Gracias a una compañera que me facilito la resolución judicial tuve la oportunidad de conocer un razonamiento judicial en profundidad de las motivaciones por las que los Notarios no podemos casar a nuestros parientes.

Vistos los Arts. 21 y 75 de la Ley del Registro Civil, 37 del Reglamento del Registro Civil, Art 28 de la Ley del Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/92, Arts. 51, 53, 58 y 73 del Código Civil, Art. 49 de la LN, Instrucción DGRN 20/01/1982 y Consultas DGRN de 14/06/2005, 19/06/2006, y 14/06/2017 y demás de general pertinente aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

PRIMERO. El Art. 21 de LRC contiene la Legislación del Registro Civil sobre incompatibilidades “Los funcionarios del Registro Civil no podrán extender asientos, expedir certificaciones ni intervenir con tal carácter en ningún acto, diligencia o expediente que se refiera a su persona o a la de su cónyuge, parientes o afines en línea recta o en la colateral hasta el segundo grado”. El término utilizado “Funcionarios” debe ser entendido en sentido amplio, comprensivo de todo el personal que desempeña funciones públicas, que está al servicio del Estado o de cualquier Entidad Jurídica Pública.

La aplicación del Art. 28 de LRJPAC, Ley 30/92 permitirá alcanzar iguales resultados. El Art. 28 regula de manera clara y precisa la abstención de autoridades y personal al servicio de las Administraciones. Establece que se abstendrán de intervenir en el procedimiento en que concurra el motivo siguiente: b) Grado de parentesco de consaguinidad dentro del cuarto grado.

Son numerosas las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo que establecen los deberes de abstención y las consecuencias del mismo. Así recurso 794/2008, STS de 6 de octubre de 2011, rec 37/2005 STS de 14 junio de 2010, rec 3239/2007 STS de 28 de junio de 2011, rec 262/2004 STS 22 de enero de 2008, rec 123/2010 STS 2111/2011 de 31 de marzo de 2011.

SEGUNDO. Con respecto a los notarios la regla general en materia de forma viene establecida en el nuevo artículo 49 de la Ley del Notariado que dispone que los Notarios intervendrán en los expediente especiales autorizando actas o escrituras públicas y que cuando el expediente tenga por objeto la declaración de voluntad de quien lo inste o la realización de un acto jurídico que implique prestación de consentimiento/el Notario autorizará una escritura pública.

En el caso del matrimonio hay prestación del consentimiento y por lo tanto es escritura. El acta o expediente matrimonial que regula el artículo 58 de la Ley 20/2011 del Registro Civil, no son un procedimiento de jurisdicción voluntaria.

Están regulados en un precepto de la Ley del Registro Civil, aunque modificado, eso sí/ en una Disposición Final de la LJV. No cabe duda de que en esta materia la LRC vigente debe aplicarse con carácter prioritario y, por tanto, el art. 21 de la LRC que establece la incompatibilidad para los Encargados del Registro Civil ha de extenderse a los notarios.

En este sentido, la resolución de la DGRN de fecha 14 de junio de 2017 sobre utilización del local colegial para la celebración de matrimonios, dispone que “tras la ampliación de las autoridades habilitadas para celebrar matrimonio civil para incluir a los notarios y a los Letrados de la Administración de Justicia, resulta clara la analogía de su posición con los jueces. Por ello deben serles de aplicación las mismas restricciones que a aquellos” y que “a mayor abundamiento, la seriedad y el decoro que exige toda intervención notarial, y la trascendencia de la prestación del consentimiento matrimonial, aconsejan mantener las mismas condiciones establecidas para los jueces”.

TERCERO. En el presente caso, comprobada la relación de parentesco entre el promotor y la Notario designada, entendemos procede que la misma examine de oficio su propia competencia y se abstenga de permitir la prestación del consentimiento en escritura pública por ella autorizada. No obstante, el Art. 53 Ce dispone que “La validez del matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe y aquéllos ejercieran sus funciones públicamente” solucionando el conflicto de legitimidad a favor del acto del matrimonio. La resolución de la DGRN de 20/01/1982 expresa “que los graves intereses que se cruzan en el consentimiento matrimonial, que tanto compromete a las personas en sus bienes más íntimos, obligan a extremar el principio del “favor negotii”; y a estimar que, en concreto, el “favor matrimonii” impide entender que un matrimonio pública y seriamente celebrado sea nulo por defecto de forma, en tanto no resulte la nulidad de textos legales indubitados, máxime en un sistema, como español hasta hace poco vigente, que no conoce instituciones sanatorias de los matrimonios nulos por defecto de forma”.

Tengo algo más sobre boda ante Notario escrito aquí.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario