Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

 

“Fulano estaba casado con Mengana. Tenían cuatro hijos. Les llamaremos A, B, C y D. Fulano fallece en 2008. Uno de los hijos del matrimonio (A) fallece en 2015 y Mengana fallece en 2018. A tiene cinco hijos y tres de los cinco han renunciado a las herencias del padre y de los abuelos. Lo han hecho en la misma escritura de renuncia (muy mal hecha, por cierto). Dos de los nietos no renunciantes tienen un hijo cada uno. A estaba separado de hecho de su esposa y no consta acuerdo fehaciente de la separación. Falleció intestado. Los testamentos de Fulano y Mengana son testamentos de “el uno para el otro” que contemplan la sustitución vulgar sin expresión de casos (y por tanto incluyen la renuncia) en favor de sus respectivos descendientes.

Quiero saber:

1. ¿Quiénes tienen que concurrir a la herencia de Fulano?
2. ¿Quiénes tienen que concurrir a la herencia de A (el hijo de Fulano)?
3. Y ¿quiénes tienen que concurrir a la herencia de Mengana?”.

A fallece sin aceptar ni repudiar la herencia de su padre y posteriormente tres de sus hijos (nietos de Fulano) renuncian a la herencia de su padre (que murió intestado) y también a las de sus abuelos. Al renunciar a la herencia del padre, sus partes acrecen a los otros dos hermanos que no han renunciado y sus hijos (los nietos de A) quedan fuera (véanse los artículos 922 y 929 del Código Civil) siendo innecesario que renunciaran a la herencia del abuelo (no así a la de la abuela) porque al renunciar a la herencia del padre ya no tenían derecho a aceptar o repudiar la herencia del abuelo (artículo 1.006 del Código Civil). Recordemos que los abuelos dijeron en su testamento que en caso de renuncia había que llamar a los respectivos descendientes, por lo que contestando a los diferentes interrogantes:

1. Al padre le suceden dos hijos (que son nietos de Fulano y Mengana) y, tal vez, la viuda (con los matices que luego haremos por causa de la separación de hecho).
2. Al abuelo le suceden esos dos mismos nietos pero no la viuda (ahora después matizaremos) y sus tres hijos vivos (B, C y D). ¿Y los biznietos hijos de los nietos renunciantes de la herencia?  No, estos no suceden al abuelo porque esos nietos renunciaron a la herencia del padre y ya no podían optar a la del abuelo. Si hubieran aceptado la de su padre y repudiado la del abuelo sí que entrarían sus hijos en la herencia del abuelo por efecto de la sustitución vulgar.
3. A la abuela le suceden B, C y D, los dos hijos de A que no han renunciado y los biznietos hijos de dos de los tres nietos renunciantes, quienes reciben una cuarta parte de la herencia distribuida en cinco partes (dos para los nietos no renunciantes y la tercera, distribuida por cabezas, para los biznietos hijos de los nietos renunciantes).

 

En cuanto a la viuda del hijo A fallecido sin aceptar ni repudiar y que falleció intestado

 

Este matrimonio estaba separado de hecho con lo que la viuda no tiene derecho a legítima. No aplicamos el artículo 945 (que se aplicaría si la viuda fuera heredera intestada por falta de descendientes y ascendientes de A) sino el artículo 834 y la dejamos fuera de la herencia del marido y también de la del suegro, siendo necesario que concurra a la declaración de herederos para que reconozca la separación de hecho que le priva de su derecho a la herencia. Dice el artículo 834 del Código Civil: “El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste legalmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora”.

En el acta de declaración de herederos tiene que acreditarse la separación de hecho, con lo cual o se proporciona documento fehaciente que lo acredite (no existirá en el 99% de los casos) o comparece la viuda para reconocer que estaba separada de hecho y que no tiene derecho a legítima. Si no, hay que darle su legítima por no acreditarse la separación de hecho. Es decir, que solo necesitamos a la viuda en la declaración de herederos para que reconozca que había separación de hecho. Si lo hace queda fuera y no tendrá derecho alguno en la herencia de su esposo. Pero, la viuda del hijo, si no reconoce la separación de hecho o se acredita esta fehacientemente, ¿ha de concurrir a la herencia del suegro? Pues, según la última doctrina de la DGSJFP, la viuda del hijo sí ha de concurrir a la herencia del suegro a prestar su consentimiento pero sin que tenga derecho a recibir nada en dicha herencia.

Resulta muy interesante este artículo en ENSXXI de Luis Muñoz de Dios Saéz que dice: “A la viuda le corresponde su usufructo, salvo que se acredite la separación de hecho mediante documento fehaciente (escritura o sentencia) o salvo que comparezca la viuda y confirme que efectivamente estaban separados de hecho. Mas, como lo usual será que falte dicho documento notarial formalizado por ambos cónyuges confesando su separación de hecho, cobra importancia el dilema de si, en la propia acta de declaración de herederos intestados, puede o no el notario autorizante apreciar la notoriedad de la separación de hecho y, con base en dicho juicio, declarar la exclusión del viudo de la legítima o del llamamiento intestado. Con buen criterio, el antes nombrado compañero Gomá interpreta que, mientras no se nos faculte normativamente de modo explícito a los notarios para sacar la consecuencia de dicha exclusión, lo más prudente será bien atribuirle los derechos sucesorios bien hacer comparecer al cónyuge para ora renunciar a los mismos para confesar la separación de hecho”.

Por cierto, el registrador no puede entrar a valorar el juicio de notoriedad del Notario en la declaración de herederos en una sucesión intestada en la que el causante estaba separado de hecho. Lo dice la DG. Mucho cuidado si la separación de hecho existe en el caso de un testador que fallece testado porque la situación puede ser completamente distinta: Sobre la exigencia registral de probar lo que ni puede ni debe ser probado (con referencia y examen de esta RDGSJyFP).  El resumen de esa resolución está en el número 108 de ENSXXI: “ES NECESARIO ACREDITAR EN UNA SUCESIÓN LA SEPARACIÓN DE HECHO DEL CAUSANTE: Resolución de 24 de enero de 2023 (BOE 14 de febrero de 2023). Se pretende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación con base en un testamento en el cual, después de manifestar el testador que está casado en segundas nupcias con doña M.C.R.S., “de quien actualmente se encuentra separado de hecho, habiendo cesado la relación y la convivencia con dicha señora desde hace más de tres años”, lega a uno de sus hijos el usufructo de determinada finca e instituye herederos a sus cuatro hijos. La escritura fue otorgada únicamente por los mencionados herederos, quienes afirman que el causante estaba separado de su citada esposa. El registrador basa su negativa a la inscripción solicitada en que, a su juicio, al no intervenir la esposa del causante, debe probarse la separación de hecho, pudiendo tener lugar la prueba por acuerdo mutuo fehaciente, por acta de notoriedad, por la interposición de una demanda de separación, por ratificación del cónyuge que no interviene en la partición, o cualquier medio probatorio admitido en Derecho de carácter documental que pueda presentarse, pero no basta la mera manifestación del testador en el testamento. La Dirección confirma que no basta la mera manifestación por los herederos de la separación de hecho, sino que, existiendo un llamamiento legal al cónyuge viudo por su legítima, habrá que probar la razón por la que el mismo no tiene efectividad; y esto no se considera contrario a la doctrina de la Dirección General sobre el valor que se atribuye al testamento como título de la sucesión, ni a la doctrina sobre la desheredación injusta, porque, no habiendo sido desheredada, debe intervenir la heredera forzosa en la partición; intervención que no puede quedar al arbitrio del testador ni de los herederos, quienes con su mera manifestación sobre la situación de separación de hecho que no se ajustara a la realidad dejarían sin efecto la intangibilidad de la legítima del cónyuge viudo”.

Sobre este asunto tengo esta otra pequeña entrada.

Y no dejen de leer esto otro: ¿Qué le pasa a la Dirección General con la separación de hecho?

 

Como apunte final, es también interesante comentar que en  la herencia solo hay un inmueble y que se quiere vender

 

¿Se podría hacer algo para evitar la preceptiva autorización judicial al existir dos menores de edad con derecho a suceder a su bisabuela?

Otro compañero, Sergio Mocholí, habitual por estos lares, y con quien estuve comentando este caso, me proporcionó estos interesantes enlaces que nos dan algunas posibilidades al respecto:

1. 16. EXTINCIÓN DE CONDOMINIO CON UN MENOR DE EDAD: ES ACTO PARTICIONAL (DECLARATIVO), Y NO DISPOSITIVO. R .2 de enero de 2004, DGRN. BOE del 18 de febrero de 2004.
2. 164. PARTICION HEREDITARIA. ADJUDICACION POR CUOTAS INDIVISAS E INMEDIATA DISOLUCION DE COMUNIDAD EXISTIENDO UN MENOR. INNECESARIEDAD DE APROBACION JUDICIAL. R. 28 de junio de 2007, DGRN. BOE de 25 de julio de 2007. 
3. La extinción del condominio sobre bienes inmuebles indivisibles existiendo menores sujetos a patria potestad

La problemática de la renuncia

 

Una vez más, se ve la problemática que pueden plantear las sustituciones vulgares que comprenden el caso de renuncia. Si los abuelos no hubieran previsto la sustitución para el caso de renuncia, ni los nietos ni los biznietos entrarían en las herencias de los abuelos y solo nos quedaría el problema de conseguir que la viuda firmara, si no es posible acreditar la separación de hecho fehacientemente, y buscarle solución a la venta del inmueble por la vía de la figura de la disolución de condominio.

Al efecto es imprescindible el artículo que ayer mismo publicaron mis compañeros de la notaría Sevilla-Nervión. Imprescindible. Un must que se dice ahora: “Determinación de los efectos de la renuncia de la herencia en los llamamientos sucesorios”.

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario.@justitonotario