“En la división horizontal del edificio en el que vivo, hay un elemento privativo que se describe como “jardín de unos 300 m2 para ser cedido al Ayuntamiento de Talsitio“. Nuestro solar tiene en su totalidad unos 1.300 m2 de los que 300 m2 son los que corresponden a ese elemento “jardín” que tiene su propio número de finca registral; que, por lo que sé, no ha sido aún cedido al Ayuntamiento y sigue inscrito a nombre de la promotora del edificio; que tiene una cuota de participación del 0,03% pero que está excluido en los Estatutos de participar de los gastos de la comunidad y que dispone de referencia catastral propia indicando el Catastro que forma parte de un inmueble en división horizontal con varios propietarios y asignándole ese 0,03% de participación en la comunidad (en el solar total). En la certificación descriptiva y gráfica consta un valor de suelo, pero no hay valor de construcción simplemente porque no la hay. Además, aunque no se indica en el Catastro la superficie que tiene, sí que se indica que la superficie gráfica de la parcela total es de 1.300 m2 (la misma que se señala para el resto de los elementos de la comunidad de propietarios pues he podido ver que es así en los cuatro elementos que son de mi propiedad). El recibo del IBI se debe estar pagando por la promotora. Lo grave (aunque todo el asunto es muy grave en un edificio que ya nos ha dado bastantes problemas) es que el estar esos metros de jardín incluidos dentro del solar de la comunidad de propietarios (en escritura, en registro y también en el Catastro) pienso que nos está influyendo a todos los vecinos desde hace años (en realidad, desde el principio) a la hora de fijar lo que pagamos de IBI, por las plusvalías municipales (los que hayan tenido que pagar el IIVTNU), a la hora de fijar valores fiscales mínimos para los diversos impuestos y hasta creo que en el IRPF y en el Impuesto sobre el Patrimonio. Como la cesión al Ayuntamiento no se ha realizado, me pregunto cómo se debería proceder para efectuarla. El Ayuntamiento se ocupa de unas pocas palmeras y de la limpieza de ese jardín, que en realidad no es tal, que no está vallado y que aparenta ser vía pública aunque el suelo es diferente al de la calle adyacente si bien, a mi modo de ver, esta circunstancia no convierte al Ayuntamiento en dueño desde ningún punto de vista, aunque pueda reclamar la cesión, si es que así se convino. Estoy preocupado (todos los vecinos lo estamos) y quisiera saber cómo se podría solucionar la problemática general que tenemos y en particular el asunto de que los vecinos llevemos años pagando indebidamente (IBI especialmente) los impuestos que afectan a nuestros inmuebles. No sé si en la licencia de obras que en su día se concediera se hizo constar que estaba condicionada a la cesión para viales del dichoso jardín o si existe algún otro tipo de documentación que ayude a resolver esto o nos de alguna pista. ¿No había en su día un modo mejor de hacerlo? ¿Cómo podemos resolverlo? Por si importa, tenemos también otro elemento privativo de similares características: El centro de transformación eléctrica. Gracias, espero haberme explicado suficientemente”.

Empiezo con lo de “un modo mejor de hacerlo”

Por supuesto que lo había y no sé quien sería el “iluminado”  que planteó hacerlo de esta manera. No sé si fue un iluminado notarial, municipal, técnico, contable o de otro tipo, aunque si no era un iluminado notarial debían haberle desiluminado en la notaría y quitarle de la cabeza esta forma tan mala de resolver el asunto. Puede que lo que se pensara fundamentalmente en su momento fuera en pagar menos gastos e impuestos, pero con toda seguridad aquel ahorro (aquel chocolate del loro) del promotor le ha salido y les va a seguir saliendo a los vecinos (y a la promotora que sigue en la comunidad por lo que parece) muchísimo más caro.

Si se hubiera segregado ese trozo de solar y se hubiera declarado la obra sobre el resto de solar sobre el que se construiría el edificio, se hubiera pagado el impuesto de la segregación (AJD) y los aranceles notariales y registrales de la misma, más la licencia y puede que cuatro perras más por algún otro concepto, pero nada más. Nunca se habría pagado todo lo que en los años transcurridos se habrá acabado pagado indebidamente, ni lo que habrá que pagar por hacerlo en este momento, ni lo que habrá que seguir pagando de más si es que no se hace.

Ahora veremos como puede solucionarse la papeleta que usted y sus vecinos tienen.

Cesión del elemento privativo al Ayuntamiento

Parece cosa fácil, ¿verdad? Pues que la promotora le ceda el jardín (el elemento privativo que sea) al Ayuntamiento y asunto solucionado, ¿no? Sí, claro, asunto solucionado y ahora tenemos al Ayuntamiento de la ciudad como parte de la Comunidad de Propietarios, sin pagar gastos (pues lo dicen los Estatutos) pero pudiendo participar en decisiones y teniendo que ser convocado a las Juntas lo que puede dificultar, o al menos retrasar, la adopción de acuerdos, especialmente la de aquellos que puedan exigir  la unanimidad. Además el día en que el edificio se tire para hacer otro nuevo (aunque sea dentro de un siglo o de dos) el Ayuntamiento hará uso de su 0,03% de cuota y será dueño del solar aunque solamente en esa proporción, porque hay que tener en cuenta que aunque su elemento sea un jardín de 300 m2, eso no lo da derecho a 300 m2 de solar cuando el edificio se tire para hacer otro nuevo y, por tanto, no es esta cesión la que el Ayuntamiento quería, ni la que quiere, ni la que querrá nunca. El Ayuntamiento quiere su trozo de 300 m2 para viales y además los quiere para siempre y la cesión del elemento privativo que los engloba no se los otorga pues solo le da derecho al uso privativo y excluyente de 300 m2 que serán tan 0,39 m2 de solar en el futuro pues esa superficie es la que corresponde a una cuota de participación del 0,03%. Además con esta cesión no se resuelve el tema de los impuestos pagados indebidamente, pues la parte de suelo del jardín seguirá formando parte del total solar del edificio sin que el Catastro pueda rectificarse y sin que el Ayuntamiento pueda emitir diferentes recibos por lo que no se daría solución a uno de los problemas fundamentales de los vecinos en esta historia.

Pero, ¿podría la promotora ceder el elemento al Ayuntamiento sin contar con el resto de los vecinos?

Pues tal vez no pueda hacerlo si la previsión es una cesión para viales. Ya sé que la propia descripción del elemento privativo dice que es para eso, pero me cuesta mucho trabajo encajar que un elemento privativo de una división horizontal pueda cederse para vía pública por su propietario sin que el resto de los propietarios del edificio diga absolutamente nada al respecto. Tampoco creo que una vía pública pueda estar encajada en el régimen de la propiedad horizontal. No olvidemos tampoco a la hora de prestar consentimientos a los Bancos que puedan tener un derecho real de hipoteca sobre alguno de los elementos privativos y que tal vez, solo tal vez, podrían tener algo que decir en todo este asunto aunque lo cierto es que en esta cesión del elemento privativo al Ayuntamiento por la promotora entiendo que no habrían de prestarlo pues no se altera la cuota de los elementos privativos que puedan estar hipotecados a su favor y que, en consecuencia, no se ve afectada su posición jurídica.

Al configurarse de este modo el elemento “jardín”, no cayeron en la cuenta de que para esa cesión sería necesario hacer lo que voy a intentar explicar a continuación (y que no lo hubiera sido de haberlo hecho correctamente en un principio). Una mala decisión motivada por falta de perspectiva y estudio, de visión de futuro (cuya única ventaja fue el ahorro momentáneo) ha conducido al pago indebido de muchos impuestos y va a generar gastos y aún más impuestos adicionales (puede que muchos más que los ahorrados) para una comunidad de propietarios que sufre las consecuencias de un planteamiento inicial absolutamente desencaminado (que, por otra parte, es posible que sea frecuente por esos lares o hasta por los míos).

Además, aunque se hiciera así, convendría sacar luego (por las razones apuntadas) al Ayuntamiento de la comunidad de propietarios y eso requeriría de la misma hoja de ruta que ahora comentaré, pero metiendo al Ayuntamiento en los pasos previos de la operación sin ninguna necesidad, sin ninguna conveniencia de que así se haga, pues de este modo (e insisto):

• Tendríamos al Ayuntamiento de la ciudad como parte de la Comunidad de Propietarios.
• El día que el edificio se tire el Ayuntamiento hará uso de su 0,03% de cuota y será dueño del solar aunque solamente en esa proporción (que le da menos de medio metro cuadrado de solar).
• Y con esta cesión no se resuelve el tema de los impuestos pagados indebidamente.

Entonces ¿qué hay que hacer?

Pues hay que hacer lo que la promotora seguramente sabe hace años y lo que los vecinos, sin embargo, no sabían: hay que sacar el jardín de la división horizontal para posteriormente cederlo al Ayuntamiento. ¿Cómo? Pues haciendo lo que no se hizo en su día, esperemos que con buena voluntad del Ayuntamiento, del Catastro y hasta de Hacienda y previa consulta a la comunidad de propietarios, al Notario a quien se turne la escritura (pues firma un Ayuntamiento) y al Registro competente.

La concreta solución que propongo pasa por convertir ese elemento privativo en un elemento común, reasignando su cuota (que se podría absorber por otro elemento privativo para facilitar las cosas, como por ejemplo el centro de transformación eléctrica) y posteriormente segregar el jardín, redescribir el inmueble en su conjunto para, finalmente, ceder la Comunidad de Propietarios gratuitamente el jardín al Ayuntamiento que posteriormente se debería de ocupar de solucionar el asunto con el Catastro y de facilitar la devolución de las cantidades pagadas de más por el IBI en los, al menos, últimos cuatro años.

Pero, ¡CUIDADO¡, la solución plantea algunas dudas

La redistribución de cuotas no tributa según la DGT, la cesión de viales estaría exenta por ser sujeto pasivo el Ayuntamiento y podría pactarse que la plusvalía que genere sea de cargo del propio Ayuntamiento que no se la cobrará a sí mismo. Sin embargo la conversión en elemento común sí que tributaría y la segregación, por supuesto, también. Y, ¿redescribir el inmueble podría ser una especie de determinación de resto que sí que tribute? Pues según la STSJ MU 451-2012 no está sujeta a AJD la determinación del resto, ya que la segregación sólo ha dado lugar a una finca registral y según la STSJ AND 11900-2011 no procede la tributación de la operación al Impuesto de AJD por constituir un antecedente necesario de la subsiguiente división, es decir, que no, que esa eventual determinación de resto (que por otra parte no hay porqué hacer) no tributaría. Sería suficiente con decir que la cuota del elemento “jardín” se suma a la del centro de transformación, no tocando ninguna otra, y con señalar que tras la segregación el total solar del edificio es de 1.000 m2 indicando el punto o puntos por el que cambien los linderos.

Y cuando haya constituidas hipotecas sobre los elementos privativos o haya otros titulares de cargas y gravámenes, ¿será necesario su consentimiento para efectuar la segregación y cesión al Ayuntamiento?, es decir, ¿habrán de consentir los Bancos?

Bueno, hay que tener en cuenta que cuando los diferentes elementos privativos fueron hipotecados, los Bancos ya sabían que esos 300 m2 estaban destinados a viales (especialmente el Banco que concedió la hipoteca al promotor en la que algunos o muchos vecinos podrían haberse subrogado), con lo que no parece que ahora deban consentir la cesión (pues, además, no se altera la cuota de los elementos privativos que puedan estar hipotecados y, por lo tanto, no se vería afectada la posición jurídica de los acreedores hipotecarios), de la misma manera que tampoco habrían de consentirla los vecinos si la promotora efectuara la del elemento “jardín”, tal y como está, sin contar con ellos ¿o tal vez este caso sea diferente, como ya he dicho, por las razones antes apuntadas?:

• Un elemento privativo de una división horizontal tal vez no pueda cederse para vía pública por su propietario sin que el resto de los propietarios del edificio diga absolutamente nada al respecto.
• Y, además, una vía pública tal vez no pueda estar encajada en el régimen de la propiedad horizontal.

Sin embargo, mucho me temo (y me inclino por esta posición) que el consentimiento de los Bancos va a ser necesario. La cuota de participación de los elementos privativos hipotecados a su favor está calculada teniendo en cuenta la total superficie de solar y si el jardín sale de la comunidad y pasa a ser 300 m2 más pequeño no creo que sea viable mantener que se pueda firmar la escritura sin que la consientan los acreedores hipotecarios (y también otros titulares de cargas y gravámenes) lo que convierte esta operación en una operación aún más compleja de llevar a cabo.

Recopilando, estamos hablando de una conversión de elemento privativo en elemento común (1), de una pequeña modificación/redistribución de cuota en la división horizontal (2), de una segregación (3) sin determinación de resto (4) y de una cesión gratuita (5) y de que corresponde pagar AJD en los casos 1 y 3, pero en los casos 2, 4 y 5.

¿Y quién debería pagar toda esta fiesta de la cesión?

Pues responderé con otra pregunta. ¿De quién es la culpa de todo esto? De la promotora, ¿no? Pues es la que debería de apechugar con los gastos que pudiera haber, a saber: notaría, registro, licencia de segregación e impuestos.

¿Y tendrían que firmar la o las escrituras todos los vecinos?

Bueno, tal vez podría resolverse el asunto con un acuerdo unánime de la junta de propietarios y que firmara el Presidente de la Comunidad, con el representante de la promotora y el del Ayuntamiento de Talsitio.

¿Y si lo dejamos como está?

Lo malo de dejarlo como está es que los vecinos continuarán pagando impuestos de más toda la vida aunque evitarán los inconvenientes de que el Ayuntamiento se meta en su comunidad de propietarios.

Esta historia me recuerda a otra que yo mismo tuve con la promotora de mi propio edificio.

Del centro de transformación, ya si eso hablamos otro día, porque también tiene una buena problemática que además puede que sea muy común sin que se le esté dando ninguna importancia. Yo he hecho ventas de estos centros de transformación, aunque otra opción sería configurarlos como elemento común y establecer una servidumbre a favor de la compañía eléctrica.

La cuarta vía

Como en muchas ocasiones una vez publicado el post se me ocurre alguna cosa más y es esta: ¿y si no completamos la hoja de ruta? ¿y si solo convertimos el elemento privativo en elemento común y damos su cuota al centro de transformación? Una escritura bien explicada en la que se indicara que se cuando se obtenga la licencia de segregación se efectuará la segregación y la cesión, colocaría el asunto bajo el control de la comunidad de propietarios sin la que ya no se podría hacer nada en el futuro. Quizá para este caso, el único problema podríamos encontrarlo en el Registro pues chocaríamos con esa configuración del jardín como un espacio destinado a la cesión, pero no creo que el Registro deba ser el valedor de esa obligación pendiente de cumplimiento hasta el día de la fecha. Efectuada la conversión, el recibo del IBI del elemento convertido se “refundiría” con el que pagan todos los vecinos.

Unos días después continúo pensando en el asunto y se me ocurren (o me sugieren) tres alternativas más.

Quinta vía

También consiste en no completar la hoja de ruta. En el caso de la cuarta vía, nos parábamos en la conversión a elemento común del elemento privativo. En este caso llegamos casi hasta el final pero el Ayuntamiento no comparecería a la escritura para aceptar la cesión que quedaría pendiente y se llevaría a cabo en cualquier otro momento. Esa aceptación es un acto debido para el Ayuntamiento pero nada impide que pueda llevarse a cabo en otro momento posterior.

Sexta vía

¿Sería posible subsanar el título constitutivo de la división horizontal? Pues sí, pero ¿que mejoraría si se hace de esta manera? El título constitutivo ya no se puede subsanar sin el consentimiento de todos los actuales propietarios y sus acreedores hipotecarios, así que ¿de qué sirve decir que nos equivocamos porque esta parte de solar que es el elemento X de la división horizontal debía haberse segregado para ceder al Ayuntamiento? Si así lo hacemos en vez de tener la conversión, una pequeña modificación/redistribución de cuota en la división horizontal, una segregación sin determinación de resto y una cesión gratuita, tendríamos una rectificación de la división horizontal (¿con riesgo de tributación?), una segregación sin determinación de resto y una cesión gratuita, es decir, un acto jurídico menos (la conversión) pero una escritura igualmente compleja que además supone un cierto reconocimiento por parte de todos los vecinos de un error que solo fue cometido por la promotora del edificio. Las escrituras se subsanan cuando hay que subsanarlas pero meter en el campo del error aquello que se hizo con todo conocimiento de lo que se estaba haciendo no me parece que sea lo correcto. Tal vez de este modo, el Ayuntamiento tendría una poderosa razón para no devolver los IBIS pagados indebidamente.

Séptima vía

Más que una vía sería la consecuencia de no hacer nada y de dejar las cosas como están, porque algún día en un futuro más o menos lejano, un nuevo plan urbanístico puede destapar la situación y poner de nuevo sobre el tapete, en ese hipotético momento, la perentoria necesidad de dar solución a la cuestión.

¿Decía alguien que todos los Notarios somos iguales?

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario