• Notas de interés tomadas de este mismo dictamen en su redacción anterior que fue corregida con MAC en julio de 2001.
• ¿Existe o no atribución de la nuda propiedad correlativa?. En la segunda edición, me incliné por la postura negativa.
• En el caso del pseudo-usufructo testamentario, al margen de discutir la condición de heredero o legatario del usufructuario (para llegar a la conclusión de que es legatario), se pueden mantener varias posiciones: que esta institución equivale a una sustitución fideicomisaria en la que el usufructuario es fiduciario (con toda las facultades propias de este), siendo fideicomisarios aquellos que han de adquirir el pleno dominio de los bienes a la extinción del usufructo; que existe una institución de heredero en usufructo con atribución de la nuda propiedad correlativa a favor de aquellos que han de adquirir el pleno domino de los bienes a la extinción del usufructo (por lo que la voluntad del testador será fundamental para determinar a quien se ha de atribuir tal nuda propiedad mientras que subsista el usufructo. Es posible que esta posibilidad que me comentó Sergio, sea la que en mi tema figura como tercera alternativa y que señala que en estos casos será la voluntad del testador, la que determine el destino de la nuda propiedad), o finalmente que existe una institución de heredero aplazada y condicional (¿o aplazada o condicional?), respecto de la nuda propiedad y a la que se le aplican los arts. 801 a 804 del Cci. Parece ser que Llagaria se inclinaba por esta última teoría.
• NATURALEZA JURÍDICA DEL PSU TESTAMENTARIO SEGÚN SERGIO: 1.- Puede sostenerse que no es más que una SF. 2.- Puede sostenerse que no es admisible, y por tanto que SERÍAN llamados los que adquieran el dominio al fallecimiento del usufructuario. O 3.- Que no puede existir un usufructo sin NP correlativa por lo que estamos ante una institución de heredero en nuda propiedad aplazada y condicional y ante un legado de usufructo. COMENTAR.
• ¿Qué diferencia existe entre el pseudo-usufructo testamentario y el usufructo testamentario?. Según Sergio este último parece que existe si se constituye por vía de testamento un usufructo y correlativamente en el mismo testamento se asigna la nuda propiedad, probablemente, digo yo, sin duda alguna a alguien, duda que si existiría en el pseudo-usufructo. ¿?. Profundizar y comentar.
• Ver página 47 del Cámara en la materia del pseudo-usufructo y buscar si el Rivas dice algo.
• CÁMARA: La polémica se ha suscitado respecto de las disposiciones en las que se llamaba al usufructo a una persona y a la nuda propiedad a los hijos que el usufructuario dejase al morir y que, obviamente, podían no estar concebidos al fallecer el testador. Tanto el Tribunal Supremo como la DGRN (SS de 20 de marzo de 1916, 24 de marzo de 1930, 17 de marzo de 1934, 6 de marzo de 1944 y RR de 23 de julio de 1924, 25 de abril de 1931, y 12 de enero de 1944) habían dado por buenas dichas disposiciones, más se objetó autorizadamente que las mismas tenían en cuenta la lógica deducción que se sigue del art. 758 (en materia de capacidad sucesoria del concepturus, y para reconocerla a favor de este. Ver) reforzada por la interpretación a contrario del art. 781 (que permite atribuir capacidad sucesoria al concepturus, pues admite el llamamiento a favor de personas que no estén vivas al tiempo de la muerte del testador). Con objeto, sin embargo, de salvar las disposiciones de este tipo, se sugirió que las mismas desdoblaban innecesariamente el usufructo de la nuda propiedad de la herencia, de modo que, en realidad, lo que había querido el testador no era tanto dejar a alguien el usufructo y a sus hijo (nacidos o por nacer) la nuda propiedad, sino instituir fiduciario al primero y fideicomisarios a los segundos. La idea era buena y probablemente si se les hubiera explicado a los testadores lo que era una SF, hubieran aceptado la fórmula sin vacilaciones, con lo cual el problema hubiera quedado resuelto. Pero, claro está, una cosa es esto y otra muy distinta pretender la conversión de disposiciones en que se lega el usufructo a uno y se instituye en la nuda propiedad a otro, en SSFF. La asimilación es imposible. En primer lugar, porque si bien las respectivas posiciones jurídicas del usufructuario y del heredero fiduciario no están muy distantes la una de la otra, lo cierto es que no son idénticas. Pero es que existe, además otra diferencia más importante: cuando se trata del desdoblamiento de la herencia en usufructo y nuda propiedad y resulta que el usufructuario muere sin hijos (que fueron los llamados a la nuda propiedad), la herencia debe pasar a los herederos intestados del testador, por aplicación del art. 764 del Cci; si se ha ordenado una SF, en cambio, y al morir el fiduciario no existe ningún fideicomisario, la herencia quedará purgada por el fideicomiso y pasa, no a los herederos del testador, sino a los del heredero fiduciario. Supuesta, pues, la imposibilidad de la conversión, la tesis jurisprudencial presupone la validez de las disposiciones hechas a favor de los concepturus. La tesis me parece sumamente discutible, pero hay que darla por buena. Ello comporta –si se trata de supuestos de llamamientos directos- que la herencia ha de ser puesta en administración hasta que se sepa si el llamado nacerá o no. Por eso, las disposiciones a favor de concepturus presuponen –pues la adquisición de la herencia no puede demorarse indefinidamente- que la disposición testamentaria determine las circunstancias necesarias para identificar al futuro y posible heredero y marque (directa o indirectamente) un límite temporal a la vigencia del llamamiento.
• Contenido de mi tema en materia de pseudo-usufructo. La atribución del usufructo de la totalidad o de una cuota de la herencia ha sido considerada siempre por la técnica romanista y también por la moderna doctrina como una atribución a título singular, y se basa en que los arts. 508 y 510 del Cci parecen considerar al usufructuario de herencia o de cuota de ella como sucesor a título particular. La jurisprudencia suele atribuir a la institución en usufructo el carácter de legado y en este sentido destacó la STS de 24-1-1963. En cualquier caso si el testador expresamente declara su voluntad de que el llamado en usufructo sea tenido por heredero, esta figura quedará estrechamente relacionada con la del fiduciario. Difícil es, por otro lado, la situación que se produce cuando el testador instituye a una persona en usufructo, y a otras para cuando se extinga el usufructo, sin determinar quienes se entienden llamados en dicha propiedad mientras esté vigente el usufructo. González Palomino sostuvo que no puede concebirse un usufructo sin su correlativa nuda propiedad, por lo que entiende que en tal caso  hay  una sustitución fideicomisaria en la que el llamado en usufructo es fiduciario, opinión que acogió la STS de 6 de marzo de 1944. Diez Pastor, Molleda y otros opinan en sentido contrario, al afirmar que no hay inconveniente a la posibilidad de un usufructo sin nuda propiedad correlativa y que en los supuestos contemplados no hay más que un legado actual de usufructo conjuntamente ordenado con una institución de heredero necesariamente aplazada y condicional, aplicándose los arts. 801 a 804 del Cci . Esta solución la acogió la STS de 4-2-1970, que en un caso en que la testadora había nombrado a su marido usufructuario vitalicio de sus bienes y herederos de la propiedad “a sus herederos abintestato que vivieran al fallecimiento del usufructuario”, estimó que la titularidad de la nuda propiedad se encontraba en situación de pendencia, a la que se aplican los arts. 801 a 804 del CC. con remisión expresa de este último al art. 186 del Cci., y este criterio lo recoge implícitamente la RDGRN de 2/12/86. Lacruz, Vallet y otros opinan que la solución dependerá de la voluntad del testador y para hallarla apunta Vallet, como mejor camino interpretativo indagar la intención para el supuesto de que todos los llamados como herederos tras la muerte del usufructuario premueran a este; es decir, si quiso que el pleno dominio se consolidara en este mismo, o que correspondiese a los sucesores de aquellos o bien a los herederos abintestato del causante.
• Nota sobre el pseudo-usufructo y el usufructo de propietario. PSEUDO-USUFRUCTO TESTAMENTARIO Otra modalidad de usufructo especial puede ser la del llamado pseudo-usufructo testamentario, en terminología de González Palomino, que ha llegado a ser común en la doctrina. La fórmula normal de esta modalidad podría ser: “Instituyo (o lego) a N el usufructo de todos  mis bienes;  a su muerte, estos pasarán a los herederos de N.N.”. González Palomino, ante la anomalía que supone la existencia de un usufructo sin nuda propiedad, ya que a esta son llamados unos herederos a partir de la muerte del usufructuario, considera que estamos en presencia de una sustitución fideicomisaria, y deben aplicarse las normas de esta para resolver los complejos problemas que pueden derivarse de esta figura. La redacción de la cláusula, en cada caso concreto, determinará si se trata de una sustitución pura o condicional, aunque normalmente se tratará de esta última figura.
• Resolución de 2 de diciembre de 1986: vistos los arts. 675, 781, 784 y 787 del Cci; 20 LH; la STS de 17 de abril de 1964 y las RR de 11 de junio de 1923, 12 de enero de 1944 y 5 de enero de 1959. 1.La principal cuestión a dilucidar en este expediente se concreta en el distinto criterio que el Notario recurrente y el Registrador de la Propiedad mantienen en cuanto a la interpretación de la cláusula 5 del testamento de don Antonio Amores Bazán, que expresamente dice: lega a su hija natural doña Jerónima Amores Amores, la diferencia que hay entre lo que le corresponde recibir por su legítima como tal hija natural y lo que recibe cualquiera de sus hijos legítimos, o lo que es lo mismo quiere que esta hija natural reciba entre su legitima y legado una parte igual a la que le corresponde recibir a sus demás hijos legítimos, pero sólo en usufructo vitalicio. Es la voluntad del testador que la mitad de este legado, lo disfrute en usufructo vitalicio, mientras viva doña María Amores Gallardo; y al fallecimiento de ésta pasará como se ha dicho, en usufructo vitalicio a la dicha hija natural a la que también se adjudicará desde el fallecimiento del testador, como se ha dicho la otra mitad de este legado. Es voluntad del testador también que si al fallecimiento de esta hija natural, ésta no tuviera sucesión, pasen los bienes del legado, por iguales partes, a los hijos o descendientes legítimos del testador; pero bien entendido que siempre se res- petará el legado en usufructo vitalicio que corresponda a doña María Amores Gallardo. 2-El artículo 675 del Código civil establece que por ser la voluntad del testador ley de la sucesión, cuando el sentido literal de las palabras no sea claro, habrá de observarse lo que parezca más conforme con su intención, a tenor del mismo testamento y del conjunto de las disposiciones testamentarias -plasmadas ya en este caso en la correspondiente escritura de partición inscrita en el Registro de la Propiedad – y así deducir de este examen cuál sea la voluntad que deba cumplirse, y en este aspecto mientras el Registrador se atiene a una interpretación literal de la cláusula, y entiende que el causante únicamente legó a su hija extramatrimonial el usufructo de unos bienes, el Notario, por el contrario, tratando de llegar a la auténtica voluntad del testador piensa que en esta cláusula 5 hay una verdadera sustitución fideicomisaria envuelta bajo la forma de usufructo, dado el carácter desfavorable que aquella institución presentaba en la época en que se autorizó el testamento. 3 Los estudios doctrinales realizados acerca de lo que se conoce con el nombre de «pseudo-usufructo testamentario» que encarna una auténtica sustitución fideicomisaria han contribuido a deslindar los campos en que se mueve una y otra institución (usufructo y sustitución), así como originado un gran avance en la diferenciación o identificación entre ambas figuras. Pero ello no supone que siempre que se esté ante un usufructo testamentario haya que identificarlo con una sustitución fideicomisaria, cualquiera que puedan ser las analogías que medien entre ambas instituciones, y aunque muchas veces en la práctica sea difícil diferenciarlas, siempre resultará que en el usufructo el titular tiene un ius in re aliena, con su régimen peculiar, mientras que al fiduciario corresponde el pleno dominio sobre los bienes, con la obligación de conservarlos y con sujeción a un régimen distinto del de usufructuario y además porque el testador, cuando desmembra el derecho en usufructo y nuda propiedad no hace un doble llamamiento sucesivo respecto de la misma cosa, sino que distribuye entre distintas personas, de modo inmediato, las facultades integrantes del derecho. 4 La técnica civil y la jurisprudencia estiman que junto al usufructo se debe reconocer un correlativo derecho de nuda propiedad, puesto que las figuras jurídicas constituyen unidades intrínsecamente inseparables y no existen sin titulares determinados, por lo que al haber establecido el testador un legado en usufructo en favor de su hija natural (hoy extramatrimonial) y no haber dispuesto de la nuda propiedad, como consecuencia de la desmembración del dominio, ha de suponerse implícitamente atribuida bien a los herederos abintestato, bien a aquellas personas que en su día adquirirán el pleno dominio de los bienes usufructuados, y que en este caso concreto serían, si carece de sucesión (¿?), los hijos o descendientes legítimos del testador. 5 Por último, no hay que olvidar que en este recurso se otorgó por los interesados la escritura de protocolización de cuaderno particional, con el fin de elevarlo a documento público y se aprobaron además las operaciones de la herencia del causante, y en esta escritura – inscrita en el Registro de la Propiedad – se interpretó por los albaceas y herederos la voluntad del causante y la adjudicación a la hija legataria se hizo precisamente en concepto de usufructo, y con este carácter aparece en los asientos registrales, por lo que, y en tanto no se desvirtúe a través de los medios adecuados, produce todos sus efectos, sin que pueda considerarse que ostente el pleno dominio como fiduciaria. 6 Las demás cuestiones derivadas de la nota de calificación tienen ya un aspecto marginal, una vez examinadas y decidida la de carácter primordial. No obstante, interesa señalar que si se llegase a declarar el carácter fiduciario de la hija a la que se hizo el legado, bien por reconocerlo así todos los interesados rectificando de esta forma el asiento registral, bien por establecerlo los Tribunales en el procedimiento adecuado, sería inscribible a favor del comprador la titularidad de los bienes enajenados por la vendedora bajo condición, dado el acceso que estas titularidades –artículos 9 y 23 de la Ley – tienen al Registro de la Propiedad. Esta Dirección General ha acordado confirmar el Auto apelado y la nota del Registrador. Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V.E. para su conocimiento y demás efectos.– Madrid, 2 de diciembre de 1986. En este caso concreto la DG lo que recoge es la tesis de Sergio, descartando la de la SF, por razón de las características del caso (no de manera general para otros supuestos similares) y sin hacer referencia a la de los arts. 801 y siguientes del Cci. La DG deja a salvo la posibilidad de que los interesados recurran a los tribunales para que estos puedan ordenar la rectificación del Registro, en el que la hija natural figura como mera usufructuaria si declaran (los tribunales) que realmente existía una SF, circunstancia que permitiría a la hija natural vender como fiduciaria (quedando su venta sujeta a condición).
• USUFRUCTO DE PROPIETARIO. La RDGRN  de 27 de mayo de 1968 ha hecho surgir la problemática de lo que Roca Sastre llama usufructo causal. Se trata de la posibilidad de que se desgaje el usufructo de la nuda propiedad, estando ambas titularidades en manos de un solo sujeto de derecho. En aquella ocasión se trataba de una hipoteca de usufructo constituida por el pleno propietario de un inmueble. Roca se muestra contrario a esta posibilidad, aunque no deja de reconocer que el usufructo causal tiene interesantes precedentes legales. Escosura, en cambio, admite plenamente la figura que ocasionó la resolución indicada. La DGRN en dicha resolución admitió la posibilidad. Dice Sergio que este usufructo podría equipararse a la servidumbre sobre cosa propia o de propietario (art. 541 del Cci), para entender que nos encontramos ante un usufructo sobre cosa propia cuya verdadera eficacia o existencia dependería de que el propietario enajenara la nuda propiedad o el usufructo de la cosa de su propiedad. ¿Para que sirve?. Sería interesante buscar la resolución de 27 de mayo de 1986.
• Mientras que el art. 1116 del Cci señala que las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por la ley anularán la obligación que de ellas dependa, el art. 792 establece que las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o a las buenas costumbres se tendrán por no puestas y en nada perjudicarán al heredero o al legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa. Tenlo en cuenta.
• Admisibilidad de la condición de abandonar la comunidad religiosa a que se pertenece: esta condición podría no admitirse por ser ilícita ex art. 792 del Cci, pues es contraria a la CE y a la Ley Orgánica de Libertad Religiosa que reconocen la libertad religiosa y de culto e impiden las discriminaciones por razones religiosas; también podría alegarse para no admitirla que supone una coacción injustificada de la voluntad del favorecido (conozca o no el contenido del testamento). Frente a esta tesis, podría defenderse esta condición alegando que el testamento es un negocio jurídico unilateral, que el testador puede configurar libremente, respetando las normas legales imperativas, y siempre que la condición no implique una discriminación ante la ley (creo que este argumento es de Llagaria, aunque Sergio dice que no; su última parte no la entiendo bien. Sería interesante un ejemplo de condición que sea ilícita por implicar tal clase de discriminación).
• Las únicas normas imperativas en materia de sucesión son las de legítimas y las relativas a capacidad y forma de los testamentos. Cuidado.
• Recuerda el art. 824 del Cci que señala: “No podrán imponerse sobre la mejora otros gravámenes que los que se establezcan a favor de los legitimarios o sus descendientes”. Creo que este art. hubiera dado juego en este dictamen, aunque en la corrección con Ventoso parece que nadie se acordó de él. Comentar.
• Pago de la legítima en usufructo: no es posible porque la atribución en usufructo, es contraria a la naturaleza de la legítima que es pars bonorum, y por tanto no puede ser satisfecha mediante un derecho como el de usufructo que es de naturaleza temporal y se extingue por la muerte del usufructuario (en el caso del viudo su condición como legitimario es la de usufructuario por ministerio de la ley, y a salvo la posibilidad de conmutación. Por cierto, ¿qué naturaleza tiene la legítima del viudo?. Ver tema, aunque Sergio aconseja que no me líe con esto. HABLAR CON JOSÉ LUIS). Como argumento a favor del pago en usufructo podría decirse que si el valor del usufructo es suficiente, el legitimario puede recibir su legítima en usufructo; esta última tesis se apunta y nos quedamos con la otra.
• Pago de la legítima mediante la adjudicación de bienes en nuda propiedad: si bien hay quien admite esta posibilidad, debe ser excluida, porque el usufructo correlativo a toda nuda propiedad implicaría un aplazamiento en el uso y disfrute de los bienes y por tanto un gravamen de la legítima contrario al art. 813.2 del Cci. Esta posibilidad ha de admitirse si el testador, no tiene más que bienes en nuda propiedad (o en usufructo en el caso del punto anterior. En este caso ¿qué ocurre con la legítima del viudo?, ¿sería un usufructo sobre un usufructo?, ¿o sería una parte del usufructo que constituye el caudal hereditario?. Hablar con José Luis. Si solo tiene el testador bienes en nuda propiedad, podríamos aplicar lo del usufructo sobre nuda propiedad. Ver nota). Según Sergio el inconveniente de la teoría de Llagaria son las aceptaciones tácitas, porque de producirse el legitimario se ha comido los gravámenes pues ha consentido que graven su legítima (nota: no se trata de que digas esto en un dictamen, simplemente has de tenerlo en cuenta).
• De no haber existido partición María Jesús gozaría de la actio ad suplendam legitima ex art. 815 del Cci. No se si ya lo he dicho, pero hay quien entiende que los gravámenes sobre la legítima se tienen por no puestos, por lo que cuando apliquemos el art. 813.2 del Cci, que yo sepa, podemos decir dos teorías, esto, o lo de Llagaria, es decir, que si los legitimarios aceptan el gravamen pues adelante, y en caso contrario podrán reclamar su legítima libre y ex, creo, 815 (Sergio dice que en esencia, a efectos prácticos, y si nos dicen que se ha hecho la partición, como en este dictamen, las dos teorías suponen lo mismo).
• Hacer nota sobre las teorías de la absorción, superposición, y yuxtaposición, en materia, creo de legitimarios que son instituidos herederos. Buscar primero en las soluciones de Llagaria.
• Las prohibiciones de disponer al implicar un gravamen, no pueden imponerse sobre la legítima estricta, pero si sobre la mejora en los términos del art. 824 del Cci.
• Limitación de las facultades dispositivas en actos mortis causa: se admite, siempre que tal limitación no sobrepase los límites del art. 781 y siempre, que esa limitación responda a un interés serio y legítimo.
• Cuidado con las condiciones perplejas, por que ex art. 675 del Cci, te juegas la oposición. En principio son aquellas que no permiten determinar cual es la voluntad del testador y según la doctrina se tienen por no puestas (no se si se recurre para ello al art. 792 del Cci).
• ¿Qué ocurre si la partición se lleva a cabo por los herederos no llamados bajo condición o término y por los así llamados, sin tener en cuenta tal condición o término?. ¿Cómo se calificaría a tal partición?. ¿Es esto una parida?. Pues creo que no, porque habría personas que podrían adquirir alguna clase de derechos, y que algo deberían poder hacer. Comentar.
• En la versión uno tuviste en cuenta el gravamen que representaba la preventiva de residuo; en la dos fuiste, en materia de gravámenes sobre la legítima, excesivamente genérico.
• ¿Qué clases de SF admite el art. 781 del Cci?. HACER NOTA. Roca Sastre opina que el fiduciario de residuo no puede disponer mortis causa de los bienes fideicomitidos, pues si esta facultad se le hubiera conferido no estaríamos ante un fideicomiso de residuo, sino que se trataría de una sustitución preventiva de residuo o “disposición testamentaria supletoria, caso de fallecer el heredero sin testar”. El TS admite que el fiduciario de residuo puede disponer de los bienes aun por actos mortis causa si para esto hubiera sido autorizado expresamente por el testador (sentencia de 13 de noviembre de 1948).
• Sustitución fideicomisaria si sine liberis decesserit. Sea fiduciario Miguel y si fallece sin hijos pasen los bienes a Sergio. La referencia al fallecimiento sin hijos es una condición, (suspensiva para el fideicomisario y resolutoria para el fiduciario. Cuidado porque si Miguel fallece sin hijos y por ejemplo Sergio ha muerto antes que Miguel, el fideicomiso se purifica igualmente. En conclusión García-Rosado me aconseja que diga que es suspensiva para Miguel, pero me calle en cuanto a Sergio), en consecuencia los hijos de Miguel si los tiene no serán fideicomisarios; en este caso al tener hijos el fiduciario se cumple la condición y se purifica el fideicomiso, y si la condición no se cumple llamamos a Sergio.
• ¿Dijiste en la versión dos que la partición implicaba aceptación de la herencia y de los gravámenes sobre la legítima?. Lo segundo si, pero tal vez no, lo primero. Isabel sobrevivió a su padre y aceptó por la partición su herencia, por lo que la sustitución final, al menos en cuanto a ella no podría ya operar a favor de sus descendientes matrimoniales (aquí había otra “condición” analizable). Al respecto de esto último, no dijiste nada en la versión dos, aunque si en la primera. En esta señalaste que si María Jesús no disponía por testamento de sus bienes y operaba la preventiva, la renuncia de Isabel, daría lugar a que su parte fuese atribuida a sus descendientes matrimoniales (en realidad dije una verdadera burrada, me acabo de dar cuenta y he cambiado de opinión).
• Si María Jesús era en esencia una legataria de usufructo, supongo que no tenía que consentir la partición, que se realizaría por sus hermanos en concepto de herederos. MAL: SÍ TENÍA QUE CONSENTIR PUES TAMBIÉN ERA LEGITIMARIA. Comentarios al 1054 del Cci, respecto del “papel” de los herederos condicionales en la partición); entiendo que aunque la partición se había realizado, podría haberse planteado, quien tenía que intervenir en ella. Repasar estas cuestiones particionales y HACER NOTA AL RESPECTO.
• Aunque en el RN existe un art. que permitiría al notario autorizar la escritura de venta de un inmueble de menor sin la presentación de la previa autorización judicial, este argumento no debe ser utilizado en un dictamen; Ventoso dijo más o menos que esa escritura sería una porquería.
• En el caso de que una mujer hiciese uso de la facultad de optar por la vecindad civil que perdió por matrimonio, ¿el ejercicio de tal opción afecta al período de tiempo en que ostentó la VC de su marido?. Pues parece que no; al respecto puede citarse el art. 2.3 del Cci, indagar en las DT del Cci y señalar la inseguridad en el tráfico jurídico que generaría una recuperación retroactiva de la VC anterior. Sergio me apunta que por supuesto el REM y los efectos personales del matrimonio seguirán rigiéndose por la ley anterior al ejercicio de la opción y lo justifica recurriendo a lo citado.
• Riojana-Navarra: ¿podría utilizarse como argumento en contra de la concesión de la opción por Emilio que tal opción limita las facultades dispositivas de la concedente, como dije en la versión uno?. En la versión dos, no utilicé este argumento, porque no lo acababa de ver claro, pues es cierto que tal limitación existiría, pero mayor limitación supondría una venta y esta si la podría realizar. Creo que así el argumento queda más completo. Más: el problema que en este dictamen se planteaba es que al estar la opción por naturaleza sujeta a un plazo, puede que transcurra este y no se ejercite con lo que la disposición no habrá tenido lugar, en perjuicio del poderdante que concedió poderes para que se dispusiera de una manera, podríamos decir inmediata. Como en nuestro caso se añadía “en la forma que estime conveniente”, podríamos salvar este obstáculo. Sergio dice que si esta frase no se incluyera en el poder el diría que no se puede conceder la opción (aunque no está claro); incluyéndose diría que sí (aunque tampoco este claro).
• Ya se que el apoderado puede hacer lo que indique el poder, pero este ¿está limitado por el objeto social?, pues no, lo está por lo que determine el poder y punto; dice José Luis que me guíe por los términos del poder y deje en paz el objeto social; ¿pueden concederse a un apoderado facultades para realizar actos neutros, polivalentes, contradictorios, o denegatorios del objeto social?, pues lo mismo que antes cíñete al objeto social (no me queda claro, y parece una cuestión a resolver en cada caso concreto). Consultar con José Luis; una vez consultado me dice al margen de lo citado supra lo siguiente: en el tráfico jurídico mercantil por su especial celeridad un poder podría interpretarse de una manera menos estricta. Un apoderado en términos generales puede comprar.
• El Consejero Delegado y el 149.3 del RRM. Teoría de Navarro Comín: José Luis pensaba que el inciso segundo del párrafo primero se refería a la imposibilidad de limitaciones en el objeto social, que aunque estén inscritas son ineficaces frente a tercero y el párrafo segundo a que quedarán protegidos los terceros de buena fe que contraten fuera del objeto social con los administradores; Ventoso le hizo cambiar de opinión al ver que ambos dicen lo mismo, uno desde un punto de vista negativo y otro desde un punto positivo, descabalando su idea de que el CD con facultades limitadas puede actuar solo dentro de los límites del objeto social y que no puede realizar los actos neutros ni los polivalentes. No lo acabo de pillar. En el Dictamen Pablo-1 se dijo que el CD limitado no se rige por el 129, tal precepto y por tanto lo que estipula el RRM, se aplican al CD no limitado (porque este es órgano de representación), pero no al limitado, pues aunque este en puridad es órgano, en la práctica o en realidad es un apoderado o una especie de apoderado, es decir un órgano cuya esfera de actuación es la que especifique la delegación (circunstancia que nos permite asimilar CD limitado y apoderado, pues este no es órgano y también ha de actuar dentro de los límites de su apoderamiento). Pablo 1-Resto del Mundo (Llagaria, Romero, Ventoso, y Núñez) 4. Otro argumento de Pablo: las facultades del CD son limitables, a diferencia de las del administrador. Añade Pablo, que su tesis es la más segura (y conduce a considerar nulo el acto realizado extralimitadamente, por lo que el tercero de buena fe no está protegido, y, entonces, ¿cabría reclamar al administrador responsabilidad?. ¿A que clase de nulidad (si es que hablamos de nulidad) estamos aludiendo?); a su juicio, la otra puede suspenderte si no la razonas bien (lo tendremos en cuenta, aunque el Resto del Mundo, diga prácticamente lo contrario). Para Resto del Mundo la limitación impuesta al CD, opera a nivel interno, no a nivel externo, o lo que es lo mismo, de cara a la sociedad, pero no a efectos de terceros (de buena fe, por supuesto) . PABLO ACONSEJA QUE EN UN DICTAMEN, Y POR SUPUESTO EN LA NOTARIA, NO ADMITAMOS QUE UN CD QUE SOLO PUEDE VENDER MUEBLES, VENDA UN INMUEBLE.
• Lecturas recomendadas sobre el 149.3 del RRM: Rodríguez Artigas (Revista de Sociedades, número 1, páginas 104 y 105); Gaudencio Esteban Velasco (Homenaje a Girón, página 320 y Tratando de la SRL); Polo (Comentarios de Uría, Tomo VI, página 481) y Sánchez Calero (Tomo IV de los Comentarios a la SA, páginas 485 y 486).
• Ventoso: al CD limitado se le aplica el 129 por el “contenido inderogable del objeto social que no es susceptible de limitación” (cuidado porque esto podría ser teoría de JL y no sé que le dijo Ventoso, y también cuidado porque esto no sé si es parte o desarrollo de la teoría sobre la contraposición entre el 129.1 inciso segundo y el 129.2 del propio JL, que aparece en un punto anterior de este documento, y que el propio JL ya ha abandonado pues Ventoso le convenció de que era errónea); se dijo que la limitación podía operar en el ámbito interno pero no en el externo; también que qué sentido tenía que se limitasen las facultades de un CD, cuando para evitar la aplicación del 129, podría haberse recurrido a un simple apoderado. Antes de la existencia del actual 149.3 ya había autores que defendían que al CD limitado, a pesar de la limitación, se le aplicaba el 129. La única diferencia que, según la tesis que aplica el 129 al CD limitado, existe entre este y otros representantes orgánicos de la sociedad, exceptuando al CD no limitado, es que al CD limitado o no limitado no se le pueden delegar las facultades indelegables.
• Para que la opción ostente carácter real es necesario que las partes tengan tal voluntad y que el derecho constituido sea oponible erga omnes y atribuya un poder directo e inmediato sobre la cosa. La teoría del numerus apertus. Requisitos para que un derecho pueda configurarse como real: especial referencia a la opción. Doctrina de la DGRN en materia de opción.
• Acceso al registro de derechos personales: justificación de la inscribibilidad de la opción y efectos de la misma. La opción y el art. 34 de la LH. El problema se plantea en un caso como este: yo soy titular civil y registral de una finca, vendo en escritura pública, y el comprador no inscribe; posteriormente concedo opción y el beneficiario inscribe, si aplicamos el 34 al beneficiario de la opción, cuando la ejercite el comprador se jode y el beneficiario adquiere a non domino; por el contrario si no le aplicamos el 34 el comprador podrá inscribir y seguramente cancelar la opción. ¿Con que nos quedamos?, pues habrá que seguir estudiando. José Luis apunta que para algo está el registro ¿no?; también que si para inscribir la opción ha de reunir los requisitos del art. 14 RH y los propios de los derechos reales podría dársele el tratamiento propio de los derechos reales y sino, y de nuevo, para que se inscribe en el registro y permite la legislación hipotecaria el acceso al registro de la opción y los arriendos y más cosas que no he podido tomar…
• Ten en cuenta en materia de representación en general el 1715 del Cci: “No se consideran traspasados los límites del mandato si fuese cumplido de una manera más ventajosa para el mandante que la señalada por este”. En este dictamen permitía salvar, si no recurríamos al 149.3 RRM la actuación del Consejero Delegado.
• ¿En que caso me dijo MAC y luego Sergio que la ratificación de la actuación del CD correspondía a la Junta?. Ver, creo, dictamen de La Arandilla y El Sabinar, pues normalmente, la ratificación corresponde al Consejo, que es quien le nombró; en el supuesto de aquel dictamen, según Sergio, el problema debía de ser que había alguna clase de conflicto de intereses. No obstante míralo.
• El problema de Juntas que discutían José Luis, Nogales y Sergio en la notaria de Ventoso, y que salió en el dictamen de Poyo al que no fui. ¿Cabe la representación en las Juntas Universales de las SA teniendo en cuenta que la ley no la prevé?, pues sí por aplicación analógica de la LSRL (parece que esto es indiscutido) y por que el TS lo admite (las sentencias son anteriores a la LSRL, de lo que se deduce que la cuestión era debatida, si bien la polémica termina por lo dispuesto en la LSRL) siempre que el poder sea expreso, el representado tenga conocimiento de la celebración de la Junta y de los asuntos que van a tratarse en ella; Cámara entiende que el solo otorgamiento del poder expreso permite suponer que el poderdante lo concede teniendo conocimiento de la celebración de la Junta y de los asuntos que se van a tratar en ella.
• 106 y 108 de la LSA en materia de representación familiar y respecto de las Juntas Universales: ¿es o no necesaria representación especial y escrita en el ámbito familiar para concurrir a Junta Universal teniendo en cuenta que el 108 no especifica si esta clase de Juntas está incluida en lo que prevé?; pues hay una R.D.G.R.N que dice que en los estatutos se puede decir que sí o que no, pero y ¿si no dicen nada?. Giménez Duart critica esta resolución y otras similares porque en el fondo no resuelven el problema (ver por ejemplo la de 8 de junio de 1994).
• Ver Pau Padrón páginas 129 y 130: arrendamiento de finca rústica.
• Evidentemente la opción podría transmitirse si el plazo no ha transcurrido, ya que si se ha agotado, la opción se extingue. CUIDADO CON LOS PLAZOS.
• TRANSMISIÓN DE OPCIÓN DE COMPRA INSCRITA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD. ¿EL ADQUIRENTE PUEDE EJERCITAR LA OPCIÓN CON LA MISMA PRIORIDAD REGISTRAL QUE TENÍA EL PRIMER OPTANTE? En caso de inscripción de un derecho de opción de compra, conforme al artículo 14 del RH, se pueden plantear problemas respecto de su transmisibilidad o no, y en el primer caso, respecto de su eficacia frente a terceros adquirentes de derechos sobre el inmueble. Es decir, el derecho de opción de compra ¿es transmisible?, ¿en caso de transmisión el adquirente podrá ejercitar la opción con la preferencia derivada de la inscripción del derecho de opción o tan sólo desde la fecha de la inscripción de la adquisición de la opción?. El problema –lógicamente– tiene trascendencia cuando existen cargas o gravámenes posteriores al derecho de opción que se transmite. La solución debe venir dada por la naturaleza que se atribuya al derecho de opción, y de la configuración que de él se haga en el título constitutivo del mismo. Si se configura con alcance puramente obligacional, el derecho de opción podrá ser transmisible si así se pacta, pues también los derechos de crédito son susceptibles de transmisión (art. 1112 Cci), pero no cabrá su inscripción en el RP (art.9 RH), y en consecuencia su transmisión nunca será eficaz frente a terceros que inscriban su título en el Registro (arts. 606 del Cci y 32 LH). Si en el título constitutivo los otorgantes configuran el derecho de opción como un derecho real, con eficacia frente a terceros, inscribible en el Registro de la Propiedad y con pacto expreso al efecto (art. 14 RH), el derecho de opción no es que podrá ser transmisible, es que por naturaleza será susceptible de transmisión, a menos que por ser el título constitutivo de naturaleza gratuita se haya impuesto alguna prohibición de disponer (arts. 26 y 27 LH). En materia de derechos reales, la regla general de transmisibilidad  (art. 1112 Cci) se refuerza con el principio general de libertad de tráfico de la propiedad y demás derechos reales (art. 609 Cci). La regla es, por tanto, la transmisibilidad y la excepción es la intransmisibilidad del derecho real, como ocurre con los derechos de uso y habitación (art. 525 Cci). Es más: el pacto por el cual se configura el derecho de opción con carácter intuitu personae, es decir, a favor de una                   determinada persona y sólo a ella, sin posibilidad –por tanto- de transmisión, es difícilmente inscribible cuando la opción se constituye a título oneroso, dada la exclusión de prohibiciones de disponer en los negocios a título oneroso (art. 27 LH) y es más bien indicativo del carácter obligacional del pacto. En consecuencia, si el derecho de opción se configura con carácter real y se inscribe en el Registro de la Propiedad, y no le afecta ninguna prohibición lícita de disposición, será necesariamente transmisible. En estos casos la transmisión del derecho de opción por parte del optante en favor de un tercero conllevará el mantenimiento de la prioridad registral derivada de la inscripción de la opción, de manera que el tercer adquirente podrá ejercitar la opción con preferencia a los titulares de cargas que hayan inscrito sus derechos con posterioridad a la opción, sin perjuicio –claro está- de la obligación de consignar el precio pagado para ejercitar la opción en beneficio de dichos acreedores posteriores (art.175.6 RH). Así se deduce del principio general de que la transmisión   de los créditos conlleva la de todos los derechos accesorios como fianza, hipoteca, prenda o privilegio (arts. 1528 y 1212 Cci) -entre dichos privilegios estaría la prioridad registral–, y que confirma de manera especial la Ley Hipotecaria para la hipoteca, al afirmar que en la cesión del crédito hipotecario el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente (art. 149.3 LH). No es argumento en contra lo dispuesto por el art. 144 de la LH, relativo a que todo convenio entre las partes que modifique la eficacia de una obligación hipotecaria anterior (como es entre otros casos, la novación) no surtirá efectos frente a tercero si no se hace constar en el Registro, y lo dispuesto en e1 art. l526 del Cci que considera que la cesión de un crédito sobre un bien inmueble no surtirá efecto respecto de tercero sino desde la fecha de la inscripción, ya que son preceptos que tienen un significado diferente: a)El art. 144 LH y el 240 del RH, cuando exigen una cancelación del asiento y la práctica de un asiento nuevo para las modificaciones de derechos inscritos, se están refiriendo a novaciones o modificaciones extintivas (pago, compensación, quita, espera, prórroga inicialmente no estipulada, etc.). El ejemplo más característico, con relación a la opción inscrita, sería el de la prórroga de su plazo de duración, que la jurisprudencia registral admite, pero sin perjuicio de los derechos de los acreedores intermedios (RDGRN de 30/9/1987 que se planteó la posibilidad de prórroga de un derecho de opción, por otros cuatro años más –y por tanto excediéndose del plazo máximo previsto en el art. 14 RH– y la admitió, si bien dejó bien claro que dicha prórroga no podía hacerse valer frente a terceros adquirentes que hayan registrado sus derechos con anterioridad a la consignación registral de tal modificación). Las novaciones meramente modificativas, no extintivas, deben hacerse constar por nota marginal, y no hacen perder al derecho inscrito su preferencia (art. 1212). La jurisprudencia es reiteradamente favorable a la interpretación meramente modificativa de las novaciones, salvo que la antigua obligación y la nueva sean totalmente incompatibles. La propia doctrina así lo entiende; para Díez Picazo, “en línea de principio hay que entender que la modificación es simple con pervivencia de efectos” (Fundamentos, tomo II, edición 1.978, página 741). b)El artículo 1.526 del Cci no es sino aplicación del principio de inoponibilidad de lo no inscrito frente a tercero que inscribe (arts. 32 LH y 606 Cci), y no tiene otro significado -con relación a la transmisión de la opción que ahora estudiamos- que la de considerar que si la transmisión no se inscribe no se perjudicará a tercero que se ha adquirido algún derecho sobre la opción derivado del optante. Así, por ejemplo, en caso de doble transmisión o venta del derecho de opción a diferentes personas, será plenamente aplicable el principio de inoponibilidad de lo no inscrito, de manera que el derecho pertenecerá al primero que lo inscriba con independencia de la fecha de la transmisión (de conformidad con el criterio del art.1473 del Cci). Se refiere –por tanto- al conflicto entre títulos referentes al propio derecho real. Pero nada tiene que ver con los derechos que sobre el inmueble haya adquirido un tercero, que serán en todo caso posteriores al derecho de opción transmitido. De ahí la conveniencia de que las transmisiones de derechos reales, incluida la opción, si así se configura, se hagan constar por nota marginal (art. 240 RH) para que quede claro la conservación de la prioridad registral. Algo parecido ha querido la Ley de Subrogación y Modificación de Créditos Hipotecarios, al insistir en que la subrogación del acreedor hipotecario practicada conforme a lo dispuesto en dicha Ley se haga constar por nota marginal (art. 5). Francisco Javier Gómez Gálligo
• En la versión uno al tratar la quiebra trataste a Pedrito como tercero y recurriste a los arts. 878 del Cco y 34 de la LH. Mal: parece, según me dijo Sergio, que solo considerando a la transmisión de la opción como una novación extintiva, es decir como una nueva opción y no como transmisión, podrían aplicarse tales arts., pues en tal caso Pedrito sería tercero y entonces procedería explicar el rollo de esos arts. y posteriormente el de la opción y el art. 34 de la LH.. Sergio dice que me olvide de esto, la solución al problema era la que puse en el dictamen es decir que la transmisión de la opción no se veía afectada por la retroacción de la quiebra.
• Yo había llegado a la conclusión de que el viudo como legitimario era un legatario de parte alícuota, pero Sergio dice que es un legatario en usufructo. HAZTE NOTA y busca lo que decía Llagaria, que creo que es el que me inculcó esta idea. José Luis citando a Vallet nos recuerda que en su tema decía que el viudo era un usufructuario especialísimo. Lacruz parece que dice que es lo que dice Sergio.
• Hacer nota sobre mejora expresa-presunta-tácita.
• Imputación de las donaciones hechas a los hijos en concepto de mejora. Evidentemente se imputan a la mejora, y en el exceso ¿al tercio de libre o al de legítima estricta?. Consultar, aunque yo creo que al de libre disposición; parece que depende del contenido del testamento, y como me estoy organizando un lío considerable mira los temas de Llagaria.
• NOTA SOBRE EL LEGADO DE COSA GANANCIAL: EXAMEN ESPECIAL DE LOS ARTS. 1379 Y 1380 DEL CCI.
• 1280. 4° del Cci. Deberán constar en documento público: La cesión, repudiación y renuncia (¿en que se diferencian estos dos términos?) de los derechos hereditarios o de los de la sociedad conyugal.
• Angelita era heredera y legataria, por lo que podría citarse el art. 890.2 del Cci, si bien su mención no tenía un especial interés.
• ¿Es necesario liquidar gananciales cuando uno de los cónyuges renuncia pura y simplemente a su parte en el patrimonio ganancial?.
• Relación entre la cautela socini y el art. 820.3 del Cci. Este precepto ¿recoge una cautela de tal clase o una figura distinta, pero similar, que hace que la doctrina admita la socini?. Cautela socini expresa versus tácita; JL y Sergio dicen que no me coma la cabeza con esto último.
• HACER NOTA SOBRE LA VENTA DE COSA AJENA. EL ART. 34 DE LA LH Y LA VENTA DE COSA AJENA. En la venta del gemelo, en esencia lo que se produce es una venta de tal clase, por ello es necesario estudiar bien lo que indico en este punto.
• ¿Se puede ratificar una venta de cosa ajena?. Pues me imagino que no (VAYA BURRADA QUE DIJISTE EN LA VERSIÓN UNO), ya que para ratificar es necesario que una persona actúe en representación de otra, y en la venta de cosa ajena, no se alega representación alguna. Esto es correcto si bien se pueden hacer un par de precisiones: podrías haber dicho que si uno de los gemelos hubiese alegado alguna clase de representación cabría la ratificación, y además que el ulterior consentimiento del gemelo suplantado no sería propiamente una ratificación sino más bien una nueva venta.
• Cuando la delegación de facultades en el CD, no está inscrita en el RM, una vez que se inscriba los efectos de los actos realizados por el CD antes de la inscripción, y por tanto los de su nombramiento, se retrotraen, (pero ¿a que momento?, ¿al del nombramiento o al de la aceptación?, pues parece que al del nombramiento, pues el art. 152 del RRM se refiere a la fecha del nombramiento. Ver también los arts. 150 y 151 del RRM) y por tanto en una venta, la transmisión del dominio se produciría entre partes en el momento de la venta, y frente a terceros desde el momento de la inscripción. ¿Correcto?. El art. 152 del RRM señala respecto de los efectos de la inscripción del nombramiento del CD que: “Inscrita la delegación, sus efectos en relación con los actos otorgados desde la fecha de nombramiento se retrotraerán al momento de su celebración”; llegamos a la conclusión, que esperamos nos confirmen, de que la retroacción no es en perjuicio de terceros, solo inter partes como en el caso del 1259.
• Tras la lectura MAC no dijo ni “mu”.
• Creo que para MAC la institución de heredero a favor de María Jesús respecto de la nuda era a término. Me gusta más la tesis de Sergio.
• Nota indescifrable al respecto de la partición de la herencia de Patricio: Eficacia civil y registral de la partición en el caso de que no hubiese atribución correlativa de la nuda.
• El delito de falsedad en documento público solo puede ser cometido por funcionarios; actualmente las referencias legales a tal delito pueden tener cabida en el tipo penal de la estafa.
• Para MAC la delegación del último punto no puede admitirse de ninguna manera. No tengo sus argumentos al respecto.
• En la venta del gemelo MAC dijo que nada de venta de cosa ajena, pues nos encontrábamos ante un acto radicalmente nulo por falta de consentimiento. PÍDELE A SERGIO SU TEMA EN MATERIA DE VENTA DE COSA AJENA.
• Notas tomadas del dictamen de Michel.
• ¿Puede pagarse la legítima mediante un usufructo con facultad de disponer?.
• La legítima es pars bonorum y por ello la legítima no puede pagarse mediante la atribución de bienes en usufructo.
• Ahora bien, lo cierto es que los 5 hijos parten la herencia en base a su libre voluntad, siendo todos mayores de edad y con capacidad para ello (art. 1059 del Cci)…
• La sustitución preventiva de residuo es una institución mediante la cual, en caso de apertura de la sucesión intestada del sustituido, el sustituyente determina a quien han de ir los bienes que el sustituido recibe en la herencia del sustituyente.
• ¿El sustituido en la preventiva de residuo puede disponer por actos inter vivos?.
• El art. 250 del Código de Sucesiones de Cataluña regula esta figura, que no está prevista en el Derecho Común aunque ha sido reconocida su validez por la doctrina, basándose en la libre voluntad del testador.
• Nos decantamos por entender que estamos ante un legado actual de usufructo y una institución de heredero en pleno dominio necesariamente aplazada y condicional.
• Entre María Jesús y sus hermanos existe derecho de acrecer, pues son instituidos herederos por partes iguales, aunque el llamamiento al pleno dominio de la parte de María Jesús sea aplazado y condicional.
• Recuerda que el art. 912 del Cci permite abrir la sucesión intestada cuando no se cumpla la condición impuesta al heredero condicional.
• El art. 779 del Cci regula la sustitución recíproca.
• Por la renuncia de Isabel, y como ya se comentó más arriba, podría originarse un acrecimiento, y este operaría solo entre los sustitutos llamados conjuntamente con ella, circunstancia que hubiera permitido hablar del llamado acrecimiento por grupos.
• Era planteable la eventual venta de la finca Briones. Comentar esto y también como se vendería una finca que formase parte de la herencia de Manuel (viuda usufructuaria universal con facultad de disponer e hijos nudo propietarios condicionados por parte iguales).
• La venta sin la autorización del art. 166 del Cci es nula de pleno derecho porque contraviene un precepto imperativo ex art. 6.3 del Cci.
• La anulabilidad de la venta podría basarse en la protección de los intereses del hijo (yo no veo tan clara esa protección, y así lo indica Michel, pues el acto anulable quedaría convalidado por la prescripción de la acción ex art. 1301 del Cci, y tal convalidación podría no proteger los intereses del hijo), y permitiría una confirmación por ratificación del hijo al llegar a la mayoría de edad, o por autorización judicial a posteriori.
• Por cierto, si el nene fuese menor de 16 años, ¿podría ratificar al cumplir los 16 ex art. 166.3 del Cci?, en principio podríamos sostener que sí, pues a Sergio y a mí no se nos ocurre por que no.
• La venta sin autorización también podría considerarse incompleta o relativamente ineficaz, en cuyo caso ex art. 1259 del Cci seria ratificable por el hijo, pero no por la autorización judicial a posteriori (¿por qué no?).
• El art. 1716 (verlo) del Cci no permite ser mandante al menor no emancipado, y por ello en la segunda venta el acto podría ser declarado nulo en el caso de que fuese impugnado por el otro contratante. Comentar la influencia de este precepto en el dictamen, y plantear el caso de que Angelita fuese mayor de 16 años, ya que en tal caso ¿podría ser mandante?.
• El art. 14.4 del Cci quedó derogado tácitamente tras la entrada en vigor de la CE, por implicar discriminación por razón de sexo. A pesar de ello Michel aplica el régimen aragonés aunque, a mi juicio, no explica muy bien porque.
• Para comentar: “Ahora bien, a ello se opondría, que la ratificación no debería ser considerada como una enajenación propiamente dicha, sino como la integración de un negocio jurídico anterior, ya perfecto, realizado por un representante extralimitado, pero posteriormente completado por el propietario. Además la ratificación tiene claros efectos retroactivos entre partes, pero no para terceros, por lo que siempre han de quedar a salvo los derechos intermedios adquiridos por tales terceros, en este caso Javier, a quien no podría perjudicar en modo alguno”. Me parece a mi que esto es una burrada, al menos en la segunda parte, pues el tercero es el marido, no Javier.
• Michel, no ve inconveniente a la concesión de la opción, y dice: “…dentro de esos términos amplísimos se incluye no sólo lo más, como sería la disposición estricto sensu, sino lógicamente también lo menos, como la concesión de un derecho de opción”.
• En cuanto a la transmisión de la opción dice: “no parece ser obstáculo para la validez del acto, si se entiende que la transmisión de la opción, no implica una verdadera transmisión de inmuebles”(parece que esto lo dice, sobre la base del punto anterior, para el caso de que no apliquemos el 149.3 del RRM, que por cierto ni lo cita. Yo entendí sin embargo, que si no aplicábamos el 149.3, el CD, no podría transmitir la opción salvo que consideráramos a la opción como un derecho real).
• La aplicación del 149.3 del RRM, y por tanto de los arts. 129 de la LSA y 63 de la LSRL, al CD con facultades limitadas, se ha de hacer en el ámbito externo, no en el interno, es decir, la sociedad podrá exigir responsabilidad al CD, pero los actos realizados por el mismo fuera de los límites de sus facultades serán plenamente válidos y eficaces frente a terceros.
• Si la opción se configura con carácter personalísimo, para transmitirla se requiere el consentimiento del concedente, que no sería necesario si se configura sin tal carácter y por tanto como mero derecho personal. Según Michel: “la doctrina mayoritaria está de acuerdo en atribuir a la opción efectos reales cuando se inscribe en el RP, y ello no sólo a los efectos de su afección a terceros, sino también por el principio de legitimación registral, que permite al titular registral, disponer de los derechos inscritos a su nombre en el RP”.
• ¿Qué es una opción mediatoria?.
• Si entendiéramos necesario el consentimiento del concedente, tal consentimiento, al haber sido realizada la transmisión de la opción en la época de retroacción, deberá prestarse por los síndicos de la quiebra. Si no lo prestan dice Michel “que habría que determinar los derechos de las partes y especialmente los de Pedrito (para determinar si este es o no un subadquirente protegido). Si se entendiese que por falta de validez de la transmisión realizada, esta no ha producido efectos, habría que restituir a las partes sus prestaciones (art. 1303 del Cci), e indemnizar, en su caso, los daños y perjuicios causados a Pedrito por la transmitente que excede sus facultades dispositivas”.
• Si entendemos lo contrario, considera aplicable el 878 del Cco que genera la nulidad dice él de “la posterior integración del negocio realizado”. Yo creo que se equivoca, o por lo menos que se contradice, o que no se explica bien, pues, creo, que precisamente es en el caso de que el consentimiento fuese necesario, cuando sería planteable la condición y derechos de Pedrito. Comentar esta cuestión.
• ¿A que clase de nulidad se refiere el 878 del Cco?. Dice Michel que en principio el TS, se inclinó por la absoluta y que recientemente por la relativa. HACER NOTA 878 VERSUS 34 LH.
• ¿La opción inscrita (¿y la no inscrita?) atribuye derecho de separación en la quiebra? y ¿el optante, en este caso de quiebra, es un acreedor ex iure domini o ex iure crediti?.
• Michel apunta la posibilidad de que la “reserva de legítima” del testamento de Isabel sea un legado de 2 terceras partes de la herencia, o de una tercera parte si entendemos la referencia a la legítima como hecha a la estricta. Me parece un poco forzado.
• Corresponden versus correspondan en el testamento de Isabel. Repercusiones. Me parece también rizar el rizo.
• Michel cita el art. 864 del Cci, para luego excluir su aplicación, al decir: “…la intención de la testadora no parece ser limitar el legado a la parte o al derecho que tenga en el bien, sino que parece referirse a todos los derechos que en el mismo le puedan corresponder”y añade “que los herederos están obligados a realizar todos los actos posibles para conseguir adjudicar el bien ganancial de que se ha dispuesto en el patrimonio del causante, para lograr la efectividad del legado”. No me gusta, por lo demás, su solución.
• Al tratar la mejora a Angelita plantea Michel una posible delegación de la facultad de mejorar. Esto ya es super-rizar el rizo.
• Imputación de la legítima del viudo como consecuencia de la mejora efectuada a Angelita. Comentar.
• 813.2°: “a salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo”. Evidentemente se refiere a lo dispuesto por la ley, no por el testador.
• El testamento de Manuel podría ser autorizado en tales términos pero sin renuncia (o transacción) previa a los derechos legitimarios por parte de los hijos ex art. 816 del Cci., o con ella y con los efectos de este art.
• Para Michel el testador establece una opción compensatoria similar a la cautela socini.
• La apreciación de la necesidad no es competencia del Registrador, sino de los Tribunales. ¿Cierto?.
• ¿Podría el viudo transmitir su facultad de disponer (o digo yo, el usufructo con facultad de disponer en su conjunto)?. Parece, según la corrección que se hizo en su día, que no. Comentar.
• Argumentos a favor de la delegación del último punto: la pluralidad de estructuras de administración social ex art. 57 de la LSRL (el inconveniente es que eso no supone que se puedan combinar los mecanismos legales o utilizar varios al mismo tiempo), la flexibilidad del régimen regulador de la SL que permitiría configurar con cierta libertad el órgano de administración, siempre que los estatutos precisen de forma clara a quien corresponde el poder de representación de la sociedad (el inconveniente sería el mismo que antes), y la facultad de auto-organización del Consejo.
• En contra: la finalidad de la delegación, y que el sistema previsto implica una intención de controlar al CD, que según Michel, se hubiera conseguido, estableciendo otra forma de administración de la sociedad.
• Al final llega a la conclusión de que al CD, se le aplica el 149.3 RRM, de nuevo sin citarlo, y por tanto a que tal forma de actuación sería exigible en el plano interno, pero no en el externo. Pero, ¿sería inscribible la escritura de delegación de facultades?.
• El nombramiento de los administradores surte efectos desde la aceptación; el del CD, sin embargo desde la inscripción en el RM. Esto, ¿es igual en SA y en SL?.
• Si entendiéramos que la delegación puede preverse así ¿se aplicaría el 152 del RRM?, ¿o por el contrario la venta realizada sería válida ab initio, ya que el nombramiento de administrador produce efectos desde la aceptación y no desde la inscripción?. Esta diferencia a mi juicio, sería una importante razón para rechazar esta posibilidad. Comentar.
• La DGRN ha señalado que el Registrador de la Propiedad no debe entrar en la calificación de la falta de inscripción del cargo (¿cuál?) en el RM, ya que todo acto realizado tendrá eficacia desde el mismo nombramiento (y el 152 ¿qué?), si bien tal nombramiento habrá de ser acreditado junto con la vigencia del cargo, por lo que la escritura de delegación de facultades, aunque no esté inscrita deberá acreditarse en el RP. Comentar.
• Mitad indivisa de la sociedad: se otorga la escritura de venta, y se inscribe en el registro (sobre la base del punto anterior); posteriormente el RM rechaza la inscripción de la EP de delegación de facultades, ¿qué pasa?.
• Los arts. 1303 y 1305 del Cci y su aplicación a la venta de cosa ajena. Ver.
• El gemelo suplantado tendría derecho a la reivindicatoria ex art. 348 del Cci, y el comprador al saneamiento por evicción (arts. 1475 y 1478 del Cci).
• ¿Podría haberse planteado algún problema en materia de retracto de comuneros, por razón de la venta de las mitades indivisas de la finca Palomera?.
• Corrección de VENTOSO (se hará lo posible para no ser repetitivo).
• En el pseudo-usufructo testamentario existe un legado de usufructo y una institución de heredero aplazada y condicional en cuanto a la nuda propiedad que da lugar a la aplicación de los arts. 801 y siguientes del Cci. Digo yo, si es aplazada y condicional es que es a término y a condición al mismo tiempo, o sino ¿que quiere decir que sea aplazada y condicional?. ¿Qué se planteo Sergio en cuanto al carácter condicional o a término de esta institución de heredero en nuda propiedad y respecto a la aplicación, creo, del 805? (Sergio me ha dicho varias veces que pase de esta comedura de coco que le dio). Un argumento para admitir esta figura del pseudo-usufructo es la voluntad del testador de establecerlo que ha de ser respetada en cuanto no contradiga disposiciones imperativas.
• El art. 813.2 puede ser interpretado en sentido Llagaria y también en el sentido de que los gravámenes a la legítima han de considerarse como no puestos (¿tesis sostenida por Cámara?). Me convence más Llagaria teniendo en cuenta los arts. 815 y 820.3 del Cci.
• Adquisición de derechos por los diferentes llamados en todas las clases de sustituciones.
• ¿Es posible la sustitución vulgar entre legitimarios?. No es posible, pues implica un gravamen sobre la legítima y esta si el legitimario no sobrevive al testador, debe ir a aquellos a quienes por ley les corresponde, aunque es necesario matizar esta afirmación pues hay que tener en cuenta junto con el art. 813.2, el art. 824 y el art. 782 (que ahora se me ocurran) y por supuesto que los legitimarios, como ya sabes, pueden aceptar los gravámenes sobre la legítima (por tanto si un legitimario muere antes que el testador y por ejemplo sus descendientes adquieren esa condición resulta que pueden reclamar su legítima enterita y libre o aceptar el gravamen impuesto por el testador; por supuesto si su ascendiente ya lo aceptó se lo comerán y sino hubiera aceptado ya habría que analizar la condición del legitimario en el testamento porque pueden darse varias posibilidades).
• En el testamento de Patricio había tres posibles gravámenes sobre la legítima: la preventiva de residuo, la sustitución vulgar y el pseudo-usufructo (pues como consecuencia de este último no solo se planteaba el problema del pago de la legítima en usufructo, sino también el de que el llamamiento a la nuda propiedad a favor de María Jesús era un llamamiento aplazado y condicional).
• Distinción efectos personales y patrimoniales del matrimonio.
• Distinción entre ratificar, convalidar y confirmar.
• Rollo del mandato verbal de JL.
• El delito de falsedad ya no existe.
• ¿Puede un representante legal actuar como apoderado de su representado?.
• Ventas de Patricio: ideas sueltas. 1.- El mandato verbal dado por Cecilia a su padre es nulo de pleno derecho. 2.- Según Ventoso los actos nulos de pleno derecho pueden convalidarse (¿o ratificarse?). 3.- David dice que si hablamos de nulidad de pleno derecho no es posible una ratificación, y por tanto cuando Cecilia ratifica se está llevando a cabo una nueva venta (o más propiamente “la venta” pues la anterior era nula de pleno derecho). Pero si hablamos de convalidación del acto nulo de pleno derecho ¿qué pasaría cuando tiene lugar la convalidación?, pues entiendo que en ese momento de la convalidación, la venta produce sus efectos sin que quepa retroactividad alguna, ni entre partes ni frente a terceros. Entiendo que en resumen si hablamos de convalidación en el momento de ésta la venta produce los efectos citados; si hablamos de ratificación la venta producirá efectos entre partes desde la fecha de celebración del contrato y frente a terceros desde el momento de la ratificación, y finalmente que si no hablamos de ninguna de las dos cosas la venta tiene lugar cuando Cecilia consiente y desde este momento produce todos sus efectos. 4.- Nogales entiende que convalidar y ratificar es lo mismo, porque ambos actos suponen la aparición del consentimiento sustancial (creo que lo llamó así) y en consecuencia que el consentimiento de Cecilia dará lugar a que la venta produzca plenos efectos entre partes de su fecha, y desde la “ratificación de Cecilia” frente a terceros. 5.- Ventoso para zanjar la discusión de un modo salomónico dijo que el acto es nulo radical convalidable “o si queréis aceptable”, más que ratificable. 6.- Los actos nulos de pleno derecho son convalidables, pero no ratificables. ¿Y digo yo que efectos entre partes o de cara a terceros tiene la convalidación?. 7.- ¿Pero realmente es posible convalidar un acto nulo de pleno derecho?. Pues Ventoso opina que si Cecilia, que podría hacer desaparecer la apariencia de validez de ese acto, lo desea, puede convalidarlo prestando su consentimiento al acto realizado por su padre, que hasta ese momento era nulo de pleno derecho (de esta opinión deduzco que la convalidación hace que la venta produzca todos sus efectos desde que Cecilia la consiente). 8.- La posición que sostuviéramos en este punto podría influir decisivamente en los derechos de Doroteo, pues cuando Cecilia “ratifica” es aragonesa. 9.- También podría haberse valorado la buena o mala fe de Javier. En cuanto a estos dos puntos tengo muchas dudas y necesitaría rehacer esta parte del dictamen y plantearme todas las alternativas posibles y sus consecuencias. 10.- Se dijo que si las fincas vendidas por Patricio estaban fuera de Aragón habría que tener en cuenta al hablar del derecho expectante de viudedad lo dispuesto en el art. 16.2 del Cci. También me tendría que plantear detenidamente este problema, que creo habría que relacionar con los dos números anteriores. 11.- Se dijo que la ratificación, entendida propiamente como tal, no perjudicaba a los derechos de Doroteo.
• Parece que hasta 1994, el TS ha defendido la nulidad de pleno derecho de la venta sin autorización. Cabría sin embargo sostener que cabe una convalidación (¿?) de la venta mediante una autorización judicial a posteriori o una convalidación, aceptación, ratificación o lo que sea mediante el consentimiento del menor al llegar a la mayoría de edad.
• Argumento a favor de la autorización judicial a posteriori: es absurdo que el menor mayor de 16, pueda ratificar (dando validez al acto que ya fue consentido por sus papás) y que el Juez no pueda a posteriori autorizar.
• MUY IMPORTANTE: LA DONACIÓN DE INMUEBLES EN DOCUMENTO PRIVADO ES NULA, Y POR TANTO AUNQUE LA ELEVEMOS A PUBLICO SIGUE SIÉNDOLO POR LA NATURALEZA DE LA ESCRITURA DE ELEVACIÓN A PÚBLICO DEL DOCUMENTO PRIVADO. CUIDADO PORQUE EXISTEN DOS CLASES DE ESCRITURAS DE ELEVACIÓN A PÚBLICO Y ME PLANTEO AHORA SI A TRAVÉS DE UNA DE ESAS MODALIDADES PODRÍA HACERSE VÁLIDA LA DONACIÓN.
• MUY IMPORTANTE: LA VENTA DE INMUEBLE DE UN MENOR HECHA POR LOS PAPÁS EN DOCUMENTO PRIVADO SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL ES NULA (o lo que sea) Y LO SIGUE SIENDO SI LA ELEVAMOS A PÚBLICO. Esto me parece más obvio que lo anterior.
• ¿Qué nueva teoría sobre la opción se le ocurrió a Sergio al tratar este dictamen?.
• ¿De que manera, o con que argumentos, o en que casos puede defenderse la intransmisibilidad de la opción?.
• Para defender la validez de la transmisión de la opción por precio de 3 millones de pesetas cuando el límite del apoderamiento eran los actos de disposición de inmuebles por precio inferior a 2 millones, ES FUNDAMENTAL EL ART. 1715 DEL CCI.
• Transmisión del derecho de opción. Ideas sueltas: 1.- La opción puede considerarse como un derecho real, como un derecho personal, como un derecho cuya naturaleza depende de la voluntad de las partes (que podrían atribuirle carácter personalísimo, en cuyo caso es intransmisible) e incluso como un derecho de naturaleza mixta (¿que quiere decir esto exactamente?). 2.-Si lo entendemos como derecho personal, o si se configura como tal hemos de aplicar los arts. 1112 y 1205 que suponen que se puede transmitir pero con el consentimiento del concedente, porque la transmisión implicaría una asunción de deuda (¿o novación subjetiva o cesión de contrato?. Diferenciar entre estos conceptos y sus consecuencias jurídicas) entre optantes y como al concedente no le es indiferente (o puede no serle indiferente, por razones de solvencia, amistad u otras) quien ejercita la opción, tal asunción solo le vincularía si la consiente (Ventoso dice pues si no le era indiferente que la hubiera declarado intransmisible). 3.- Ventoso dice que tal consentimiento no es necesario y por tanto que el 1205 no se aplica, aunque los opositores le apuntan que en alguna otra ocasión ha dicho lo contrario. 4.- A fin de cuentas la opción es una CV, ¿y siendo así porque no va a ser transmisible?. 5.- No olvides que también la opción es un derecho de adquisición preferente (comentar). 6.- Hacer nota sobre la opción mediatoria. 7.- Leer sobre esta materia en los “Fundamentos” de Díez-Picazo las páginas 347 y siguientes. 7.- Y por último se dijo: si se pacta el ejercicio unilateral de la opción, esta tendría carácter real. Comentar.
• Muerto uno de los cónyuges el otro renuncia pura y simplemente a los derechos que le pudieran corresponder en la sociedad conyugal. Los efectos de esta renuncia suscitaron gran polémica. Ideas sueltas: al morir uno de los cónyuges surge la comunidad post-ganancial de la que forman parte el viudo y los herederos del premuerto; la renuncia del supérstite genera un acrecimiento a favor de los herederos del premuerto que adquieren todo el patrimonio ganancial como herederos del cónyuge fallecido, por lo que no es necesario liquidar la SG (esta parece ser la tesis de la DGRN que se recoge en resolución de 2 de febrero de 1960, aunque es posible que en esta resolución se refiriera a una renuncia hecha por los herederos, no por el supérstite. Por cierto, habría diferencias en uno y en otro caso y ¿hay más RR en la materia?; Ventoso dijo que él no conocía más); frente a esta tesis puede sostenerse que tras la renuncia la mitad del patrimonio ganancial la adquieren los herederos como tales herederos del muerto y la otra mitad como cotitulares del patrimonio post-ganancial como consecuencia de la renuncia del supérstite y por efecto del acrecimiento en su favor que tal renuncia produce en su condición de cotitulares de la comunidad post-ganancial (siguiendo esta tesis sería necesario liquidar la SG. Ahora mismo ya no sé muy bien porque). A fin de cuentas el problema no es determinar el destino de los bienes que está claro, sino determinar si los herederos adquieren todo como tales o una parte como tales y otra como cotitulares de la comunidad post-ganancial, es decir, de lo que se trata es de determinar si la renuncia del supérstite aumenta el patrimonio hereditario, o por el contrario aumenta los derechos de los herederos del fallecido en la comunidad post-ganancial (es decir si la renuncia es un acto de liberalidad que produce sus efectos en la herencia, en cuyo caso esta se repartiría conforme al testamento, o al margen de la herencia, en cuyo se repartiría lo renunciado por partes iguales entre los herederos o lo que es lo mismo o explicando el problema otra vez: la renuncia genera un acrecimiento a favor de la herencia de la premuerta o tal vez a favor de sus herederos). Convendría repasar lo que dijiste exactamente en el dictamen, pues quizá te complicaras bastante la vida (Ventoso cuando leí esta parte del dictamen me dijo que no es que estuviera bien o mal, sino simplemente “no lo veo”).
• La tesis de que aumentan los derechos de los herederos en la comunidad post-ganancial es apoyada por el art. 58.4 del RISD que señala: “Para que la renuncia del cónyuge sobreviviente a los efectos y consecuencias de la SG produzca el efecto de que los bienes renunciados pasen a formar parte, a los efectos de la liquidación del Impuesto, del caudal relicto del fallecido será necesario que la renuncia, además de reunir los requisitos del apartado 1, se haya realizado en EP con anterioridad al fallecimiento del causante. No concurriendo estas condiciones se girará liquidación por el concepto de donación del renunciante a favor de los que resulten beneficiados por la renuncia”. Apartado 1: “En la repudiación o renuncia pura, simple y gratuita de la herencia o legado, los beneficiarios de la misma tributarán por la adquisición de la parte repudiada o renunciada aplicando siempre el coeficiente que corresponda a la cuantía de su patrimonio preexistente. En cuanto al parentesco con el causante, se tendrá en cuenta el del renunciante o el del que repudia cuando tenga señalado un coeficiente superior al que correspondería al beneficiario. Si el beneficiario recibiese directamente otros bienes del causante, sólo se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando la suma de las liquidaciones practicadas por la adquisición separada de ambos grupos de bienes fuese superior a la girada sobre el valor de todos, con aplicación a la cuota íntegra obtenida del coeficiente que corresponda al parentesco del beneficiario con el causante”.
• Redacción del art. 1394 del Cci anterior a la reforma del 81: “La renuncia a esta sociedad no puede hacerse durante el matrimonio sino en el caso de separación judicial. Cuando la renuncia tuviere lugar por causa de separación, o después de disuelto o anulado el matrimonio, se hará constar por EP, y los acreedores tendrán el derecho que se les reconoce en el art. 1001”. Este art. ¿podría tenerse en cuenta como argumento a favor de la tesis de la DGRN teniendo en cuenta la referencia a los acreedores y al 1001?.
• La aplicación de una teoría u otra en este dictamen era importante a los efectos de determinar que pasaba con el legado a Angelita. DEBERÍAS HACERTE NOTA SOBRE LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES, y ten en cuenta que si la renuncia fuere por precio, o gratuita a favor de personas determinadas, la problemática sería totalmente distinta.
• Lego a Angelita los derechos o participaciones que me correspondan en el piso X que tiene carácter ganancial. Para mí y en contra de Ventoso, en caso de legado de tal clase (de los derechos o participaciones en un bien ganancial) no se aplica el 1380. HACER NOTA SOBRE EL LEGADO DE COSA GANANCIAL Y LOS ARTS. 1379 Y 1380.
• Tesis de las habitaciones y de las habitaciones interdependientes. ¿Qué coño es esto?.
• Buscar una STS de 10 de octubre de 1990 sobre opción fuera del periodo de retroacción y transmisión dentro de tal periodo (o tal vez ejercicio dentro de tal periodo). Viene a decir, creo, que la transmisión o el ejercicio no se ve afectada por la retroacción de la quiebra.
• Me gustaría ver que dijo Sergio en su dictamen en cuanto a la mejora en cosa cierta.
• No entraste en el tema de si la mejora era expresa, pero evidentemente lo era ex art. 828 del Cci.
• ¿Es impugnable la disposición hecha por el usufructuario con tal facultad, si solo la tiene para caso de necesidad y esta no existe?. Pues parece que sí.
• La cautela socini sobre la mejora: Lacruz no la admite. No entiendo nada. Sergio lo sabe y ya me lo contará otro día. Cámara también lo sabe y lo explica en su libro.
• Respecto de Palomera SL se dijo: un CD no puede ser mancomunado ni solidario por definición. Otra cosa es que se complete su poder de representación, pero ¿la fórmula prevista no supone alteración del régimen de administración?, pues podría ser que no, si entendemos que nos encontramos ante una mera limitación impuesta al CD, y no ante la imposición de una actuación mancomunada (es decir que vale el sistema previsto pero opera solo a nivel interno y no externo, porque la exigencia de una actuación mancomunada no supone propiamente que el CD y el miembro del Consejo que ha de acompañar su actuación sean representantes mancomunados). No entiendo muy bien este punto y sobre todo su primer inciso. Comentar.
• No tuviste en cuenta todos los gravámenes sobre la legítima.
• Si los legitimarios que tienen su legítima gravada son menores, ¿quid iuris?. Mismo caso con opción del 820.3 o con cautela socini.
• HACER NOTA sobre un aspecto concreto de la facultad que concede el art. 820.3 del Cci a los legitimarios: ¿el ejercicio de tal facultad exige unanimidad o mayoría? (¿o puede ser ejercitada de manera independiente por cada legitimario?): consecuencias.
• Mi argumentación en el punto sexto que me llevó a admitir el sistema de actuación previsto para el CD, creo que no estuvo mal, aunque me decantara, de nuevo creo, por la posición equivocada (no estaría de más releerla).
• Nombramiento-aceptación-inscripción de los representantes orgánicos. Otorgamiento de poderes a representantes voluntarios-inscripción.
• Madrid, 9 de febrero de 2002.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario