Puede que la gente no sepa que los Notarios nos preguntamos a menudo entre nosotros, si un poder contiene o no facultades suficientes para otorgar una determinada escritura. Con las facilidades derivadas de la mecanización y la informatización del trabajo notarial quedaron atrás las épocas en las que se tendía a sintetizar todo y llegaron otras en las que uno puede ser más prolijo, extenderse, en la enumeración y descripción de lo que el apoderado puede hacer en nombre y representación del poderdante, sobre todo si el poder va a ser utilizado en una notaría que no es la tuya, puesto que si es la tuya la interpretación de la voluntad de un poderdante que firmó contigo y que te explicó sus necesidades debe haber quedado completamente clara y no generar duda alguna cuando llegue el momento de hacer uso del poder conferido, al menos en aquellos casos en que el uso del poder está cercano en el tiempo al acto de su otorgamiento y conservas con claridad los detalles del otorgamiento.

Es importante que los clientes (en la medida de lo posible) y, especialmente, los profesionales jurídicos que nos proporcionan el encargo (la minuta del poder), y los que la redactamos hasta la última coma, es decir, los oficiales de notaría y los Notarios, seamos lo más precisos que podamos para que el poder pueda ser utilizado conforme a lo previsto y no represente un problema para el otorgante, tanto por quedarse corto en las facultades conferidas impidiendo su uso, como por haber conferido de más y representar así un riesgo para el poderdante.

Esta semana me he encontrado con un poder en el que el poderdante daba poder a su apoderado, entre otras muchas cosas, para pedir copias de cualquier escritura firmada por el hermano del poderdante.

¿Y cuál es el problema?

Pues en realidad no hay un problema, hay dos.

El primero es que el hermano solo era identificado como tal hermano: “doy poder para que se puedan pedir copias de escrituras firmadas por mi hermano”. Ni nombre, ni apellidos, ni documentos de identidad. ¿Y quién es su hermano?, habría que preguntarle al apoderado que vino a pedir copias de escrituras otorgadas por el hermano del poderdante.

Esto es, sin duda, una menudencia comparada con el segundo problema.

¿Y usted que interés tiene en solicitar copias de escrituras otorgadas por su hermano?

Si es usted su heredero, porque su hermano ha fallecido, acredíteme que ha muerto, cuál fue su último testamento y que le instituyó heredero o que tiene algún derecho sobre su herencia.

Si no es por este motivo o porque ostente usted la representación legal de su hermano (menor o incapacitado), en cuyo caso el poder tendría que haberse redactado de manera completamente distinta, no tiene usted derecho a pedirme copia alguna.

O, ¿es que yo podría dar un poder para permitirle a usted que me está leyendo ir una notaría a pedir una copia de la escritura de compraventa de la casa de mi hermana?

Evidentemente no o evidentemente sí, siempre que yo tenga derecho a pedir esa copia que mi apoderado estuviera reclamando en mi nombre. Es como si yo diera poder para vender el Santiago Bernabéu que no es mío o para que pidan en mi nombre la escritura de propiedad del Santiago Bernabéu.

En consecuencia, vuelvo a lo que decía al principio: hay que ser preciso. El primer inconveniente se habría resuelto indicando los datos personales del hermano. El segundo se resuelve compareciendo el apoderado con los documentos precisos para acreditar el interés legítimo del poderdante en la copia que solicita.

El apoderado compareció en mi notaría con el poder y sin ningún otro documento y se llevó un chasco al encontrarse con un problema (la falta de identificación del hermano de la poderdante) que no tenía solución. El poder resultó inservible para el fin principal para el que se había otorgado.

Por supuesto pedir o no pedir copias, poder o no poder pedirlas es una facultad menor, pero me sirve el ejemplo para constatar que en otros casos el asunto puede ser más trascendente y ocasionar más o menos perjuicios o inconvenientes. Incluso en este supuesto que comento, la falta de precisión podría estar impidiendo que esta persona que era extranjera haya podido poner en marcha los trámites de la herencia de su hermano, teniendo, para solucionarlo, que regresar a España o que otorgar un poder (probablemente mucho más caro) en su país de origen.

Algunas facultades a tener en cuenta

Conceder o no determinadas facultades puede representar mayores riesgos y por ello deben explicarse perfectamente a los poderdantes.

Autocontratar

Una de esas facultades delicadas y a explicar es la facultad de autocontratar. A muchos, a la mayoría, les llamó la atención que la Infanta Cristina pudiera actuar en determinados asuntos en su nombre y en el de una sociedad a la que ella representaba, pero esto que se llama autocontratar, es decir, intervenir en un acto o negocio jurídico en tu nombre y en el de alguien a quien representes, o en representación de varias personas, no tiene nada de raro. Como le gustaba decir a MAC, mi preparador, “lo que es pecado no es la autocontratación, el pecado es el conflicto de intereses”. Si entre mis representados hay intereses contrapuestos o si los hay entre uno mismo y aquel o aquellos a quien representa, no solo hace falta en el poder salvar la autocontratación, hay que salvar la autocontratación o la doble o múltiple representación en conflicto de intereses.

Cuando el apoderado es un profesional del ámbito inmobiliario o jurídico, especialmente, al que se le atribuyen esas facultades (y es usual que se haga), hay que explicarle al poderdante, que su apoderado podrá celebrar el negocio con él mismo (comprarle la casa que quiere vender o venderle la suya) o con otras personas a las que represente (que el profesional represente al mismo tiempo al que compra y al que vende, por ejemplo). Como esto puede suponer conflicto, se tiene que salvar, pero, insisto, entendiendo perfectamente el poderdante lo que la autocontratación o doble o múltiple representación significa en supuestos de conflicto.

Facultades para actuar en Bancos a efectos de cobros y pagos

Esta clase de facultades se incluyen en todos los poderes que facultan para otorgar contratos onerosos en los que media contraprestación: contratos en los que hay dinero de por medio, como una compraventa.

En mi opinión, no basta con decirle a los poderdantes que estamos ante un poder general o ante uno especial para vender un inmueble concreto con todas las facultades necesarias. No basta decirle a un británico o a un anglosajón, y lo digo porque es muy habitual en estos casos, que el poder “it`s a general attorney”. Hay que explicarle que se incluyen facultades para bancos, “faculties por banks”, indicando que los cobros y pagos en los Bancos están incluidos en los términos del poder. Las normas para los movimientos de capital se han rigorizado mucho en los últimos tiempos y sin facultades bancarias, una venta de un inmueble podría fácilmente frustrarse a la hora de realizar el pago o presentar dificultades en el momento de ingresar el dinero o el cheque al vendedor por el importe de la venta.

Sustitución y subapoderamiento

De manera sencilla, podríamos decir que cuando el apoderado sustituye el poder ya no puede utilizarlo él mismo porque se lo ha dado a otro y que cuando el apoderado subapodera el poder, podrán ejercitar las facultades subapoderadas (o todas si no se ha concretado) el subapoderado y el subpoderdante. Digamos también que en el ámbito civil se puede sustituir el poder si el poderdante no lo ha prohibido. En mis poderes suelo incluir que:

“El poderdante prohíbe expresamente la sustitución y el subapoderamiento de las facultades conferidas”.

Para sustituir el poder o subapoderar es necesaria una nueva escritura, cuyo otorgamiento debe tener constancia en la originaria escritura de poder, a fin de que se pueda controlar a quien (o a quienes) pueden ejercitar las facultades conferidas por el poderdante.

Es enormemente trascendente aclararle al poderdante si quiere que el poder sea solo utilizado por su apoderado o si permitirá que el poder pueda conferirse por su apoderado a otra persona.  También es importante saber que por imposibilidad de sustituir o subapoderar, la firma de una escritura puede frustrarse, en el caso de que el apoderado no esté disponible en la fecha que necesariamente haya de firmarse. Es un caso más habitual de lo que pueda pensarse y a veces el cambio de fecha (que sería lo más sencillo) no es viable. Es también muy importante valorar el efecto de la sustitución, puesto que el verdadero apoderado queda fuera y esa no debía ser (con bastante seguridad) la verdadera intención o voluntad del poderdante que puede no haber comprendido el juego de esta institución representativa.

En conclusión, tal vez sea mejor como regla general no admitir estas figuras en nuestros poderes, sabiendo que en algún momento pueden dificultar que nuestro negocio llegue a buen puerto por indisponibilidad de nuestro apoderado, a cambio de controlar a quienes pueden actuar en nuestro nombre.

Con relación a este tema, he sabido hace poco lo que en Uruguay se llama reasumir personería.

Donaciones

Una de las facultades más delicadas que se pueden conferir en un poder, es la facultad de que se hagan donaciones de nuestros bienes.

Hace unas semanas que me hacían esta consulta:

“Mi madre es viuda y tiene tres hijos. El año pasado otorgó poderes a los tres ante la progresiva enfermedad de Alzheimer que se le acababa de diagnosticar. No hemos utilizado nunca este poder pero queríamos saber si serviría para llevar a cabo una donación en favor de los hijos. Es decir, nosotros a favor de nosotros mismos: ¿sería factible o en este caso debería ir ella?”

Les contesté que para saber si se puede hacer la donación, hay que tener la copia autorizada de la escritura de poder y saber que facultades fueron conferidas. La donación es una facultad “trascendente” y por eso a veces está incluida y a veces no. Estas personas, ya que no vi el poder, deben acudir a la notaría donde tengan pensado firmar (o a la del otorgamiento del poder para que se lo miren o expliquen). Si tiene facultades, su madre no sería necesaria, siempre que además de donar esté incluida la facultad de auto contratar en conflicto de intereses que ya hemos examinado. En caso contrario, sí que lo sería, aunque por lo que me dice mi consultante puede que no pueda hacerlo puesto que se encuentra enferma de Alzheimer y no sé cómo de avanzada podría encontrarse su enfermedad, excepto si el poder fue además un poder preventivo para caso de incapacidad de los que ya he hablado aquí y aquí. Conforme a lo que diré a continuación si la madre está capaz, no deben auto donarse sin que ella lo sepa. Si, por el contrario, no está capaz y el poder es preventivo si podrían actuar sin contar con ella pero pensando en la protección de sus intereses, cosa difícil de encajar en una figura como la donación de bienes de un incapacitado.

El poder no es una carta en blanco

Me gustaría terminar este post, haciendo mención a que el otorgamiento de un poder no implica que el apoderado haga necesariamente uso de las facultades conferidas, ni que lo haga sin contar para nada con el poderdante. Una gestora bancaria me decía el otro día (a propósito de mi post “¿Puedo haber firmado una hipoteca sin saberlo?”) que era posible firmar una hipoteca sin enterarte de que lo habías hecho…. si habías dado un poder para hacerlo. Diría que así es, si no actúas como debe hacerlo un apoderado, pero si lo haces bien, tu poderdante te habrá encargado que firmes la hipoteca que él ha negociado o que la negocies y la firmes tú mismo.

Lo digo muchas veces en los otorgamientos de poderes. El poder no es una carta blanca. Un buen apoderado rinde cuentas, pero también recibe instrucciones para actuar. Firmar una hipoteca sin que el poderdante sepa que lo estás haciendo queda totalmente fuera de lo que es el apoderamiento. Con mayor o menor cantidad de instrucciones, el poderdante no puede enterarse a posteriori de que le he comprado una casa y que lo he hecho pidiendo un préstamo e hipotecándola. En mayor o menor medida, debe haber unas instrucciones que sirvan de punto de partida de lo que el apoderado ha llevar a cabo.

Suelo recomendar a “mis poderdantes” que conserven las copias autorizadas de sus poderes y que no las entreguen a los apoderados, para que estos actúen por encargo y con las debidas instrucciones de su poderdante. Evidentemente este consejo no siempre es aplicable, útil o necesario, pero aseguro que en muchos casos sí que lo es. Mi padre tenía otorgados poderes a favor de sus cuatro hijos, mis tres hermanos y yo. Los poderes estaban en casa de mi padre y después de ser utilizados cuando mi padre lo ordenaba, regresaban a su cajón hasta que tocara hacer uso de ellos en otra ocasión. De ahí la importancia que también tiene la facultad de poder o no poder pedir copias de un poder. Si no se pueden pedir, el poderdante controla las copias autorizadas de su escritura de poder, pues no puede haber más que las que él pida; si el apoderado puede pedir copias, el poderdante carece de control. ¿Es más prudente no otorgar la facultad de pedirlas? Pues supongo que depende de la confianza, aunque no otorgar la facultad pedirlas y extraviar posteriormente la que única copia que había puede dificultar la celebración de algún negocio.

Como dice Paco Rosales de Salamanca, el poder es un documento de gran importancia y el hecho de que pueda ser económico o rápido de hacer, no le resta ni un ápice a dicha importancia.

Aconsejo la lectura del comentario a la primera versión de este post de mi compañero Francisco Rodríguez Boix en cuanto a la extensión de las facultades conferidas que parcialmente reproduzco aquí para terminar: “Afirma González Palomino que otorgar un poder no es cosa fácil, por lo que el poderdante siempre firma un tanto escamado. Si otorga pocas facultades, corre el riesgo de que el poder no sirva para nada y si otorga muchas, corre el riesgo de quedar en manos del apoderado; por lo que el poderdante, piensa, al igual que Don Mendo (en la célebre “La venganza de Don Mendo” se ofrece una delirante e inolvidable versión del juego del siete y medio) que si te pasas es peor”.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario