Tiene toda la pinta de ser un tema de restringidas … (menudo tocho .. da verdadera pereza meterle mano, aunque sería un pecado muy grave no incorporarlo en este recopilatorio de dictamen)

 

TEMA 13 DE CIVIL: DONACIÓN CON RESERVA DE USUFRUCTO Y DE LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN

INTRODUCCIÓN

Por  el enunciado del tema, entendemos que la cuestión  central del mismo es la del examen de la validez y eficacia de la figura jurídica concreta de la donación en  que el donante se reserva el usufructo, y además se reserva  también la facultad  de disponer.

Pues bien: para un posterior estudio de la figura jurídica que nos interesa, haremos un breve análisis  de la naturaleza jurídica y posibilidad de las dos  de las que se compone, comenzando primero por  la donación con reserva  de usufructo  y después por la donación con reserva de la facultad  de disponer.

Téngase en cuenta que nuestro examen se centra en el 639 del Cci y no en el 640, pues este último contempla el caso de donar la propiedad a una persona y el usufructo a otra u otras, que nada tiene que ver con el supuesto de que sea el propio donante el que se reserve el usufructo.

LA DONACIÓN CON RESERVA DE USUFRUCTO

Sólo diremos que:

Concepto: Tiene lugar en el supuesto en que el propietario dona exclusivamente la nuda propiedad, reservándose para sí el usufructo.

Naturaleza jurídica: Partimos de la concepción tradicional del dominio como un derecho abstracto y elástico: abstracto, porque es más que una suma de facultades concretas, y tiene una existencia independiente de las vicisitudes de las facultades, y elástico, porque es tendencialmente ilimitado y se comprime o expande en función de la creación de derechos reales limitados y de su extinción (PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS). De manera que en nuestro caso el donatario-nudo propietario será el que adquiere el dominio aunque limitado por la existencia del derecho real de usufructo que se reserva el donante; el donante, como decimos, por tanto, se reserva para sí un derecho real limitado.

Formas de constitución: La posibilidad de donar con reserva de usufructo está admitida por la generalidad de la doctrina; como es sabido, entre otras formas de constitución ex art 468 del Cci, el usufructo puede constituirse por vía de translatio, que en sede de donaciones sería donar el usufructo reteniendo la nuda propiedad, o por  vía de retentio o deductio, que es el caso que estudiamos, o sea donación de la nuda propiedad reteniendo el usufructo, supuesto este que, como señala ROCA SASTRE, puede tener lugar de dos formas:

a) bien el donante puede hacer constar expresamente que retiene el usufructo.

b) o bien puede simplemente donar la nuda propiedad, de la finca, pues, dice, “es suficiente que el dueño o transmitente transmita la nuda propiedad de la finca o derecho real inmobiliario para que se entienda retenido por él el usufructo, aunque no quede expresada de forma explicita su existencia”.

LA DONACIÓN CON RESERVA DE LA FACULTAD DE DISPONER

Concepto: Por lo que se refiere a la reserva de la facultad de disponer, diremos que es uno de los pactos especiales que pueden acompañar a la donación, que se regula en el art. 639 del Cci.

Clases:  En una primera impresión destacamos la imprecisión terminológica, el carácter del articulo y las dos clases de reserva que regula. En cuanto a lo primero, se habla de que lo  que se reserva es la facultad  de disponer, el derecho y  los bienes: es evidente,  pues, que los términos empleados no tienen el sentido técnico y preciso que actualmente les da la doctrina moderna. En cuanto al carácter del 639, sin perjuicio de otras teorías como la extensísima de TORRENTE para el derecho italiano, entendemos con RODRÍGUEZ ADRADOS que se trata de algo excepcionalmente permitido por la Ley por lo que la interpretación ha de ser amplia pero declarativa. Y respecto a las dos clases de reserva, una recae sobre los propios bienes donados y otra sobre alguna cantidad con cargo a ellos.

Pero para nuestro estudio nos interesa en especial el examen de los antecedentes históricos y la naturaleza jurídica de la Donación con reserva de la facultad de disponer de los mismos bienes donados (sin perjuicio de que más adelante diremos algo de la segunda clase).

A) Precedentes históricos: A primera vista en esta figura hay una contradicción: pues, según la doctrina moderna(VALLET, CALVO SORIANO) la donación es un acto de disposición, y la RFD permite disponer de los bienes donados, es decir, de los bienes dispuestos. Hay una contradicción y para aclararla vamos a exponer las soluciones posibles al tratar de su Naturaleza jurídica, pero para dilucidar la naturaleza jurídica debemos acudir a los precedentes históricos del art. 639 del Cci: El precedente inmediato, de todos conocido, está en el proyecto de García Goyena, que lo tomó del Código de Napoleón, traduciéndolo casi al pie de la letra, pero con una pequeña pero importante modificación, para adaptarlo a nuestro sistema, que es radicalmente distinto.

a) Derecho Francés. En efecto, en el Derecho Francés, la donación descansa en el axioma “DONNER ET RETENIR NE VAUT”. Esta máxima la acuñó el derecho consuetudinario francés, con varios sentidos, según la Costumbres de París de 1580, y que la Ordenanza de 1731 concreta en uno solo, que es el siguiente: “es donar y retener, cuando el donante se ha reservado el poder disponer libremente de la cosa donada”. Este fue el sentido que a través de POTHIER y FERRIERE pasó a una serie de preceptos del Code, y a través de éste, al Código italiano de 1865.

En estos Códigos la donación tiene dos notas: que sea actual, es decir no cabe la donación de bienes futuros, e irrevocable, en el sentido de que declara nulas las donaciones cuya eficacia pueda quedar al arbitrio del donante (bajo condición resolutoria potestativa).

Respecto de la donación con RFD no dice el Code directamente que sea nula, sino que: si fallece el donante sin usar de la facultad de disposici6n, pasará a los herederos del donante los bienes o cantidad reservada, sin posibilidad de pacto en contrario. Ahora bien, la atribución a los herederos del donante se justifica precisamente porque la donación es nula.

El Proyecto de 1851 recoge las notas del derecho francés de ser actual e irrevocable, y define la donación así: “Es un acto de espontánea liberalidad por el cual se transfiere, desde luego, irrevocablemente la propiedad de las cosas donadas”; pero al regular la donación con RFD copia  al Code salvo en los efectos  de la reserva, pues a diferencia del Code “los bienes o cantidades reservados pertenecen al donatario”.

b) Código Civil. Nuestro Cci. suprime del art. 638 la frase se transfiere, desde luego, irrevocablemente la propiedad de la definición de la donación, quedando en un acto de liberalidad de disposición gratuita. El art. 639 copia literalmente el del Proyecto de 1851.

Los primeros comentaristas tratan superficialmente este art. Pero como  dice RODRÍGUEZ ADRADOS  se trata de algo muy importante: Ha habido un_ cambio de sistema. Se  ha pasado de_ la nulidad  de la donación con RFD  del derecho francés a la validez en nuestro derecho. Y es por esto, por lo que  en Francia, al ser nula la donación, lo donado permanece en el patrimonio del  donante y cuando  éste fallece sin haber usado  de la facultad  de disponer  pasa a sus herederos, mientras  que en nuestro derecho  la donación es  válida, por lo que al morir el donante pertenecerán los bienes al donatario.

B) Naturaleza jurídica: El axioma francés “donner et retenir ne vaut”  no parece aceptado, al menos en toda su extensión, en nuestro derecho. Ahora bien, este cambio de sistema es el que plantea precisamente la contradicción que antes veíamos: donar es disponer, lo cual es incompatible con reservarse disponer. Hay una fuerte discusión tanto en la doctrina italiana como en la española acerca de su naturaleza:

• La doctrina tradicional ve en ella una donación sometida a condición suspensiva (AZZARITI).
• TORRENTE  la construye como una donación sometida a condición resolutoria.
• BIONDI ve en la reserva un derecho potestativo autónomo en que el donante se reserva el ius disponendi, desmembrado del dominio. Se trataría, pues, de un supuesto en que el donante conservaría el ius disponendi, pasando al donatario solo el goce.

Llegamos así a las dos construcciones más acabadas en la doctrina española, publicadas casi simultáneamente en 1967 y 1968, que se puede decir que continúan vigentes, y que mantienen posiciones opuestas, así:

• DOMINGO IRURZUN cree que la contradicción entre la donación y la RFD puede salvarse en dos formas: como en Derecho Francés, declarando nula la donación y entendiendo que no hay una donación con efectos dispositivos reales inmediatos, sino con efectos traditorios diferidos. De manera que al hacer la donación el donante se reserva el dominio de la cosa y sólo transfiere el goce o uso en precario. El donante tiene el poder de disponer en nombre propio e interés propio por tener el dominio, lo que impide calificar de dueño a cualquier otro titular. El donatario tiene una expectativa o derecho a adquirir la propiedad de lo que queda sin disponer al fallecimiento del donante. Influido por FALZEA en cuanto a la naturaleza de la donación, la define como “donación de objeto temporalmente indeterminado, donación de residuo y con suspensión no condicional de efectos. Más que dependiente de un hecho futuro e incierto a esta donación le falta un elemento de 1os que componen el tipo”. Se basa Irurzun en la dicción literal del art. 639. [que da a entender que lo que el donante se ha reservado son los bienes, es decir, el dominio sobre los bienes. Y que estos bienes pertenecerán al donatario al morir el donante sin usar de la FD. Luego antes de ese momento siguen perteneciendo al donante; todo ello reforzado con la palabra pero entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica.]
• Y sin embargo RODRÍGUEZ ADRADOS (a quien sigue CRISTOBAL MONTES) parte de la evolución histórica expuesta y concluye que a diferencia del Derecho Francés, la donación con RFD es válida. La donación es un acto dispositivo que transmite el dominio sin necesidad de tradición. Al otorgarse la donación con RFD (que es una donación pura, no condicional), se transmite ab initio al donatario el dominio, que pasa a formar parte de su patrimonio. La que se reserva el donante es un derecho potestativo personalísimo (vitalicio e intransmisible) de carácter real (inscribible en el Registro), innominado, que no tiene valor económico (sólo lo tienen la contraprestación o la cantidad que haga propias el donante en caso de disposición onerosa pero no la facultad de disposición, que genera un poder para disponer de bienes ajenos, legitimando al donante para realizar, en nombre propio, actos dispositivos con plenos efectos en un patrimonio ajeno, el del donatario o de los que de él traigan causa. Es la tesis de Rodríguez Adrados la que sin duda alguna tiene más adeptos en la doctrina y en la Jurisprudencia. Así la Resolución de 23 de octubre de 1980 en la que se planteaba la posibilidad de anotación preventiva de embargo sobre la nuda propiedad de un inmueble sujeto a una prohibición de enajenar ordenada por el donante que además se reservó la facultad de disponer, admite dicha anotación de embargo declarando “que la donación con reserva de la facultad de disponer… ha de ser tratada como una donación sujeta a condición resolutoria dado que su actual propietario puede verse privado del dominio del bien transmitido, si de ejercita por el donante la facultad que se reservó”.

Vista la posibilidad de la donación con reserva de usufructo, y de la donación con reserva de la facultad de disponer, veamos si puede darse el supuesto de unión de las dos figuras, que es el enunciado del tema, es decir:

LA DONACIÓN CON RESERVA DE USUFRUCTO Y DE FACULTAD DE DISPONER

TEORÍAS NEGATIVAS: En contra de la posibilidad de esta figura  jurídica se pueden señalar los siguientes argumentos:

1. Que consistiendo la propiedad en las facultades de goce y disposición (art.348 cc), si el donatario no recibe ni el goce del bien ni la facultad dispositiva, nada recibe, por lo que la donación carece de contenido traslativo. O sea, la nuda propiedad desprovista de la facultad de disponer es una nada jurídica.
2. Que mediante la pretendida donación, el donante quedaría como usufructuario con facultades dispositivas, y sabido es que la figura del usufructo con facultad de disposición es una figura de carácter excepcional que únicamente se admite en el caso de las transmisiones mortis causa.
3. Que al adquirir el donatario todas las facultades del dominio en el momento de la muerte del donante, se trataría de una donación mortis causa, que no está admitida en nuestro derecho (art. 620 cc).
4. Por todo ello y desde un punto de vista registral, se podría denegar su acceso a los libros por inexistencia de efectiva transmisión jurídico-real inscribible (arts. 609, 618,620, 639 cc, 2LH y 7RH).

TEORÍA POSITIVA: Pero todos estos argumentos descansan a nuestro juicio sobre bases erróneas, y pueden desmontarse perfectamente, lo cual trataremos de hacer a continuación, desde un punto de vista doctrinal y jurisprudencial:

Desde el punto de vista doctrinal: El primero de los argumentos se puede desmontar en dos sentidos:

1. En primer lugar, no es del todo cierto que el dominio sea solo la suma de las facultades de gozar y disponer, ni que la nuda propiedad sólo consista en la facultad de disponer.
2. Y en segundo lugar, no es cierto que la reserva de la facultad de disponer prive al donatario, a su vez, de la facultad de disponer: el argumento negativo confunde la reserva de la facultad de disponer con la PROHIBICIÓN DE DISPONER.

En efecto, como dijimos al principio del tema, la propiedad es un derecho abstracto, o un derecho núcleo del que la facultad dispositiva se tenga o no es una de sus manifestaciones. Así resulta del CC, entre otros, de los siguientes artículos:

1. El art. 348.2 en cuanto que reconoce al propietario la facultad reivindicatoria. Recuérdese que la donante dejó de ser propietaria, y no puede recuperar su propiedad por el simple ejercicio de su facultad dispositiva que exige la transmisión a un tercero.
2. El art. 349 relativo a la expropiación y al derecho del propietario a la indemnización. Caso de existir reserva de la facultad dispositiva el interés de la donante se protegerá mediante la aplicación del principio de subrogación real, recayendo la facultad dispositiva sobre lo recibido.
3. Los arts. 351, 352 y 471 en cuanto que atribuyen el nudo propietario el tesoro oculto que se hallare en la finca y excluyen del mismo al usufructuario.
4. Los arts. 353 y siguientes en materia de accesión, en relación con el art. 479. Es especialmente significativo el art. 361 que atribuye a1 nudo propietario el_ derecho de opción, como derecho de configuración jurídica, entre hacer suya la obra, siembra o plantación, u obligar al que fabricó o plantó pagarle el precio del terreno, y al que sembró la renta correspondiente. El usufructuario tendrá derecho a disfrutar el aumento de la finca por accesión (art. 479).
5. El art. 384_ en cuanto que atribuye a1 propietario la facultad de deslindar su propiedad, y el art. 388 relativo al derecho de cerrar las fincas rústicas.
6. Y otros más en 1os que no nos vamos a detener, como el 463 (posesión mediata e inmediata…), el 476, el 489 (más facultades del nudo propietario..), el 503 (facultad del nudo propietario de hacer obras y mejoras siempre que no se perjudique el derecho del usufructuario…), el 595 (facultad de constituir servidumbres..), etc.

De todas estas normas se colige claramente que el nudo propietario tenga o no la facultad dispositiva de los bienes, ostenta una titularidad compleja derivada de la condición de la nuda propiedad como derecho núcleo, cuyo contenido no se agota en la enajenación de los bienes.

Además, como decíamos, no hay que confundir la RESERVA de la FD con la PROHIBICIÓN DE DISPONER: En la donación con reserva de la facultad dispositiva, el donatario puede disponer de los bienes, si bien los actos que realice podrán verse afectados en su eficacia en el caso de que el donante haga uso de su facultad reservada. Por ello, donado un bien en las condiciones del art. 639 del Cc., en una primera fase el donatario ostenta una titularidad no definitiva, y en una segunda fase, es decir, al fallecimiento del donante sin haber utilizado su facultad reservada o, incluso, en vida del donante si consiente expresamente la disposición efectuada por el donatario, o renuncia abstractamente a su facultad dispositiva, la titularidad del donatario deviene definitiva. De ello se coligen dos consecuencias de gran importancia:

1. La posibilidad de embargar la propiedad del donatario, y de anotar en el RP dicho embargo, quedando trabada en favor de los acreedores la indicada titularidad provisional o expectativa, y…
2. La improcedencia, de calificar el negocio de donación mortis causa sus efectos no se producen a la muerte del donante, sino que la eficacia de la donación comienza a desarrollarse desde la fecha del otorgamiento de la correspondiente escritura.

Piénsese, por ejemplo, en el supuesto de que perturbada la propiedad, nuda propiedad en nuestro caso, procediese a entablar una acción reivindicatoria frente al tercero causante de la perturbación dominical. ¿A quién correspondería la legitimación activa para entablar la correspondiente acción al usufructuario o al nudo propietario? ¿Sería distinta la respuesta en el caso de que el nudo propietario careciese de facultades dispositivas?. ¿Acaso en las diferentes hipótesis en que en nuestro ordenamiento jurídico un propietario carece de facultad dispositiva le queda también vetada la defensa de su propiedad a través de la acción reivindicatoria o de la declarativa de dominio? ¿Y si puede disponer, aunque con eficacia provisional, no es aún más evidente su derecho a entablar las acciones oportunas en defensa de su nuda propiedad?

Por ello, aunque en nuestra opinión, como dijimos al principio del tema, la propiedad es un derecho abstracto y elástico, un derecho núcleo, de contenido complejo, que no se reduce a las facultades de goce y disposición, que siendo las más notables no son las únicas (acción de deslinde, accesión, reivindicación, etc..), no obstante, incluso, aceptándose la tesis contraria, esto es, que no hay transmisión de propiedad si no  se transmite e1 goce o las facultades dispositivas, en el presente caso tal tesis no resulta aplicable ya que la donación prevista en el art. 639 confiere al donatario la facultad dispositiva en los términos apuntados.

Y esta idea clave es la que sirvió a la DGRN en la ya citada resolución de 23 de octubre de 1980 que respecto de donación de finca en nuda propiedad, con reserva de la facultad de disponer, e incluso con prohibición expresa de disponer -lo que no existe en el supuesto que examinamos- declaró, como ya hemos dicho más arriba, que la donación con RFD aparece regulada en el art. 639 del cc y ha de ser tratada como una donación sujeta a condición resolutoria…”. En orden a la posibilidad de que los acreedores del donatario puedan practicar anotación preventiva de embargo sobre la finca donada, dice que “…es preciso observar que, aunque menguada en la actualidad, puede consolidarse en su momento plenamente la titularidad dominical del deudor, ya que la prohibición de enajenación del bien es puramente temporal, y si desaparece la causa que la justifica recobra el inmueble la libertad de poder ser transmitido, ya que tal prohibición en este caso no es más que un complemento de la reserva de la facultad de disponer y sujeta como ésta última a idéntica condición resolutoria, por lo que dada la finalidad cautelar de la anotación que se solicita encaminada a garantizar el derecho de los acreedores y terceras personas mediante la conservación y traba de los bienes del deudor, no hay obstáculo para la práctica de la anotación que se solicita si bien SUJETA A LAS LIMITACIONES HOY EXISTENTES…”.

Con mayor razón, en un caso en el que el donatario no está sujeto a la prohibición de disponer, como sucede en nuestra hipótesis de partida, parece claro que su situación de nudo propietario sujeto a resolución merece la constatación registral en interés de las partes y de los terceros. En este sentido puede decirse que estamos ante la registración de titularidades condicionales, prevista en el art. 23 de la LH.

Y no se diga que la citada resolución no es de aplicación a nuestro caso por el hecho de que en el supuesto de aquella el donante donó la nuda propiedad por cuanto el usufructo no le correspondía. Parece claro que si lo debatido es la viabilidad de la_ reserva dispositiva en donación de nuda propiedad, la solución debe ser la misma ostente  el usufructo la parte donante o un tercero, en efecto: si la validez y eficacia de la donación ex art. 639 se supedita a que el donante transmita también el usufructo, se llegará al absurdo siguiente:

1. de un lado, acogerse a la fórmula del citado art., a los nudo propietarios, lo cual en modo alguno resulta del tenor de la norma.
2. y de otro, en un sistema basado en la libertad de las partes, en el respeto de la autonomía de la voluntad, se forzaría al donante a donar el usufructo, posteriormente, recibirlo del donatario, lo que sería perfectamente posible, salvo que se llegue incluso a sostener por las razones que fundamentan los argumentos negativos, que el titular del pleno dominio de un bien no puede transmitir su usufructo a otra persona si ésta tiene reservadas facultades dispositivas sobre dicho bien.

En cuanto al segundo de los argumentos, la excepcionalidad del usufructo con facultad de disponer, la confusión estriba en identificar dicha figura con la surgida a resultas de una donación de la nuda propiedad en la que el donante se reserva la facultad de disposición. En efecto: es cierto que la figura del usufructo con facultad de disposición es un ejemplo que demuestra que en el derecho español es viable la existencia de una nuda propiedad con facultades dispositivas limitadas, o reservadas en favor de persona distinta del nudo propietario, pero no es menos cierto que la referencia a aquella figura, en relación con el caso que nos ocupa, no pasa de ser un ejemplo más de lo dicho, sin que en modo alguno se puedan equiparar las dos situaciones referidas que están sujetas a un diferente régimen jurídico. Y ello porque en el usufructo con facultad de disposición, esta facultad de disposición es un plus al contenido normal del usufructo, como derecho de disfrute  “salva rerum substantia” , y se concede al usufructuario para el caso de que los rendimientos obtenidos del bien usufructuado no sean suficientes para cubrir sus necesidades. De ahí que se denomine usualmente usufructo de sustento, y tenga su ámbito normal de aplicación en la esfera mortis causa. Usufructo y facultad dispositiva van íntimamente entrelazados, y ésta no puede subsistir sin aquél a que complementa.

En cambio, en el caso de la donación de la nuda propiedad con reserva de la facultad de disponer, el usufructo y la facultad dispositiva no se encuentran vinculados, son facultades independientes que marchan por caminos distintos corriendo cada uno su suerte con independencia del otro.

Así, en la hipótesis del 639_la facultad de disponer puede existir aunque el donante no sea usufructuario, y si es además usufructuario, cabe que renuncie a su usufructo o lo transmita a un tercero y _sin embargo, su facultad dispositiva no sufrirá alteración ninguna.

El régimen del usufructo con facultad de disponer es muy distinto: usufructo y_ facultad de disposición están íntimamente vinculados, de manera  que la facultad de disponer se concede por razón de la existencia del usufructo y como ampliación de los derechos del usufructuario, pero si el usufructuario renuncia a su usufructo, la extinción de este derecho comporta la desaparición de la facultad de disponer.

En el mismo sentido SÁNCHEZ CALERO, que incluso defiende la validez de constitución del usufructo de disposición por vía de donación, diferencia esta figura de la que estamos estudiando en el tema, entre otras razones, porque -dice- el 639 no contempla un usufructo con facultad de disponer, sino una facultad dispositiva de los bienes donados, desconectada de otro derecho principal, como sería el usufructo, y es más, hay quienes como CARPIO MATEOS defienden la validez del usufructo con facultad de disposición constituido por actos a titulo oneroso.

En suma no creemos admisible resolver la problemática de la reserva de la facultad de disponer por el donante de la nuda propiedad con base en la equiparación de dos hipótesis tan distintas como son la de la figura unitaria del usufructo de sustento y la de la reserva dispositiva, ex artículo 639, sea o no usufructuario el titular de dicha reserva.

En cuanto al tercero de los argumentos, ya hemos justificado igualmente su rechazo, pero además se podría añadir que para que la donación se calificara mortis causa sería preciso:

1. que la donación se haga en consideración, a la muerte del donante, lo que no puede presumirse.
2. que la reserva afecte a todos los bienes, lo que está discutido.
3. que el donante pueda revocarla y dejarla sin efecto durante su vida, regresando la cosa a su patrimonio con lo que nos encontraríamos en el 641 y no en el 639.
4. que el donatario carezca de facultades de disposición, como hemos señalado.
5. que se supere el obstáculo del art. 620 cc.

Y además hay una diferencia en la donación mortis causa y la donación que estudiamos, pues en ésta, como veremos más adelante, el donante puede renunciar al usufructo o a la RFD, en cuyo caso la situación condicional se purifica y se hace definitiva, lo que es impensable en una donación mortis causa caso de que el donante renunciara a su derecho.

Con todo lo expuesto entendemos que ya queda rebatido el argumento registral último, y a tales argumentos se puede añadir además que en nuestra legislación se admite que ingresen en el Registro de la Propiedad titularidades más débiles o de menor contenido que la del donatario con facultad de disponer, como la del fideicomisario o la del reservatario, titularidades expectantes, y que a tenor del art. 7 del RH, “modifique desde luego, O EN LO FUTURO…”.

Nota: a última hora, el día 17 de Enero 95 se ha discutido en un seminario organizado por el Colegio Notarial de Madrid este tema, interviniendo como ponente Juan Bolás, y al que asistió Fernando Pantaleón. Juan Bolás me ha pasado alguna nota más de las que se dicen en el tema:

Según PANTALEÓN la pregunta técnica que había que hacerse es si en este tipo de donación hay verdaderamente un animus donandi o si más bien es un negocio que “encubre” una voluntad distinta, que es la donación mortis causa. Es decir, no se acaba de adivinar la función económico social de esta donación, la causa de la misma.

Juan Bolás distingue:

1. Si el 639 se aplica a la nuda propiedad, es decir, a quien sólo tiene la nuda piedad y quiere donarla. Está bastante claro que si, pues el 639 no exige que se tenga el pleno dominio; y no hay privación de  facultad de disposición (Fernando Pantaleón está también de acuerdo).
2. Si el 639 se aplica a la figura que estudiamos, o sea al propietario que  se reserva e1 usufructo y la facultad de disponer: es el supuesto dudoso en cuanto a la causa. Pero como se ha demostrado a lo largo de la exposición, entendemos que si hay donación, por todos los argumentos expuestos que no vamos a repetir (el dominio tiene un mayor contenido que el de goce y disposición, y además no se priva de disposición (en particular advierto que es muy interesante hacer la referencia a los arts. que se citan en el tema, aunque alguno sea anecdótico como el del tesoro oculto, pero otros no como es la acción reivindicatoria),etc… ).

Demostrada la validez de la figura, ni el Notario ni el Registrador pueden presumir que éste sea_ un negocio indirecto fraudulento.

Dice Pantaleón que la figura se acerca a la Donación-partición del D° francés. Pero en primer lugar, hemos demostrado la validez de la figura, en segundo lugar, no es necesario que exista una pluralidad de donatarios, luego ya no se ajusta a la idea de partición, y en tercer lugar quizá se aprecie una contradicción entre el sistema general de nuestro cc donde se prohíbe todo pacto sucesorio y donde no se admite ni reconoce el principio de protección a la unidad y economía familiares, pero lo cierto es que el legislador ha admitido la excepción del 639.

En cuanto a la función económico social de esta figura puede demostrarse que no necesariamente falta el animus donandi:

• Es muy frecuente el caso en que el padre quiere dejar un determinado bien a su hija, pero desconfía del yerno, y por eso se reserva la facultad de disponer, por si fallece la hija y el bien pasa a manos extrañas (y queriendo evitar pleitos para exigir el 812).
• O en caso parecido, lo que quiere el donante es asegurarse de que tiene algún recurso para sobrevivir, si lo necesita.
• En otros casos se pretenden fines fiscales: además de dejar los bienes a los hijos: – si se sostuviera que es condición suspensiva, la liquidación del ISD se pospondría hasta el día en que la condición se cumpliera (muerte del donante), -pero para ser coherentes, como sostenemos su eficacia desde que se dona, también en el aspecto fiscal hay una ventaja, pues se crea una doble legitimación para disponer, de manera que si es conveniente la venta, puede enajenar el padre o el hijo, según convenga para que repercuta en el I. de Renta o Patrimonio a quien convenga.
• Y en otros casos no hay animus donandi sino fines exclusivamente fiscales, de manera que al propietario le da igual que sea por vía de donación o cualquier otra: es el caso del padre que dona a varios de sus hijos, reservándose el usufructo y la facultad de disponer, y después arrienda las fincas a los hijos; fija un precio al arrendamiento, que es el rendimiento de usufructuario: ese rendimiento lo lleva a su renta, y el resto de los beneficios pasa a la renta de los hijos con la consiguiente aplicación de un tipo menor que al padre al repartirse los rendimientos entre varios.

Por otra parte, desde un punto de vista jurisprudencial:

-Doctrina de la DGRN:_En la doctrina de la DGRN no existe ninguna resolución en que se haya planteado directamente este problema (al menos yo no la he encontrado en ningún sitio por e1 sistema colex data) .

1. La conocidísima resolución de 6 de diciembre de 1929, citada por todos los autores, declaró que “por corriente que sea en 1os testamentos la cláusula en cuya virtud se lega el usufructo con facultad de disponer, caso de necesidad, son grandes las dificultades que presenta esta figura jurídica y dudosa la posibilidad de extenderla a las constituciones del usufructo inter vivos, por favorecer tal supuesto la escisión del derecho de propiedad en dos porciones: una material o sustantiva y otra formal y dispositiva, con un grupo de facultades rebeldes a toda precisión técnica. Pero como indica CARPIO MATEOS, tal declaración se hizo en un obiter dicta, y en modo alguno fue determinante de la concreta solución que para el caso acordó el Centro Directivo. Además, esta Resolución trata como se ve del usufructo de sustento, que como  hemos dicho es una figura  distinta a la que estamos estudiando. E incluso podemos considerar que hay argumentos para admitir la constitución de un usufructo de sustento por vía de donación, como admite SÁNCHEZ CALERO, cuestión en la que no vamos a entrar.
2. En la resolución de 11 de octubre de 1920 el supuesto de hecho fue el siguiente: una persona donó con reserva de usufructo y de la facultad de gravar y enajenar la finca para el caso de necesidad. Existió una ejecución judicial del derecho del donatario, y después el donante vendió la finca. El Registrador denegó la inscripción de la venta por encontrarse la finca inscrita a favor de otra persona (por la ejecución judicial). La DGRN admitió la inscripción de la venta, porque la ejecución judicial no puede transmitir al adquirente más derecho del que el demandado tiene inscrito a su nombre. O sea: tampoco trata directamente el problema, pues se parte de la validez de la figura que estudiamos.
3. La resolución de 23 de octubre de 1980, ya se ha visto anteriormente.
4. La resolución de 24 de mayo de 1983 tiene como supuesto de hecho que se presenta en el Registro una donación con reserva de usufructo y de facultad de disponer. El registrador no se plantea el problema de su admisibilidad, ni el Centro Directivo por tanto lo hace; se da por hecho que se admite. Lo que se planteó en ese caso fue la posibilidad de inmatriculación de la nuda propiedad. La propia resolución dice que ese caso es un derecho de usufructo al que se le yuxtapone una facultad de disponer.

– En la jurisprudencia del TS, tampoco aparece debatido directamente ningún supuesto como el que nos ocupa, pero citaremos la sentencia del TS de 22 de marzo de 1.993, en que fue ponente Martínez Calcerrada (que precisamente tiene un trabajo sobre el usufructo aunque “ex testamentis” , publicado en la RDN en 1968), y en esta sentencia tampoco se trata directamente del problema. El supuesto de hecho consistía  en una donación de la nuda propiedad reservándose el donante el usufructo y la facultad de disponer de cualquiera o de varias de las fincas donadas, es decir un supuesto como el que estamos estudiando. Pero la cuestión objeto de casación consistía a su vez en que la donante había dispuesto de TODOS los bienes donados, por vía de venta,  y el TS rechaza la validez de la venta por cuanto que la donante se había reservado la facultad de disponer de cualquiera o de varias de las fincas donadas y en cambio, la venta comprendió todo lo donado, por lo que la donante vendedora se había excedido de sus facultades dispositivas y la venta es declarada nula.

Lo que debemos destacar de esta sentencia para nuestro estudio, a partir de lo que diremos más adelante sobre la posibilidad de reserva total, es ahora lo siguiente:

• La donación que se encuentra en el origen del supuesto es una figura jurídica idéntica a la que es objeto de esté tema
• Y ante el dato objetivo de que la donataria había esperado hasta el fallecimiento de la donante para proceder a la inscripción de la donación en el RP, dato que en el recurso se alegaba para tratar de fundamentar la ineficacia de la donación hasta el fallecimiento de la donante, el TS hace la siguiente aseveración, especialmente interesante para nuestro caso: “la donataria…aguarda, en una excesiva_ diligencia, a no inscribir los bienes donados, CUANDO PERFECTAMENTE PODÍA HABERLO HECHO EN SU DÍA, y al margen de que existiese esa reserva de la facultad de disponer…”.

Parece evidente que para el TS es indiscutible la validez y eficacia de la donación de un bien en nuda propiedad, con reserva en favor del propio donante de la facultad de disponer.

Admitida sin duda ninguna la figura jurídica de la donación con reserva de usufructo y de la facultad de disponer, y diferenciada del usufructo de disposición, veamos su régimen jurídico, para lo cual vamos otra vez a desdoblar las dos figuras de que se compone:

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA DONACIÓN CON RESERVA DE USUFRUCTO Y DE LA FACULTAD DE DISPONER

Consideramos más interesante estudiar primero la facultad de disponer, en sus dos clases que adelantábamos, y después la reserva de usufructo:

RESERVA DE LA FACULTAD DE DISPONER:

A.- Reserva de la facultad de disponer de los mismos bienes donados:

CONSTITUCIÓN en la constitución estudiaremos las limitaciones subjetivas, objetivas y de la propia RFD:

Subjetivas:

• ¿Quién puede reservarse la facultad de disponer? La persona que gozará de la facultad dispositiva ha de ser el propio donante-usufructuario. La facultad no se atribuye, sino que se reserva, se la reserva para si el mismo donante (Irurzun). No cabe la reserva a favor de los herederos del donante ni directamente (en cuyo caso no habría reserva, sino atribución de la facultad de disponer excediendo los limites del artículo), ni pactando la transmisibilidad de la facultad reservada por el donante, porque la duración de la reserva está limitada por ley a la vida del donante. En los supuestos de pluralidad de donantes cada uno puede reservarse la facultad de disponer de lo que él mismo donó o una parte indivisa en su caso. La reserva sólo puede establecerse en favor del donante, pero puede hacerse en beneficio de terceros. Así hay que distinguir los actos de disposición que operan con subrogación real adquiriendo el donatario la contraprestación, de los simples en que la contraprestación la adquiere el donante.
• ¿Quién puede ser el adquirente del acto de disposición? Es claro que cualquiera, salvo el propio donante pues eso sería autocontratación y una donación con reversión al donante ex art. 641, es decir, que no puede disponer ordenando que la cosa vuelva a su dominio (yo creo que si puede precisamente por este art. 641). Pero lógicamente si el acto de disposición es título oneroso recibirá el donante el precio o contraprestación.  La capacidad del donante será la capacidad para disponer (art. 624), y en cuanto al donatario, si se siguiera la tesis de Irurzun no haría falta la capacidad para contratar pues ni siquiera adquiere la propiedad (art.625); pero conforme a la tesis de Rodríguez Adrados, se requiere aquella capacidad (art. 626) por ser donación condicional y se precisará la intervención de los legítimos representantes cuando no pueda contratar. Sin embargo en mi opinión bastaría con la capacidad general para aceptar donaciones ex art. 625, porque al donatario no se le impone ninguna condición ni gravamen, sino que adquiere un derecho que está disminuido en su contenido de facultades, porque esas facultades se las reserva el transmitente.

Objetivas:

¿Cabe una reserva total? En el derecho italiano, sobre un precepto idéntico a nuestro 639, se mantiene la tesis negativa (BALBI), la intermedia (BIONDI) y la positiva (TORRENTE). Este último dice que si la RFD es contraria a la donación se debería proscribir por completo y si no lo es se debería admitir también por completo. Si se exige la reserva parcial su cumplimiento quedaría al arbitrio de las partes mediante una conducta de apariencia farisaica, como si se dona 1000 con RFD de 999 y con límite sobre 1 . Biondi entiende que en este caso estaríamos ante un fraude de ley y la donación debe ser nula por ir contra el principio de irrevocabilidad de la donación.

La doctrina española arranca de SCAEVOLA que negó la validez de la reserva total basándose en que el art. 639 se refiere a la reserva de algunos de los bienes donados, no de todos, y en que “si la reserva abarcase la totalidad, entonces  no habría contrato transmisivo, y por ende, no habría donación”.

Desde entonces los autores han sometido esta interpretación  a duras criticas pero la mayor  parte de las veces se han dejado vencer por ella (DIEZ- PICAZO, GULLON, CASASUS…).

La solución contraria la sigue IRURZUN, a quien en este caso damos razón, pues hay que rechazar que en el caso planteado por TORRENTE haya fraude de ley, pues la norma en que se busca amparo se dictó precisamente con e1 fin de permitir la reserva parcial. Y se pregunta por qué lo que es cierto respecto de1 todo (nulidad de la donación con reserva total de la facultad de disponer) no lo es respecto de una parte solamente, porque_ en ambos casos se da la contradicción_ de donar y no donar, pues falta la definitiva voluntad de donar.

RODRÍGUEZ  ADRADOS  por su parte rechaza el argumento literal del “algunos” pues al tener su precedente el art. 639 en los códigos francés e italiano de 1865 y siendo indiferente en estos códigos la reserva total o parcial por ser nula la donación en todo caso, no se puede deducir ninguna conclusión en nuestro Derecho, al estar trasplantada la expresión a un sistema distinto. Pero a continuación este autor rechaza la reserva total y se inclina por la solución de BIONDI partiendo de que “el art. 639 amplía la autonomía de la voluntad de los particulares, sin que pueda extenderse más allá de sus limites; como bien dice Biondi, añade, de la admisión de la reserva parcial no puede deducirse la admisibilidad de la total”. Y en el caso de la reserva total estima, como Biondi, qué estamos ante un fraude de ley.

Lo que no se comprende bien es que rechazando este autor el argumento literal del algunos se termine inclinando por la reserva parcial. Además la afirmación de que admitir la reserva parcial no implica admitir la total es un argumento puramente negativo y reversible si nos planteamos la pregunta como lo hace Irurzun. CRISTOBAL MONTES añade que no se ve sentido en que la ley permita la revocación de la donación en su totalidad mediante la condición resolutoria potestativa a parte donantis , y en cambio no permita el mismo resultado a través de la reserva de disponer de todos los bienes donados.

En la jurisprudencia una de las pocas sentencias que se han ocupado del tema es la de 7_ de julio de 1.978 resolviendo en el sentido de que la reserva total es nula en base a dos argumentos: el art. 639 solo permite la reserva de algunos… , y la reserva de todos los bienes supone una incompatibilidad sustancial con la propia intención de la donación (los mismos argumentos que Scaevola).

Argumentos que repitió un Auto del Presidente de la Audiencia Territorial de Madrid de 11 de Mayo de 1983, resolviendo un recurso gubernativo.

Pero respecto de la sentencia hay que tener en cuenta: que es una sola sentencia; que en el supuesto se atendió a la justicia del caso concreto; que la nulidad no se acogió solamente por infracción del art. 639 sino también por_ falta de animus donandi y concurrir causa ilícita.

Posteriormente, como hemos adelantado, en la sentencia del TS de 22 de marzo de 1993, en el segundo de sus fundamentos de derecho, si bien como obiter dicta el TS  reconoce que existen argumentos en favor de la reserva total, indicando además que en la donación “…como acto esencialmente gratuito pueda el donante acomodar o delimitar su intención de liberalidad y aceptarse como tal por el donatario en uso de su libertad contractual -1.255cc-…”.

A favor de  la reserva total se pronuncian más recientemente también José Manuel GARCIA GARCIA, CASTILLO TAMARIT y FÉLIX RODRIGUEZ LOPEZ, quien aporta además algún otro argumento: No es cierto dice, que la reserva total haga la donación libremente revocable. Además de que esto también podría predicarse de la reserva parcial, es falso porque el donante no puede recuperar la cosa para si cuando le plazca. Solo a través de una doble enajenación podría readquirir la cosa.

Nos parece sin embargo más interesante la conclusión del citado autor en el sentido de que aunque la reserva tota1 produzca la nulidad de la donación, ello carecería de repercusión en las esferas Notarial y Registral: ni el Notario podría negarse a autorizar la escritura ni el Registrador suspender o denegar la inscripción.

Porque a la dificultad de determinar cuándo una donación es única o engloba varias donaciones (donación hecha por un donante a un mismo donatario y fraccionada en el tiempo, o a favor de varios donatarios en un mismo documento) se añade la necesidad de concretar cuáles son TODOS los bienes objeto de la donación, pues ésta puede haberse realizado en varios documentos o documentado solo en parte. La reintegración del negocio queda reservada para los Tribunales de Justicia, pues es imposible para Notarios y Registradores. Por idénticos motivos, dice, se llegó a la conclusión de que no corresponde al Notario ni al Registrador investigar en cumplimiento del art. 634 cc si el donante se ha reservado lo necesario para vivir (RR de la DGRN de 17 y 18 de abril y 5 de agosto de 1907).

De todos modos, en la práctica, para evitar problemas de nulidad, podría hacerse donación de un bien determinado y de una cantidad de dinero, concretando la facultad de disponer sobre el bien y no sobre la cantidad.

Otra nota: si sale corto el tema, se puede hablar más de la reserva total o parcial. A favor de la total, se pronuncia, esta vez, José Manuel GARCÍA GARCÍA, que comentando la sentencia del 78 dice:

• ¿Cuál es el objeto del art. 639? No es ampliar la autonomía de la voluntad permitiendo la reserva parcial, ni tampoco prohibir la reserva total, sino resolver cuál es el destino de los bienes reservados si el donante fallece sin haber dispuesto.
• ¿Qué solución se da al problema? En los códigos francés e italiano de 1865 los bienes pasan a los herederos del donante tanto si la reserva es total como si es parcial (el sentido de las expresiones “d’un effet”, “di qualche oggetto” es indefinido, no partitivo). En nuestro Cci. la solución del último párrafo del art. 639 es la contraria (pertenecerán al donatario). Pero si es la contraria, y todos lo reconocen también ha de ser contraria la solución tratándose de reserva total. Precisamente lo que no se entiende es la distinción que hace la doctrina entre los dos tipos de reserva. Propone e1 autor centrarse en la finalidad del precepto, y no tanto en la cuestión de la esencia transmisiva de la donación, sobre la que también hay tanto que hablar.
• ¿Cómo se explica entonces el término algunos de los bienes donados? 1.-Aunque gramaticalmente la expresión es un partitivo, comparativa, histórica y jurídicamente podría ser indefinido (cualquiera de los bienes). 2.- La reserva de alguna cantidad con cargo a los bienes es claro que es indefinido y no partitivo. Y si en esa reserva no hay limite, ¿por qué va a haberlo en la reserva de bienes?. 3.- Para Rodríguez Adrados, la indeterminación de limites entre validez y nulidad no es argumento,  pues lo mismo sucede en tantas instituciones jurídicas que barajan criterios cuantitativos. A lo que García García opone que  al legislador no le ha preocupado el problema del limite cuantitativo, pues si no, lo habría fijado con más precisión, como en aquellos otros supuestos.
• ¿Han de determinarse los bienes o la cantidad objeto de la reserva?. Si se admite la reserva total no se plantea problema. Si solo se admite la parcial, la doctrina dominante entiende que_ ha de determinarse sobre qué bienes o qué cantidad recaerá la reserva (DIEZ PICAZO, GULLÓN, RODRIGUEZ ADRADOS): -porque así se desprende del art. 633 que exige que en toda donación consten claramente las cargas, y la propia dicción del art. 639. -por el principio de especialidad en e1 ámbito hipotecario. Pero se puede entender que basta con que sea meramente determinable con base en ciertos criterios objetivos. Sin embargo, la sentencia a que hemos aludido de 22-III-93 admite la validez de la siguiente cláusula: “la donante se reserva el usufructo vitalicio de los bienes donados y la facultad dispositiva en caso de necesidad, … sobre  cualquiera o varias fincas objeto de la donación”.
• ¿Hay subrogación real? entendemos que_ no habrá subrogación real si no se ha_ pactado expresamente, como hemos dicho antes. – Consecuencias del incumplimiento de estos requisitos: Si se pacta la reserva total, la doctrina dominante entiende que hay nulidad radica1, pero nosotros con RODRIGUEZ LÓPEZ sostenemos que antes de la nulidad total habrá que tener en cuenta dos posibilidades de efectos más limitados: -una reducción en la reserva hasta convertirla en meramente parcial y admisible (por analogía con la reducción de donaciones inoficiosas ex art. 654, pero que plantearía nuevamente el problema de la indeterminación de limites). -y nulidad de la reserva, no de la donación (por analogía con la reversión contraria a la Ley ex art. 641 del Cci.).

Límites de la propia RFD

La reserva debe ser contextual y contemporánea a la donación. Funciona como modalidad de la misma, y solo se puede concebir en íntima unión con la donación. La posibilidad de que el donatario pueda conceder al donante la facultad de disponer de los bienes donados, además de que no parece admisible, no sería una “reserva” por el donante sino una atribución independiente, una construcción que sale fuera de los limites del art. 639 cc. Por lo tanto, la RFD queda sujeta a las mismas reglas que la donación, sin especialidad alguna.

Hay una serie de cuestiones en cuanto al contenido de la facultad reservada:

• ¿cabe reservarse la facultad de disponer a título lucrativo? Adrados defiende que sí. Incluso -dice- es posible su ejercicio aunque no se haya pactado nada expresamente, siendo discutible en este caso la aplicación analógica del fideicomiso de residuo. Yo entiendo que si nada se ha pactado, no es posible.
• ¿es posible reservarse la facultad de disponer mortis causa? El art. 639 solo liga la RFD a la vida del donante, por lo que caben distintas modalidades siempre que no superen los límites de esta vida. Pero algunos autores admiten también la disposición mortis causa; incidentalmente MANRESA y más ampliamente SCAEVOLA, que dice que el 639 establece si el donante “muriere sin haber hecho uso de este derecho”, lo     que no ocurre  si lo ejercitó en testamento, y que uno de los motivos de admitir la reserva está en permitir al “donador en el momento de su muerte disponer de cierta suma de bienes y remunerar algún servicio o premiar  algún afecto mediante la herencia”. Nosotros entendemos  que no_es posible por ser contrario_a la ratio_y sentido del 639.

Hay un problema distinto y es si ante una determinada cláusula hay que considerar admitidos o no los actos mortis causa. En la  duda quizás se pudiera acudir al criterio de García Goyena al explicar, como vimos antes, 1a supresión con relación al Code de los herederos del donante: la ley presume que el donante prefiere al donatario antes que a los herederos del donante, por lo que no deben comprenderse los actos mortis causa.

Por lo demás, el donante puede reservarse la facultad dispositiva de la plena propiedad, de una parte indivisa o de una parte divisa (en cuyo supuesto habrá que entender también reservada la facultad de segregar o dividir o constituir el régimen de PH). Puede reservarse la facultad de constituir algún derecho real sobre los bienes donados, pero no hace falta que se reserve las facultades que son propias del derecho de usufructo, como la de arrendar los bienes, salvo que se quiera exceder de los limites del propio usufructo (por ejemplo, digo yo, arrendamiento de fincas rústicas con prórrogas).

Incumplimiento de estos pactos: cuando de acuerdo con lo expuesto se trate de un pacto prohibido y, no obstante se pacte, parece claro que por no afectar a toda la reserva sino a parte de ella la sanción será la nulidad parcial, según ya vimos antes. Este es el criterio del CC por ejemplo, en materia de reversión de donaciones ex art. 634, sustituciones fideicomisarias, capitulaciones matrimoniales, etc. Habrá que exceptuar, no obstante, el supuesto de que el pacto prohibido fuera condición determinante de  la formación de la voluntad de las partes.

B) RÉGIMEN JURIDICO (o Efectos)

En el estudio del régimen jurídico de la donación distinguiremos dos partes: los efectos generales, y el supuesto especial de donación por personas casadas.

A.- EFECTOS GENERALES: distinguimos tres momentos: al perfeccionarse el negocio, al ejercitar el donante la facultad de disposición y al fallecer el donante sin haber usado dicha facultad:

a) Al perfeccionarse la donación. La posición de donante, donatario y acreedores depende de la postura que se adopte en orden a su naturaleza:

• EL DONANTE, según IRURZUN, tiene el dominio de la cosa donada: “Quien tiene la facultad de disponer en nombre propio e interés propio tiene el dominio o al menos tiene algo tan sustancial del dominio que impide calificar de dueño a cualquier otro titular”. De acuerdo con la teoría de RODRÍGUEZ ADRADOS tiene un derecho personalísimo de poder disponer de cosa ajena por hallarse el dominio en el donatario. Lo califica de poder revocatorio.
• EL DONATARIO, dice IRURZUN,  “adquiere un goce y disfrute de los bienes designados en la donación-acto, eminentemente en precario…e incluso tal carácter de precario puede ser excluido por el donante cuando éste se reserve, además, el usufructo o cuando, en ejercicio de sus facultades dispositivas constituya el usufructo en favor de otra persona por un acto posterior”  el efecto inmediato de la donación es el de “investir al donatario en la posición de destinatario de los efectos suspendidos”. Esta posición del donatario la califica de expectativa pero no una expectativa condicional.
• Según una posición  intermedia la expectativa del donatario si sería  condicional con la consiguiente protección  jurídica: el donante tendría el deber de no dañar la cosa, deber que, siendo la donación dispositiva, no nace de la donación, sino que, como dice VALLET, “su causa inmediata está en la sujeción que normalmente protege a toda expectativa condicional”.
• De acuerdo con la tesis de RODRÍGUEZ ADRADOS, el donatario es el nudo propietario “porque la donación es válida”  y como tal tiene todas las facultades derivadas del dominio, entre ellas, el ius disponendi,  “aunque está afecta a una causa de revocación…en virtud de las facultades dispositivas del donante”. Puede, pues, disponer de su derecho inter vivos o mortis causa, pero la titularidad de los que traigan causa de él quedará subordinada a la posible disposición por el donante. En el mismo sentido, como hemos visto, la resolución de 23 de octubre de 1980.

LOS ACREEDORES DEL DONANTE: según la tesis de IRURZUN les es posible embargar los bienes donados o ejercitar la acción subrogatoria, pues el donante  es el propietario.

Sin embargo, lo contrario se deduce en principio de la concepción de R. ADRADOS, porque el donante ya no es propietario: en el caso que estudiamos sería sólo usufructuario por supuesto sí se podría embargar el derecho de usufructo, pero parece que no la facultad de disposición, pues ésta tiene un carácter personalísimo. Ahora bien: por esta vía se puede encontrar un mecanismo para sustraerse a la acción de los acreedores, sobre todo no y a en el caso que estamos estudiando, sino en el supuesto de donación del pleno dominio, pues basta con donar y reservarse la facultad de disponer para que en principio los acreedores no puedan hacer constar su derecho en el Registro a través de la anotación preventiva de embargo, y el donante pueda enajenar cuando quiera a un tercero que podría estar protegido por el art. 34 LH. Por eso entiendo que en este caso hay que buscar alguna solución que no perjudique a los acreedores ni se altere por voluntad de las partes el principio de responsabilidad patrimonial universal del 1911 Cci que fue el fundamento de la resolución de 22 de febrero de 1989, y sí permitir el embargo de dicha facultad. En todo caso sería admisible, a mi juicio, el ejercicio de la acción subrogatoria, pues la expresión “inherentes a su persona” del 1111 no es aplicable a este caso; hay supuestos en nuestro derecho en que los acreedores pueden ejercitar acciones personales, como las de filiación.

También se puede plantear en nuestro caso que los acreedores pueden embargar el derecho de usufructo, y al existir esa anotación preventiva de embargo en el RP, de alguna manera enervaría la buena fe del que adquiere el pleno dominio del donante.

b) Al ejercitar el donante la facultad de disposición.- se plantean, entre otras posibles, tres cuestiones:

-Una primera es que habría que diferenciar entre dos supuestos que adelantábamos antes:

1. Que el donante tenga solo la nuda propiedad, perteneciendo el usufructo a otra persona, que en rigor, no es la figura que estrictamente  estudiamos.
2. Que el donante tenga el pleno dominio y  dona la nuda propiedad con RFD. Pues bien: en el primer caso, si se extingue el usufructo por cualquier causa, se plantea la cuestión de si el donante puede ejercitar la FD sólo sobre la nuda propiedad o sobre el pleno dominio. Hay dos teorías: -que sólo  puede ejercitarla sobre la nuda propiedad, porque fue lo único que donó, y por tanto lo único de que puede disponer. -o bien que afecta  la facultad al pleno dominio, porque la facultad de disponer se expande, ya que se dona la nuda propiedad con todo el contenido de facultades inherentes a la misma, entre las cuales la más importante es precisamente  la vis atractiva de ésta sobre el usufructo . Parece más razonable esta última tesis.

-Otra cuestión es, ¿de quién adquiere el tercero?; según la tesis de IRURZUN, del donante, según ADRADOS, el donante tiene un poder de disposición sobre cosa ajena y al ejercitar la facultad de disponer los bienes pasan del donatario al tercero, que adquiere el pleno dominio. Sin embargo a determinados efectos el tercero trae causa del donante (así, si el acto dispositivo es gratuito colacionará en la herencia de éste).

En cualquier caso, notarial y registralmente debe bastar la comparecencia del donante y tercero, planteándose el problema que examinamos a continuación: ¿Es necesario notificar el acto dispositivo al donatario o sus causahabientes?. Como ya vimos, el donante ostenta un derecho potestativo o de modificación jurídica para cuya validez no sólo no se requiere la aceptación del donatario, equiparada a la del 629, sino ni siquiera la notificación: pero aunque no sea requisito de validez si lo será de eficacia cuando sea precisa alguna actuación del donatario.

La tan aludida sentencia del 93 dice que “tampoco ha de despreciarse la circunstancia de que, en un elemental juego del principio de la buena fe contractual, debe existir cuando se ejercicio o sea operatividad a la donataria, para que ésta pudiese actuar en consecuencia”.

c) Al fallecer el donante sin haber usado de la facultad de disposición (en todo o en parte). En la construcción irurzuniana se cumple la “condición” y la donación produce sus efectos típicos traditorios. El donatario que, como vimos, tenía una expectativa, se convierte automáticamente ipso iure en dueño a título de donación de los bienes que no hayan salido del patrimonio del donante en virtud del ejercicio de la facultad de disposición. Por esto entiende Irurzun que es un donatario “de residuo” de los bienes donados que queden a la muerte del donante sin haber dispuesto validamente de ellos. La consecuencia para Rodríguez Adrados es lógicamente distinta: desaparece la amenaza de resolución que pesaba sobre el dominio del donatario.

B.- DONACIÓN POR PERSONAS CASADAS: Estudiaremos por separado los bienes privativos y gananciales:

a) Donación de un bien privativo: Es evidente que el cónyuge donante podrá disponer en favor del otro cónyuge tanto a titulo oneroso como lucrativo (1458, 1323 Cci.).

¿Cabe el pacto de ejercicio de la facultad de disposición por ambos cónyuges (o solo por el no propietario de los bienes)?. Evidentemente no, ni siquiera sobre la base de que ha habido un poder o mandato tácito pues la facultad de disponer es personalísima. Pero aún hay dos posibilidades:

• mantener la donación y anular el_ pacto, por el favor negotii, porque el art. 1116 (que establece la nulidad total) solo se refiere a las condiciones y porque en la donación concurren los requisitos esenciales de la validez.
• mantener donación y pacto, pero  pudiendo ejercitar la facultad de disponer solamente el cónyuge  propietario (conversión jurídico material). Esta solución se fundaría en una voluntad presunta de las partes, que preferirán e1 negocio adaptado a los moldes válidos, que una nulidad parcial o total. Aunque la donación no sería inscribible en el RP si 1o sería juntamente con el acto dispositivo realizado por el cónyuge propietario, presentando ambas escrituras.

De todas las propuestas, la última parece la fórmula preferible aunque no deja de plantear dudas como si la presunción en que se basa la conversión se dará solamente entre cónyuges o también entre otras personas, sean familiares o incluso extraños; si además (como ya vimos planteaba Rodríguez Adrados) la presunción no irá contra la voluntad del donante al modificar el contenido negocial, etc.

b) Donación de un bien ganancial:

¿La facultad de disponer reservada se puede calificar de privativa o ganancial?. Hay coincidencia en señalar que la facultad dispositiva escapa a la clasificación de bienes privativos y gananciales, debido a su carácter intransmisible personalísimo y carente de valor económico (Rodríguez Adrados), a lo que podíamos añadir hoy el argumento analógico del art. 1346, párrafos 2° y 7° del Cci.

No hay duda de que es válido el pacto de ejercicio conjunto por ambos cónyuges de la facultad de disposición, pero los actos dispositivos, ¿serán necesariamente actos de codisposición o habrá que aplicar en cada caso las reglas sobre disposición de gananciales?. La doctrina dominante entiende que aunque la reserva se haya hecho a favor de ambos cónyuges habrá que aplicar aquellas reglas y especialmente la posibilidad de autorización judicial supletoria. En este sentido, Rodríguez Adrados, con el argumento de que lo mismo ocurriría en el supuesto de que la donación no se hubiese realizado, por lo que se deben aplicar las normas que correspondan, según su naturaleza, onerosa o gratuita, y su objeto.

Disiente de esta opinión Castillo Tamarit: para él, al no formar parte el derecho reservado del patrimonio ganancial no son aplicables las normas sobre gananciales, por lo que el poder de disposición debe ser ejercitado conjuntamente por marido y mujer, ya que ambos son cotitulares del derecho.

Ahora bien ¿es válido el pacto de que la facultad de disponer se ejercite solo por un cónyuge?. Su validez se plantea en la medida en que se incumplan las reglas de disposición de gananciales. Se puede discutir mucho esta cuestión, pero en todo caso parece aplicable la doctrina de la conversión que exponíamos antes: cualquiera_ que sea el pacto, la disposición es válida, si se cumplen las reglas generales de disposición de los gananciales. No se anula el pacto ni la donación pero se cumplen tales disposiciones generales.

Si el acto dispositivo es a titulo oneroso ¿qué carácter tendrá la contraprestación y dice Rodríguez Adrados que será ganancial pero no en virtud de una subrogación real directa (pues ya hemos visto que la facultad de disponer escapa a la clasificación de bienes privativos y gananciales), sino indirecta o mediata: la contraprestación en lugar del bien ganancial donado con la reserva.

¿Y si al ejercitar el acto dispositivo se ha modificado el Régimen económico matrimonial de gananciales por otro de separación o participación?, ¿ y en los casos de separación, nulidad o divorcio? Por su carácter personalísimo y carente de valor económico, según Adrados el derecho ex art. 639 no debe incluirse en la liquidación de la SG. Pero ambos cónyuges, incluso en 1os casos de disolución del vínculo, seguirán siendo cotitulares de la facultad de disposición. Ahora bien ¿podrá ejercitar cada uno esta facultad separadamente o habrán de hacerlo los dos conjuntamente? Y en este último caso, ¿recibirá cada cónyuge la contraprestación con carácter privativo, o será ganancial debiendo adicionarse a la liquidación de la sociedad? Aunque el tema es muy dudoso nos inclinamos con Fernando de la Cámara por esta última posibilidad, que parece más segura, además de que un ejercicio separado por los cónyuges de la facultad dispositiva plantearía numerosos problemas para su acceso al Registro.

¿Quid cuando fallece uno de los cónyuges? Ya hemos dicho que por su carácter personalísimo no se puede incluir el derecho del premuerto en la liquidación de la SG, ni cabe su ejercicio conjuntamente por el cónyuge supérstite y herederos del fallecido. Pero no por ello hay que entender que se extingue completamente el derecho del supérstite. Las soluciones defendidas son:

1. Ejercicio por el sobreviviente de la mitad del derecho. Posición que mantiene CASTILLO TAMARIT, quien relaciona además este problema con el de las legítimas cuando se trata de donación a un legitimario: la donación, que ha sido hecha por ambos cónyuges, sólo se colaciona (anticipo de legítima) en cuanto a la mitad del valor del bien donado (art. 1.046 cc). Si el supérstite pudiera ejercitar su derecho de disponer sobre la totalidad de los bienes, ello implicaría disponer de un bien donado que se imputa a la legítima. Además, dice, si pudiera ejercitar la totalidad del derecho habría un gravamen sobre la legítima prohibido por el art. 813 del Cci.
2. Ejercicio por el sobreviviente del derecho en su totalidad, que defiende Rodríguez Adrados, por ser más acorde con las normas que rigen la mancomunidad en otras instituciones, como el albaceazgo y con la propiedad en mano común, y sobre todo por llegar a resultados más justos (asegurar su subsistencia). Aunque la contraprestación será ganancial y habrá que adicionarla a la liquidación de la sociedad de gananciales.

B) Donación con reserva de la facultad de disponer de alguna cantidad con cargo a los bienes donados:

A) NATURALEZA_ JURÍDICA  (Quienes sostienen que el supuesto anterior es condición suspensiva, en el caso presente parten de la idea de que el ejercicio de la facultad supone una carga, modo u “onus”  para el donatario, y entienden que estamos ante una donación condicional suspensiva, que se convierte en  modal si el donante ejercita la facultad reservada, es decir, una donación modal en la que el modo está suspensívamente condicionado (al cumplirse la condición  nace la obligación modal). ¿?

RODRÍGUEZ ADRADOS, sin embargo, asimila este supuesto al anterior. El ejercicio de la facultad por el donante no transforma la donación en onerosa o con carga, pues los bienes pueden estar ya incluso en poder de los herederos del donatario. En el supuesto anterior, el donante podía enajenar la cosa o constituir un derecho real sobre ella; aquí puede establecer una carga; es toda la diferencia. Damos, pues, por reproducidos los caracteres del derecho que se reserva el donante y que vimos antes.

B)_CONSTITUCIÓN : LIMITACIONES. Son las mismas que en el supuesto anterior, aunque aquí nada dice el legislador sobre la cuantía o importe de la cantidad, por lo que puede defenderse que podría agotar todo el valor de lo donado. Tan solo nos interesa determinar los actos que puedan comprenderse en la facultad de disponer: ya hemos dicho que han de consistir en imponer una carga a los bienes donados.

En concreto:

HIPOTECA: en garantía de préstamos en favor del donante (útil si se tiene la facultad de consumir la cantidad prestada y con pacto de que la obligación garantizada se haga efectiva solamente sobre los bienes hipotecados ex art. 140 LH). También es útil en garantía de rentas o prestaciones periódicas (art. 157 LH). Jurídicamente éstos son supuestos de RFD de los bienes pero económicamente lo son de cantidades sobre dichos bienes.

El supuesto más típico es imponer sobre los bienes una CARGA que consista en la prestación de una cantidad o pensión periódica en favor del donante o de un tercero. No hay donación modal sino reserva de constituir un “onus”  en el futuro sobre los bienes donados (aunque, digo yo, si se trata de una pensión ¿cómo se sabe si el valor de los bienes va a ser superior o inferior a la totalidad de las cantidades que integren la pensión, dado que ésta tiene el elemento de la aleatoriedad?, a menos que dada la edad del pensionista o la cuantía de la pensión, nunca llegue a cubrir el valor de los bienes donados)

Si la facultad reservada consiste en imponer al donatario una OBLIGACIÓN PERSONAL parece chocar con la expresión “con cargo a los bienes donados”; pero es admisible por el argumento “a maiore ad minus”: admitido el gravamen real no hay porqué rechazar la obligación personal

También es polémico si pueden admitirse los actos MORTIS CAUSA: por vía de legados de cantidad y de pensión periódica.

C) RÉGIMEN JURÍDICO: igual al ya visto; al perfeccionarse la donación el donante se reserva el poder gravar la cosa donada; al ejercitar la facultad de disponer, se constituye el gravamen; y al morir el donante sin haber usado la facultad, desaparece la amenaza de que se constituya la carga.

C).Extinción de la RFD

En cuanto a la donación habrá que tener en cuenta las reglas generales y los casos particulares de la revocación o reversión legal  ex art. 812 cc, con lo que por “confusión” se extinguirá la facultad reservada.

En lo que respecta a la facultad dispositiva lo más destacable es:

• la renuncia por el donante a la facultad dispositiva reservada,_admisible al amparo del art. 6-2_ cc. El efecto de esta renuncia no puede ser otro que el previsto en e1 art. 639 para el caso del fallecimiento del donante.
• un caso que puede plantear polémica -y que a mí me ha sucedido- es el supuesto, en que el donatario quiere disponer de la cosa donada y el donante envía en vez de un poder, un documento -escritura pública- en el que consiente la enajenación del donatario (normalmente su hijo). La cuestión es si con ese consentimiento se entiende renunciada la facultad de disponer, o por el contrario, se precisa un poder o un pronunciamiento más concreto y claro para que dicha facultad se extinga. Entiendo que basta con dicho consentimiento, para que se extinga la facultad de disponer, pues como hemos visto tal consentimiento no es necesario para que el donatario disponga, luego no puede tener otro sentido. También es verdad que tratándose de la reserva de usufructo lo normal es que el donante enajene también el usufructo que se ha reservado, y a estos efectos envíe un poder para enajenar su derecho.
• si el donante muere sin haber hecho uso de la facultad dispositiva, no hay duda de que se purifica la donación, como vimos.
• si muere el donatario y el donante dispone todavía de la facultad, tampoco hay duda de que los herederos del donatario adquieren su derecho.

2.- RESERVA DEL USUFRUCTO

Por razones de tiempo, sólo haremos referencia a algunos problemas que se pueden plantear en la constitución de la reserva, en el régimen jurídico y en la extinción, dejando a un lado las normas generales del usufructo:

A.– EN LA CONSTITUCIÓN: distinguimos que el bien sea privativo o ganancial:

Si el bien es ganancial:

La doctrina mayoritaria, y la DGRN sostiene que el usufructo es ganancial. Así lo defendió TIRSO CARRETERO en sus comentarios a la Resol. de 10 de Julio de 1975, y sus argumentos fueron recogidos por la DGRN en la Resol de 31 de Enero de 1979. No podemos exponer exhaustivamente el régimen del usufructo ganancial y los problemas que presenta, pues habría materia para exponer todo un tema.

Sólo diremos que: Como es sabido, la doctrina moderna, entre otros autores BLANQUER UBEROS, distingue en la actualidad entre titularidad de los cónyuges y contenido  ganancial; esta tesis parece plasmarse en los arts. 93 y 94 del RH, que establecen distinto régimen jurídico según el sistema de adquisición de los bienes, distinguiendo entre:

• Bienes a nombre de marido y mujer con carácter ganancial (art.93- 1 RH).
• Bienes a nombre de uno de los cónyuges para la sociedad de gananciales (art. 93-4 RH).
• Y bienes a nombre de uno de los cónyuges con carácter presuntivamente ganancial (art. 94 RH).

Pues bien: en todos los casos, para los actos a título gratuito se precisa el consentimiento de ambos cónyuges (art.1322-2 cc y 93.3 RH).

Como ha de intervenir el consentimiento de ambos cónyuges, vemos una cierta diferencia en el régimen jurídico del usufructo si la reserva se hace expresamente a favor de ambos o si no se dice nada (como indicamos al principio del tema), en efecto:

• Si ambos cónyuges realizan la donación, y se reservan además el usufructo conjunto de los bienes,_parece claro que se ha querido reservar un usufructo conjunto_ del tipo del art. 469 del_ cc., y que_ al fallecimiento de uno de los cónyuges,_operará el art. 521_del Cci.
• Pero si ambos cónyuges se limitan a donar la nuda propiedad con reserva de la facultad de disponer y no hacen pronunciamiento expreso del usufructo, la cuestión, a mi juicio, es más dudosa, pues:
• Si el bien donado estaba inscrito a favor de ambos cónyuges, el caso sigue siendo igual que el anterior.
• Pero si estaba inscrito sólo a nombre de uno de los cónyuges, puede sostenerse, y así lo entendemos, que el usufructo, al no haber salido del patrimonio de los donantes sigue teniendo el mismo carácter que tenia, y así_  para los actos de administración se aplicará lo dispuesto en el art. 93.4 o 94, y no el 93.2 (o sea, si se hace una declaración de ON junto con el nudo propietario, basta con que comparezca el titular registral y el nudo propietario, etc)…, y lo mismo sucederá para los actos de disposición, se aplicará el 93-4 y el 94, e incluso en su extinción se plantearía el problema de si la muerte del titular registral extingue el usufructo…

Si el bien es privativo:

El usufructo tendrá carácter privativo. Pero es bastante frecuente que el donante se reserve el usufructo “para si y para su esposa, simultánea y sucesivamente”, discutiéndose la naturaleza jurídica de esta disposición, en la que a su vez hay que distinguir, la reserva “simultánea” y la “sucesiva”:

• respecto a la “simultánea”, un sector de la doctrina entiende que se trata de una donación (GARCIA-BERNARDO, CASASUS) ; y otro, como RODRÍGUEZ LOPEZ sostiene que no es donación porque no hay empobrecimiento del donante ya que en todo caso los frutos son de la sociedad de gananciales. Yo creo que difícilmente se puede sostener que no es donación, ya que si se vendiera el usufructo, el precio habría que repartirlo entre los usufructuarios, y en todo caso, si no hay SG hay un claro empobrecimiento del donante y enriquecimiento del nuevo usufructuario.
• y  respecto al carácter “sucesivo” del usufructo, vuelve a surgir el fantasma de la donación mortis causa, si bien la DGRN en resolución de 21 de Enero de 1991 expone claros argumentos a favor de que se trata de una donación inter vivos, entre otros, que “hay donación entre vivos y se produce en beneficio del favorecido una situación de pendencia o una situación temporalmente   limitada, si la muerte, en la intención del donante, sólo significa condicionamiento del derecho transmitido, o dilación o término del pago. Como ya decía Antonio Gómez para nuestro Derecho histórico, hay donación entre vivos cuando el donante expresa “te doy tal cosa o tal dinero que han de ser pagados después de la muerte…”.

B.- EN EL RÉGIMEN JURÍDICO:

A diferencia de la facultad de disponer, en que la doctrina es unánime en su carácter personalísimo, en el usufructo reservado es muy conocida la polémica de si es enajenable o no dicho derecho. ROCA defiende que no es posible la enajenación del usufructo, sino sólo del derecho de percibir los frutos (por el art. 498cc) en tanto que la doctrina mayoritaria y la DGRN sostienen que es enajenable el derecho en si (art. 480 cc y 107 LH, que permite su hipoteca).

Como antes adelantamos, hay una importante diferencia con el usufructo de disposición:

• En  el usufructo de disposición, la generalidad de la doctrina (RIVAS TORRALBA, ROCA, MARTINEZ CALCERRADA, SANCHEZ CALERO, etc.) sostiene, por la propia naturaleza de la figura, que no es posible enajenar el usufructo y mantener la facultad de disposición, e incluso un sector afirma, en el usufructo de sustento, que no es posible siquiera enajenar el propio usufructo porque precisamente la facultad de disposición se concede por si el usufructuario no tiene medios suficientes para vivir o sustentarse con los bienes usufructuados, o sea, que en caso de necesidad lo que puede enajenar son los bienes, no el usufructo…
• Y sin embargo, en la reserva de usufructo y de la facultad de disponer, al ser la suma de dos figuras independientes, es perfectamente posible la enajenación del usufructo manteniendo el donante la facultad de disponer.

C.- EN LA EXTINCIÓN

a)- El usufructo se extingue por las causas generales del art. 513 del cc, del que destacaremos:

• la muerte del donante: en cuyo caso la donación se purifica, se extingue tanto el usufructo como la RFD.
• por renuncia del donante: igualmente, a diferencia del usufructo de disposición, en que no es posible la renuncia al usufructo manteniendo la facultad de disponer, aunque sí que sería admisible el caso inverso, es decir, la renuncia a la FD subsistiendo el usufructo.

En nuestro caso, el donante puede renunciar al usufructo y conservar la facultad de disponer, o a la inversa, renunciar a la facultad de disponer y conservar el usufructo.

b)- En el supuesto de personas casadas, volvemos a distinguir si el usufructo es ganancial o privativo:

– Si el usufructo es ganancial: hay una aguda polémica doctrinal acerca de si el usufructo entra o no en la liquidación de la SG. Entendemos que la doctrina de la DG no es del todo clara, pues, al respecto, han tenido lugar las siguientes resoluciones:

1.- Resolución 10 julio 1975:  CASO: aunque es más complejo, hay una donación con reserva de usufructo… y una venta de bien ganancial con reserva de usufructo vitalicio para si y  su esposa. Posteriormente, fallece la esposa beneficiada, y usufructuario y nudo propietarios venden las fincas a un tercero. Dice la DGRN que no es necesaria la adjudicación del mencionado usufructo, previa a la disolución de la sociedad de gananciales… dado que al ser el usufructo derecho temporal y generalmente vitalicio, queda necesariamente extinguido a la muerte del usufructuario y o se produce la consolidación en la persona del nudo propietario o bien, tal como ocurre aquí, según se deduce del titulo constitutivo … y de acuerdo, además con los arts. 521 y 987 del cc, acrecerá al otro usufructuario, que podrá validamente disponer de su derecho. En el caso concreto se vendió la finca por el usufructuario y los herederos.

2.-Resol 31 enero 79: se trataba de un usufructo comprado por uno de los cónyuges con dinero ganancial, habiendo fallecido el no comprador. Dice la DG en este caso que al no estar constituido el usufructo en favor de varias personas simultáneamente (porque lo compró sólo la mujer), ni haberse pactado el acrecimiento, y al ser el usufructo ganancial y transmisible, procede o que en la liquidación de la SG se adjudique en la forma que estimen oportuna, o el consentimiento de los herederos del marido.  Quizá aquí lo que habría que defender es la nueva tesis sobre la SG de BLANQUER, que distingue entre la titularidad y el contenido económico. En este caso, la titularidad sería de la mujer, pero el contenido económico sería ganancial, y eso tendría que ser lo que debería entrar en la liquidación. El usufructo es un derecho vitalicio y no transmisible mortis causa salvo que otra cosa se hubiera pactado. Por eso quien debería seguir siendo titular sería la mujer, sin perjuicio, como decimos, que se liquide en su caso el contenido económico del usufructo.

3.– Resolución  de 25 Febrero 93: ha ido más lejos pues el supuesto trataba de un usufructo comprado por ambos cónyuges conjuntamente, y su hija compró la nuda propiedad. Fallece uno de los cónyuges y se cuestiona si puede el otro disponer libremente del usufructo antes de que en la liquidación de la SG le haya sido adjudicado, o bien si para disponer del usufructo necesita el cónyuge sobreviviente del consentimiento de los herederos del fallecido. Se limita a decir que el usufructo en ese caso es ganancial, y que “mientras por vía de liquidación no haya adjudicación a favor del cónyuge sobreviviente, éste no podrá disponer de tal derecho sin contar con el consentimiento de los herederos del cónyuge premuerto”. Hace referencia a la Resol. de 31 En 79, pero como vimos, esa resolución trataba de un caso distinto, pues no era usufructo conjunto, sino usufructo de uno de los cónyuges aunque con contenido ganancial. En el caso de esta última resolución entiendo que tendría aplicación el 521 Cci o sea, el acrecimiento a favor del supérstite, es decir, el usufructo en si no podría entrar como un bien más a liquidar, pues la titularidad, por ley, ha de corresponder al cónyuge supérstite. Como antes, lo que habría que tener en cuenta en la liquidación es el valor económico de1 usufructo en su caso.

4.- Resolución de 21 de Enero de 1991: Finalmente, en esta resolución. se trata del supuesto de hecho de una donación de bien ganancial hecha por el marido con el consentimiento de su esposa, y con reserva de usufructo vitalicio, conjunto y sucesivo con su esposa  El Notario sostiene que la expresión “sucesivo”  quiere decir que el usufructo pasará -en su día-  al cónyuge supérstite y quedará excluido de la liquidación de gananciales. La DGRN admite la inscripción de esta cláusula, pero no se pronuncia acerca de si producirán en su día los efectos que se pretenden, es decir, que quede excluido de la liquidación.

-Para terminar diremos que si el usufructo es privativo, el fallecimiento del donante extingue el usufructo y purifica la donación. Si el usufructo se hubiera constituido además con carácter sucesivo a favor del cónyuge, habría que concluir con la citada Resolución de 21-1-91 que subsistiría en el cónyuge, si bien naturalmente sin facultad de disponer, porque esta es intransmisible, como hemos tenido oportunidad de decir en reiteradas ocasiones.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario