Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

 

En su testamento un señor casado y con hijos deja a su esposa la legítima (el usufructo de un tercio, concretamente del llamado tercio de mejora, conforme al Artículo 834 del Código Civil) y establece que solo se la dejará si a su muerte el Código Civil exige que se la deje. Si el Código Civil ya no lo exigiera, no desea dejársela. A su muerte, 30 años después, el viudo sigue teniendo derecho a legítima y en consecuencia ha de respetarse, pero resulta que los cónyuges estaban separados de hecho desde hace años, con lo que la viuda, que es viuda a pesar de su separación de hecho, no tiene derecho a la legítima. Como la viuda se lleva bien con sus hijos, se acuerda que venga a reconocer que no tiene derecho a legítima y Santas Pascuas.

 

¿Y si los hijos renunciaran a la herencia?

 

Los hijos me han consultado si sería posible que renunciaran a la herencia para que su madre fuera la heredera universal del fallecido padre de unos y esposo de la otra. Los hijos pensaban que si ellos renunciaban a la herencia, heredaría su madre a su padre y les parecía lo más lógico y razonable del mundo ¿no?

Pues no. Si los hijos renuncian, no hereda la madre (la viuda separada de hecho del causante). En el testamento los hijos son instituidos herederos por partes iguales y sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes para los casos de premoriencia o incapacidad (muerte anterior o incapacidad sucesoria), pero no se establece la sustitución vulgar para el caso de renuncia.

 

En caso de renuncia heredarían los nietos

 

Entonces ¿sólo a falta de nietos (y en este caso los había) podríamos llamar a la sucesión intestada a la viuda? La respuesta en este caso vuelve a ser no puesto que existía separación de hecho entre los cónyuges y la separación de hecho priva de la legítima y también priva del derecho a la sucesión intestada (Artículo 945 del Código Civil). La única solución para que esa viuda recibiera la herencia de su difunto marido, sería a través de una renuncia traslativa que constituye una donación y presenta una problemática (fiscal sobre todo) completamente diferente.

 

Lo repito

 

Si todos los hijos renuncian a la herencia nos quedamos sin heredero porque la sustitución no operaría para ese caso, por lo que sería necesario abrir la sucesión intestada (Artículo 912 del Código Civil). Abierta la intestada y tramitada notarialmente la oportuna declaración de herederos abintestato, no se llamaría a la madre viuda, sino a los nietos hijos de los hijos renunciantes del causante. Tampoco a falta de nietos podríamos llamar a la viuda, puesto que se encontraba separada de hecho y no tendría en ningún caso, insisto, derecho a la sucesión intestada de su marido.

Es interesante mencionar el Artículo 1.009 del Código Civil que justifica la eliminación de los hijos de la herencia intestada de su difunto padre:

“El que es llamado a una misma herencia por testamento y abintestato, y la repudia por el primer título, se entiende haberla repudiado por los dos. Repudiándola como heredero abintestato y sin noticia de su título testamentario, podrá todavía aceptarla por éste”.

Los hijos no serían llamados por repudiantes de la herencia testada, pero sí sus hijos, es decir, los nietos del causante.

 

¿Y si hubiera sido un testamento del uno para el otro?

 

Puestos a seguir pensando, me planteo qué hubiera ocurrido si ese testamento fuera el clásico uno para el otro y el difunto hubiera dejado a su esposa el usufructo universal de su herencia.

En tal caso, a su muerte su citada esposa (como se suele decir en los testamentos), seguiría siendo su citada esposa y en consecuencia tendría derecho a recibir, al menos, con completa seguridad, dos terceras partes de la herencia en usufructo a pesar de la separación de hecho, pero no existiendo mención a que con el usufructo se satisfagan los derechos legitimarios, ¿se quedaría esa viuda separada de hecho privada de uno de los tres tercios en usufructo o percibiría el usufructo total al no haber mención alguna al pago de su legítima con el usufructo universal?

Se trata, a mi juicio, de una cuestión de interpretación de la voluntad del testador en base a la cláusula testamentaria y de una cuestión de acuerdo de voluntades entre los hijos y su madre, pero lo cierto es que yo me inclinaría por mantener en este caso la atribución de solo dos de los tercios en usufructo, al constituir la restante tercera parte la legítima del viudo que quedaría así pagada con el usufructo universal de no haber existido la separación de hecho.

No existiendo legítima por la separación de hecho, no habría razón para mantener la atribución del tercio, salvo, que se me ocurra ahora, por causa de que el testador pudiendo haber cambiado el testamento tras separarse de hecho, no lo hubiera hecho manteniendo su voluntad de que su esposa recibiera la misma atribución (y el argumento no es poca cosa puesto que la voluntad del testador es la ley suprema de la sucesión).

Y ¿si, como me dice una compañera, por razón de la intangibilidad cualitativa de la legítima, no pudiéramos mantener más que el usufructo del tercio de libre disposición? Ese principio no permite que la legítima se grave si no es a favor de otro legitimario, condición que no ostentaría ya la viuda separada de hecho. Pero, ¿y la cautela socini? Los legitimarios, conforme al Artículo 820.3º del Código Civil tienen que cumplir la “manda” o entregar la parte libre de que hubiera podido disponer el testador, es decir, el tercio de libre disposición en este caso. La cautela socini se puede establecer fuera del ámbito de los legitimarios por lo que supone una fisura en esa teórica intangibilidad. De hecho se utiliza también para las parejas de hecho, que pueden recibir el legado del usufructo universal y los hijos quedar obligados a respetarlo o a entregar la parte libre.

¿Cómo lo veis?

 

Algunas cosas mas de interés (de mucho interés) sobre este último asunto

 

Sobre la materia hay que leer a dos grandes: Iuris Prudente y Sergio Mocholí en notaríAbierta.

RDGRN de 9 de Agosto de 2019. La DGRN distingue: Si la institución de heredero resulta de un testamento, este es en principio válido, salvo que todos los implicados consientan en la escritura de partición o haya una resolución judicial que lo indique. Por el mismo motivo un Notario no podría hacer la declaración de herederos abintestato considerando por si mismo nulo ese testamento, sino que esto es competencia judicial, o de todos los posibles implicados. Dice la Resolución que: “En el supuesto contemplado por la Resolución de 27 de febrero de 2019, se utilizó como título sucesorio, en vez del testamento, el de una declaración notarial de herederos abintestato que sirvió de base a la escritura de adjudicación de herencia calificada, por lo que el Centro Directivo desestimó el recurso contra la negativa del registrador a la inscripción. En el supuesto concreto del expediente que ahora se resuelve, se ha utilizado como título sucesorio el testamento otorgado por la causante, y, no existiendo consentimiento de todos los afectados ni previa declaración judicial, no puede más que admitirse este último testamento como título para la adjudicación de herencia”. En el ámbito notarial y registral no cabe presumir la voluntad del testador de revocar la disposición testamentaria, pues ello solo puede apreciarse judicialmente en un procedimiento contradictorio y con una fase probatoria, acudiendo a la interpretación integradora del testamento para buscar la voluntad real del testador.

La STS 28-9-2018 declara la ineficacia de la institución de heredero a favor del cónyuge del testador, cuando al abrirse la sucesión se ha producido el divorcio, pues el término “esposo” no es meramente descriptivo sino el motivo de la institución (art. 767 cc). Sobre esta sentencia puede leerse aquí.

En base a lo expuesto si fuera legado de usufructo universal, ocurriría lo mismo, pues el artículo 767 Cci dice: “La expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del nombramiento de legatario….”.

Una última cosa:

¿DIVORCIO QUITA TESTAMENTO EN DERECHO COMÚN?

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario