Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

 

“Mi marido falleció hace tres meses con cuarenta y dos años. Estábamos casados en régimen de gananciales y tenemos un hijo en común de ocho años. No hizo testamento y dejó dos propiedades: un apartamento pequeño y un piso más grande. Ambas propiedades son gananciales. He consultado a varios abogados, ninguno me aconseja de igual manera y sigo teniendo dudas. Tengo más o menos claro lo que establece la ley, que sería liquidar los gananciales y adjudicar la herencia, quedando el 50% de cada inmueble en pleno dominio para mi y del 50% restante mi hijo sería dueño en pleno dominio de dos terceras partes y nudo propietario de la otra tercera parte y yo sería usufructuaria vitalicia de este último tercio por mis derechos legitimarios. Me preocupa tanto el que pueda quedar yo desamparada y a merced de las decisiones que tome mi hijo cuando sea mayor de edad, como el proteger a mi hijo de sus propias decisiones cuando sea mayor de edad pero no tenga madurez suficiente para esta clase de asuntos. 

Para darle solución a mis preocupaciones, me plantean dos abogados, vía conmutación del usufructo, estas posibles soluciones:

1. Un  primer abogado me dice que, recurriendo a la figura de la conmutación el usufructo, existe la posibilidad de adjudicarme a mi el usufructo vitalicio y a mi hijo la nuda propiedad de los dos inmuebles o la de adjudicar a uno el pleno dominio de un inmueble y al otro el del otro. Me dijo que la necesidad del nombramiento o no de un defensor judicial dependería del criterio del Notario; que dependería de si el Notario consideraba que podría o no existir un conflicto de intereses entre mi hijo y yo (según el reparto que se hiciera) el que se nombrara o no a un defensor judicial. Me dijo también que si se plantea un reparto equitativo y sensato, que el Notario en principio tiene el poder de decidir llamar o no al defensor y que si el reparto es equitativo y sensato que no lo llamaría. ¿Es esto así o lo entendí mal? En cuanto al tema de la conmutación me explicó que la herencia era como una bolsa y que sobre el valor total de esa bolsa cabrían diferentes formas de reparto, siempre que cada uno reciba lo que le corresponda recibir. Consideraba muy importante que yo, que la viuda, no perdiera el control sobre los bienes de la herencia. 
2. Un segundo abogado me indica que eso no es correcto, que yo siempre tendré en propiedad plena el 50% de las propiedades, pues ese porcentaje ya es mío y se me adjudica privativamente al liquidar la sociedad de gananciales y que el reparto se hace como consideremos oportuno pero solo sobre el 50% restante, no sobre lo que ya era mío por ser de carácter ganancial.

El momento de la vida es de por si triste y delicado y busco un poco de luz…”

 

 

La consulta es extensa, pero vamos a intentar centrarla

Estoy más próximo al primero que al segundo y lo de la bolsa me parece una explicación muy entendible. La usaré.

Si su hijo es menor de edad, usted solo tiene dos opciones:

1. Repartir de la forma que “usted crea conveniente” para sus intereses y los de su hijo, en cuyo caso surge un conflicto de intereses entre usted y el niño que da lugar (artículo 163 del Código Civil) a que tenga que nombrarse un defensor judicial que intervenga en la herencia. Posteriormente la partición deberá aprobarla el juez salvo que el Secretario Judicial-Letrado de la Administración de Justicia haya dicho otra cosa al nombrar al defensor judicial (véase el nuevo artículo 1.060 del Código Civil).
2. Repartir todos y cada uno de los bienes de su marido entre usted y su hijo en la proporción que les corresponde teniendo en cuenta, por una parte, que son gananciales y de otra con arreglo al título sucesorio. Como no hay testamento, será la declaración de herederos de la que resultará que su hijo es el heredero y que usted tiene su legitima (de un tercio en usufructo), así que, cada bien será un 50% suyo y el otro 50% de su hijo, si bien la parte de su hijo estará “gravada” con un usufructo sobre la tercera parte de esa mitad que le corresponderá a usted.

No hay, en principio, otra alternativa. Si prefiere usted la vía del defensor judicial, tendrá que dirigirse a un abogado a fin de iniciar la causa. Si prefiere el reparto “conforme al testamento” (en este caso la declaración de herederos) puede acudir, si lo desea, directamente a la notaría.

Ni es el Notario el que llama al defensor judicial, ni el que decide si un reparto es o no equitativo y sensato. Es más ¡cómo va un Notario a valorar sensateces o insensateces¡ ¡cómo vamos a valorar esta clase de equidades¡ Nosotros nos preocupamos de que cada uno reciba el valor que tenga su participación en los gananciales y en la herencia mediante la adjudicación de los bienes que los interesados estimen convenientes (ni más, ni menos a salvo excesos de adjudicación); ni entramos en valoraciones, ni entramos en la conformación de los lotes y solo nos ocupamos de reclamar (de que se le llame, de que se le nombre) un defensor judicial si existe conflicto de intereses y de indicar que este conflicto existe cuando una madre decide los lotes por ella y por su hijo menor de edad representado por ella misma sin hacerlo conforme a testamento (o declaración de herederos, en este caso). El que decide en todos los demás casos es precisamente el defensor judicial y gestionar el nombramiento del defensor, no depende del Notario.

Insisto, la única forma que le asegura firmar la escritura sin defensor judicial es hacer el reparto conforme a lo que resulta de la declaración de herederos. Cada piso se adjudicará como decía usted en su consulta: “quedando el 50% de cada inmueble en pleno dominio para mi y del 50%, mi hijo sería dueño en pleno dominio de dos terceras partes y nudo propietario de una tercera parte y yo sería usufructuaria vitalicia de este último tercio por mis derechos legitimarios”.

Recientemente he leído a los compañeros del blog colectivo notarial notaríAbierta algo sobre la posibilidad de recurrir a fórmulas “imaginativas” o “novedosas” a fin de eludir (por evitarse mediante ellas el conflicto) el nombramiento del defensor judicial. Si ve alguna posibilidad de utilizarlas, hable con su o sus abogados y con su Notario para que le aconsejen sobre su conveniencia.

Conflicto de intereses con el viudo y forma de evitar al defensor judicial

Por último, no sufra demasiado por el asunto de liquidar y pagar los impuestos, puesto que caben aplazamientos y fraccionamientos y a veces el pago extemporáneo no es tan gravoso como pudiera parecer. Además liquidar y pagar no tiene influencias en el posterior reparto. Tome sus decisiones con tranquilidad. Seguramente ya habrá leído este post, pero en el caso de que no lo haya hecho, pienso que con él y con los enlazados a él puede tener información suficiente sobre todas las decisiones que necesita usted tomar. Procure si se nombra defensor judicial, presentar ya con la solicitud de nombramiento, la del reparto de la herencia para así poder evitar que luego haya de aprobarse por el juez la partición una vez efectuada.

Suerte, ánimo y … atención a los comentarios que los ha habido muy interesantes.

De entre ellos destaco el relativo al nombramiento de contador partidor dativo por la vía del expediente regulado en la Ley de Jurisdicción Voluntaria (notarialmente o ante el LAJ) que plantearía la duda de si nuestra viuda tiene o no el porcentaje suficiente (¿contando su parte en los gananciales?) para promover el nombramiento. Si consideramos que sí, tal vez podríamos plantearnos un nuevo conflicto a tal efecto entre ella y su hijo y también si una vez efectuada la partición habría o no que aprobarla judicialmente. Aquí lo dejo.

Gracias por todas las aportaciones.

 

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario