SUPUESTOS DE PRETERICIÓN

1. Legitimario no mencionado en el testamento ni favorecido en vida del causante con donación.
2. Legitimario no mencionado en el testamento pero favorecido con donaciones del causante tampoco mencionadas en el testamento. Lacruz, en contra de la doctrina mayoritaria y del TS, considera que no hay preterición en este caso sobre la base del art. 819 del Cci, y porque la imposición de la mención sería una formalidad absurda; este legitimario, a su juicio, a lo sumo podrá ejercitar la acción de suplemento. Para Cámara en este supuesto hay preterición.
3. Legitimario mencionado en el testamento, no favorecido en vida del causante. Unos consideran que existe preterición ya que la legitima formal se cumple mediante la satisfacción material si bien hoy se abre paso la posición que entiende que no hay preterición, sino desheredación sin causa, aunque el testador no indique que no quiere dejarle nada al meramente mencionado. Cámara distingue dos posibilidades: a) si el testador lo menciona y manifiesta que no quiere dejarle nada, en cuyo caso estaríamos ante una desheredación injusta, ex art. 851 del Cci o b) si el testador únicamente le menciona en cuyo caso habría preterición pues el testador incumple totalmente su deber material respecto del legitimario.
4. Legitimario mencionado en el testamento para indicar que en vida se le donaron bienes. No hay preterición.

En los casos en que estimemos que no hay preterición hay que tener en cuenta el art. 815 del Cci, y el posible ejercicio de la acción de suplemento de legítima (esta acción según la doctrina mayoritaria prescribe a los 15 años).

PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN

Quince años según el criterio del TS en materia de acciones para pedir la nulidad del testamento (art. 1964 del Cci). VALLET considera que es una acción personalísima rescisoria, ya que la preterición es sanable y no produce la nulidad automática del testamento, y el plazo será de cuatro años. Bolás entiende que hay que distinguir:

1. La acción de preterición intencional será una acción rescisoria que puede ejercitar el preterido, y sus herederos o causahabientes.
2. La acción de preterición errónea o no intencional, de todos los legitimarios o de parte de ellos, es una acción de nulidad.

En definitiva, la cuestión es muy discutida, por lo que lo aconsejable es intentar no mojarse.

SANACIÓN DE LA PRETERICIÓN

La jurisprudencia del TS ha declarado:

1. La no-necesidad de que se declare judicialmente la nulidad de la institución y de que se haga declaración de herederos abintestato, si los herederos y los preteridos distribuyen la herencia por las reglas de la sucesión intestada.
2. La posibilidad de que sobre la base del art. 1058 del Cci, los interesados prescindan de las disposiciones testamentarias y se distribuyan los bienes (¿cómo ellos quieran?).
3. Y que cabe la renuncia del preterido o una solución transaccional.

LA EXPRESIÓN HERENCIA DEL ART.814-3 DEL CCI

Puede entenderse referida a:

1. Legítima: pues está situado en sede de legítimas y tiene por objeto evitar la preterición.
2. Herencia: lo que equivale a sucesión universal, con lo que se excluyen los legados y disposiciones a título particular.
3. Herencia en sentido amplio: lo que equivale a todo lo dejado por el testador (posición correcta según Llagaria, sobre la base del art. 924 del Cci, que habla de todos los derechos).

Teniendo en cuenta que los descendientes del indigno o desheredado solo tendrían derecho a la legítima estricta del ascendiente, salvo que sean los únicos legitimarios, podría sostenerse que en caso de preterición intencional el preterido solo tiene derecho a la legítima estricta. Pero en caso de apertura de la sucesión intestada, donde no se llama al desheredado ni tampoco al indigno (siempre que en este último caso se ejercite la acción del art. 762 del Cci), les representarían sus descendientes por estirpes, y si concurren con descendientes del mismo grado por partes iguales.

Un par de resoluciones cuyos criterios habría que confirmar que no han cambiado

Resolución de 29 de octubre de 2001. La anulación del testamento por preterición tiene que ser declarada judicialmente, sin que pueda apreciarla el notario, ni el registrador. El interesado deberá ejercitar la acción, si bien cabe la renuncia o la transacción.

Resolución de 13 de septiembre de 2001. Preterición no intencional. La nulidad del contenido patrimonial del testamento, en caso de preterición no intencional, debe ser instada y declarada judicialmente, sin que pueda considerarse que el testamento es nulo de pleno derecho, ya que en el caso del 814.2.1° no se declara la nulidad de pleno derecho de las disposiciones de contenido patrimonial sino su anulabilidad, y siendo así es necesaria la intervención judicial antes citada, a no ser que todos los perjudicados presten su consentimiento a la partición en cuyo caso podrá prescindirse de la declaración judicial de ineficacia. La cuestión por decidir es, si en el caso en que el único testamento del causante hubiere sido otorgado antes del nacimiento de todos sus hijos y descendientes, puede considerarse que este queda automáticamente ineficaz en cuanto a su contenido patrimonial, sin necesidad de declaración judicial en tal sentido, de modo que el acta notarial de declaración de herederos pasará a ser el único título que ha de considerarse al tiempo de la partición hereditaria. El Código Civil prevé para el caso de preterición no intencional de todos los hijos o descendientes, la anulación de las disposiciones patrimoniales testamentarias, y este termino apunta claramente a la necesidad de impugnación del testamento que incurra en tal defecto. El artículo 814 del Código Civil no hace distinción de supuestos y es evidente que para muchos de los supuestos que contempla resulta incuestionable que la ineficacia de ese contenido patrimonial del testamento precisara, a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial que proclame la no intencionalidad. El principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos, en conjunción con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente valido, mas parece avalar la necesidad de una declaración judicial para privar de efectos a un testamento que no incurre en caducidad ni en vicios sustanciales de forma, que la solución contraria. Frente a las consideraciones anteriores podría argumentarse que en determinadas hipótesis extremas de preterición no intencional de todos los hijos o descendientes, la necesidad de una declaración judicial previa para privar de efectos a las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, resultará una solución excesiva por sus costes, dilaciones y multiplicación de tramites en la ordenación del fenómeno sucesorio. Mas con ser ello cierto, habrá de reconocerse lo dudoso que resultaría el prescindir en tales casos, de la pertinente declaración judicial para ignorar el contenido patrimonial inherente a ese testamento, pues, ello seria tanto como aproximar el tratamiento de tales supuestos al de caducidad de esas disposiciones testamentarias, lo cual sobre carecer de justificación legal, conculcaría el claro mandato contenido en el artículo 743 del Código Civil.

Ideas sueltas

1. Un testamento en el año 39 en el que uno instituye a sus cinco hermanos y hace unos prelegados. Pasa el tiempo y se casa y tiene dos hijos. Muere en 1993 y el Notario hace una declaración de herederos abintestato con los nuevos. La DG dice que no, que el art. 814 dice se anularán y por tanto no son nulas todas las disposiciones anteriores sino que habrá que ejercitar la acción de preterición.
2. Sea como sea como califiquemos la preterición si los herederos y el preterido van y de acuerdo se llevan la legítima o más está bien hecho.
3. Cuidado con la preterición que tenga lugar antes del art. 814 del año 81 pues parece que se anulaba la institución de heredero.
4. Si se han hecho donaciones en vida no hay preterición si aparece nombrado en el testamento y con más razón si se hacen constar las donaciones en el testamento según ha reconocido el TS.
5. El preterido intencionalmente se lleva la legítima estricta (último párrafo del 814).
6. Otro caso es el de institución a un hijo, desheredación injusta a otro y preterición errónea de un tercero por la admisión o no de mejora tácita. Yo creo que sí y se le da la legítima estricta.
7. En caso de preterición de un hijo si este sobrevive al testador pero muere después parece que esa acción se transmite a sus herederos pero no creo que a su hijo en su caso. No hacer mucho caso.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario