pasas a María a la VC común … te cargarías esta cuestión. He encontrado esto que puede ser útil: 

Se trata de casos con componente internacional, pero creo que podemos usarlo.

Sobre el 225 RRC leed esto: La vecindad civil de Justito: ¿Puedo empadronarme en Navarra para no pagar legítima a mis hijos? Te servirá también para el asunto de la VC de las casadas (STC 2002). Sobre el 225 RRC tengo mas: aquí por ejemplo.

Así que lo razonable era sostener que conservó su VC balear porque si no lo haces así, te cargas el dictamen y no pasas a la siguiente cuestión que es la del REM.

No me digáis, amigos opositores, que no es posible resolver estas dos cositas a lo largo de los seis días de estudio de una semana, ¿sí? o ¿no?

Solo habrá solución para el que conteste o lo intente … como, cuando y donde pueda … paciencia, amigos que creo todo el mundo tendrá respuesta.  Primero van los opositores con los que me trato por e-mail. Después les tocará el turno a los del blog. Tengo siempre un poco de tapón y se hace lo que se puede (una cosa detrás de la otra).

Sepan ustedes que voy añadiendo cosillas a los casos de semanas anteriores y que suelo anunciarlo por Twitter.

 

Se aceptan aportaciones de casos.

Al margen, me estoy planteando seriamente hacer un grupo de Zoom o similar porque por escrito esto es algo realmente agotador por esta vía.

 

De momento, esta es la 25ª entrega y estos son los enlaces a las veinticuatro anteriores:

 

1. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 1 al 4)
2. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 5, 6 y 7)
3. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 8, 9 y 10)
4. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 11, 12, 13 y 14)
5. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (caso 15: la herencia de F y caso 16 «Ópera, S.L.»)
6. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 17, 18 y 19)
7. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 20, 21 y 22)
8. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 23, 24 y 25)
9. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 26, 27 y 28)
10. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 29 y 30)
11. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 31 y 32)
12. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 33 y 34)
13. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 35 y 36)
14. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 37 y 38)
15. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 39 y 40)
16. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 41 y 42)
17. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 43 y 44)
18. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 45 y 46)
19. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 47 y 48)
20. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 49 y 50)
21. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 51 y 52+52bis de propina)
22. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 53 y 54)
23. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 55, 56, 57 y 58)
24. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 59 y 60)

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario