Doctrina del Paseo Jurisprudencial de ayer Lunes 16/12/2019

Voy a incluir en este post 7 Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo del Paseo de ayer que contienen (o reiteran) Doctrina Jurisprudencial.

Me limito a citar estas dos:

STS 3793/2019 Swaps. Plazo de caducidad de cuatro años. Doctrina jurisprudencial.

STS 3845/2019 Alcance de la indemnización por el perjuicio sufrido con la contratación de deuda subordinada y participaciones preferentes. Se confirma la jurisprudencia según la cual como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados “resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (…) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial”. Por lo que para este cálculo, a la suma inicialmente invertida hay que descontar el importe rescatado tras la intervención del FROB y los rendimientos generados a favor de los clientes durante la vigencia de los productos financieros.

Y desarrollo las otras cinco:

STS 3796/2019 Cláusula suelo en contrato con adherente no consumidor. Reiteración de la jurisprudencia de la sala.

“Control de incorporación de las condiciones generales de la contratación.

Aunque es cierto que, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta sala, en los contratos celebrados bajo condiciones generales de la contratación en los que los adherentes no son consumidores no resultan procedentes los controles de transparencia y abusividad, sino únicamente el control de incorporación, la Audiencia Provincial no ha infringido los arts. 5.5 y 7 b) LCGC, puesto que el control de incorporación que efectúa sobre la cláusula litigiosa es correcto. Y, precisamente, es favorable al predisponente, en cuanto que afirma que supera dicho control.

Buena fe contractual.

Como declaramos en la sentencia 57/2017, de 30 de enero: “Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las “cláusulas sorprendentes” (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato. “Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas,como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc. “Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente”.

En este caso, no consta que concurran tales circunstancias y lo ocurrido es que la Audiencia Provincial reconduce su argumentación a la buena fe contractual para hacer realmente unos controles de transparencia y abusividad improcedentes en un contrato entre profesionales, como demuestra que, al final, el elemento determinante de su argumentación sea el desequilibrio de la posición contractual del adherente. Cuando el desequilibrio entre las posiciones de las partes es justamente la esencia de la abusividad (art. 82.1 TRLCU), que incorrectamente se acaba declarando”.

DESESTIMADO

STS 3821/2019 Compraventa de local a la que se aplica la Ley 57/1968 por remisión de la Ley de Vivienda de Galicia. Aval: improcedencia de límites cuantitativos. Reiteración de doctrina.

“Es jurisprudencia reiterada que, por la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 y por el carácter irrenunciable de los derechos de los compradores, no es admisible que recaigan sobre estos las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas. Cuando la obligación del promotor de devolver los anticipos se encuentra garantizada, como ha sido el caso, la jurisprudencia, sintetizada en la sentencia 298/2019, de 28 de mayo, declara que: “[…] la entidad de crédito responde de todas las cantidades anticipadas, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, pues la Ley 57/68 no establece límites y exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales hasta que la vivienda se entregue y cuente con “cédula de habitabilidad” o licencia de primera ocupación (sentencias 476/2013, de 3 de julio, 778/2014, de 20 de enero, 780/2014, de 30 de abril de 2015, 226/2016, de 8 de abril, 420/2017, de 4 de julio, y 459/2017, de 18 de julio). Sobre este punto la citada sentencia 420/2017, con apoyo en la sentencia 439/2016, de 29 de junio, destaca que “la entidad avalista pudo conocer la entrega a cuenta del precio en concepto de reserva con haber requerido al promotor una copia de los contratos”, argumento coherente a su vez con la Orden de 29 de noviembre de 1968 que, en relación con la garantía en forma de seguro de caución, imponía a las entidades aseguradoras el previo conocimiento de los contratos cuyos anticipos garantizasen”.

De aplicar esta doctrina se desprende que este motivo primero del recurso ha de ser estimado por las siguientes razones: 1.ª) El aval prestado por el banco demandado y entregado porla promotora al comprador en el mismo momento de la firma del contrato de compraventa no podía limitar su efectividad a la cantidad indicada como máxima garantizada, por impedirlo la Ley 57/1968 (a la que se remitía expresamente el art. 24.1 LVGA) según su interpretación jurisprudencial. 2.ª) No es aceptable el argumento de que el banco se limitó a avalar la cantidad que le indicó la promotora por desconocer por adelantado la cantidad que el comprador iba a entregar a cuenta y si esta iba a ser superior, ya que ni respeta el hecho probado de que el contrato de garantía entre promotora y banco se suscribió el mismo día 24 de noviembre de 2008 en el que se firmó el contrato de compraventa, ni se ajusta a la jurisprudencia de que, si no lo conoció, pudo y debió conocerlo, dado que la Orden de 29 de noviembre de 1968 se ha interpretado en el sentido de que recae en el garante ese deber y no pueden repercutirse en contra del comprador las consecuencias derivadas de incumplimientos que no le sean imputables”.

ESTIMADO

STS 3825/2019 Compraventa de viviendas para uso residencial. Ley 57/1968. No incurre en la responsabilidad del art. 1-2.ª la entidad de crédito que no consta conociera ingresos de los compradores en una cuenta del promotor en dicha entidad. Ingresos hechos por una sociedad limitada. Reiteración de la doctrina sentada por las sentencias 503/2018, de 19 de septiembre, y 411/2019, de 9 de julio, en casos sustancialmente iguales sobre viviendas de la misma promoción.

“Como en los casos sustancialmente iguales resueltos por las sentencias 503/2018, de 19 de septiembre, y 411/2019, de 9 de julio, referidos a viviendas de la misma promoción, la controversia se centra en si cabe exigir la responsabilidad legal del art. 1-2.ª Ley 57/1968 a la entidad de crédito demandada respecto de la totalidad de las cantidades anticipadas e ingresadas por los compradores-demandantes en una cuenta no especial abierta por la promotora-vendedora en dicha entidad, que no era la indicada en el contrato, en un caso en que también los ingresos se llevaron a cabo por un tercero.

El recurso de casación se compone de un solo motivo, fundado en infracción del art. 1 de la Ley 57/1968 (en su desarrollo también se cita el art. 2) por existencia de interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala sobre la responsabilidad legal de las entidades de crédito conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968.

El recurso debe ser estimado por las mismas razones en que se fundaron las citadas sentencias 503/2018 y 411/2019, dada la coincidencia sustancial, tanto fáctica como jurídica, entre los respectivos litigios.

1.ª) Es verdad que los argumentos del banco recurrente acerca de que la responsabilidad legal del art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 depende de que sea avalista o financie la promoción no se ajustan a la doctrina jurisprudencial, ya que, como puntualiza la sentencia 503/2018, “su responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, “en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas””.

2.ª) Sin embargo, como entonces, sí tiene razón el banco recurrente cuando cuestiona la inferencia de la sentencia recurrida -confirmatoria de lo dicho al respecto en primera instancia- de que conoció, o al menos no podía desconocer, que las cantidades ingresadas en la cuenta abierta en dicho banco a nombre de Eurohouse 2010 S.L. se correspondían con anticipos de los compradores a cuenta del precio de su vivienda. Según declaró a este respecto la sentencia 503/2018, y reiteró la sentencia 411/2019: “Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad “a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley” (sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio, 436/2016, de 29 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre, además de la ya citada 102/2018, de 28 de febrero). Esta solución es además coherente con la decisión de inadmitir por auto de 23 de noviembre de 2016 el recurso de casación n.º 272/2015, interpuesto por los compradores en un litigio sobre viviendas en construcción promovidas también por Eurohouse 2010 S.L. y en el que la sentencia entonces recurrida desestimó la responsabilidad de la misma entidad de crédito hoy recurrente por haberse constatado que los anticipos no fueron depositados por los entonces compradores sino por la misma mercantil Olé Mediterráneo S.L.  “En definitiva, el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de para proteger a los compradores de viviendas en construcción, pero en ningún caso ampara a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta. Basta con recordar que en ningún caso la Ley 57/1968 ampararía a la sociedad limitada que hizo los ingresos, pues la compra masiva para fines comerciales queda al margen de dicha ley, para comprobar que no puede ser precisamente la entidad de crédito demandante-recurrente la que deba responder frente a los demandantes-recurridos”. Por lo que respecta a la alegación de los compradores al oponerse al recurso, la sentencia 411/2019 añadió: “En consecuencia, el argumento de que por ser Olé Mediterráneo S.L. una intermediaria de los compradores la demandada tendría que conocer el origen de los ingresos…se opone a la doctrina jurisprudencial de esta sala”. Y recordó lo siguiente: “Por último, conviene precisar que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2 de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de los compradores de viviendas protegidos por dicha ley”.

3.ª) Esta doctrina es plenamente aplicable al presente caso, porque en las actuaciones solo hay prueba de que Olé Mediterráneo, S.L. libró un cheque con cargo a una cuenta propia y que su importe se ingresó en la cuenta que la promotora tenía abierta en el banco recurrente, pero sin indicar ni el concepto, ni la identidad de los compradores ni dato alguno que permitiera asociar dicho ingreso a una compraventa de vivienda sujeta al régimen de la Ley 57/1968, por lo que no se advierte razón alguna por la que el banco tuviera que conocer que el ingreso correspondía a un anticipo protegido por dicha ley”.

ESTIMADO.

STS 3833/2019 Responsabilidad de dos entidades de crédito en las que una promotora tenía abiertas sendas cuentas corrientes, en las cuales se realizaron ingresos a cuenta por compradores de viviendas de una promoción inmobiliaria. En la medida en que existen circunstancias que ponen en evidencia que ambas entidades conocían o debían conocer que esos ingresos se correspondían a pagos a cuenta de viviendas en construcción, resulta de aplicación la jurisprudencia del art. 1.2 Ley 57/1968. Según esta jurisprudencia, estas entidades, al admitir esos ingresos en la cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, responden por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en cada una de ellas.

“Hemos de partir de la jurisprudencia de la sala sobre el art. 1.2 de la Ley 57/1968, compilada en la reciente sentencia 408/2019, de 9 de julio. En la interpretación del art. 1.2ª de la Ley 57/1968, esta sala ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre (de pleno), 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 420/2016, de 24 de junio, 468/2016, de 7 de julio, 459/2017, de 18 de julio, 502/2017, de 14 de septiembre (de pleno), 636/2017, de 23 de noviembre, 102/2018, de 28 de febrero, y 503/2018, de 19 de septiembre, la siguiente doctrina jurisprudencial: “En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad”. Esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio: la primera, que “la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella”; y la segunda, “que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley”.

Los hechos, en el contexto de que el lugar de la promoción y donde radica la sucursal bancaria es una localidad pequeña, permiten concluir que la posición en la que se encontraba la entidad bancaria es aquella que la jurisprudencia de esta sala ha considerado que justifica la atribución de la responsabilidad prevista en el art. 1.2 Ley 57/1968. Esto es, permiten concluir que Caixa Catalunya conocía o debía conocer que en la cuenta del promotor se estaban realizando ingresos de pagos a cuenta por compradores de viviendas de la promoción. De tal forma, que procede estimar el motivo y extender a Caixa Catalunya (luego Catalunya Banc y ahora BBVA) la responsabilidad por la restitución de todas las cantidades que los compradores demandantes ingresaron en la cuenta que el promotor tenía abierta en esta entidad.

Por el tiempo en que se concertó la cesión parcial de activos y pasivos, regía la Ley 3/2009, de Modificaciones Estructurales, cuya Disposición Adicional Tercera, apartado 2, dispone lo siguiente: “2. Cuando la operación consista en el traspaso por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una entidad de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, que formen una unidad económica, a otra entidad de crédito de igual o distinta naturaleza a cambio de una contraprestación que no consista en acciones, participaciones o cuotas de la entidad cesionaria, resultará de aplicación a la misma el régimen de la cesión global de activos y pasivos previsto en los artículos 85 a 91 de la presente ley, sin perjuicio de lo previsto en su legislación específica”. De modo que el régimen legal aplicable es el previsto en los arts. 85 a 91 LME. Conforme al art. 85 LME, el proyecto de cesión debe contener “la designación y, en su caso, el reparto preciso de los elementos del activo y del pasivo que han de transmitirse a cada cesionario”. La escritura de cesión parcial de activos y pasivos dispone, como hemos visto, que los activos y pasivos del negocio bancario de BMN en Cataluña y Aragón, por lo tanto también el de Almacelles, se traspasan a Banco Sabadell. Esta cesión es a título universal. La cuestión controvertida radica en determinar si las relaciones jurídicas de Caixa Penedés en relación con la cuenta que la promotora tenía abierta en su sucursal de Almacelles (cuenta acabada en los dígitos – NUM000 ), que pasaron en el 2010 a BMN, fueron excluidas en el 2013 de la cesión parcial de los activos y pasivos del negocio bancario de BMN en Cataluña a Banco Sabadell.

Las circunstancias ponen en evidencia que Caixa Penedés conocía que en aquella cuenta de la promotora se hacían ingresos por compradores de viviendas de aquella promoción y como pagos a cuenta. De forma que en este caso, en el marco de la jurisprudencia sobre el art. 1.2 Ley 57/1968, Caixa Penedés también estaba en esa situación de conocer o deber conocer que los ingresos realizados por los demandantes en la cuenta de la promotora se correspondían con anticipos de compradores de viviendas protegidos por ley 57/1968. De tal forma que Caixa Penedés, al admitir esos ingresos en la cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, debemos entender como hemos hecho en otras ocasiones que responde “por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad” (sentencia 408/2019, de 9 de julio, y las sentencias que en ella se citan). Lo anterior supone la estimación del recurso de apelación de los demandantes y la estimación íntegra de su demanda, con la condena de las dos entidades a devolver las cantidades que los compradores demandantes habían ingresado en las respectivas cuentas de la promotora, junto con los intereses legales desde la reclamación judicial, conforme a lo solicitado en la demanda”.

ESTIMADO/DESESTIMADO.

STS 3855/2019 PROCESO MATRIMONIAL. MODIFICACIÓN DE MEDIDAS. CAMBIO DEL RÉGIMEN DE CUSTODIA DE UNO DE LOS PROGENITORES A CUSTODIA COMPARTIDA. DOCTRINA DE LA SALA. APRECIACIÓN DE CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS.

“Son circunstancias -no tenidas en cuenta por la sentencia recurrida- que invitan a considerar la conveniencia de un cambio de régimen hacia la custodia compartida, no apreciándose inconveniente alguno para su adopción teniendo en cuenta primordialmente el beneficio para las menores. A este respecto, no sólo las sentencias citadas por la parte recurrente, sino también otras muchas dictadas con posterioridad, y que constituyen un cuerpo unitario de doctrina, abogan a favor de establecer el régimen de custodia compartida cuando no existan circunstancias que se opongan a ello. En este sentido cabe citar la reciente sentencia núm. 2015/2019, de 5 de abril, que se pronuncia en los siguientes términos: “La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (STS 25 de abril 2014). “Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: “se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos (Sentencia 2 de julio de 2014), rec. 1937/2013“.

En definitiva, por las razones expuestas en la sentencia de primera instancia, que se dan por reproducidas, se estima conveniente la instauración del sistema de custodia compartida respecto de las menores en la forma ya establecida por dicha sentencia, casando la sentencia recurrida en cuanto no se ha ajustado a la interpretación que del artículo 92 CC ha venido haciendo reiteradamente la jurisprudencia de esta sala en relación con el principio de defensa del interés del menor”.

ESTIMADO.

Hasta el próximo martes en que os traeré más Doctrina Jurisprudencial o, tal vez más Chistes y Anécdotas Notariales. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario