Faltan unos dos años (unos 21 meses en realidad) para el próximo dictamen de notarías. Si los opositores se plantearan un par de cosas de estas todas las semanas, se habrán enfrentado (y fichado) a mas de 200 casos en los dos años que tienen por delante. También, of course, puede venir el pesimista y decir, “sí, pero si todos nos preparamos así, el nivel será mas alto y será aun mas difícil aprobar”. Sí, sí, seguramente, pero como eso no va a suceder, tu procura cogerle ventaja a los demás que no lo hagan.

¿Seríamos capaces de plantear un par de casitos nuevos (o alguno mas por ir adelantando faena) todas las semanas? Vamos a intentarlo….

 

Agradezco a los que, sin pretenderlo, proponen por distintos cauces algunos de los casos que voy recopilando (y especialmente a Dandanovic que sí se lo propone).

 

Semana 16 de 104 (faltan 88 semanas para el dictamen de 2024)

 

Caso 31

Un señor soltero fallece sin descendientes habiendo otorgado testamento en el que nombra herederos a sus padres con sustitución a favor de descendientes. El padre fallece con posterioridad sin aceptar ni repudiar la herencia de su hijo y lo hace intestado, estando casado en segundas nupcias. La segunda esposa del padre solicita copia del testamento del hijo y le es denegada por el Notario que la custodia. La primera esposa, vive. Del primer matrimonio hay dos hijos más, que están vivos también. ¿Tiene la viuda (la segunda esposa del padre) derecho a esa copia autorizada del testamento que pide?

Por supuesto, se solicita dictamen de los derechos hereditarios de la viuda y, por tanto, de su derecho a copia.

 

CORRECCIÓN/COMENTARIO:

Me quedo con este dictamen (que reproduzco solo en parte):

En cuanto a los posibles derechos del cónyuge del transmitente en la herencia del primer causante, dependerá de la postura que sigamos:

a) A favor de la teoría clásica de la doble transmisión, podemos decir:

– Que si el primer causante hubiera querido que fueran sus herederos los transmisarios así lo hubiera dispuesto.

– Y que solo como herederos del transmitente, pueden llegar a la herencia del primer causante, por lo que hay dos transmisiones.

b) A favor de la teoría moderna de una sola transmisión:

– Que nadie puede dar lo que no tiene y los transmisarios sólo adquieren el derecho a heredar al primer causante que era el derecho que tenía.

– Y que la herencia del primer causante no llegó a estar en el patrimonio del transmitente por lo que solo puede transmitir la facultad de aceptar o repudiar y no el patrimonio del primer causante.

Me inclino por esta segunda postura, no obstante, y siguiendo a la DGSJyFP, los transmisarios deberán respetar las cargas, condiciones y limitaciones de la herencia del transmitente para garantizar la intangibilidad cualitativa y cuantitativa de las legítimas, art. 813 cc y la voluntad del testador que es ley de la sucesión y debe permanecer en lo posible inalterada.

Ello nos lleva a preguntarnos si ¿tiene la viuda algún derecho sobre la herencia del primer causante, hijo de su difunto marido? En principio sí, porque su usufructo se calcula sobre la herencia del marido que incluye el valor patrimonial de la herencia del primer causante por las razones expuestas.

Pero, no obstante lo anterior, en este caso concreto debemos plantearnos si existe reserva ordinaria del art. 969 cc, ya que del texto se desprende que el cónyuge premuerto estaba divorciado:

a) En contra:

– Que el código habla de viudo y por tanto, sólo lo prevé para el caso de muerte del primer cónyuge.

– Y que el legislador pudiendo no ha reformado el código.

b) A favor:

– Que deben aplicarse los preceptos de la reserva ordinaria por analogía al divorcio porque la ratio legis de la misma es la protección de los hijos del primer matrimonio que pueden resultar perjudicados tanto por la muerte como por el divorcio de sus padres si alguno de ellos contrae nuevo matrimonio.

– Y que el código no trata el divorcio porque estos preceptos se redactaron en una época en la que no existía aún el mismo.

En mi opinión, debe el cónyuge premuerto (transmitente) reservar lo que le correspondería de su hijo y ese valor patrimonial no se tendrá en cuenta para calcular la legítima de la viuda.   

En conclusión, al no tener la viuda ningún derecho en la herencia del hijo de su esposo (si los bienes del hijo (primer causante) son reservables por el padre transmitente, la viuda-divorciada no tendrá ningún derecho sobre los mismos, por mas que con la teoría matizada del 1006 los tuviera), no puede pedir copia del testamento ex art. 226 RN. 

Otro párrafo interesante:

“Entendemos que hay dos sucesiones independientes. El viudo del causante es legitimario del segundo causante (no del primero) y está llamado a la herencia del segundo causante (no a la del primero). La herencia del primero, al viudo del segundo causante sólo le interesa a efectos de determinar la extensión de su atribución legitimaria porque el ius delationis sobre la herencia del primer causante (que corresponde al transmisario) es un valor patrimonial que “también se  computa” (RDGSJyFP de 26 mayo 2021), y por eso se exige su intervención en las operaciones de aceptación y partición se la herencia del primer causante (y no solo para consentir sin mas). En consecuencia, entendemos, que el viudo del segundo causante puede aceptar o renunciar a cobrar el incremento de su atribución en la primera herencia (que es otra herencia distinta de la del segundo causante). El hecho de que renuncie a cobrar ese incremento (no a la herencia en sí porque no está llamado a ella) en la herencia del primer causante no supone que no pueda hacerlo en otro momento y de otro modo como indica la citada Resolución”.

 

Como hemos visto, además, en este caso concreto podríamos plantearnos si existe reserva ordinaria del art. 969 Cci, ya que el cónyuge premuerto estaba divorciado de su primer matrimonio.

El 969 habla de el viudo o viuda (aquí es divorciado) que pase a segundo matrimonio, estará obligado a reservar a los hijos y descendientes del primero (a sus otros dos hijos) la propiedad de todos los bienes que hubiera adquirido de los hijos del primer matrimonio o parientes del difunto consorte. La reserva viudal (no lo olvidemos) no solo juega para los bienes que adquiera del viudo (art. 968), sino también para los que adquiera de los hijos del primer matrimonio (art. 969), que sería este caso.

Pero, ¿qué bienes ha adquirido ese señor de su difunto hijo? Muere sin aceptar ni repudiar y pasa su derecho a sus herederos (sus otros dos hijos que son hermanos del causante). Si aplicamos la teoría moderna, dos hermanos suceden al otro hermano y no puede haber reserva porque le suceden directamente. Si aplicamos la teoría clásica, el transmisario sucede al primer causante, pero no de forma directa, sino a través de la herencia del transmitente lo que implica la integración de la herencia del primer causante en la del transmitente. Si aplicas la teoría clásica, y hoy no parece muy conveniente sostenerla, el viudo (el padre ya difunto) estaría obligado a reservar  a sus otros hijos los  bienes recibidos por sucesión del que ha fallecido, pero serán ellos mismos los que los reciban.

En conclusión, al no tener la viuda ningún derecho en la herencia del hijo de su esposo (si los bienes del hijo (primer causante) son reservables por el padre transmitente, la viuda-divorciada no tendrá ningún derecho sobre los mismos, por mas que con la teoría matizada del 1.006 los tuviera), no puede pedir copia del testamento ex art. 226 RN. 

Pero vayamos mas allá: 

¿Quién es el RESERVISTA? El padre.

¿Cuáles son los BIENES RESERVABLES? Todos los heredados del hijo.

¿Quiénes son los RESERVATARIOS? Los otros hijos del primer matrimonio.

¿Y entonces ahora qué hay que hacer? Hemos dicho que no hay Dº de Transmisión a efectos de la viuda y tampoco lo hay a efectos de los reservatarios que recibirán los bienes por a consecuencia de la propia reserva.

Creo que nos serviría para entendernos en este caso algún detalle sacado de viejas notas de mi última época dictaminando:

• En caso de reserva, los bienes se adquieren por ministerio de la ley, por lo que el dominio de los mismos se encuentra en el patrimonio del reservatario desde que fallece el reservista. Según esta tesis el heredero del reservatario tiene derecho a reclamar la entrega de la posesión al del reservista (que posiblemente sea el mismo, con lo que se trataría de una auto-entrega).
• El derecho se adquiere de forma automática y sin necesidad de aceptación por lo que no se aplica el 1.006, operando el derecho a modo de condición resolutoria.

 

Vale, pero a mí hay algo que me sigue sin dejar satisfecho. El viudo tiene derecho a que el cálculo de su legítima se haga teniendo en cuenta la herencia del primero, pero si los herederos del primero renuncian a la herencia del primer causante o renuncian a la del segundo y ya no tienen opción de heredar al primero, ¿qué pasa con ese derecho que tiene según la moderna “matizada” de que su legítima se calcule teniendo en cuenta la herencia del primer causante? 

 

Caso 32

Doña A fallece bajo testamento en el que lega a su hija B un piso en Melilla, a su hijo C un piso en Madrid y a su hija D, al amparo de los arts. 862 y 863 Cci, la mitad de un piso en Málaga propiedad de B, ordenando que esta, caso de aceptar la herencia, habrá de entregar a D la cosa legada sin que le sea posible entregar su justa estimación; instituye herederos, por partes iguales, a sus tres citados hijos; dispone que, sólo para el caso de que la legítima de D resulte lesionada, esta deberá colacionar la cantidad de 50.000,00 euros, procedente de un préstamo que la causante hizo a dicha hija, préstamo del que, al tiempo del otorgamiento del testamento, no se ha amortizado cantidad alguna; caso de que dicha legítima no hubiera sido lesionada, se entenderá que la referida cantidad ha sido objeto de un legado de perdón o liberación; finalmente, y ante la previsión de que puedan surgir problemas a la hora de hacer la partición, designa albacea y contador partidor al Notario autorizante, facultándole para hacer la entrega de los legados ordenados y verificar todas las operaciones de la testamentaria. El piso legado a C fue adquirido por la causante en virtud de herencia intestada de su premuerto hijo E, quien, a su vez, lo adquirió por herencia de su padre y esposo de la causante. Dicho piso figura en el Registro de la Propiedad inscrito a nombre de la testadora sin carga ni limitación de ningún tipo.

Se solicita dictamen sobre las diferentes cuestiones planteadas por el testamento y sobre las facultades del contador partidor, habida cuenta que este ha realizado la partición y entrega de legados y ninguno de los legatarios y herederos está por la labor de otorgar la escritura de elevación a público del cuaderno particional.

 

SOLUCIÓN DEL PROPONENTE:

1. Respecto del legado de un inmueble en Melilla, habría que plantear si las adquisiciones hereditarias, en Ceuta y Melilla, están sujetas a la previa autorización de la Delegación del Gobierno, en virtud de lo previsto en el art. 18 de la Ley de 8 de marzo de 1975 (zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros) y en el art.37 y disposición final 1ª de su Reglamento, de 10 de febrero de 1978.En la práctica diaria, no se exige tal autorización, en base a lo previsto en el art.46 del Reglamento referido.
2. Respecto del piso en Madrid, legado al hijo C, se dan todas las condiciones de la reserva del art.811.Ha sido adquirido por la causante y testadora por ministerio de la ley (sucesión intestada) de un descendiente, que a su vez lo había adquirido, a título lucrativo, de un ascendiente, su padre y esposo de la testadora. Lo que ocurre es que, en el Registro, dicho piso aparece libre de cualquier tipo de carga o limitación, por lo que es de aplicación el art.265.2 de la L.H., por lo que, a efectos registrales, el bien no tiene la condición de reservable, habida cuenta que la reservista, al adjudicárselo, no hizo constar expresamente en el título tal carácter. En cualquier caso, el legatario tiene la condición de reservatario.
3. No veo ningún inconveniente en que, en un legado de cosa propia de un heredero y legatario, el testador prohíba que sea entregada por el gravado la justa estimación del bien, privando, en consecuencia, a dicho gravado de la opción que le ofrece el art.863 CC. En definitiva, la voluntad del testador, respetando las legítimas, es la principal ley de la sucesión.
4. Ningún inconveniente en que el notario autorizante del testamento sea nombrado albacea y contador partidor, posibilidad prevista por el art.39 de la Ley del Notariado.
5. El contador-partidor no puede protocolizar la partición por si solo sin contar con el consentimiento de B, quien tendrá que consentir, como gravada con el legado de cosa propia, la entrega del bien legado a favor de su hermana D. Pero como bien afirma la D.G., el hecho de que un heredero o legatario tenga que consentir la partición, por estar gravado con una carga, modo o legado, no convierte la partición realizada por el contador, partición unilateral, en bilateral, por lo que no es preciso el concurso de los demás herederos o legatarios no gravados.
6. El problema principal es si el contador puede protocolizar e inscribir la partición sin la intervención de los otros dos legatarios y D. La doctrina de la DG es unánime al afirmar que la partición hecha por el contador produce todos sus efectos sin necesidad de la intervención o el consentimiento de los herederos o legatarios  interesados, sin perjuicio de que éstos, a posteriori, puedan ejercitar la acción rescisoria por lesión prevista en el art.1.073 y siguientes CC (únicamente sería precisa la intervención del cónyuge viudo, si existiera, para liquidar la sociedad de gananciales del difunto).El problema surge cuando los legatarios no intervinientes tienen, como ocurre en nuestro caso, la condición de legitimarios, de modo que la partición pudiera lesionar sus derechos a la legítima. Es fundamental, a estos efectos, el art.81 del RH. Dicho precepto, en sus letras b) y c) distingue claramente dos supuestos: 1).- Escritura de entrega del legado otorgada por el legatario y el contador partidor o albacea facultado para hacer la entrega (respecto del albacea recoge lo dispuesto por el art.885 CC, exigiendo que esté facultado para hacer la entrega. En nuestro caso, el contador está expresamente facultado para hacer la entrega de los legados. No obstante, cabría plantear si el contador tiene facultades para hacer dichas entregas si el testador no lo hubiera expresamente autorizado para ello. Es opinable, aunque la propia dicción del art.81 c) da pie a entender que sí, pues utiliza el singular “facultado”, referido al albacea, y no el plural “facultados”. 2).- El segundo supuesto sería el de la letra b), que ya no hace referencia a la intervención del legatario y solo se refiere a la escritura de partición o de aprobación y protocolización de operaciones particionales otorgada unilateralmente por el contador. Por tanto, si de la partición realizada exclusivamente por el contador, tras las operaciones de inventario, avalúo, liquidación y adjudicación, resulta que la legítima de los herederos forzosos no resulta perjudicada, dicha escritura será inscribible sin ningún tipo de problemas y sin necesidad de la intervención de los legitimarios.
7. Cómo se inscribe dicha escritura, si interviene B y no resulta perjudicada la legítima de C y D. Según reiterada doctrina de la Dirección la inscripción se practicaría a favor de C y D sujeta a la condición suspensiva de su posterior aceptación, aceptación que podría ser expresa o tácita, derivada, por ejemplo, de la presentación del título en el Registro solicitando su inscripción o del hecho de realizar cualquier acto dispositivo respecto de las fincas de que se trate.
8. Finalmente, el contador puede apreciar, por si solo, la inoficiosidad de cualquier disposición inter vivos o mortis causa, pues se trata de un acto particional y no dispositivo y, por la misma razón, reducir la cuota de cualquier interesado en base a préstamos o donaciones verificados a su favor por el causante.
9. El legado de perdón o liberación de la deuda de D, caso de que su legítima resultare perjudicada, tiene su acomodo en el art.870 CC.

 

Sobre el tema de la autorización militar:

1. Brexit y Registro de la Propiedad: sobre las autorizaciones militares
2. Adquisición de bienes en zonas sujetas a la autorización militar: BOE-A-2023-14772 Resolución de 25 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Tui, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa: “La adquisición por extranjeros de bienes inmuebles situados en municipios fronterizos precisa autorización militar previa, aunque la concreta población donde radica el inmueble no sea fronteriza. A estos efectos el concepto de extranjero y población fronteriza siguen rigiendo pese a la incorporación de España a la Unión Europea (No distingue entre extranjeros comunitarios y no comunitarios). La Orden de Servicio de la Dirección General de Infraestructura del Ministerio de Defensa 1/2021 dispensa de la autorización para adquirir inmuebles a los extranjeros no comunitarios cuando el suelo se encuentre en la situación básica de suelo urbanizado salvo que se trate de municipios fronterizos, caso en el que se exigirá autorización militar previa a todo extranjero”.

 

Quedo a la espera de respuestas.

 

No me digáis, amigos opositores, que no es posible resolver estas dos cositas a lo largo de los seis días de estudio de una semana, ¿sí? o ¿no?

Solo habrá solución para el que conteste o lo intente … como, cuando y donde pueda … paciencia, amigos que creo todo el mundo tendrá respuesta.  Primero van los opositores con los que me trato por e-mail. Después les tocará el turno a los del blog. De momento puedo decir que el atasco veraniego ya está disuelto.

 

Se aceptan aportaciones de casos.

Al margen, me estoy planteando seriamente hacer un grupo de Zoom o similar porque por escrito esto es algo realmente agotador por esta vía.

 

De momento, esta es la décima entrega y estos son los enlaces a las nueve anteriores:

 

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 1 al 4)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 5, 6 y 7)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 8, 9 y 10)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 11, 12, 13 y 14)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (caso 15: la herencia de F y caso 16 «Ópera, S.L.»)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 17, 18 y 19)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 20, 21 y 22)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 23, 24 y 25)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 26, 27 y 28)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 29 y 30)

 

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario