Hace tiempo que quería ocuparme de este tema (de este tipo de testamento) y esta consulta me lo ha puesto en bandeja.

“Tengo 28 años estoy casada sin hijos, tengo una casa al 50% mía y al 50% de mi marido. Si yo me muero ¿para quien iría la herencia? He leído que la mayor parte iría para mis padres y que mi marido tendría derecho a menos y que no la podría vender sin consentimiento de mis padres, ¿es así? ¿Cómo se repartiría la herencia si no tengo hecho el testamento? ¿Se podría hacer algún testamento para que todo pasara a mi marido?, ¿o una parte siempre tiene que pasar a los padres? ¿Qué tipo de testamento sería?”

Con carácter previo diré que la contestación que voy a dar, está referida al Derecho Civil Común y no a los Derechos Forales de los distintos territorios españoles que tienen un Derecho Civil propio. Dicho esto, lo primero que hay que explicar es lo que sucedería en caso de no hacer testamento.

Sucesión intestada

Cuando una persona casada no tiene descendientes (ni de ese matrimonio, ni de otro, ni extra matrimoniales) fallece sin haber otorgado testamento, sus herederos serán sus ascendientes, es decir, normalmente sus padres. En casi quince años de ejercicio profesional no me he visto ante un caso de sucesión intestada en el que herede un abuelo a un nieto, pero sería posible que heredaran abintestato otros ascendientes a falta de los padres. Nos ceñiremos en esta entrada a la hipótesis de sucesión intestada del hijo en favor de los padres. De la misma manera cuando hablemos de los descendientes, nos referiremos (pues es el caso de la consulta) a los hijos, si bien también conviene decir (y este supuesto se da más en la práctica) que si el casado no tiene hijos, pero sí nietos, serían estos los herederos abintestato dejando fuera a los padres y demás ascendientes del difunto. Es la hipótesis de alguien cuyo único hijo fallece dejando hijos (nietos del causante de la herencia), los cuales heredarían antes que los padres del difunto si vivieran.

La sucesión intestada en favor de los ascendientes, se regula en los artículos  935 y siguientes del Código Civil.

Si nuestra consultante falleciera sin haber hecho testamento (y sin hijos), sus padres, que parece ser que viven los dos, serían sus herederos abintestato por partes iguales. Si solo viviera uno de los dos, éste sería su heredero y si ambos hubieran fallecido, ya entrarían en juego los abuelos.

Y si no hace testamento, ¿el viudo no tiene derecho a nada?

Claro que tiene derecho. Tiene derecho a su legítima que es la que regula el artículo 837 del Código Civil, que atribuye al cónyuge sobreviviente el usufructo de la mitad de la herencia.

Sucesión testada

Si nuestra amiga optara por hacer testamento, el habitual sería el testamento abierto notarial, cuyo coste ronda los 50 Euros, IVA incluido.

En ese testamento se encuentra obligada (a no ser que tenga una causa de desheredación) a respetar la legítima de sus padres. Esas causas son estas:

Artículo 854

Serán justas causas para desheredar a los padres y ascendientes, además de las señaladas en el artículo 756 con los números 1.º, 2.º, 3.º, 5.º y 6.º, las siguientes: 

1.ª Haber perdido la patria potestad por las causas expresadas en el artículo 170.

2.ª Haber negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legítimo.

3.ª Haber atentado uno de los padres contra la vida del otro, si no hubiere habido entre ellos reconciliación.

Esta legítima la regula el artículo 809 del Código Civil que la fija en la tercera parte de la herencia en la hipótesis de que el hijo fallecido esté casado, como sucede en nuestro supuesto.

De nuevo ocurre, y así lo señala el artículo 810 del Código Civil que si solo uno de los padres sobrevive al hijo, esa tercera parte no se convierte en una sexta, sino que la recibe entera aquel de los dos (padre o madre) que sobreviva a su hijo.

Lo habitual, entonces, sería incluir una primera cláusula en ese testamento en la que diríamos:

“Lega a sus citados padres lo que por legítima les corresponda”.

¿Y el viudo?

Pues el viudo puede llevarse el resto, es decir, las otras dos terceras partes de la herencia (así que no es menos, sino más lo que se lleva el viudo frente a los padres) y lo diríamos de este modo:

“En el remanente instituye heredero a su citado esposo”.

Llegado el momento del fallecimiento, si la pareja no ha tenido hijos y los padres sobreviven a su hija, cabría una renuncia a la herencia, pero con esta situación y ese testamento, los padres tendrían derecho a su tercera parte de la herencia a dividir entre los dos.

Queda claro con lo dicho hasta aquí que el testamento por el que nos pregunta nuestra preguntante (¿Se podría hacer algún testamento para que todo pasara a mi marido?) no es posible porque tiene que respetar la legítima de sus padres y no puede dejarle todo a su marido.

Testamento “desdoblado”

Así le llamo a aquellos testamentos en los que se prevé la hipótesis de que la testadora (nuestra protagonista) tenga hijos al tiempo de su muerte (aunque no los tenga al tiempo de hacer testamento), en cuyo caso se añadiría esa posibilidad y se ordenaría la sucesión testamentaria en la forma que la testadora tuviera por conveniente, ya fuera con el clásico testamento “del uno para el otro” o con cualquier otro supuesto que respetara el sistema de legítimas en favor de los hijos que se regula en el Código Civil.

La casa

La casa es “al 50% mía y al 50% de mi marido”. Digamos para empezar que si este matrimonio está sujeto al régimen legal supletorio de la sociedad de gananciales, es decir, si se aplica a los cónyuges por no haber pactado otro en capitulaciones matrimoniales, y la vivienda se adquirió por compraventa estando ya casados, no es exactamente al 50% de cada uno. Decir algo parecido me supuso una buena bronca de uno de mis preparadores del tercer ejercicio de las oposiciones a notarías, así que si un opositor a notarías “con años de ejercicio” era capaz de esta inexactitud, es lógico que nuestra interesada pueda confundirse también.

Lo correcto sería decir que esa vivienda les pertenece a ambos con carácter ganancial y que ya se verá si cuando los gananciales terminen (porque pasen a separación de bienes, se separen, se divorcien o se muera uno o ambos) pasa a ser de cada uno de ellos o de sus herederos al 50% o no.

Un casado en gananciales puede disponer por testamento de los bienes de carácter ganancial en la forma que indica el artículo 1.379 del Código Civil y con el resultado que regula el artículo siguiente, es decir, el artículo 1.380 del Código Civil.

Como puede que por esta vía llevemos a la consultante a un callejón sin salida, interpretaré la voluntad de la testadora con base en su consulta.

Ella dice que si es cierto que su marido “no la podría vender (la casa) sin consentimiento de mis padres” y que si “¿se podría hacer algún testamento para que todo pasara a mi marido?”, así que yo diría que su deseo sería que su marido pudiera venderla y que si fuera posible toda su parte en la casa pasara, a su muerte, a su marido (porque ya hemos dicho que toda la herencia no se la puede dejar a su esposo).

¿Podemos evitar que los padres entren en la propiedad de la casa?

En primer lugar diré que no se trata de que se pueda o no se pueda vender con o sin el consentimiento de los padres, se trata de que tendrá que venderse en el futuro por quienes fueran sus dueños y si los padres entraran, vía adjudicación de la herencia, en la propiedad de la casa, como dueños tendrían que participar en la venta que sin ellos no sería posible (nadie compra, en condiciones normales, el 50% de una casa).

Dicho esto, la solución podría estar en incluir una tercera cláusula en el testamento que dijera algo así como:

“Lega a su citado esposo, toda la participación o derechos que por cualquier concepto o título le correspondan al tiempo de su muerte sobre la casa sita en la Calle Tal, número X, finca registral XXX del Registro de la Propiedad de XXX“.

Y, ¿ya está? Pues probablemente no, porque esta Señora debe dejar a sus padres una tercera parte de su herencia y si su casa es lo único que tiene no podrá hacerlo (y menos aún si encima se encuentra hipotecada) porque no tendrá otros bienes con los que pagarles su legítima. En consecuencia el valor de su herencia será determinante para saber si el legado de su parte en la casa será plenamente efectivo o no. Lo será si queda suficiente para pagar a los padres su parte y no lo será en caso contrario. Si no lo es, el legado solo podrá ser efectivo en la parte que exceda de lo que corresponda percibir a los padres.

Otro día hablaremos de una hipótesis más complicada que es la de aquellas parejas casadas o no en las que la vivienda pertenece a uno de los dos y la hipoteca la pagan ambos y del caso de las parejas de hecho (con o sin papeles) que se encuentran en el caso de hoy, es decir, sin hijos pero con padres.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario