Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

 

 

NOTA PREVIA: Tanta pedagogía y explicación para que luego venga un medio con titulares tan pésimos y falsos como este: Cancelación de hipoteca: ¿Ha terminado de pagarla? Ojo La casa aún no es suya | Diario Sur

 

 

Una pareja me pregunta sobre los testamentos que quieren otorgar. Tienen una casa y una hipoteca, así que les pregunto yo a ellos:

 

¿De quién es la casa?

 

“La casa es del Banco”, me dice ella y entonces les aclaro que eso no es así, a pesar de que sean muchos los que lo expresan de este modo.

Si alguien hipoteca algo es porque es de su propiedad, sino no podría hipotecarlo. Al hipotecarlo no deja de ser suyo, lo sigue siendo, aunque queda gravado con un derecho real (un derecho de los llamados “de garantía”) que es el derecho de hipoteca que queda constituido una vez que la escritura de hipoteca (que es obligatoria) se inscribe en el Registro de la Propiedad y que permite a tu acreedor, si no le pagas, proceder a la ejecución de la hipoteca para cobrarse lo que le debes con el precio obtenido en la subasta del inmueble. Como decía muy ejemplificativamente uno de mis preparadores del tercer ejercicio de las oposiciones a notarías, el Notario Eduardo Llagaria Vidal, con la hipoteca el bien inmueble hipotecado queda “mordido” por el acreedor que no aflojará la mandíbula hasta que el deudor haya terminado de pagarle. Ese bocado no afecta a la titularidad (al derecho de dominio) que sigue siendo del propietario y no del Banco.

Sé que en muchos casos es una forma de hablar de la gente, pero también sé que hay gente que cree que la casa, que su casa, es del Banco con quien tienen la hipoteca.

 

Están preocupados porque la casa está a nombre de él y la hipoteca (el préstamo) es de los dos

 

Esta pareja se preocupa, yo también lo haría si estuviera invirtiendo dinero en una cosa que no es mía (el amor es el amor y el dinero es el dinero y hay que ser prácticos), porque si bien ambos son deudores de la hipoteca, la casa es de él solamente, no de los dos. Se trata de la vivienda habitual e insisto en que pertenece a uno pero la hipoteca la pagan los dos.

¿Qué cómo es esto posible? Pues porque él compró la vivienda estando soltero y pidieron la hipoteca ya casados en gananciales y el préstamo fue concedido a los dos. Él es deudor hipotecante y ella deudora no hipotecante. Él responde con lo hipotecado y con el resto de sus bienes, si fuera necesario; ella directamente con todos sus bienes, digamos que paga pero no se hace dueña (el dueño desde el primer momento es él). Bueno, sí que adquiere algo, adquiere un derecho de crédito contra la sociedad de gananciales que podrá recuperar cuando los gananciales terminen porque pasen a separación de bienes, se separen, se divorcien o se muera el primero de los dos. Ese derecho de crédito puede resultar muy poca cosa y a la gente le hace falta algo más tangible, algo que le dé más tranquilidad como podría ser (al margen de la opción en la que me centraré en este post de hoy) la vía de los artículos 1.354 y siguientes del Código Civil que posibilitarían que el inmueble pudiera considerarse en ciertos casos como en parte privativo y en parte ganancial.

Se trata una pareja de mediana edad (la mediana edad es esa en la que estás a medio camino entre la vida y la muerte como me dijo mi padre en una ocasión) a la que le queda mucha esperanza de vida por delante y que teme que “les pueda pasar algo” y quedar ella en situación delicada. Les dije que volvieran otro día y que les explicaría qué podían hacer, pero no vinieron así que a ver si buscando en Internet encuentran mi respuesta.

 

El testamento

 

La solución más rápida, sencilla y económica es hacer un testamento por el que él le dejaría a ella, la propiedad de la vivienda o al menos el derecho de usufructo con la finalidad de que pudiera habitar mientras viva la vivienda sin que los hijos pudieran plantearle problema alguno. Si él muere antes, el problema que les preocupa estaría solucionado, aunque dependiendo del juego de las legítimas en favor de sus hijos y de la composición de su patrimonio, puede que no toda la vivienda o no todo el usufructo pudiera ser para ella. Nada es perfecto.

 

La transmisión de la propiedad

 

Puesto que esta pareja estaba casada en gananciales y el inmueble era privativo de él, existe una solución mucho más cara que la anterior, pero que comporta unos gastos e impuestos digamos que escasos, razonables o asumibles.

Se trata de que él aportara a los gananciales la vivienda familiar de manera que pasara a ser de ambos con carácter ganancial y no solo de él con carácter privativo. Esta aportación se hace a título oneroso, no es un regalo, no es donación (aunque puede serlo en cuyo caso paga más impuestos), se hace a cambio del derecho de reembolso del valor de lo aportado que corresponde al aportante (a él) cuando los gananciales terminen.

¡Pues vaya solución si resulta que lo aporta pero los gananciales le deben ese valor al aportante¡ (digamos para que se entienda, que se le debería la mitad del valor del bien cuando terminen los gananciales).

Bueno, para empezar no sería todo el valor porque ella paga la hipoteca desde el primer día y por tanto el reembolso ya no sería de la mitad del valor exactamente. Sería de la mitad del valor, menos la mitad de lo pagado por la hipoteca en estos años.

¿Pero el resto se lo deben a él? Si, así es. Lo que ocurre es que en un matrimonio que termina bien (si es que terminar bien es porque uno se muere) esos derechos de reembolso se liquidan, se resuelven, sin mayor controversia. Si el matrimonio termina en divorcio la cosa es diferente y habrá que hacer cuentas. De nuevo tengo que recurrir al “nada es perfecto”. También sirve un “es lo que hay” o un “haberlo pensado antes de meterte en la hipoteca dado que la propiedad no era tuya” (pero claro, tal vez entonces no hubiera el Banco dado el préstamo con una sola nómina de “respaldo”). Además, debe tenerse en cuenta que la aportación a gananciales admite un montón de variantes. Aquí tienen algunas de ellas.

Esta operación pagará la factura de la notaría, la del Registro de la Propiedad y está exenta del Impuesto Sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

Solo queda un fleco que en mi notaría siempre estudiamos …

 

La ganancia y la perdida patrimonial

 

En la extinción de comunidad y en las liquidaciones de gananciales, el incremento/ganancia o disminución/perdida de patrimonio a efectos del IRPF, se pospone al momento de una posterior transmisión, es decir, son actos fiscalmente neutros para el comunero que se sale de la comunidad o que no recibe todo o parte de un bien de carácter ganancial. Es el que se queda el que tendrá el incremento (o la pérdida) cuando transmita la propiedad (incremento que podría minorar acreditando determinados gastos, impuestos o inversiones).

“El que se sale se libra y el que se queda se retratará por la diferencia de valor entre el momento de la adquisición inicial y el de la futura transmisión”.

Si, por ejemplo, Fulano y Mengana compraron por 150 y valoran en una disolución de condominio por 200, no hay incremento de patrimonio para el que sale y será el otro (el que se queda) el que se lleve la ganancia (y tributará) cuando más adelante transmita la propiedad y se tenga en cuenta el valor originario de adquisición y el de la transmisión, obviando el de la disolución. Lo mismo ocurre la liquidación de gananciales: el que se queda el bien, se lleva la ganancia con él y tributará cuando transmita. Utilizando la expresión “mochila fiscal” que usó mi amigo y compañero Luis Fernández-Bravo en reciente conversación sobre el tema, yo casi que preferiría ser el que se salga e irme de rositas, que ser el que se queda y luego es frungido por la Hasienda por partida doble cuando le llega el momento de la transmisión. Otra idea bastante clarificadora cuando hablamos de este asunto es decir que ni la disolución, ni la liquidación “cierran ciclo”.

Recomiendo para el cálculo esta sencilla (y fantástica) herramienta.

¿Había quedado claro? Pues ahora viene una vuelta de tuerca para las disoluciones de condominio

“No obstante, si hay exceso de adjudicación, se tiende a considerar fiscalmente que el que se sale sí que ha obtenido una ganancia patrimonial por la diferencia entre lo que le costó su parte indivisa cuando adquirió y lo que ha obtenido por su parte indivisa al salirse. Véanse las recientes RTEAC 7-6-2018 y Resolución DGT V2799-18, de 25 de octubre“.

Así que ojo con esta posibilidad y con lo que dice esta STSJ AND 1006-2020 comentada por mi compañero Sergio Mocholí: “En la extinción de condominio sobre bien indivisible que se adjudica a un comunero que abona su parte en metálico a los demás, hay ganancia patrimonial en IRPF para los salientes si aumenta el valor del bien (en contra TSJ CV, PV y CyL)”.

 

¿Y en las aportaciones a gananciales?

 

Se entiende (resumiendo) que hay ganancia o pérdida respecto de la mitad (otra vez con las mitades en gananciales …) que estás transmitiendo. De nuevo Sergio Mocholí comenta respecto de la DGT V2986-19, de 25 octubre que: “La escritura de declaración de ganancialidad ex arts. 1357.2 y 1354 cc y su posible constancia en el RP ex art. 91.3 RH no está sujeta a TPO ni a AJD (=V0341-16). Tampoco genera ganancia patrimonial en IRPF (V0739-10), a diferencia de la aportación“. Con nuestro ejemplo si Fulano aporta por 200 la vivienda que compró por 150, se está generando un incremento de 25 (el 50% sigue siendo suyo), por lo que conviene llevar a cabo un buen estudio y planteamiento fiscal de las aportaciones a gananciales a los efectos del IRPF para evitar serios disgustos.

Por las plusvalías municipales, tranquilos tanto en el caso de las aportaciones, como en el caso de la liquidación de gananciales. No se puede estar del todo tranquilo, sin embargo, con las disoluciones de condominio, por lo que conviene un buen análisis en algunos supuestos especiales.

 

Un último caso que no quiero dejar olvidado es el del que está pagando y ni siquiera es deudor

 

Se trata de uno de los miembros de la pareja que ni es dueño, ni es deudor, pero está pagando en todo o parte (con dinero ganancial) el recibo mensual de la hipoteca.

Mi consejo sería también para este caso el de hacer testamento o aportar a gananciales. Al realizarse el pago en cuenta y constar origen y destino no debería haber problemas futuros de prueba del pago y de su finalidad, pero en caso de considerarse prudente también podría firmarse un documento en tal sentido.

Bienes en parte privativos y en parte gananciales con dº de reembolso (arts. 1.354 y ss del Cci).

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario