Tengo la costumbre de procurar no agobiarme cuando tenemos novedades de las gordas en el tráfico habitual del despacho. Eso supone que sin perjuicio de lo que haya estudiado hasta ahora y de la correspondiente empanada mental que uno lleva, hay que ponerse a trabajar con la nueva ley y resolver las dudas que se nos planteen operación a operación. Advierto de que estos son mis criterios personales e intransferibles aunque, como no estoy loco, los he comentado con compañeros de total confianza a fin de contrastarlos SUFICIENTEMENTE.

Pólizas

1.= Aunque algunos duden, las sociedades mercantiles no son consumidoras y lo acaba de decir el Tribunal Supremo hace pocos días:

DESTACADA STS 1727/2019 Una sociedad mercantil no puede tener la cualidad legal de consumidora, porque tiene ánimo de lucro y ejerce en el mercado como empresaria. Interpretación de los arts. 3 y 4 TRLGCU, en relación con los arts. 1, 2 y 116 CCom, 1 y 2 LSC y 1665 CC.

Así que por mi parte las excluyo de la LCCI.

¿Y si no son mercantiles o se trata de entes sin personalidad? Dicen mis amigos de notaríAbierta en este post:

“b) Y también son consumidores las personas jurídicas, e incluso las entidades sin personalidad jurídica (como pudiera ser una comunidad de propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal), pero siempre que “actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”; con lo que parece que tienen la consideración legal de consumidor personas jurídicas sin finalidad lucrativa como fundaciones o asociaciones”.

Así que ojo cuando no estemos ante sociedades mercantiles y ojo también cuando nos encontremos con personas físicas afianzando o pignorando en operaciones que estén dentro del ámbito de aplicación de la ley (del que ahora hablaremos) porque en tal caso, hay que pensarse bien lo que hacer PUES ESTAMOS ANTES UNO DE LOS SUPUESTOS QUE MÁS DUDAS NOS ESTÁN GENERANDO.

2.= He advertido a mi plantilla de que quiero ver las pólizas (que sí, están dentro del ámbito de la LCCI, aunque se haya discutido) en cuanto entre el cliente con ellas en el despacho. Si llegan por e-mail tienen que imprimirlas para que yo las vea o reenviarme el e-mail para ahorrar papel en el caso de que no se firmen.

Con la póliza en la mano caben varias opciones:

• Todo lo que no sea de particulares (personas físicas) se puede firmar sin mayor problema pues está fuera del ámbito de la LCCI. Conforme al Artículo 2.1. b) a los préstamos personales sólo se les aplica la LCCI si el prestatario, fiador o garante es consumidor.
• Todo lo que sí sea de personas físicas requiere diferenciar entre lo que sea para persona física consumidora de lo que no lo sea. Lo que sea para “no consumidor”, está fuera de la LCCI. Lo que sea a favor de consumidores requiere una nueva depuración que supone repasar el texto de la póliza para buscar si se indica o no se indica la finalidad de la operación de préstamo o crédito. Si no se indica, no creo que tengamos los Notarios que realizar una labor investigadora de esa finalidad (¿o sí?). La operación que no indique finalidad, queda fuera. Entre las que indiquen finalidad, hay que dejar fuera a todas aquellas que no formen parte del ámbito de aplicación de la LCCI. Esas operaciones las podremos firmar con tranquilidad. Nos quedaran esas pocas (sí, en realidad creo que serán pocas) que sí estén en el ámbito de aplicación y algunas otras que sean dudosas. ¿Y cuál es el ámbito de aplicación? Pues la norma dice esto:  “Artículo 1 Objeto: Esta Ley tiene por objeto establecer determinadas normas de protección de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes, de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir”. ¿Y qué es conservación del inmueble? Pues lo mismo que lo era hasta ahora: una finalidad rara y difícil  que se presente si atendemos a la expresión literal (difícilmente nos encontraremos con un préstamo en el que se diga que su finalidad es conservar o “la conservación de” … ). Entonces, ¿qué hacemos con las dudosas y las que estén dentro del ámbito? Pues yo las dudosas las dejaba fuera y al resto pues habría que aplicarles la LCCI pero ¿cómo se les aplica? Pues exigiendo el FEIN y el FIAE pero sin hacer acta ni test. Solo es necesaria la entrega con la antelación de los diez días respecto de la firma (y sin entrar, de momento, en los problemas derivados de las varias plataformas que podrían estar funcionando y de la moratoria que se ha previsto hasta el 30 de Septiembre de este año.  Pero, ¿incorporamos Fein y Fiae a la póliza? Parece razonable que si no hay ni test ni acta, bastaría la mención a dicha circunstancia en la diligencia de intervención de la póliza. Lean a efectos de todo esto a mi compañero Antonio Ripoll que estudia el ámbito objetivo de la LCCI. Fundamental es también este trabajo de Iurisprudente.
• La opinión más reciente que he recabado de los compañeros es esta: No hace falta acta para pólizas pero, si se hace, aplicando la Instrucción del 31 de Julio de 2019 (tras la segunda moratoria) no cabe el envío de la documentación más que a través de plataforma hasta el 30 de Septiembre (la nuestra u otra). En la diligencia de intervención se haría constar lo relativo a la recepción por Signo y respetando el plazo de los diez días que luego explicaré (más bien procuraré explicar).
• Algunos opinan que el Notario ha de indagar en la finalidad si no se indica e incluso que podría redactar un anexo a la póliza en el que interesado manifieste que su préstamo/crédito no tiene la finalidad que indica la LCCI, es decir, que queda fuera de la Ley. A mi esto me parece hacer recaer sobre la gente una responsabilidad que no les corresponde, como creo que tampoco nos corresponde a nosotros. O lo ponen o no lo ponen. O es o no es.
• Continuando (recuerden que este post es un “día a día” que cambiará con frecuencia) con el tema de la finalidad, insisto en que, sin duda, nos vamos a encontrar con finalidades dudosas. Por ejemplo, ¿y si pusiera “reparación” o “rehabilitación integral”? ¿Conservación equivale a refinanciacion de deudas para conservar la propiedad? En mi opinión, si no se especifica que deudas se refinancian, no podemos aplicarle la norma a esta clase de operaciones.

Hipotecas

Yo ya firmado mis tres primeras actas y sus correspondientes hipotecas

El cliente va al Banco y negocia. Cuando todo está listo, elige Notario. Puede hacerlo viniendo a la notaría con su DNI/NIF y puede hacerlo aquí. No tengo el proceso del todo claro, si soy sincero, en ninguno de los dos casos (y tras la nueva Instrucción que cito al final, tampoco).

Efectuada la elección por cualquiera de las dos vías, nosotros recibiremos la asignación de la operación por Signo (de momento solo hablamos de Ancert-Signo) que nos enviará el correspondiente aviso. Desde el día que la operación es dada de alta por la entidad (no desde que el aviso se recibe, así que mucho ojo) comienza el cómputo del plazo de 10 días (que son naturales).

Una vez aceptada la asignación tendremos acceso al expediente y a sus documentos (que deberemos comprobar y contrastar debidamente) y podremos firmar el acta que incluirá el famoso test. El acta se puede (si está todo ok) firmar en el día 1 del plazo de los 10. A partir del 11 día se podrá firmar la escritura de hipoteca y será posible hacerlo mientras no transcurra el plazo señalado en la Oferta Vinculante. Así que, el acta se puede firmar en los días 1 a 10 y la hipoteca a partir del 11º con el límite de la vigencia de la OV. El único plazo a respetar es el plazo máximo que indique la OV y los 10 días desde el alta de la operación, pero también se puede firmar el acta a los 20 días y la escritura a los 21 y no pasa nada, siempre que la OV esté vigente. El plazo de los 10 días se puede detener y hasta reiniciar en caso de errores. El cliente incluso puede “pasar de ti” y solicitar una reasignación (por lo visto, en el Manual se explica bastante bien esta posibilidad que, sin duda, será una faena para los que perdamos la operación).

Una vez firmada el acta con el test, hay que comunicar resultado y este puede ser positivo o negativo. Si es positivo, se firmaría la hipoteca y si es negativo se comunica y se añade copia simple a través del sistema. En caso de resultado negativo, no se podrá firmar.

¿Y el Registro General de Condiciones Generales de la Contratación?

El RGCGC hay que consultarlo en registradores.org (registro on line, registro bienes muebles, condiciones generales de la contratación) para asegurarte de que la minuta de hipoteca cumple en este sentido. Este trámite yo lo he efectuado durante la fase de preparación del acta y su resultado positivo será indicado en la escritura (no lo tengo del todo claro). Alguna opinión defiende su consulta al tiempo de la hipoteca.

¿Y las plataformas de BC y de la Kutxa-Colegio Notarial del País Vasco? 

En cuanto a la primera nos dijeron hace unas semanas:

“Dicha plataforma tiene como objeto garantizar el envío de la documentación precontractual al Notario, mediante medios telemáticos seguros, de acuerdo con los requisitos establecidos tanto en la ley 5/2019 como en el RD 309/2019 de desarrollo, permitiendo al Notario verificar la fecha de envío de dicha documentación, interactuar con la Entidad o Gestoría respecto al flujo de subsanaciones y comunicar el resultado del Acta, garantizando el derecho de libre elección de Notario al prestatario y el acceso a todos los Notarios de España. Una gran parte de Entidades del sistema Bancario español han adaptado sus procesos y sistemas para usar la plataforma XXX, habiendo revisado y dado conformidad a la misma respecto a los requisitos técnicos y funcionales establecidos en el art 11 del RD/309/2019, iniciándose igualmente un proceso de comunicación de dichos requisitos a la Dirección General de los Registros y del Notariado. La referida plataforma esta plenamente operativa y en producción desde hace ya varias semanas, realizando un flujo de comunicaciones equivalente a la nueva versión que se implantará con ocasión de la entrada en vigor de la nueva Ley 5/2019.  La plataforma XXX es accesible desde el siguiente enlace: XXXX. Sí todavía no ha accedido puede conectarse desde hoy mismo utilizando su tarjeta con certificado digital cualificado. La documentación requerida se cargará por las entidades en el expediente de cada operación hipotecaria, y estará a disposición del Notario cuándo se asigne éste, bien mediante la personación del prestatario en la Notaria provisto de su DNI o bien cuando el prestatario comunique a la Entidad el Notario elegido. ENTIDADES ADHERIDAS: NUEVE ENTIDADES”.

En cuanto a la segunda, ya sabemos que la Kutxa ha entrado en la plataforma de Ancert y que lo del País Vasco ha quedado en … bueno, nos ahorramos los calificativos.

El 1 de Agosto de 2019 también supimos que por Instrucción de 31 de Julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el uso de las plataformas telemáticas para la preparación del acta de información previa y la escritura de préstamo hipotecario, en aplicación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, se ha dispuesto una nueva moratoria que nos llevará hasta el 30 de Septiembre.

¿Y qué supone esto? ¿que una vez que termine la moratoria yo no habrá más plataforma que la de Ancert?, es decir, ¿que hasta el 30 de Septiembre hemos de aceptar todo lo recibido por cualquier mecanismo y desde esa fecha ya no? Pues no parece que vayan por ahí los tiros (aunque fuera que lo que pensáramos en un primer momento). Lo que parece es que finalmente va a haber varias plataformas además de la de Ancert (que no es privada, ojo, que somos funcionarios dependientes del Ministerio de Justicia) que podrán ser utilizadas a los efectos de la LCCI (en todo o parte del proceso).

Por otra parte, aceptar todo lo recibido es una cosa y computar los 10 días es otra bien distinta y hay voces fundadas que entenderían que el plazo ha de comenzar el día siguiente a firmar el acta cuando no se haya hecho uso de la plataforma de Ancert. ¿Y si es mediante otra plataforma? ¿computamos de este modo o computamos como computaríamos de haberla recibido por Signo-Ancert?

Un acta con traductor

Se me ha presentado el primer caso y esto es lo que he señalado en el acta:

1. Hago constar que he tenido en mi poder la documentación precontractual prevista en el Art. 14 de la LCCI desde el día xxxx, que he recibido tal documentación (redactada en idioma español y firmada por la compareciente que reconoce su firma como propia, cuya documentación le fue traducida por la entidad prestataria a través de sus empleados y apoderados, según manifiesta, y, así mismo, en el presente acto y al idioma inglés, por el Sr. xxxxx, aquí compareciente) por medios telemáticos seguros, establecidos por la Agencia Notarial de Certificación Notarial (ANCERT) a través de la plataforma SIGNO (Sistema Integrado de Gestión Notarial), medios de los que resulta acreditada la fecha de xxxx, en la que tales documentos fueron incorporados a la aplicación informática, cuya documentación es la misma que se incorpora a la presente acta.
2. Ante mi, la compareciente se ratifica en la manifestación mencionada en la citada letra h) y, una vez examinados los documentos antedichos, declara su identidad en cuanto al contenido con los que fueron entregados y explicados por los representantes de la entidad prestamista, quedando informada por medio de la traducción efectuada por los citados empleados y apoderados de la entidad poderdante y en este acto a través de la traducción efectuada por el Sr. xxxx. Quedan incorporados a la presente acta conforme a lo previsto en la Ley junto con el mencionado en la letra i).
3. He informado a la prestataria prestándole el asesoramiento adecuado relativo a todas y cada una de las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FIAE), que le he ido leyendo a la compareciente y al Sr. Traductor, y que éste a su vez le ha ido traduciendo a la parte prestataria, en cuanto a las condiciones económicas allí establecidas, y respecto de las cuales le he explicado, siempre atendiendo a los aspectos que por mi parte o por la suya –de cada cual- parecía más necesitada de explicación, en atención a las circunstancias del caso.   
4. Y Test. Como comprobación de la adecuada  comprensión por parte de la compareciente acerca de las condiciones de la oferta y de los documentos reseñados, responden un TEST (redactado en idioma español que firman en todas sus hojas, el cual les ha sido traducido por al idioma inglés, por el Sr. xxxxx, aquí compareciente, cuyo Señor igualmente firma en todas sus hojas) , conforme al modelo aprobado mediante Circular Vinculante del Consejo General del Notariado, de fecha 13 de Junio de 2019. Lo firman en mi presencia y quedan unidos a esta matriz, siendo su resultado POSITIVO circunstancia que comunicaré a través de la plataforma SIGNO.   

¿Y tu qué pones en la escritura de préstamo hipotecario?

Pues esto, exclusivamente:

“Primero.- Que las condiciones generales de la contratación de la presente escritura han sido depositadas en el Registro de Bienes Muebles estando registradas con el número de identificador único de depósito xxxxx.    

La PARTE DEUDORA manifiesta que la dirección de correo electrónico para que el Notario le remita telemáticamente sin coste copia simple de la escritura de préstamo y para que el Registrador de la Propiedad le remita también gratuitamente y de forma telemática la nota simple literal de la inscripción practicada y de la nota de despacho y calificación con indicación de las cláusulas no inscritas y con la motivación de su respectiva suspensión o denegación es la siguiente: xxxxx.   

Yo, el Notario, hago constar, bajo mi responsabilidad que se ha formalizado, con resultado positivo, el acta previa correspondiente a esta operación, en los términos previstos en la Ley de Contratación de Créditos Inmobiliarios ante mi, el día xxxx, con el número xxxxx de protocolo y que los prestatarios han recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la citada ley con lo que se tiene por cumplido el principio de transparencia material”. 

• ¿Y no dices que te han elegido como Notario? No, ya lo dice el acta. Si no fuera así, no podría haberla finalizado con resultado positivo.
• ¿Y no dices que la hipoteca concuerda con la FEIN? No. No lo exige la LCCI, ni su normativa de desarrollo.
• ¿Y no incorporas la FEIN? No. Ni me han pedido hasta ahora que lo haga. La Circular 1/2019 del Consejo General del Notariado ya resolvió esta cuestión y lo hizo en sentido negativo y vinculante para los Notarios. No debería fundarse una calificación negativa en este presunto defecto. La incorporación de documentos a la escritura debe ser exigida por la ley y, en última instancia, depende de que el Notario lo considere conveniente.

Aconsejo la lectura de este hilo de Twitter con relación a estas tres últimas cuestiones. El autor es Ostinus77. Muchas gracias.

Lo dejo aquí por esta vez, no sin antes comentar que he podido firmar una cuarta acta pero el fiador ha echado para atrás una operación impidiendo que pudiera firmarse. ¿La razón? Pues que las condiciones de la fianza no eran las que le habían ofrecido o que él había creído entender que le ofrecían. Es magnífico que un fiador diga no y eche al traste una operación. Con un vendedor, un gestor, un bancario, un afianzado, un Notario, algún intermediario y hasta algún traductor, creo que esto no hubiera pasado con el antiguo sistema. Seamos optimistas con la nueva LCCI, aunque esto está siendo un auténtico purgón.

Seguiremos informando.

Sobre el tema de las actas negativas sin test, tengo escrito esto otro.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario