Faltan unos dos años (unos 21 meses en realidad) para el próximo dictamen de notarías. Si los opositores se plantearan un par de cosas de estas todas las semanas, se habrán enfrentado (y fichado) a mas de 200 casos en los dos años que tienen por delante. También, of course, puede venir el pesimista y decir, “sí, pero si todos nos preparamos así, el nivel será mas alto y será aun mas difícil aprobar”. Sí, sí, seguramente, pero como eso no va a suceder, tu procura cogerle ventaja a los demás que no lo hagan.

¿Seríamos capaces de plantear un par de casitos nuevos (o alguno mas por ir adelantando faena) todas las semanas? Vamos a intentarlo….

 

Agradezco a los que, sin pretenderlo, proponen por distintos cauces algunos de los casos que voy recopilando (y especialmente a Dandanovic que sí que se lo propone).

 

Semana 17 de 104 (faltan 87 semanas para el dictamen de 2024)

 

Caso 33

Un matrimonio joven atraviesa dificultades económicas y solicita un acuerdo extrajudicial de pagos con designación del correspondiente mediador concursal. El acuerdo no llega a buen fin y se decreta el concurso consecutivo de ambos. El esposo enferma gravemente y otorga testamento abierto en el que, aparte de numerosos ruegos y recomendaciones personales, nombra heredera universal a su consorte, encinta según manifiesta, con sustitución vulgar a favor del hijo que esperan y, en su defecto, a favor de sus padres, a los que además reserva la legítima que la ley les atribuya. El esposo finalmente fallece y se presentan en la Notaría su viuda y el administrador concursal, claramente enfrentados. Es deseo de la viuda repudiar la herencia de su esposo y aceptar la que correspondería como sustituto vulgar a su hijo nacedero. El administrador concursal, por su parte, intenta argumentar que la viuda carece de capacidad, que no puede aceptar o repudiar nada y que estando concursada ella, también lo están “sus frutos”. El Notario les emplaza para otro día para poder así estudiar con detenimiento la problemática pero están citados para muy pronto y aun alberga muchas dudas.

 

PRIMERA RESPUESTA:

“Este caso plantea diferentes cuestiones. Primeramente, destacar que la muerte o declaración de fallecimiento del concursado no será causa de conclusión del concurso, que continuará tramitándose como concurso de la herencia, correspondiendo a la administración concursal el ejercicio de las facultades patrimoniales de administración y disposición del caudal relicto (art. 571.1 TRLC). En segundo lugar, sobre la validez del testamento, recordar que las personas declaradas en concurso son capaces de testar según el art. 107.2 RDTRLC. Para la validez del testamento deben sujetarse a las disposiciones recogidas en la ley civil. En la misma se exige que el testador que tenga descendientes, se les reserve la legítima del art. 808 CC. Esta reserva sería igualmente exigible en el caso del nasciturs, art. 29 cc, reconociendo su capacidad para suceder, art. 745 a sensu contrario, y determinando el art. 965 la necesidad de administrar la herencia hasta que se produzca el parto, aborto o finalice el plazo de gestación. No hay preterición pues reconoce la preñez, pero es lesionado su hijo en su legitima, y por lo tanto, tendría derecho a reclamarla en virtud del art. 815 CC. Esta acción le correspondería a la madre en representación del nasciturus (art. 29 CC); y para después de su nacimiento, como representante legal, art. 162 CC. Por otro lado, la legítima de los padres es subsidiaria para el caso de no haber hijos o desciendes, art. 807.2 CC. Por lo tanto, la reserva de la legitima que la ley les atribuya solo sería válida si no nace el hijo. Finalmente, la viuda debe ser favorecida, habiendo hijos, en un usufructo de, al menos, el tercio destinado a la mejora (art. 834), al haberla nombrado como heredera universal, quedaría válidamente imputado el beneficio exigido por ley. En virtud de estas manifestaciones, las porciones en las finalmente serían favorecidos: el nasciturus, como legitima, dos terceras partes del haber hereditario; la viuda, como heredera universal en el tercio destinado a la libre disposición, siendo válida, la sustitución vulgar a favor de su hijo nacedero y en defecto a favor de sus padres. Sobre la posibilidad de renuncia de la viuda en la herencia en beneficio de su sustituto vulgar: la declaración del concurso no altera la capacidad de obrar, pero los actos que puedan afectar al concurso deberán estar sujetos a intervención de la Administración Concursal. La repudiación de una herencia es un acto que perjudica a la masa activa de la viuda, y por lo tanto, puede ser denegada su conformidad por el administrador. Todo ello sin prejuicio de que si entendemos que es válida la renuncia, sus acreedores podrían solicitar al Juez que les autorice a aceptarla en nombre de aquel (Art. 1001.1 CC)”.

SEGUNDA RESPUESTA:

“EL CAUSANTE nombra heredera a su esposa y a su futuro hijo solo le da entrada por la vía de la SV sin expresión de casos. Eso supone que no está preterido pero si la madre no renuncia (como pretende) el hijo no recibiría nada …. y entonces … acción de reclamación de la legítima. Los padres solo entran en defecto del hijo. Es decir, si el hijo no llega a nacer (no nos planteamos la renuncia), los padres entrarían en defecto del hijo que no ha nacido y eso vuelve a ocasionar el mismo problema. No están preteridos pero no reciben nada. Sin embargo … lo que he dicho no es correcto PORQUE les reserva su legítima con lo que: Si el hijo nace, la viuda tendrá un tercio y su legítima y el hijo el resto (los padres nada). También podría sostenerse que con el tercio libre, la viuda tendría pagada su legítima pero creo que esa reserva de legítima supone que también tiene ella la suya. Si el hijo no hace, los padres tendrán un tercio de la herencia y la viuda dos (con los que se cubre su legítima que es de la mitad de la herencia en usufructo)”. 

COMENTARIO DEL PROPONENTE:

“Un Notario aboga por la incapacidad de la viuda para aceptar o repudiar la herencia de su esposo. No tiene libre disposición de los bienes (artículo 992 CC): debe ser el administrador judicial quien acepte o repudie la herencia. Otro, en cambio, apunta la circunstancia de que la viuda no tiene, en efecto, la libre disposición de “sus bienes”, pero sí la tiene el nasciturus, cuya representación legal asume ex lege (artículos 29.2 y 627 CC). Además, por aplicación del artículo 106.1 LC, siendo el concurso voluntario el administrador concursal “interviene” y no “sustituye” al concursado, lo que obliga a la comparecencia de la viuda. Un tercero cree haber leído algo de MARIÑO PARDO en Iuris Prudente, en el sentido de no existir inconveniente en que la viuda repudie o acepte, pues la traba del concurso ya afecta a los bienes del consorte premuerto. Hay que diferenciar entre la muerte del deudor ya concursado con la de declaración de concurso una vez fallecido, que hace tránsito a la figura del concurso de la herencia (yacente). Sin embargo, lo cierto es que el artículo 571 LC señala que la muerte o declaración de fallecimiento del concursado no será causa de conclusión del concurso, que continuará tramitándose como concurso de la herencia, correspondiendo a la administración concursal el ejercicio de las facultades patrimoniales de administración y disposición del caudal relicto. Sigue diciendo el precepto que la representación de la herencia en el procedimiento corresponderá a quien la ostente conforme a derecho y, en su caso, a quien designen los herederos. O sea, a la viuda. Ante lo cual nos encontramos, por una parte, al administrador concursal, depositario de las facultades de administración  y disposición y, por otra, a la viuda como representante de esa herencia yacente (con facultades casi eméritas). Se plantean varios temas paralelos, como la innecesariedad de autorización judicial para aceptar la herencia (que lo es a beneficio de inventario), o la existencia de un eventual conflicto de intereses entre la viuda y el hijo póstumo (que ninguno acaba de ver). Al final se va abriendo la idea de que comparezcan ambos, la viuda y el administrador concursal, de que el asesoramiento notarial debe ir dirigido a que la viuda entienda que lo más lógico es que acepte ella, dado que los bienes de su esposo ya forman parte de la masa activa y su administración y disposición se halla en manos del administrador concursal con independencia del destinatario final de los mismos (viuda, hijo o padres). Por último, sí que existe unanimidad en proceder a la aplicación del artículo 959 CC, acerca de las precauciones de que deben adoptarse cuando la viuda queda encinta (o más bien, “cuando la viuda se hallase encinta”, como decía Ávila Navarro, para así evitar interpretar que el causante no fue “el causante”). Se debe notificar a los padres por la probable desaparición o disminución de su derecho por el nacimiento del póstumo”.

 

Caso 34

Don Manuel, Notario de Talsitio, tiene prevista para hoy mismo la autorización de una escritura de compraventa de una finca rústica. Consultada la nota simple de información continuada que recibe del registro de la propiedad correspondiente, no aprecia inconveniente alguno: la titularidad de la finca es efectivamente de la sociedad limitada que la vende y la finca carece de cargas o gravámenes. Sin embargo, un par de horas antes de la hora prevista para la firma se presenta un individuo en la notaría reclamando la inmediata autorización de un acta de manifestaciones y de protocolización de documentos. El individuo le hace saber al Notario que conoce que en su notaría se va a formalizar la compraventa de una finca que le pertenece, que había sido adquirida por su padre por compra en un documento privado de hace tres décadas a la sociedad que ahora pretende venderla y que desde entonces la han labrado y cultivado primero su padre y luego él. Acompaña para su protocolización el original de dicho contrato privado, firmado en todas sus hojas por los contratantes, con un sello o cuño de la entidad vendedora también en cada hoja, y con el certificado de defunción de su padre.

¿Cuál debe ser la actuación del Notario? ¿Debe formalizar la compraventa? ¿En su caso, con advertencias? ¿Debe denegar la autorización de la compraventa? ¿Puede o debe adelantar la autorización del acta? ¿Qué consecuencias jurídicas pueden derivarse en todos los casos?

 

PRIMERA RESPUESTA:

 

“De no haberse presentado el tercero, vendida la finca rústica e inscrita a favor del comprador, sería mantenido en su propiedad por la protección que le dota el art. 34LH. Nos encontraríamos ante una adquisición a non domino, pues el individuo es dueño de la finca rústica por la venta en el documento privado, y aún en el caso de que hubiera carecido de título válido, la habría adquirido por usucapión extraordinaria del art. 1959 CC. Tras la reclamación del individuo la situación cambia, pues el notario debe advertir y manifestar esta circunstancia al comprador, cesando su buena fe y no pudiendo quedar protegido por el art. 34LH. Los documentos privados producen efecto frente a tercero, entre otras causas, por la muerte de cualquiera que los firmaron o por la entrega a un funcionario publico por razón de su oficio (art. 1227 CC), por lo que ya desde la muerte del padre seria oponible la titularidad de la finca rústica. Como consecuencia de ello, el Notario, no debe formalizar la escritura de la compraventa y debe adelantar la autorización del acta para que ésta sea inscrita en el Registro de la Propiedad. De autorizar la escritura de compraventa, nos encontraríamos con una venta de una cosa ajena, nula por falta de objeto”.

 

Bueno, yo diría que el tercero no es el individuo. El tercero es el que va a comprar la finca a la sociedad que parece que no es dueña. Aunque te equivocas en eso, aplicas correctamente el 34 LH (aunque des por hecho que es de buena fe sin analizar ninguna circunstancia y que tendrías que contraponer al 36LH). El individuo no es dueño por la venta en documento privado. En todo caso, lo fue su padre fallecido por lo que ahora habría que discutir si él ha podido usucapir (algo dice el Cci sobre la posesión por uno de los comuneros …) o si lo ha hecho la comunidad hereditaria que, ojo, no tiene título porque nada se nos dice sobre la herencia del padre. Lo que si parece claro es que la finca se ha poseído por el padre adquirente y el hijo causahabiente. El papel del Notario es complicado. Yo no tengo tan claro que se le deba advertir. El individuo le requiere para un acta de manifestaciones y protocolización que no contiene ningún requerimiento dirigido a la vendedora o los compradores y, por tanto, parece que está obligado a guardar secreto, pase lo que pase. ¿O tal vez no? Tengo un post que trata un caso parecido (que bien pudiera haber sido este si el individuo hubiera formulado requerimiento al Notario en los mismos términos o similares). Hablas de la inscripción del acta pero me temo que ese acta no tendría acceso al registro. Efectivamente, si la venta se lleva a cabo parece que existe una venta de cosa ajena pero te la cargas sin mas (la consideradas nula por falta de objeto y eso no es correcto). ¿Y podría haber sido una doble venta? ¿En qué se diferencian? Deberías haberlo tratado y hacer hincapié en la ausencia de modo en el caso de la doble venta. Cuando se nos dan estas figuras hay que desmenuzarlas para ver qué tenemos y qué no tenemos de los diferentes elementos del título y el modo.

El proponente del caso me cuenta que se lo ha consultado a tres Notarios (yo sería el cuarto): 

1. El primero es partidario de firmar la escritura de compraventa sin advertencia alguna. Demoraría la autorización del acta a unos días más tarde tras examinar con detenimiento la documentación presentada. La información registral es concluyente y no existe motivo para denegar la autorización. Lo contrario, dice, supondría otorgar validez a un documento privado cuya legalidad se desconoce, aun cuando sea fehaciente. A falta de conformidad de las partes contratantes o sus herederos, será un Juzgado el que determinará la eficacia del contrato, valiéndose en su caso de los medios de prueba precisos (periciales, etc.). Los efectos de tal proceder son claros: el comprador, una vez inscrita su adquisición, se convierte en propietario aun cuando se reconozca con posterioridad la validez del contrato privado y aun cuando este primer comprador hubiere adquirido la propiedad del inmueble en virtud de la tradición. La interpretación del artículo 1473 CC por parte del Tribunal Supremo (desde la famosa sentencia del Pleno 928/2007, de 7 de septiembre) no deja lugar a dudas.
2. La segunda postura aboga por advertir en la autorización de la escritura de compraventa la existencia del acta de manifestaciones y protocolización. Los efectos jurídicos son también evidentes: el comprador puede ver resuelta su adquisición al carecer por tal advertencia de buena fe, requisito éste que aunque no precise el artículo 1473 CC es necesario según unánime jurisprudencia (en base a los principios generales del derecho y al artículo 34 LH) para que pueda mantener la propiedad.
3. La tercera opinión notarial defiende la no autorización de la escritura de compraventa. En cuanto funcionario y autoridad pública y profesional del derecho, el Notario debe informar a los interesados sobre la necesaria adecuación y ajuste de los negocios jurídicos al ordenamiento jurídico, asesorándolos para resolver las controversias o conflictos latentes. Aduce que la trascendental función del Notario en nuestro país, atributiva de derechos, legitimadora del tráfico jurídico, profiláctica ante eventuales litigios y pilar del sistema de seguridad jurídica preventiva, es absolutamente incompatible con la autorización de documentos que pueden hallarse viciados por causas de nulidad o anulabilidad.

Léete la Sentencia para ver exactamente lo que dice.

Y léete a Llagaria sobre venta de cosa ajena y el archivo sobre venta de cosa ajena de este enlace.

Sobre doble venta tenemos una reciente resolución. Es esta: Resolución de 7 de septiembre de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Chipiona, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa: Doble venta y venta de cosa ajena. El juego de los principios de prioridad, tracto sucesivo y fe pública registral.

Y también esta STS 1722/2019 que reitera doctrina: 

“A partir de la sentencia del pleno 928/2007, de 7 de septiembre, es doctrina de la sala que el art. 1473 CC es aplicable cuando se da el supuesto de hecho de varias ventas sucesivas de un inmueble por el mismo vendedor, inicialmente propietario y con poder de disposición, también en los casos en que el primer comprador hubiera adquirido la propiedad del inmueble en virtud de la tradición. De acuerdo con la doctrina de la sala si el dominio estaba inscrito a favor del vendedor, aunque realmente lo hubiera transmitido a otro comprador, prevalece el comprador que inscribe si reúne en ese momento la buena fe requerida por el art. 34 LH (con posterioridad, a la sentencia citada 928/2007, en el mismo sentido las sentencias 73/2011, de 11 de febrero, y 392/2012, de 27 de junio). La aplicación del art. 1473 CC precisa una identidad en el objeto (“si una misma cosa se hubiese vendido a diferentes compradores…”). Esa identidad también se da cuando, como sucedió en el caso de la sentencia 928/2007, de 7 de septiembre, el objeto de las dos ventas no es totalmente coincidente porque con ocasión de la primera se segregó de la finca matriz una porción que fue la que se vendió, mientras que en la segunda compraventa se vendió la totalidad de la finca. Esto es lo que sucede en el presente caso. Procede por ello estimar el recurso de casación, casar la sentencia recurrida y desestimar tanto la acción declarativa de dominio interpuesta y la pretensión de que se declare la nulidad parcial de la venta porque, de acuerdo con la doctrina sentada a partir de la sentencia de 5 de marzo de 2007 (Rc. 5299/1999) esta sala rechaza la tesis de que la segunda transmisión deba declararse nula por no ser ya la cosa vendida propia del vendedor y carecer de objeto”. ESTIMADO.

Además:

Algunos enlaces interesantes sobre la posible formalización de la usucapión ante Notario (mas bien debería decir la casi imposible):

https://diariolaley.laleynext.es/dll/2022/05/03/la-formalizacion-de-la-usucapion-ante-notario-esta-gravada-por-la-cuota-variable-del-documento-notarial

https://regispro.es/j-delgado-como-puede-inmatricularse-una-finca-adquirida-por-usucapion/

El método al que el primer enlace se refiere es el que se comenta en el segundo (un acta de notoriedad para inscribir en algún supuesto muy concreto).

Dos resoluciones sobre usucapión y Notarios:

https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2022-2505

No es posible inscribir una finca por usucapión en virtud de acta otorgada por quien considera ser dueño. es necesaria escritura pública o resolución judicial – EL NOTARIO DEL SIGLO XXI

Un acta que se otorgó con la intención de poder algún día instar un procedimiento para reclamar la propiedad por usucapión: 

https://www.justitonotario.es/faq/acta-de-tenencia-de-un-bien-inmueble-a-efectos-de-alegar-usucapion/

Otro tema interesante, aunque muy notarial, es el del acta de protocolización. Aquí podéis ver un modelo acta de protocolización para que os hagáis una idea de lo que suele decirse: 

https://www.justitonotario.es/faq/acta-protocolizacion-documento-privado-evitar-extravio/

Y los mas importante: ¿Qué efectos tiene el acta de protolización del documento privado con fecha fehaciente y en qué se diferencia de la elevación a público que “el individuo” debió haber instado hace tiempo?:  http://www.iurisprudente.com/2020/08/la-elevacion-publico-de-un-documento.html

En relación a la doble venta, he encontrado esta sentencia: SAP_VA_875_2008.

 

DOBLE VENTA Y VENTA DE COSA AJENA: Resolución de 7 de septiembre de 2022 (BOE 14 de octubre de 2022). El resumen es de ENSXXI. Descargar: “Es objeto de recurso la negativa del registrador a inscribir una escritura de compraventa al no constar ya inscrita a nombre del vendedor. La recurrente opone que su escritura es la primera de compraventa válida y perfeccionada que reanuda el tracto registral. La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador, recordando la jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a la doble venta y venta de cosa ajena, que afirma que son figuras complementarias y no excluyentes que entran bajo el ámbito de aplicación del artículo 1473 del Código Civil. Por lo tanto, conforme a dicho artículo al principio de prioridad registral consagrado en el artículo 17 de la Ley Hipotecaria, y al principio de tracto sucesivo, el registrador en estos supuestos debe atenerse al estricto criterio de la prioridad registral, sin perjuicio de que pueda cuestionarse judicialmente si concurren en el adquirente los requisitos exigidos en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria”.

 

No me digáis, amigos opositores, que no es posible resolver estas dos cositas a lo largo de los seis días de estudio de una semana, ¿sí? o ¿no?

Solo habrá solución para el que conteste o lo intente … como, cuando y donde pueda … paciencia, amigos que creo todo el mundo tendrá respuesta.  Primero van los opositores con los que me trato por e-mail. Después les tocará el turno a los del blog. De momento puedo decir que el atasco veraniego ya quedó disuelto.

 

ATENCIÓN: ACTA DE PRESENCIA. HECHO PRESENTE QUE SUCEDE EN LA NOTARÍA. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. NOTARIA OFICINA PÚBLICA. Cfr.: Resolución 09-02-23 • Si lo único que pretende un requirente es dejar constancia de su presencia actual en el despacho notarial, su pretensión debe ser atendida en tales términos. • Cuestión diferente sería si hubiere querido dejar constancia de un hecho pasado, como es la ausencia de la otra parte, porque se trataría de un requerimiento para un hecho pasado que no es admisible. • La Oficina notarial tiene la consideración de oficina pública (cfr. art. 69 RN). El Notario, como funcionario público, está obligado a prestar su ministerio a quienes soliciten su intervención y, del mismo modo, por esa misma condición está obligado a ejercer el control de legalidad de los actos y operaciones en que interviene,

 

Se aceptan aportaciones de casos.

Al margen, me estoy planteando seriamente hacer un grupo de Zoom o similar porque por escrito esto es algo realmente agotador por esta vía.

 

De momento, esta es la undécima entrega y estos son los enlaces a las diez anteriores:

 

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 1 al 4)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 5, 6 y 7)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 8, 9 y 10)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 11, 12, 13 y 14)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (caso 15: la herencia de F y caso 16 «Ópera, S.L.»)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 17, 18 y 19)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 20, 21 y 22)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 23, 24 y 25)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 26, 27 y 28)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 29 y 30)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 31 y 32)

 

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario