“Una señora fallece viuda, sin descendientes, ni ascendientes. En su testamento instituye única y universal heredera, a su hermana DOÑA TAL, y, literalmente, dice:

“Sustituida fideicomisariamente de residuo en lo que no hubiere dispuesto por actos intervivos ni mortis causa por los hijos de ésta, llamados DON XXX y DON XXX, por partes iguales entre ellos”. 

Después añade: 

“Es deseo de la testadora que su hermana y heredera DOÑA TAL disponga en favor de los mismos (los sobrinos) en la proporción que considere conveniente, en atención a las necesidades de los sustituidos”. 

DOÑA TAL, única heredera, ha renunciado a la herencia, pura y simplemente. Según está redactado el testamento, ya que no se establece la sustitución vulgar en caso de renuncia, ¿quienes son los herederos?, ¿los hijos de DOÑA TAL por partes iguales? ¿o los que lo sean con arreglo a las normas de la sucesión intestada a cuya apertura habría que proceder al habernos quedado sin heredero como consecuencia de la renuncia? La testadora tenía otros hermanos, además de la citada DOÑA TAL”.

Al margen de la cuestión principal que se nos plantea (¿abrimos la intestada o purificamos el fideicomiso?), me parece que la consulta presenta otro par de cosas interesantes.

Diferencia entre la sustitucion preventiva de residuo y el fideicomiso de residuo

La diferencia radica en que la primera permite disponer inter vivos o mortis causa y la segunda solo permite hacerlo por actos inter vivos. Estamos ante unas instituciones con una sutil diferencia que exige rigor, precisión y atención a la hora de redactar un testamento. En nuestro caso de hoy, se permite disponer inter vivos y mortis causa, sin embargo se ha omitido el término “preventivo”.

Recomiendo esta lectura a estos efectos.

En mi modelo habitual de fideicomiso de residuo suelo decir esto:

“Primera.- Instituye heredera de todos sus bienes, derechos, acciones y obligaciones, presentes o futuros, con el carácter de fideicomiso de residuo a su hermana DOÑA TAL.

Al fallecimiento de la heredera, los bienes legados de los que no haya dispuesto, a título oneroso o gratuito, por actos inter vivos, pasarán en concepto de fideicomisarios a los hermanos del testador DON XXX y DON XXX, a quienes también nombra como sustitutos vulgares para los casos de premoriencia, conmoriencia o incapacidad y estos, y en los mismos casos, por sus respectivos descendientes“.

Como puede verse establezco la sustitución vulgar del fiduciario (excluyendo la renuncia o no, según la preferencia del testador) por los fideicomisarios y se no incluye la posibilidad de disponer mortis causa propia de la preventiva. De esta manera evitamos situaciones como la que me consultan hoy, dejando claro que habrá o no habrá sustitución para el caso de renuncia, sin dejar por tanto en el aire la cuestión de si la sustitución fideicomisaria implica o no implica la vulgar.

Con el fideicomiso de residuo se impide que el simple otorgamiento de testamento por el fiduciario, como disposición mortis causa que es, evite que quede residuo alguno para los fideicomisarios.

Pienso, a la hora de orientar a un testador, que generalmente el testador preferirá que su herencia vaya a parar a los fideicomisarios por él designados y no a quien el fiduciario determine en su testamento, salvo que prefiera otorgarle esta opción de disposición mortis causa que nos sitúa en el ámbito de la preventiva de residuo.

El deseo de la testadora

He recogido en una entrada de mi sección “Pequeños modelos”, una serie de supuestos de ruegos o deseos de testadores. El que aparece en este testamento de hoy tiene cabida en esa entrada, y podría perfectamente traducirse (es decir,  interpretarse) como un “oye hermana, gasta lo que sea conveniente para que tus hijos no tengan necesidades mientras tú vivas y hasta que hereden de mi lo que quede a tu muerte”. Lo cierto es que pudiendo la hermana disponer inter vivos o mortis causa (así se dice aunque se denomine mal a la institución), lo cierto es que el deseo tiene escasa trascendencia, aunque sí que nos sirve de argumento interpretativo.

¿Abrimos la intestada o purificamos el fideicomiso?

Es decir, ¿la sustitución fideicomisaria preventiva de residuo implica la sustitución vulgar o no la implica? ¿Se purifica el fideicomiso por la renuncia de la fiduciaria y son llamados los fideicomisarios a la herencia? ¿o nos hemos quedado sin heredero y procede la apertura de la sucesión intestada?

Pues se trata de una cuestión discutida por la doctrina y que, no queda otra, que resolver recurriendo a la interpretación de la voluntad de la testadora.

A favor de la no apertura de la sucesión intestada y por tanto de que la sustitución fideicomisaria implica la vulgar, se podría alegar que:

• La renuncia implica una forma de disposición, por lo que si el fiduciario está disponiendo mediante la renuncia, los fideicomisarios han de convertirse en herederos de la causante puesto que la voluntad del testador era que los bienes no dispuestos (el residuo) pasaran a ser de ellos.
• El deseo o ruego de que la fiduciaria dispusiera en favor de los fideicomisarios en la proporción que considerara conveniente (generosamente), en atención a las necesidades de los fideicomisarios.
• Y la concesión a la heredera fiduciaria de la facultad de disponer mortis causa de los bienes heredados, pues supone que con el mero hecho de que la fiduciaria falleciera habiendo otorgado testamento en favor de sus propios hijos habría conseguido que los bienes de los que en vida no hubiera dispuesto fueran a parar a ellos (los sobrinos de la testadora) por la vía de la sucesión testamentaria de su hermana (la madre de los fideicomisarios), sin necesidad de otra clase de disposiciones que podrían ser más gravosas como las donaciones o las compraventas. La concesión de esta forma de disposición de la herencia puede perfectamente entenderse como un reforzamiento de la intención de que los destinatarios de los bienes de la herencia fuesen los sobrinos de la testadora.

A favor de la apertura de la intestada podría alegarse que:

• El testador pudo haber establecido la sustitución vulgar en los casos que hubiera creído convenientes y no lo hizo (y ya sucedía algo parecido en el caso de este post sobre representación vs sustitución vulgar).
• Y que la concesión de la facultad de disponer mortis causa hubiese permitido a la heredera fiduciaria cambiar el destino de los bienes y que no fuesen a parar a sus propios hijos sino a otras personas, por lo que si la testadora otorgó esa facultad no ha de presuponerse que en todo caso deseaba que los bienes fueran a parar a sus sobrinos pues daba a su hermana fiduciaria otras posibilidades.

La interesante RDGRN 27-10-2004 señala para un caso como el que nos ocupa, lo siguiente:

“De este modo, y ante la falta de una norma legal expresa, debe procederse con cautela en la resolución del caso planteado dado que, en último término, se trata de un problema de interpretación de la voluntad del causante contenida en el testamento (dentro de los límites que el Código Civil impone a tal interpretación según la doctrina jurisprudencial). No obstante, si tenemos en cuenta:

a) que, aun reconociendo las diferencias entre la sustitución fideicomisaria propiamente dicha y la de residuo (ver, en este sentido, la Resolución, tantas veces citada, de 17-9-2003), la conclusión mas conforme con la literalidad del art. 783 del Cc es la de considerar, con la doctrina científica, que el fideicomiso de residuo es una modalidad de la sustitución fideicomisaria modalizada porque el fiduciario puede disponer de los bienes en los términos que le haya autorizado el testador. De acuerdo con ello, el elemento esencial de la sustitución fideicomisaria sería el del llamamiento múltiple y cronológicamente sucesivo mientras que la indisponibilidad en perjuicio del sustituto sería un elemento natural del que el testador puede dispensar;

b) que, si bien es cierto que en la sustitución fideicomisaria de residuo, a diferencia de lo que ocurre en la sustitución fideicomisaria con obligación de conservar (sustitución fideicomisaria propiamente dicha), no cabe afirmar con carácter general y como resultado de una actividad estrictamente interpretativa, que la voluntad presunta del testador para el caso de que el primer llamamiento no sea eficaz es que tenga lugar el segundo, no es menos cierto que tampoco quepa establecer la regla contraria por la que, a falta de previsión expresa del testador al respecto, debe presumirse, en todo caso, que ha preferido que se abra la sucesión intestada antes que llamar al fideicomisario de residuo salvo, claro está, que de la interpretación del testamento se pudiera deducir lo contrario;

c) que, en el testamento cuestionado, hay una disposición testamentaria de residuo subsumible dentro de la categoría de los fideicomisos de residuo que, como se señaló, se configuran como una modalidad de las sustituciones fideicomisarias caracterizadas porque el fiduciario puede disponer de los bienes (en este caso solo por actos inter vivos)

y d) que, atendidas las circunstancias del caso concreto sometido a decisión, ningún dato permite presumir que la voluntad de la causante fue la de que se abra la sucesión intestada; antes bien, parece que no quiso morir intestada quien a una edad avanzada otorga testamento instituyendo como heredero fiduciario a su esposo facultándole para disponer libremente por actos inter vivos estableciendo un fideicomiso de residuo, respecto de lo que no hubiera dispuesto, a favor de una determinada persona (un concreto sobrino) y no otra u otras, con una sustitución vulgar en el fideicomiso para el caso de premoriencia del fideicomisario.

Más bien, parece inferirse de todo ello que el criterio que inspiró la voluntad de la testadora fue más el deseo de favorecer a su esposo permitiéndole disponer por actos inter vivos sin limitación alguna que el de limitar el derecho de sucesión de su sobrino, por lo que parece adecuado entender que, dada la premoriencia de su esposo, la testadora querría llamar a la sucesión al sobrino que ella misma ha elegido antes que a otros parientes que no ha tenido presentes (COMO OCURRE EN NUESTRO CASO DE HOY). Tales conclusiones se refuerzan todavía más si tenemos en cuenta los llamados medios o materiales extrínsecos de interpretación, como que dicho testamento y el de su esposo fueron otorgados el mismo día y ante el mismo Notario con contenido idéntico; y, en definitiva el principio “favor testamenti” que deriva de nuestra legislación”.

Decidir no es para nada sencillo, pues interpretar la voluntad del testador en un sentido o en otro, supone dejar fuera de la herencia a los demás hermanos de la testadora por lo que parece que no habiéndose establecido la sustitución vulgar para el caso de renuncia, habiéndose podido hacer, no debe darse a la herencia un destino tan distinto al que tendría de acogerse la tesis contraria.

Me alegro de que ese testamento no lo autorizase yo y de que yo no tenga que autorizar esa herencia, pues tomar la decisión de llamar a los fideicomisarios dejando fuera al resto de hermanos o la contraria de abrir la intestada para llamar a esos hermanos y a los hijos de los hermanos fallecidos resulta bastante complicada.

¿Serían los sobrinos fideicomisarios llamados a la sucesión intestada, habiendo renunciado su madre a la herencia de su tía? ¿o por la renuncia de su madre quedan fuera?

Está claro que si la causante no tenía descendientes, ni ascendientes y era viuda, correspondía llamar a la sucesión intestada a los demás hermanos y a los sobrinos de hermanos fallecidos.

En mi opinión habría que tener en cuenta el Artículo 922 del Código Civil y esa mención final que hace a “salvo el derecho de representación cuando deba tener lugar”. Y, ¿ha de tener lugar el derecho de representación en este caso o no? Pues me temo que no, que no puede tener lugar por aplicación del Artículo 924 que define la representación y solo permite aplicarla a los parientes de una persona que viviera o hubiera podido heredar. La hermana renunciante vivía y podía heredar con lo que nos hemos quedado fuera del ámbito de la representación, circunstancia que recalca el Artículo 929 del Código Civil que establece que no es posible la representación de un vivo más que en los casos de desheredación o incapacidad y no estamos ante ninguno de ellos.

Así que, sorprendentemente, si abrimos la intestada resulta que los sobrinos a quienes la testadora quería que fueran sus bienes y a quienes rogaba la testadora que se atendiera, se quedan fuera de la herencia pues la parte de su madre renunciante acrecería a los demás hermanos de la causante, a quienes ella sí que dejó premeditadamente fuera de su herencia. Es precisamente por razón de que esta solución me parece totalmente contraria a la que parecía ser la voluntad de la causante, que es ley suprema de la sucesión, por la que me voy a inclinar finalmente por la purificación del fideicomiso y por la no apertura de la sucesión intestada, aplicando ese principio del favor testamenti que recogía la interesante RDGRN reseñada.

Bonito caso para escribir sobre él y para plantearlo a los opositores, aunque sea uno de esos de los que te hacen firmar con un nudo en la garganta en el caso de que seas el afortunado intérprete de la voluntad del testador y autorizante de su herencia.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario