El blog de Justito El Notario Nihil prius fide & nihil prius manducare
Doctrina del Paseo Jurisprudencial de ayer Lunes 04/01/2021
Voy a incluir en este post 3 Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo del Paseo de ayer que contienen Doctrina Jurisprudencial.
En el caso de la primera puesto que el resumen del propio Cendoj es extenso me limito, como en el Paseo de ayer, a recogerlo. Es esta:
STS 4290/2020 Validez de la estipulación primera del contrato privado que modifica la originaria cláusula suelo (4,00%), en el sentido de situarla a partir de entonces en el 2,55%; y la nulidad de la cláusula tercera de renuncia de acciones. Conforme a la doctrina sentada por la STJUE de 9 de julio de 2020, es posible que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso deberÃa cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia.Cuando se modificó la cláusula suelo, los prestatarios sabÃan de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que habÃa tenido. Asà se desprende de las concretas circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación (unos meses después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplÃan con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad serÃa a partir de la fecha de esa sentencia), y lo reconocido en la propia demanda. También por la transcripción manuscrita en la que los prestatarios afirman ser conscientes y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 2,55%. Esta transcripción si bien no es suficiente por sà sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, sà puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia, en cuanto que contribuye a resaltar su existencia y contenido. El TJUE entiende que la información que debÃa suministrarse al prestatario consumidor debÃa permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas del mantenimiento de la cláusula suelo en el 2,55%, y menciona expresamente la relativa a la evolución pasada del Ãndice a partir del cual se calcula el tipo de interés. Este criterio de transparencia se habrÃa cumplido en este caso, pues consta el conocimiento de esta evolución del Ãndice y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que habÃa tenido esta evolución en la concreción de la cuantÃa de la cuota periódica que habÃa venido pagando, y en el propio documento se especifica el valor del Ãndice en ese momento (0,596%) .La cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, puede ser válida siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. De no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia deberÃa cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurÃdicas que se derivaban para él de tal cláusula. En este caso, se advierte que la renuncia de acciones, por los términos en que está escrita, va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a “cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado -del contrato de préstamo-, asà como por las liquidaciones y pago realizados hasta la fecha”. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.
De las otras dos sà que hago resumen. Son estas:
1.= STS 4251/2020 Se estima el recurso extraordinario por infracción procesal. Falta de legitimación para instar la nulidad de una cláusula suelo y reclamar las cantidades cobradas de más en aplicación de dicha cláusula, porque existió una transacción que contenÃa una renuncia al ejercicio de esas acciones, que es válida según los parámetros fijados por la jurisprudencia del TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020.
“Tal y como expusimos en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre, el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso deberÃa cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia. Y, lo que ahora interesa, en cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia deberÃa cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurÃdicas que se derivarÃan para él de tal cláusula. En este sentido, la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 concluye: primero, que “la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como “abusiva” cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurÃdicas que se derivaban para él de tal cláusula”; y segundo, que la “renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.
Al examinar el tenor la estipulación tercera del contrato privado de 31 de julio de 2013, se advierte que la renuncia de acciones, en los términos en que está escrita, no va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere a “toda acción reclamatoria sobre la cláusula suelo, ya sea administrativa, judicial, arbitral o de cualquier otra Ãndole…”. Y el reconocimiento que se hace de haber sido perfectamente informado, lo es con carácter previo a la firma de ese documento de 31 de julio de 2013. En los dos precedentes anteriores, contenidos en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre, habÃamos denegado la validez de la cláusula de renuncia porque era genérica y abarcaba cuestiones ajenas a la controversia que subyacÃa al pretendido acuerdo transaccional. Y por eso apostillábamos a continuación: “Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podrÃa ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurÃdicas de la renuncia”. En este caso, la renuncia claramente lo es a las acciones basadas en la cláusula suelo, que es objeto de reducción. Lo que no excluye que a continuación haya que examinar el carácter abusivo de la cláusula a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020.
El Tribunal de Justicia advierte que “la Directiva 93/13 no se opone en sà misma a que el consumidor renuncie mediante contrato a la ventaja que podrÃa obtener de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de un contrato, siempre que esta renuncia proceda de un consentimiento libre e informado”. Luego distingue, en el tratamiento de la renuncia al ejercicio de acciones judiciales, según “se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor” o se trata de una “renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional”. En nuestro caso, no hay duda de que la renuncia se enmarca dentro de una transacción, un acuerdo alcanzado para dar solución a la controversia existente sobre la validez o nulidad de la cláusula suelo, que se habÃa hecho notoria desde que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 declaró la nulidad de las cláusulas suelo empleadas por determinadas entidades financieras, y pretendÃa evitar un litigio en relación con la cláusula suelo inicialmente incluida en el contrato de préstamo hipotecario. Estos casos, afirma el Tribunal de Justicia, esta cláusula de renuncia “al ejercicio de acciones en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artÃculo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraÃda de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen”. La cláusula de renuncia al ejercicio “de toda acción reclamatoria sobre la cláusula suelo”, la tercera del documento privado de 31 de julio de 2013, cumple con estas exigencias de claridad y comprensibilidad porque permite entender a lo que se renuncia y sus consecuencias, partiendo de la información que se suministra sobre cómo quedarÃa a partir de entonces el lÃmite inferior a la variabilidad del interés, a la vista de cómo se encontraba en ese momento el Ãndice de referencia pactado (el Euribor), en el 0,507%, y, sumado el diferencial pactado del 1,40, cuál serÃa el interés a pagar si no existiera cláusula suelo (1,907%).
El Tribunal de Justicia, sin perjuicio de remitir al tribunal nacional la labor de valorar de qué información disponÃa la entidad de crédito a la fecha en que se celebró la transacción, en este caso el 31 de julio de 2013, deja constancia de una serie de circunstancias notorias y relevantes, que también concurren en este caso y que deben ser tenidas en consideración: “Mediante su sentencia 241/2013 de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo declaró, en el marco de un procedimiento iniciado por asociaciones de consumidores, que las cláusulas “suelo” estipuladas en los contratos de préstamo hipotecario no satisfacÃan, en principio, las exigencias de claridad y de transparencia y, por ese motivo, podÃan ser declaradas abusivas. En la misma sentencia, el Tribunal Supremo resolvió que la declaración de nulidad de tales cláusulas únicamente surtirÃa efectos para el futuro. Hubo que esperar a la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros (C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980), para que el Tribunal de Justicia declarara que el artÃculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponÃa a esa limitación temporal. Por consiguiente, por un lado, si bien es cierto que en el momento de la celebración del contrato de novación cabÃa suponer que la cláusula “suelo” inicial que vinculaba a XZ e Ibercaja Banco era abusiva, no es menos verdad que no se trata de un hecho que constara con certeza, ya que tal carácter abusivo no habÃa sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial. Por otro lado, la situación jurÃdica en el momento de la celebración del contrato de novación no parecÃa permitir que Ibercaja Banco supiera que la existencia de una cláusula “suelo” abusiva justificaba la devolución Ãntegra de las cantidades indebidamente satisfechas en virtud de esa cláusula”. En estas circunstancias, afirma el Tribunal de Justicia, corresponde al tribunal nacional apreciar, en primer término, el nivel de certidumbre que existÃa en el momento de la celebración de la transacción en lo referente al carácter abusivo de la cláusula “suelo” inicial para asà determinar el alcance de la información que el banco debÃa proporcionar a los prestatarios en virtud de la exigencia de transparencia que le incumbÃa cuando presentó la cláusula de renuncia a ejercitar acciones judiciales y, en segundo término, si los prestatarios estaban en condiciones de comprender las consecuencias jurÃdicas que se derivaban para ellos de tal cláusula. Lo que da pie a que esta sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 concluya: “la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como “abusiva” cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurÃdicas que se derivaban para él de tal cláusula”. Las consecuencias jurÃdicas derivadas de la cláusula de renuncia de acciones sobre la cláusula suelo son que, a cambio de la seguridad de que en adelante el lÃmite inferior a la variabilidad del interés serÃa del 1,75%, no podrÃa reclamar las diferencias existentes entre lo que hubiera podido cobrar el banco por la aplicación de la original cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013 (de acuerdo con la jurisprudencia entonces en vigor, que se refleja además en el propio suplico de la demanda) hasta la fecha de la transacción, el 31 de julio de 2013. En esa misma sentencia, el TJUE ya advertÃa que: “por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciarÃa aceptando una nueva cláusula “suelo”, coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula “suelo” inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula “suelo”, debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios”.
En este caso, los datos necesarios les fueron aportados, porque en la cláusula tercera, de forma muy clara, se les explicaba cuál serÃa el interés que estarÃan pagando en ese momento si no se aplicara la cláusula suelo, a esa fecha (31 de julio de 2013), que serÃa del 1,907%. Con esta información, los consumidores podÃan, como afirma el Tribunal de Justicia, calcular fácilmente esas cantidades, teniendo en cuenta que, dada la proximidad de la fecha de referencia (el 9 de mayo de 2013, en atención a que el Tribunal Supremo habÃa declarado que las cantidades a devolver lo serÃan desde esa fecha), bastarÃa calcular la diferencia entre el interés aplicado desde entonces hasta el 31 de julio de 2013 (apenas tres meses), interés que era el suelo incluido en la originaria escritura (2,75%), y el que habrÃa que aplicar si no existiera el suelo (1,907%).
La consecuencia de la validez de esta cláusula de renuncia en el marco de una transacción, en un supuesto similar al presente, ya fue expuesto por esta sala en su sentencia de 205/2018, de 11 de abril: “Como cualquier otro negocio jurÃdico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad (…). En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido (…). “En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC (…). Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC, y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sà mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos”.
La renuncia al ejercicio de las acciones fundadas en la originaria cláusula suelo contenida en esta transacción conlleva que los prestatarios carecieran de legitimación para instar la nulidad de aquella originaria cláusula suelo y la reclamación de cantidad basada en lo que se denunciaba cobrado de más en aplicación de la cláusula suelo. Si atendemos al suplico de la demanda, advertiremos que las acciones ejercitadas quedaban afectadas por esta renuncia:
1. Se declare la nulidad, por carácter abusivo, de la estipulación que establece que el interés calculado, nunca podrá ser inferior al 2,75% nominal anual y tampoco superior al 12%, incluida dentro del contrato de préstamo al que mis mandantes se subrogaron en posición de IBER GODOR, S.L.; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los lÃmites de suelo fijados.
2. Se ordene a la entidad demandada a eliminar dicha condición general de la contratación de los contratos de préstamo hipotecario.
3. Se condene a la entidad demandada a devolver a los actores las cantidades cobradas en aplicación de la estipulación declarada nula desde el 9 de mayo de 2013, tal y como recoge STS de 25 de marzo de 2015.
4. Se condene a la entidad demandada al pago de los intereses legales de las cantidades referidas en el apartado 3 de este, desde la fecha de cada cobro; incrementadas en dos puntos desde la fecha de la presente resolución conforme a lo establecido en el artÃculo 576 LEC.
En consecuencia, debÃa prosperar la excepción de falta de legitimación activa de la parte demandante, formulada por la entidad demandada en su contestación a la demanda, y que se fundaba en la expresa renuncia a las acciones judiciales ejercitadas, contenida en el acuerdo transaccional de 31 de julio de 2013.
La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal lleva a dejar sin efecto la sentencia de apelación y que no sea necesario entrar a resolver el recurso de casación. Las mismas razones expuestas sobre la validez y el alcance de la transacción alcanzada por las partes mediante el documento privado de 31 de julio de 2013 llevan a estimar la apelación formulada por la entidad bancaria frente a la sentencia de primera instancia. Eso supone, desestimar Ãntegramente la demanda“.
Y 2.= STS 4282/2020 El derecho a elegir la vÃa judicial como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva: no ha sido infringido. Doctrina jurisprudencial sobre las acciones de tutela provisional de la posesión perturbada. Su ámbito y requisitos para su prosperabilidad.
“Regulación de la protección sumaria de la posesión en la legislación civil y procesal. Su naturaleza y ámbito.
El art. 441 CC dispone que “En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente”. De este modo, el Código parte de la distinción entre acción y derecho, ya que se refiere al que se crea “con acción o derecho” para privar a otro de la tenencia de una cosa, aunque remite al poseedor, en todo caso, a solicitar el auxilio de la “Autoridad competente”. Se hace con ello eco el Código del principio canónico spoliatus ante omnia restituendus [ante todo hay que reponer en su posesión al que ha sido expoliado]. Y, en el mismo sentido, el art. 446 CC reconoce a todo poseedor el derecho a ser respetado en su posesión, de forma que, “si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen”. Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en el TÃtulo XX del Libro II, mantenÃa la regulación de los interdictos como un procedimiento especial, distinto de los procesos ordinarios, en los que la finalidad de tutela sumaria de la posesión se manifestaba en la regla que proscribÃa admitir al demandado escrito alguno cuyo objeto sea impugnar la demanda, ni pretensión que dilatase la celebración del juicio (art. 1655); y en la limitación de las pruebas a las relativas a dos únicos extremos: la posesión del demandante y la perturbación del demandado (art. 1656). La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ha suprimido los interdictos como un procedimiento especial, al haber sido subsumidos en el ámbito del juicio verbal, regulado en el Titulo III del Libro II, de los procesos declarativos ordinarios, sin las especialidades procesales antes citadas (justificadas en la finalidad originaria de tutela sumaria de la posesión), si bien se mantiene la carencia de efectos de cosa juzgada de la sentencia que recaiga ( art. 447.2 LEC).
La pérdida de las citadas especialidades procesales explica que determinados precedentes de las Audiencias hayan considerado que en la actualidad resulta de menor utilidad para el propietario acudir a la “protección interdictal” del art. 250.1.4o LEC (pretendiendo “la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute”), pudiendo, por lo mismos trámites, acudir al ejercicio de la “acción de precario”, con arreglo al artÃculo 250.1.2o LEC (mediante demandas que pretendan “la recuperación de la plena posesión de una finca … cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca”), o a la acción del antiguo art. 41 LH, con arreglo al art. 250.1.7o (las instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, que “demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de tÃtulo inscrito que legitime la oposición o la perturbación”). Incluso no plantea mucha mayor dificultad procesal acudir al juicio ordinario en ejercicio de la acción reivindicatoria.
Por el contrario, las acciones de tutela sumaria de la posesión (“interdictales”, según su terminologÃa clásica), del art. 250.1. 4o LEC, conservan todo su interés para el poseedor de hecho que carezca de los tÃtulos que habiliten el derecho a poseer a que se refiere el no 2 del mismo artÃculo.
Como se ha señalado por las Audiencias, el art. 250 LEC distingue entre la acción por precario y la acción de tutela sumaria de la posesión (interdictal), aunque ambas estén encaminadas a la recuperación de la posesión, de forma que: (i) en el caso de la acción por precario (no 2) la legitimación activa se reconoce a favor del dueño, usufructuario, o cualquier otra persona con “derecho a poseer”, de acuerdo con la conocida doctrina jurisprudencial de esta sala (sentencias 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963), según la cual el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en el fundamento, de parte del actor, de la posesión de la finca a tÃtulo de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; (ii) por el contrario, en el caso del no 4o, para el ejercicio de la acción de tutela sumaria de la posesión, se reconoce legitimación activa a quien haya sido despojado de ellas o perturbado “en su disfrute”. En consecuencia, en el precario se reconoce legitimación activa a quien tiene el ius possidendi, aunque no tenga el ius possessionis, como poder de hecho sobre la cosa. Por el contrario, en la acción interdictal de retener o recobrar, únicamente se reconoce legitimación activa a quien se encuentre en el disfrute de la cosa, y lo que pretenda sea una rápida protección para la continuación en el goce pacÃfico de la cosa, como situación de hecho, en la que haya sido perturbado o de la que haya resultado despojado. Para la resolución de la presente litis es importante retener que estamos en este segundo caso y no en el primero.
Centrados en el ámbito de las acciones de tutela sumaria de la posesión hay que recordar la jurisprudencia de esta sala sobre su ámbito y principales caracterÃsticas. Señaló la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 que la protección sumaria interdictal “halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurÃdica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonÃa… viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vÃas de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurÃdicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurÃdicos que el derecho proporciona”.
Esta finalidad y caracterización de la acción de tutela sumaria de la posesión, se ha mantenido en nuestra jurisprudencia a lo largo de los años hasta nuestros dÃas. Asà la sentencia de esta Sala Primera 467/2016, de 7 de julio, haciéndose eco de otros precedentes, ha insistido en el dato esencial de que la discusión sobre el tÃtulo constitutivo del eventual derecho a la posesión del demandante interdictal excede del ámbito de esta clase de procedimiento, pues se trata de “un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris, por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993, se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado […] (STS de 8 de febrero de 1982)”.
Se mantiene asà el criterio que ya expusiera la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 al subrayar el ámbito restringido y la especÃfica naturaleza de este proceso sumario, que “viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del tÃtulo aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo […]”.
En el mismo sentido declaró la sentencia de esta sala 1110/2008, de 25 de noviembre, que: “Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos tÃpicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. AsÃ, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenÃa el demandante o recuperarla, si habÃa sido despojado de ella […] sin alcanzar a la titularidad de los mismos […]”. Razón por la cual esta Sala Primera censuraba que la Audiencia hubiera entrado directamente en la discusión sobre la existencia o no de un tÃtulo jurÃdico habilitante de la posesión (en aquel caso una servidumbre), tema reservado al correspondiente juicio declarativo.
Como sucedÃa en el caso de los interdictos de retener y recobrar, los procesos derivados de las acciones de tutela sumaria de la posesión del art. 250.1.4o LEC, son procesos cautelares, conservativos y dirigidos a la tutela de la posesión como hecho, con objeto de evitar por razones de orden público y paz social la defensa privada, y en los que no se discute ni el derecho de propiedad ni cualquier otro, que otorgue el mejor derecho a poseer, sino la realidad fáctica de la situación posesoria violentada. Se trata de una mera garantÃa para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vÃas de hecho, y que concede la tutela provisionalmente, con independencia del derecho sustantivo subyacente.
Requisitos para el éxito de las acciones de tutela sumaria de la posesión. Partiendo de la anterior caracterización resultante de la jurisprudencia de esta sala, es doctrina extendida y reiterada entre las Audiencias la que señala que son requisitos para la prosperabilidad de las acciones para la tutela sumaria de la posesión los siguientes:
(i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el tÃtulo jurÃdico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseÃdo;
(ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia;
(iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y
(iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4o CC).
Respecto de estos requisitos conviene hacer dos precisiones, relevantes para la resolución de este recurso. En primer lugar, el art. 444 CC establece que los “actos meramente tolerados” (además de los ejecutados clandestinamente o con violencia) “no afectan a la posesión” y, como consecuencia de ello, se han venido negando las acciones de tutela sumaria de la posesión (antes interdictales) al usuario por mera tolerancia, cuando se trata de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa. Pero cuando esas acciones recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, esta Sala Primera ha admitido la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante (sentencia 467/2016, de 7 de julio).
En segundo lugar, hay que distinguir entre las nociones de “despojo” y de “perturbación”. La primera (despojo) se corresponde con aquellos hechos materiales que se concretan en la privación total o parcial del goce de la cosa poseÃda. La segunda (perturbación) se identifica con las conductas que, sin la voluntad del poseedor o en contra de ella, suponen una invasión o una amenaza de invasión de la esfera posesoria que, sin llegar a su privación, la pone en duda e impide o dificulta su libre ejercicio, tal y como venÃa realizándose antes de la inquietación. En el ámbito de la perturbación posesoria se incluye no sólo la que tiene un efecto material actual, sino que también comprende todo acto o conducta que manifieste la intención de inquietar o despojar al poseedor, de forma que éste tenga fundados motivos para creer que será inquietado o perturbado.
La perturbación de la posesión puede venir, por tanto, no solo de actos materiales, sino también de meras expresiones verbales (turbatio verbis) – sentencia 477/2011, de 7 de julio -, siempre que se concreten en actos o expresiones exteriores, precisos y claros, conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseÃda o en la alteración del status anterior que se pretende restaurar a través de la acción de protección sumaria de la posesión.
Decisión de la sala. Aplicación de la jurisprudencia al caso. Estimación.
1.- La aplicación de las reglas que se reflejan en la doctrina reseñada conducen a la estimación del motivo. En el caso no se discute que la demandante venÃa disfrutando pacÃficamente de la posesión de la vivienda arrendada no sólo en sus lÃmites iniciales sino también en la superficie que fue incorporada a dicha vivienda por la construcción del tabique litigioso desde el año 2003, en que realizó dicha obra.
2.- Tampoco se discute que la obra y la subsiguiente posesión fue conocida y consentida por la sociedad propietaria del inmueble, y que durante el tiempo transcurrido desde aquella fecha hasta la celebración de la junta de socios en que se acordó “eliminar el tabique” (13 de junio de 2016) no consta acto o expresión alguna de oposición a dicha obra y posesión, ni haberse ejercitado acción de resolución del arrendamiento por obras inconsentidas o interdicto posesorio de recuperación. Por ello esta posesión durante más de doce años ha sido calificada en la instancia como “tolerada”. Esta situación, por tanto, encaja en el criterio manifestado en la sentencia 467/2016, de 7 de julio, antes citada, en el sentido de constituir un verdadero estado posesorio, derivado de una utilización y disfrute continuado y exteriorizado, en el que no cabe negar, como a los actos meramente tolerados, parciales y discontinuos, la tutela sumaria de la posesión.
3.- También está fuera de duda y de discusión la legitimación activa de la actora, como poseedora perturbada, y la legitimación pasiva de la demandada, como autora del acto al que se imputa la cualidad de perturbación, esto es, el acuerdo adoptado en su junta de socios del 13 de junio de 2016. El hecho de que no se haya ejecutado el acuerdo, llevando a efecto la materialidad del derribo del reiterado tabique, no implica que aquel acuerdo social no integre un acto de perturbación, como manifestación de una turbatio verbis, en el sentido antes expresado, esto es, como acto o conducta que manifieste de forma clara la intención de inquietar o despojar al poseedor.
4.- Igualmente es hecho no controvertido que la acción se promovió en una fecha en que no habÃa transcurrido el plazo de un año desde la celebración de la reiterada junta y que, por tanto, la acción ha sido ejercida tempestivamente.
5.- El núcleo del debate casacional se concentra en si el acto de perturbación debe ser ilÃcito para permitir la prosperabilidad de la acción y, de ser asÃ, si realmente en el caso cabe descartar tal carácter ilÃcito por el hecho de que la decisión de la sociedad propietaria del inmueble de “eliminar el tabique” haya sido adoptado como acuerdo formal a través de la regular convocatoria y celebración de una junta de socios, tesis que defiende la demandada, y que ha sido acogida por los órganos de instancia, y a la que se opone la recurrente, oposición que debemos avalar.
6.- Como hemos señalado, las acciones de protección sumaria de la posesión del art. 250.1. 4o LEC, tienen carácter cautelar, provisorio y de conservación del statu quo de las situaciones posesorias de hecho, en las que no se discute ni ha de probarse el tÃtulo de cobertura o derecho subjetivo que legitime para poseer, sino la mera realidad fáctica de la situación posesoria violentada. Algunos precedentes, como se ha indicado, añaden el requisito de la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris (que en su cara opuesta entronca en la llamada excepción de “posesión viciosa”: arts. 442 y 444 CC). Requisito que, en el presente caso, y a los meros efectos de la decisión sumaria y provisional de que se trata, dejando fuera la decisión definitiva sobre la efectiva existencia de algún tÃtulo jurÃdico habilitante, no cabe negar a la vista del disfrute pacÃfico y consentido de la posesión sobre la superficie a la que se extendió la vivienda objeto del arrendamiento y la duración de esa posesión.
7.- Si no resulta preciso que en este ámbito de enjuiciamiento provisorio el demandante interdictal ofrezca pruebas y razones sobre su ius possidendi, bastado que ostente el ius possessionis, como poder de hecho sobre la cosa en el momento de la perturbación o despojo (a diferencia de las acciones de precario), no cabe desvirtuar esta premisa invocando para enervarla el carácter “lÃcito” del acto de perturbación o despojo. Alegar que el acto de perturbación, en caso de estar autorizado por el ordenamiento, impide la prosperabilidad de la protección interdictal, supone confrontar el tÃtulo jurÃdico del despojante con el del despojado, desbordando con ello los estrechos lÃmites del enjuiciamiento propio de este tipo de acciones. Como dijimos supra, en el precario se reconoce legitimación activa a quien tiene el ius possidendi, aunque no tenga el ius possessionis, como poder de hecho sobre la cosa. Por el contrario, en la acción de protección sumaria de la posesión, de tipo interdictal, se reconoce legitimación activa a quien se encuentra en el disfrute de la cosa y pretenda una rápida protección para la continuación en el goce pacÃfico de la cosa como situación de hecho, en la que haya sido perturbado o de la que haya resultado despojado.
8.- Por otra parte, el hecho de que la tutela sumaria de la posesión encuentre su fundamento “en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurÃdica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonÃa”, y para ello se prohÃban “aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vÃas de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurÃdicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita” (sentencia de 21 de abril de 1979), no resulta compatible con la pretensión de eludir esos “cauces jurisdiccionales” mediante el recurso a una actuación de parte, unilateral, como es la adopción de un acuerdo social de la arrendadora del inmueble.
9.- La Audiencia no lo ha interpretado asÃ, pues ha considerado que en este caso “no existe acto de perturbación o despojo o vÃa de hecho, sino un acuerdo por el que se trata de restituir el estado y superficie de la vivienda arrendada a su situación anterior, esto es, a la existente en el momento de suscribir el contrato de arrendamiento, que deriva de un acuerdo adoptado conforme a la legislación de las sociedades de capital y que no ha sido impugnado por la demandante”. Con ello ha infringido la doctrina jurisprudencial de esta sala, pues ha entendido que la existencia de un acto de voluntad de una de las partes contratantes del arrendamiento (la arrendadora), por el hecho de que se haya adoptado con cumplimiento de los requisitos que para su adopción formal requiere la ley de sociedades de capital (convocatoria, válida constitución de la junta, votación, etc), es suficiente para legitimar dicha decisión y anteponerla a la protección posesoria y sumaria que garantizan los arts. 441 y 446 CC.
Esta protección discurre por cauces procedimentales (art 250.1. 4o LEC) distintos a los de la impugnación de los acuerdos sociales (art. 204 LSC), sin que la ley subordine en forma alguna la protección posesoria de la arrendataria que también es socia de la compañÃa propietaria del inmueble arrendado a la previa impugnación del acuerdo social. El contrato de sociedad, en principio, no interfiere en la relación arrendaticia, de forma que los derechos que a uno de los socios corresponde por razón del contrato de arrendamiento, o por su situación posesoria sobre el objeto arrendado, no quedan disminuidos o anulados por el hecho de su condición de miembro de la compañÃa arrendadora.
10.- La Audiencia basa también su conclusión en el hecho de que en el caso no concurre el animus spoliandi. Este argumento no puede mantenerse. Como dijimos en nuestra sentencia 79/2011, de 1 de marzo, “no puede confundirse el animus spoliandi con conciencia de ilegalidad pues la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados, y probados en el proceso, fueran objetivamente constitutivos del despojo posesorio, poco ha de importar cuál sea la intención del agente al protagonizarlos, ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que se ejerce un derecho, siendo el ánimo elemento definitorio tan sólo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equÃvocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se llevan a cabo”. En este caso, como se ha puesto de manifiesto, la intención de eliminación de la posesión de la demandante sobre la parte del piso NUM001 anexionada al piso NUM000 arrendado, desde 2003, resulta evidente, pues consta de manera formal y explÃcita en el acuerdo de la junta general de la sociedad de 13 de junio de 2016.
11.- En consecuencia, procede la estimación del recurso y casar la sentencia de apelación y, en su lugar, por las mismas razones expuestas, estimar el recurso de apelación y, con ello, estimar la demanda”.
Hasta el próximo martes en que os traeré más Doctrina Jurisprudencial o, tal vez más Chistes y Anécdotas Notariales. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario
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