“A mi padre le dio un ictus hace un tiempo. Se encuentra casi inmóvil en la cama y nos comunicamos con él a través de una serie de gestos y de guiños con los ojos. Queremos que haga un poder a favor de mi madre y que luego mi madre con el poder me done a mi la casa en la que viven los dos que es ganancial de mis padres. Somos siete hermanos y mis hermanos están de acuerdo. ¿Qué podemos hacer?”

Pues lamento decirle que la cosa no tiene muy buena pinta. Yo me acercaría a ver a un Notario, le explicaría la situación y le pediría que fuera a visitar a mi padre a fin de que valorase si esa forma de comunicación que tienen con él se puede extender a otras personas de fuera del círculo familiar a fin de que, de ese mismo modo, puedan comunicarse también con él. Se podría recurrir incluso a un médico que certificase su capacidad suficiente y que firmara también las escrituras, aunque el Notario es el que tiene “la última palabra” al respecto. Además sería necesaria la presencia de testigos en el acto, pues entiendo que por su situación de inmovilidad no podrá firmar y que hasta es posible que ni tan siquiera pueda estampar la huella digital en la escritura a modo de firma.

Si el Notario estimase, cosa que parece complicada, que su padre es capaz para otorgar ambos documentos el asunto estaría resuelto, pero en caso contrario la única vía será la de incapacitar a su padre y nombrarle un tutor quien se encargaría de representarle, con lo que no sería necesario ya ningún poder, si bien difícilmente, por no decir que sería más bien imposible, se podrá llevar a cabo la donación pues no creo que un juez estime que tiene algún interés para el incapacitado (su padre) y es precisamente un juez quien tendría que conceder autorización al tutor para efectuar la donación, sin que el tutor pueda proceder a la donación sin ella. Si además el tutor fuera usted o su madre, sería necesario el nombramiento de un defensor judicial.

No sé si habría alguna opción de que su padre otorgue testamento en vez del poder y de la donación, puesto que si no es capaz para el poder y la donación (o solo para esta, que es la prioridad) tampoco parece que pueda serlo para hacer un testamento en el que le deje a usted su parte en la vivienda ganancial. Tenga en cuenta que, en principio, en ese testamento habrían de respetarse las legítimas de sus seis hermanos, con lo que si la casa fuera lo único que tuviera sus padres, solo podrían ser para usted 15/21 partes de la casa y las otras 6/21 partes de la misma tendrían que ser para sus hermanos. Digo en principio porque luego sus hermanos podrían renunciar a la herencia dejando fuera a sus hijos (los nietos de su padre, es decir, los sobrinos de usted), si el testamento contemplase esa opción. También cabe que sus hermanos ya hayan cobrado sus derechos en vida de sus padres mediante donaciones imputables a sus legítimas y que no tengan ya que cobrarlas. Le aconsejo que al menos su madre, otorgue un testamento en este sentido ya que así podrá asegurarse la parte de su madre en el inmueble ganancial.

Su padre sufrió un ictus y Sthepen Hawking y mi amigo Luis sufrieron Esclerosis Múltiple

El asunto me temo que no pinta nada bien para los intereses de esta consultante, aunque no puedo dejar de pensar si hubiera respondido del mismo modo la consulta si quien quisiera otorgar el poder, la donación o el testamento fuera Sthepen Hawking o mi querido amigo Luis Martínez que aunque sufrieron la misma enfermedad la vivieron de forma muy distinta. El primero la sufrió durante casi cinco décadas pero dispuso de unos adelantos técnicos (no habló de los tratamientos médicos) que le hubieran permitido hacer lo que el padre de la consultante parece que desea. ¿Qué Notario hubiera reputado sin capacidad suficiente a Hawking? Mi amigo Luis resistió poco más de dos décadas a la enfermedad y no dispuso de ninguno de los adelantos tecnológicos que sí tuvo a su alcance el científico, a pesar de lo cual hubiera firmado a mi amigo cualquier cosa que él hubiera necesitado pues casi hasta su final fui capaz de comunicarme con él, con una mirada, un gesto, una mueca, una sonrisa o una desencajada carcajada. Pero, ¿y su entorno familiar? Podía yo asegurar al 100% que las miradas, los gestos, las muecas o las sonrisas de mi amigo significaban lo que significaban y que eran sinceros y no ocultaban la realidad de lo que quería (o no quería) hacer. Pues, tendría que responder que sí, que sin duda alguna, pues conozco también a su entorno; lo conozco desde que éramos niños y confiaba (y confío) en él y, más que por eso, porque si tuviera que denegarle a mi amigo Luis la autorización de un documento por no poder expresarse verbalmente, tendría también que hacerlo con personas que sí que se expresan verbalmente pero que los consienten y otorgan por razones que están más allá de lo que el Notario debe hacer cuando emite un juicio de capacidad. Nosotros nos aseguramos de que la gente tiene capacidad para hacer lo que hace, pero no podemos asegurarnos de que comprendan lo que hacen, ni de que realmente quieran hacer lo que nos dicen que quieren hacer en cada momento y, especialmente, en el momento en que se encuentran ante el Notario.

¿La solución es entonces tener un amigo íntimo que sea Notario?

No, la solución en muchos casos es la previsión y en el resto la resignación ante la imposibilidad de hacer algo que a uno le gustaría que se hiciera y que no se va a poder hacer, al menos en la forma exacta en que uno tenía previsto hacerlo.

No ya para el caso de hoy pero sí para otras personas afectadas por problemas similares, aconsejo que contemplen, si están a tiempo, la figura de los poderes preventivos.

¿Y un poder preventivo podría utilizarse para efectuar una donación?

La pregunta que me hacía otro consultante y que me parece interesante incluir aquí fue:

“¿Es posible y más que posible es conveniente incluir en estos poderes la facultad de hacer donaciones y conceder al donatario la facultad de auto contratar en conflicto de intereses?”

Pues hace un tiempo estuve en casa de un Señor que tenía hecho un poder general y preventivo para caso de incapacidad. Me llamaban porque me decían que quería donar su casa a su hija pero era imposible entenderse con él. La hija está pensando ahora en si podría auto-donarse la casa usando el poder y me surgieron un par de dudas:

1. ¿Podría exigirse certificación médica que acredite la incapacidad para que el poder se utilice como preventivo para caso de incapacidad? “Yo en la mayoría de los casos recomiendo al poderdante que haga constar en el poder que su utilización como poder preventivo, es decir, una vez haya perdido la capacidad, se haga mediante acta notarial que acredite su actual estado, en la que se incorpore el certificado médico y cualquier otro medio de prueba como podrían ser unos testigos. Al iniciar el acta comunicas también al Ministerio Fiscal a los efectos del artículo 230 del Código Civil. Creo que el acta se podría hacer aún en el caso de que no se prevea en el poder inicial, bastando un requerimiento de persona con interés legítimo. Yo haría el acta en la que incorporaría la certificación médica como mínimo, y en la que se acreditara la notoriedad de la incapacidad sobrevenida y que, por tanto, el poder vale ya como preventivo. Dicha acta la acompañaría a la escritura de poder, y haría el juicio de suficiencia en base a ellas. No obstante, en rigor, al ser un poder general con cláusula de subsistencia de efectos a pesar de la incapacidad del poderdante, no es necesario en mi opinión acreditar nada con un certificado médico, puesto que el poder está vigente, siendo capaz el poderdante o no siéndolo (a diferencia de lo que ocurre en un poder puramente preventivo, en el que solo entraría en vigor en caso de incapacidad del poderdante). Particularmente, en un poder general y/o preventivo, excluyo la facultad de hacer donaciones, salvo que me lo pidan expresamente. Si alguien quiere donar que lo haga él mismo o mediante poder especial y si ya no tiene capacidad suficiente la donación no será posible. El poderdante, mientras que esté bien, es el que ha de decidir y saber en quien deposita su confianza“. 
2. Meter la facultad de hacer donaciones en estos poderes no tendría porqué representar en la mayoría de los casos ningún interés para el poderdante y debemos entender que esta figura busca realmente la protección de ese interés aunque no sea competencia del Notario salvaguardarlo. “Como tú dices, en principio, no representa ningún interés para el incapaz de hecho sino para el beneficiario. Esta resolución admite la donación que el apoderado con cláusula de autocontratación se hace a sí mismo con un poder general. En los poderes preventivos cabe poner una cláusula de revocación del poder, apoderando a otra persona distinta para que, en su caso, revoque el poder, evitando que puedan producirse abusos”. 

Sobre la materia son interesantes estas dos lecturas:

El poder para hacer donaciones

¿Qué le pasa al TS con los poderes?

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario