Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

 

 

Comienzo esta entrada citando a Carlos Marín Calero, estudioso de cualquier material de interés notarial y de la capacidad y la discapacidad diría que casi por encima de ninguna otra que dice en un reciente trabajo de los muchos que está compartiendo sobre la Ley 8/2021:

“Cuando el actual legislador ha preferido, claramente, que la regulación de los efectos civiles de la discapacidad sea de origen privado, no lo ha hecho eliminando las cautelas, los controles, las salvaguardas, en fin, de que habla la Convención (de Nueva York). De modo que (sin que deba ser rechazada de por sí, pues bien puede ser la elección consciente de la persona con discapacidad, que considere que la supervisión informal de su familia es más que suficiente) la conclusión no debería ser la de que los Notarios promuevan, como el formato más generalizado y habitual en sus despachos,  un tipo de poderes preventivos totalmente carente de tales controles“.

Tomo nota, tomemos nota.

 

Para empezar tengo que decir que he modificado la denominación de esta escritura pasando de la de poder general y preventivo para caso de incapacidad a la de poder general con cláusula de subsistencia. Creo que poderes preventivos “puros” no autoricé ninguno antes de la Ley 8/2021. Para el que no lo tenga claro:

• El poder preventivo solo lo puede utilizar el apoderado cuando el poderdante entra en situación de modificación de la capacidad, lo que deberá acreditarse.
• El poder con cláusula de subsistencia lo puede utilizar el apoderado desde su otorgamiento, incluso aunque el poderdante entre en situación de modificación de la capacidad. Aun así, yo prefiero aclararlo.

Otra cuestión importante que apunto ya al comenzar este artículo es que la comunicación al Registro Civil del otorgamiento del poder con cláusula de subsistencia, en opinión de algunos, es dispensable por el poderdante. Lo cierto es que aunque he leído mucho sobre el tema en estos días, el tenor literal del Artículo 260 del Código Civil me hace pensar en que no tenemos alternativa al respecto. Sin embargo, los partidarios de poderla omitir tienen argumentos de peso al respecto. Les aconsejo que se apunten a Vanguardia Notarial.

 

Algunos argumentos para no enviar oficio

 

1. La protección de datos: ¿puede una norma legal ser la vulneradora de la protección de datos y ser el propio interesado y el Notario quienes decidan que eso es así? ¿hay una auto-gestión o auto-limitación de la protección de datos? ¿podemos decidir nosotros lo que vulnera y lo que no vulnera nuestro derecho a la protección de datos? y ¿puede haber una vulneración derivada de un asiento en un registro público como es el Registro Civil? No sé, yo sigo sin verlo.
2. No se tiene que enviar oficio hasta que la situación de modificación de la capacidad exista. Decía un compañero: “Una vez entre en vigor ese carácter preventivo se oficia la comunicación de su plena vigencia al Registro Civil. El poder general con cláusula de subsistencia se transmutará en preventivo previa tramitación de expediente o acta que acredite la modificación de la capacidad y una vez firme su carácter preventivo será obligatoria su constancia en el Registro Civil, pero antes….. ¿qué finalidad y publicidad se vulnera si no hay modificación de la capacidad?“. Y entonces ¿quién pone en marcha el mecanismo? ¿viene el poderdante a decírtelo y lo comunicas porque te lo ha dicho? ¿o lo comunicas cuando hace falta usarlo y entonces pones en marcha el procedimiento y efectúas la comunicación? No comparto tampoco el argumento. Somos personas con capacidad o con capacidad modificada que hemos previsto algo para el caso de que se nos modifica (o remodifique, perdón por la expresión) la capacidad, y en ningún sitio se vincula el envío del oficio y la inscripción al comienzo de la situación de modificación que, ademas, podría ser transitoria. Por otra parte, yo no he hecho nunca un poder exclusivamente preventivo. Ese procedimiento para que el poder general y preventivo pueda utilizarse como preventivo no tiene carácter obligatorio y además podría querer tramitarse ante otro Notario distinto que pueda hacer una interpretación diferente del contenido del poder inicial. Todo esto es un poco cuestión de interpretación y de redacciones de los documentos, y por supuesto, la problemática no hecho mas que empezar.
3. Podría añadirse que si era ya “obligado” cuando no nos lo decían tan claramente, ¿qué podríamos alegar ahora?

 

Atención para Cataluña al Registro de nombramientos tutelares no testamentarios y de poderes otorgados en previsión de incapacidad y del Registro de patrimonios protegidos

Solo un apunte que me hago (con muchas dudas) por si se me diera el caso:

El Decreto 30/2012, de 13 de marzo, del Registro de nombramientos tutelares no testamentarios y de poderes otorgados en previsión de incapacidad y del Registro de patrimonios protegidos. (DOGC de 15 de marzo de 2012) tiene por objeto regular la organización, el funcionamiento y la publicidad del Registro de nombramientos tutelares no testamentarios y de poderes otorgados en previsión de incapacidad y del Registro de patrimonios protegidos. Dichos Registros se adscriben al departamento competente en materia de derecho civil mediante la dirección general competente en materia de derecho civil. El artículo 226.3 del Código Civil catalán sería el equivalente al 255 Cc, y se refiere a la inscripción en el Registro Civil y en el Registro de nombramientos de apoyo no testamentario que lleva el Colegio Notarial.

 

Un tercer tema

 

Yo hasta ahora una vez enviado el oficio ponía nota en la matriz (generalmente con la copia ya expedida con lo que no figuraba en ella la relativa al oficio) y si el Registro Civil me comunicaba su indicación en la inscripción de nacimiento pues volvía a poner otra nota al respecto pero sin incorporar ya nada a la matriz y conservando la comunicación en uno de esos legajos inclasificados que tenemos en las notarías (aunque estoy pensando que podría llevarse al Libro Indicador y mencionarse el asiento en la nota de su recepción en la matriz). Sin embargo, ahora que la comunicación parece ser mas relevante (ya digo que hay una ardiente controversia al respecto), creo que voy a cambiar mi operativa (en aras de que sea sencillo acreditar el asiento del poder en el RC cuando pueda existir la situación de modificación de la capacidad y necesidad de medidas de apoyo). Esta será mi operativa:

• Si la copia no corre prisa, esperamos a enviar el oficio y la copia saldrá ya con la nota.
• Si hay prisa, pues como siempre (para ayer …).
• Cuando llegue  la comunicación, si no hemos encuadernado pues la uniremos (con nota como hasta ahora y pudiendo incluso mencionar en la escritura que lo voy a hacer y/o recurriendo al Libro Indicador si ya hemos encuadernado, en cuyo caso solo pondríamos la nota).

Dicho esto, vamos con el modelo (sin facultades, porque en esto voy a seguir igual que antes).

ESCRITURA DE PODER GENERAL RECÍPROCO Y CON CLÁUSULA DE SUBSISTENCIA PARA CASO DE MODIFICACIÓN DE CAPACIDAD (SIN MEDIDAS DE APOYO)

 

NÚMERO ***

En ***, mi residencia, a ***.

Ante mí, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de *** y del Ilustre Colegio Notarial de ***,

C O M P A R E C E N:

Los cónyuges ***, nacidos los días ***, ambos mayores de edad, de vecindad civil ***, ***; provistos de los Documentos Nacionales de Identidad y Números de Identificación Fiscal, según me acreditan, ***, respectivamente.

Incorporo a la presente, a solicitud de sus titulares, fotocopias, por mí, el Notario, deducidas, con valor de testimonio de sus citados DNI/NIF, autorizándome a que sean reproducidas en las copias que de la presente se expidan.

Intervienenen su propio nombre y derecho, y tienen a  mi juicio, la capacidad para otorgar la presente escritura, anteriormente calificada, y al efecto,

O T O R G A N:

Que se confieren PODER GENERAL RECÍPROCO CON CLÁUSULA DE SUBSISTENCIA PARA CASO DE MODIFICACIÓN DE CAPACIDADtan amplio y bastante como en derecho se requiera y sea necesario, para que cualquiera de ellos, en representación del otro, con plenitud de competencia y atribuciones, y con libertad para fijar pactos, cláusulas, disposiciones, determinaciones y declaraciones, pueda ejercitar, sin limitación ni excepción alguna, y aunque al hacerlo incidan en las figuras jurídicas de la autocontratación, doble o múltiple representación y/o exista conflicto de intereses, puedan ejercitar las siguientes,

FACULTADES PERSONALES:

***

FACULTADES PATRIMONIALES:

Dejo este nuevo apartado sugerencia de mis poderdantes.

VII.= Proceder a la presentación telemática de Impuestos con arreglo a la normativa vigente. Solicitar la expedición de certificados de titularidad y de cualquier otro tipo confirme a dicha normativa y relacionar al poderdante con personas privadas y/o públicas a través de medios telemáticos, informáticos, electrónicos, en general los englobados en el concepto “nuevas tecnologías”, utilizando en su caso la firma electrónica, incluso la firma electrónica avanzada y solicitando cualquier certificado digital, o lo que lo sustituya.

***

 

Por cierto, (y a efectos de esa cláusula tan bonita y aparente): ¿Cómo realizar la legitimación de firma ante notario a los efectos de obtener un certificado de firma electrónica?

 

Pues como solía decir yo en mi época de “dictaminador”, “se prevé conflictivo” porque en ese enlace nos dicen que: “En el caso de que el futuro suscriptor o titular presente una discapacidad o cualquier otra circunstancia que le impida hacer esta solicitud o no pueda obtener la legitimación notarial de la firma, el certificado electrónico no podrá ser solicitado, pues en este caso lo que se solicita es un certificado de representación de persona física, algo que en la actualidad la FNMT – RCM no expide, aun cuando la persona que actúe por representación pueda acreditar que es el representante legal o voluntario del representado”.  A mi esto, que puedo llegar a entender, no me encaja en la situación actual de protección de las situaciones de modificación de la capacidad.

 

 

X.=Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (CLÁUSULA DE SUBSISTENCIA):

1.= De conformidad con la citada Ley 8/2021, de 2 de Junio, hacen constar(Artículo 256 del Código Civil) que es su voluntad que este poder subsista si en el futuro precisaran apoyo en el ejercicio de su capacidad sin que para el caso de que así sea (Artículo 257 del Código Civil) deseen establecer ninguna previsión especial.

2.= Conforme al Artículo 258 del Código Civil no desean establecer, medidas u órganos de control, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida ni mecanismos ni plazos de revisión de medidas de apoyo (puesto que no las ordenan), con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias; tampoco desean prever formas específicas de extinción del poder.

3.= Para todo lo no previsto en el presente poder, dispensan como poderdantes y apoderados de la aplicación de la totalidad de las normas correspondientes a la curatela conforme al Artículo 259 del Código Civil. Igualmente dispensan como poderdantes a sus apoderados de las prohibiciones establecidas en el Artículo 251 de Código Civil.

Los poderdantes expresamente prohíben la sustitución y/o subapoderamiento de las facultades conferidas.

Es voluntad de los comparecientes que el presente poder pueda utilizarse desde el día de la fecha con el carácter de poder general.

COMUNICACIÓN A LOS REGISTROS CIVILES: A los efectos de este otorgamiento, los comparecientes hacen constar que nacieron en *** respectivamente, los días *** y ***, constando sus nacimientos en los Registros Civiles de ***, respectivamente. Yo, el Notario, conforme al artículo 260 del Código Civil comunicaré sin dilación a los Registros Civiles de *** el presente otorgamiento.

Así lo dicen y otorgan.

Modelo de testimonio en relación para la comunicación

 

Yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario del Ilustre Colegio Notarial de ***, con residencia en ***, hago constar con el carácter de testimonio en relación, para su remisión al Registro Civil de ***, que en la escritura de poder general con cláusula de subsistencia para caso de modificación de capacidad otorgada por los cónyuges ***, titulares de los DDNNI/NNIF ***, el día ***, con el número *** de protocolo, se contienen las cláusulas que literalmente dicen así:

“Que se confieren PODER GENERAL RECÍPROCO CON CLÁUSULA DE SUBSISTENCIA PARA CASO DE MODIFICACIÓN DE CAPACIDAD tan amplio y bastante como en derecho se requiera y sea necesario, para que cualquiera de ellos, en representación del otro, con plenitud de competencia y atribuciones, y con libertad para fijar pactos, cláusulas, disposiciones, determinaciones y declaraciones, pueda ejercitar, sin limitación ni excepción alguna, y aunque al hacerlo incidan en las figuras jurídicas de la autocontratación, doble o múltiple representación y/o exista conflicto de intereses, puedan, aunque al hacerlo incidan en la figura jurídica de la autocontratación, doble o múltiple representación y/o exista conflicto de intereses, ejercer las siguientes: FACULTADES ….”.

“X.= Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (CLÁUSULA DE SUBSISTENCIA):

1.= De conformidad con la citada Ley 8/2021, de 2 de Junio, hacen constar  (Artículo 256 del Código Civil) que es su voluntad que este poder subsista si en el futuro precisaran apoyo en el ejercicio de su capacidad sin que para el caso de que así sea (Artículo 257 del Código Civil) deseen establecer ninguna previsión especial.   

2.= Conforme al Artículo 258 del Código Civil no desean establecer, medidas u órganos de control, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida ni mecanismos ni plazos de revisión de medidas de apoyo (puesto que no las ordenan), con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias; tampoco desean prever formas específicas de extinción del poder.

3.= Para todo lo no previsto en el presente poder, dispensan como poderdantes y apoderados de la aplicación de la totalidad de las normas correspondientes a la curatela conforme al Artículo 259 del Código Civil. Igualmente dispensan como poderdantes a sus apoderados de las prohibiciones establecidas en el Artículo 251 de Código Civil”.

“COMUNICACIÓN A LOS REGISTROS CIVILES: A los efectos de este otorgamiento, los comparecientes hacen constar que nacieron en *** respectivamente, los días *** y ***, constando sus nacimientos en los Registros Civiles de ***, respectivamente. Yo, el Notario, conforme al artículo 260 del Código Civil comunicaré sin dilación a los Registros Civiles de *** el presente otorgamiento”.

Es TESTIMONIO EN RELACIÓN de su original que obra en mi protocolo bajo el número *** de ***, y yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario autorizante del mismo lo expido para su remisión al Registro Civil de *** a los efectos del artículo 260 del Código Civil, para su oportuna toma de razón, haciendo constar que la parte no testimoniada no altera, desvirtúa o de algún modo modifica o condiciona la que ha sido testimoniada.

En ***, a ***.

Nota para hacer constar la indicación en el Registro Civil cuando se recibe

 

Si no han puesto fecha:

NOTA: La pongo yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de ** y del Ilustre Colegio Notarial de **, para hacer constar que me ha sido comunicado que se ha practicado la inscripción marginal al Tomo **, Página *** del Registro Civil Exclusivo Nº 2 ***, donde consta inscrito el nacimiento de Doña ***. En ***, a ***. Doy fe.- Firmado: JEN.-

Si la han puesto:

NOTA: La pongo yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de ** y del Ilustre Colegio Notarial de **, para hacer constar que el día ****, se ha practicado la inscripción marginal al Tomo **, Página *** del Registro Civil Exclusivo Nº 2 ***, donde consta inscrito el nacimiento de Doña ***. En ***, a ***. Doy fe.- Firmado: JEN.-

 

Error en la comunicación al Registro Civil

 

Sea por la razón que sea la notaría comunica el otorgamiento del poder al Registro Civil que no es. Cuando el Registro Civil no competente deniega la inscripción lo pone en conocimiento del poderdante que a su vez se pone en conocimiento de la notaría que se niega a solucionar el problema instando al poderdante a que se dirija al Registro Civil competente. El apoderado escribe al Notario y le dice:

“Les escribo en relación con el asunto del poder otorgado por DOÑA * el día * con el número *. Mi nombre es *, DNI *, y soy el apoderado de dicha Señora. En la escritura, como ya les informé telefónicamente, hubo un error pues se indicó que el lugar de nacimiento de DOÑA era *, cuando es *. En consecuencia, el oficio al RC se envió a donde no era y se ha denegado la inscripción. Efectuada una llamada al RC correspondiente al lugar de nacimiento, me informan de que no hay otra solución que la subsanación notarial. Puesto que ustedes tendrán el DNI de DOÑA * escaneado, pueden comprobar con facilidad que existe es error que, según me he informado, podría solvertanse por el propio notario con una diligencia que firmaría él solo. Por supuesto, si esa diligencia, una nueva copia o la nueva comunicación al RC ocasionara gastos, dado que no desconozco el motivo del error, DOÑA * los asumirá. Si fuera necesaria una provisión, se la efectuaremos. Ruego consideren su respuesta inicial (teléfonica) con la negativa a solucionar este problema de una forma sencilla. A la espera de su respuesta, saludos.”

Por mi parte, estoy casi seguro de que el compañero no tiene ni idea de la respuesta que se está dando al público ante esta clase incidencias.

 

¿Y si resulta que el RC comunica que la señora no está inscrita en el RC?

 

Pues en una ocasión he tenido que poner esta nota sobre oficio infructuoso en poder preventivo:

«La pongo yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de * y del Ilustre Colegio Notarial de *, para hacer constar que el día * recibo por correo ordinario diligencia del REGISTRO CIVIL DE * en la que se me comunica que no se encuentra la inscripción de nacimiento de la poderdante en dicho Registro Civil . En *, a *. Doy fe.- Firmado: JEN».

No queda completamente claro si no la encuentran o no lo está, pero hecha la pertinente llamada a la interesada nos dice que ella siempre había pensado que había nacido en la ciudad de marras.

 

Termino con la recomendación de este artículo: El poder preventivo tras la ley de apoyo a las personas con discapacidad

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario