El blog de Justito El Notario Nihil prius fide & nihil prius manducare
“Desde luego que el “open your mind” lo estoy viviendo en primera persona. Ahora pienso en cosas que antes ni veía, sin perjuicio de que haya muchísimo margen de mejora”
Tenemos (hoy es 3 de Septiembre de 2024) 645 días (si el próximo dictamen volviera a ser un 11 de Junio) para preparar el dictamen con tiempo.
Voy a sacar pronto un libro con los 277 casos de 2022-2024. Son 277 porque publiqué los comprometidos (208) y otros 15 de propina mas los 52 casos tontos. Ahora me comprometo a sacar 186 casos mas (93 semanas a dos mini casos por semana). Estoy casi seguro de que acabarán siendo algunos mas como en el curso 2022-2024.
En el libro tendréis todas las explicaciones sobre el Método Justito y, además de los supuestos de hecho con un valioso índice por materias, muchos otros contenidos de interés (valoraciones del Método por mis dos alumnos aprobados, entrevistas, estadísticas, etc …).
Espero que me acompañen las ganas y mi amigo Dandanovic para poder afrontar este nuevo reto.
Semana 8 de 100 (faltan 92 semanas para el dictamen de 2026)
Caso 213 (RDGSJyFP)
Paco y Marga están casados en gananciales y otorgan dos escrituras sucesivas. En la primera (de capitulaciones matrimoniales) pactan el régimen de separación de bienes. En la segunda proceden a la liquidación de sus gananciales. Entre los bienes incluidos en el activo de la sociedad de gananciales se encuentran 1.000 participaciones sociales de la mercantil “Xesta, S.L.”.
Paco se adjudica las participaciones sociales y Marga se adjudica otros bienes. Paco recibe un exceso de adjudicación (las participaciones valen mas que los bienes adjudicados a Marga) y reconoce adeudar esa diferencia a Marga.
En una tercera escritura “Xesta, S.L.”, en garantía de la deuda de Paco, hipoteca una nave propiedad de la sociedad.
El registrador deniega la inscripción de la hipoteca por vulneración de una prohibición establecida en la Ley de Sociedades de Capital.
¿Qué prohibición será esa? ¿Tendrá razón el registrador al estimarla vulnerada?
CORRECCIÓN: El caso está sacado de una reciente RDGSJyFP cuyo mini resumen sería: No existe asistencia financiera prohibida cuando la adjudicación de las participaciones sociales, que se financia por la sociedad, procede de la liquidación de la sociedad de gananciales.
Esta es la RDGSJyFP de 15-05-2024
Un resumen mas extenso procedente de Vanguardia Notarial: Doctrina. – No existe asistencia financiera prohibida cuando la adjudicación de las participaciones sociales, que se financia por la sociedad, procede de la liquidación de la sociedad de gananciales. Precepto legal. – El artículo 143.2 Ley de Sociedades de Capital dispone: ‘2. La sociedad de responsabilidad limitada no podrá anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantía, ni facilitar asistencia financiera para la adquisición de sus propias participaciones o de las participaciones creadas o las acciones emitidas por sociedad del grupo a que la sociedad pertenezca’. Hechos. Dos cónyuges liquidan la sociedad de gananciales, entre cuyos bienes se integran ciertas participaciones sociales integrantes del capital social de la sociedad ‘X S.L.’ El cónyuge A se adjudica tales participaciones sociales; el cónyuge B se adjudica otros bienes distintos. A recibe un exceso de adjudicación, por lo que A reconoce una deuda en favor de B, y la sociedad en garantía de la deuda de A hipoteca una nave propiedad de la sociedad. El registrador deniega la inscripción por vulnerarse el artículo 143.2 Ley de Sociedades de Capital: la sociedad está prestando asistencia financiera al adjudicatario. La DG estima el recurso ya que, en la liquidación de la sociedad de gananciales, no hay una adquisición sino una adjudicación: diríamos que no es un acto transmisivo sino especificativo. Y, si no se aplica el artículo 143.2 cabe apoyarse en el artículo 162, que permite a la sociedad celebrar con el socio operaciones crediticias y de garantía, previa autorización de la junta general.
Observaciones: La doctrina de la presente R. suscita varias dudas.
– El artículo 143.2 se considera por la DG en una previa R. que es un precepto imperativo: no cabe dispensarlo ni siquiera por unanimidad de los socios de la entidad. Pues bien, parece que la presente R., deslindando los conceptos ‘adquisición frente a ‘adjudicación’, atenúa el rigor del precepto, aplicándolo solo a la primera.
– En realidad el supuesto es análogo a aquél en que una sociedad incluya derecho de adquisición preferente para el caso de transmisión inter vivos de sus participaciones sociales, y el cónyuge del socio adquiere la propiedad de tales participaciones en virtud de la liquidación de la sociedad de gananciales. ¿Surge el derecho de adquisición preferente en tal adjudicación?
– El TS, en STS 17 abril 1967 y 4 de julio de 1998, consideró que la adjudicación en favor del cónyuge del socio era libre: la liquidación no es propiamente transmisión, luego no se aplica el derecho de adquisición preferente.
– Se podría considerar defendible la aplicación del derecho de adquisición preferente en los casos de liquidación de sociedad de gananciales con adjudicación al cónyuge no socio. Tanto sea una adjudicación o sea una adquisición, se produce un cambio en la titularidad formal de las participaciones sociales, y la sociedad limitada es vocacionalmente cerrada: no es lo mismo un socio que su cónyuge.
Esta posición es un argumento en contra de la doctrina de la R. que comentamos.
– Además, tanto si estamos ante una transmisión como ante una adjudicación, la constitución de una hipoteca por la sociedad sobre su nave comporta disminuir la solvencia de la sociedad frente a terceros.
– El artículo 160.f Ley de Sociedades de Capital, sobre activos esenciales, ¿acaso no se aplicaría en las liquidaciones de comunidad en que la sociedad fuera parte? Fijémonos que la ley habla de adquisición (enajenación, aportación), pero no de adjudicación. No parece motivo suficiente para excluir la norma sobre activos esenciales.
Sobre la posibilidad de salvar la prohibición mediante acuerdo podéis leer esto: https://www.elnotario.es/opinion/opinion/12475-la-prohibicion-de-asistencia-financiera-en-las-sociedades-de-capital-una-interpretacion-flexibilizadora
Otro resumen es el publicado en ENSXXI: ASISTENCIA FINANCIERA EN LA LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES, RECONOCIMIENTO DE DEUDA Y CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA EN GARANTÍA Resolución de 23 de abril de 2024 (BOE 15 de mayo de 2024). Descargar. No existe asistencia financiera prohibida cuando la adquisición de la propiedad de las participaciones sociales que se financia por la propia sociedad procede de liquidación de sociedad de gananciales El negocio que genera la prestación de garantía por la sociedad es la liquidación de los gananciales, por lo que no se trata de una adquisición originaria o derivativa de participaciones sociales de la sociedad que presta la asistencia financiera. No es un supuesto de asistencia financiera prohibida. Se presenta escritura de liquidación de la sociedad de gananciales, en la que solo existen la vivienda del matrimonio y participaciones sociales de una determinada sociedad. A uno de los cónyuges se le adjudica la vivienda y asume la deuda hipotecaria que gravaba la misma. Al otro cónyuge se le adjudican las participaciones sociales de la sociedad limitada; como consecuencia de un exceso de adjudicación, la sociedad mercantil constituye hipoteca en reconocimiento de la deuda del cónyuge adjudicatario de las participaciones sobre una nave titular de la mercantil. El registrador niega la inscripción, afirma que la hipoteca calificada, que supone una garantía para la adquisición de las participaciones sociales de la sociedad hipotecante, ha sido constituida vulnerando la prohibición de asistencia financiera establecida en el párrafo segundo del artículo 143 de la Ley de Sociedades de Capital. La Dirección General estima el recurso señalando que el negocio que genera la prestación de garantía es la liquidación de la sociedad de gananciales, que no se trata de una adquisición originaria o derivativa de participaciones de la sociedad que presta la asistencia financiera por parte del tercero, por lo que no se cumplen todos los requisitos y por tanto no nos encontramos ante un supuesto de asistencia financiera prohibida; desde el punto de vista literal, a la hora de expresar el resultado de las operaciones de liquidación, la ley no utiliza la expresión “adquirir”, sino que con absoluta propiedad se emplea el término “adjudicación”; la liquidación no se encuentra en la enumeración de los modos de adquirir la propiedad, ni es justo título a los efectos de la usucapión, por lo que debe concluirse que no cabe asimilar los supuestos liquidatorios a los títulos adquisitivos; y que existe la posibilidad de operaciones de crédito y garantía y operaciones de asistencia financiera, entre la sociedad y los socios, pues así lo reconoce expresamente el citado artículo 162 de la Ley de Sociedades de Capital con el requisito de la existencia de acuerdo concreto para cada caso. La asistencia financiera prohibida requiere de la concurrencia de tres elementos o presupuestos esenciales: 1º) Un acto o negocio de financiación o de “asistencia financiera” por parte de la sociedad a favor o en beneficio de un tercero (socio o no). 2º) Una adquisición, originaria o derivativa, de acciones de la sociedad que presta la asistencia (asistente) por parte del tercero (asistido). 3º) Un vínculo o relación finalista, teleológica o causal entre el negocio o acto de asistencia financiera y el de adquisición, por ser la finalidad de aquella asistencia favorecer o facilitar esta adquisición Pues bien, la liquidación de sociedad conyugal no se encuentra en la enumeración de los modos de adquirir la propiedad, ni es justo título a los efectos de la usucapión, por lo que debe concluirse que no cabe asimilar los supuestos liquidatorios a los títulos adquisitivos, ya que existe la posibilidad de operaciones de crédito y garantía y operaciones de asistencia financiera permitida, entre la sociedad y los socios, pues así lo reconoce expresamente el citado artículo 162 de la Ley de Sociedades de Capital con el requisito de la existencia de acuerdo concreto para cada caso; y, frente a esta regla general permisiva de la asistencia financiera, está la excepción de la prohibición que establece el artículo 143.2 de la Ley de Sociedades de Capital para la adquisición de sus propias participaciones.
Caso 214 (Vanguardia Notarial)
Don Álvaro suscribió en 2023 actuando como mandatario verbal de su madre, doña María Luisa, un contrato privado de compraventa de una vivienda propiedad de su madre. En el contrato el comprador, don Fidel, declaraba recibida cierta cantidad como señal indicándose que el resto del precio se pagaría en el momento de la elevación a público.
En 2024, doña María Luisa fallece sin ratificar el contrato y lo hace en estado de viuda y dejando dos hijos: don Álvaro y doña Belén.
Ahora se pretende elevar a público el contrato de compraventa mediante una escritura en la que los dos hermanos, actuando como herederos testamentarios de su madre, ratificarían la compraventa y la elevarían a público junto con la parte compradora (don Fidel) que tiene previsto financiar el resto del precio mediante una hipoteca que sería constituida en el número siguiente de protocolo.
En el testamento de doña María Luisa, además de la institución de herederos a favor de sus dos hijos, se contenía un legado de la vivienda objeto de venta en favor de don Álvaro.
Se solicita dictamen sobre la viabilidad de la escritura que se pretende otorgar y, por tanto, sobre su inscribilidad en el registro de la propiedad.
CORRECCIÓN/COMENTARIO: Este caso se propuso en Vanguardia Notarial.
La primera cuestión a tratar sería si la ratificación y la elevación a público son actos debidos por los herederos en su calidad de tales. Para mí está claro que la elevación a público lo es pero no me atrevería a decir lo mismo de la ratificación.
La segunda cuestión es si para ratificar hay que aceptar o si ratificando y elevando a público estarían aceptando. Por supuesto, también podrían aceptar expresamente y ya como herederos proceder a ratificar y elevar a público.
Mientras que no haya ratificación, el bien no ha salido del caudal relicto y para que el bien salga del caudal del causante debe ratificarse lo que nos lleva a otra cuestión: ¿el inmueble no forma parte del caudal hereditario, pero sí debe formar parte el precio de venta?
Entonces, ¿el problema es el mandatario verbal, el documento privado o los dos?
1).- Si en una escritura de compraventa de un inmueble autorizada por Notario un comprador interviene como mandatario verbal del vendedor y antes de que éste ratifique se produce su fallecimiento, ¿entendemos que el contrato no es eficaz y que los herederos del vendedor deben adjudicarse previamente el inmueble para posteriormente vendérselo al comprador? Parece que sería suficiente con la ratificación realizada por todos los herederos y que la ratificación tendría efectos retroactivos salvo para terceros ajenos al negocio. Si se está de acuerdo con esto entonces el mandato verbal por sí mismo no es el problema.
2).- La complicación se produce al haberse formalizado la compraventa en documento privado. En teoría el mandatario verbal actúa siguiendo instrucciones del mandante. Está claro que notarialmente es una figura de la que desconfiamos porque no sabemos si responde a la realidad o no. También solemos desconfiar de los documentos privados por el mismo motivo. Pero si los únicos interesados en un negocio jurídico, en el caso que nos ocupa, los dos herederos de la vendedora y la compradora declaran que la compraventa se formalizó en vida de la vendedora fallecida y no hay ningún tercero perjudicado (y en caso de haberlo, no le resultaría oponible ese negocio jurídico con eficacia retroactiva), ¿qué problema habría? La fallecida legó a su hijo ese inmueble y ese hijo es el que firma la venta del bien como mandatario verbal de su madre, pero ¿para formalizar la herencia debería renunciar previamente a ese legado?
La cuestión, a fin de cuentas, era determinar si cabe o no cabe ratificación por los herederos una vez fallecida la madre; si la venta la realiza la madre (efectos retroactivos de la ratificación) o si la realizan los herederos al estar integrado el bien en el caudal hereditario. Seguramente los herederos pueden ratificar lo realizado por el mandatario verbal y que la venta se considerara realizada por la madre. Si se vendió en representación del causante, aunque sea por mandatario verbal, la ratificación del contrato de venta, implicaría que el legado quedaría sin efecto, con lo cual no habría que renunciar previamente a ese legado, porque con la ratificación el legado quedaría sin efecto.
Supongo que con todo esto tendréis mas que suficiente para saber por dónde iban los tiros.
Esta ha sido la 2ª entrega. Aquí os iré añadiendo los enlaces a todas las anteriores y a otros materiales de interés
Otros materiales
Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario7
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Buenas tardes! No sé si están hechos los casos para que los contestemos en el foro de manera habitual, de ser así ahí va mi respuesta (humilde respuesta) al 214.
En este caso se pretende ratificar un contrato privado de compraventa por los herederos de la persona que lo debe ratificar, ¿Es viable?
Por un lado, el artículo 1259.2 esgrime que debe ratificarlo la persona a cuyo nombre se otorgue. Si bien no atribuye esta potestad a los herederos, es necesario tener en cuenta que la ratificación no es un negocio personalísimo, y que permite que se realice a través de un apoderado, por tanto habría que pensar en la posibilidad de que pudieran ratificarlo Don Álvaro y Doña Belén ante el fallecimiento de Doña María Luisa. Para ello habría que examinar la última voluntad de la causante.
Sin embargo, por otro lado, sería más correcto sostener la no posibilidad de ratificación. Esto es, por una parte, porque no son auténticos apoderados, lo que haría que nos situáramos de nuevo ante un negocio con falta de autorización. Además, María Luisa tuvo tiempo en vida para ratificarlo y no lo hizo, lo que culmina con su voluntad de legar la finca, de su propiedad, a uno de sus hijos (podría pensarse que estamos ante un legado de cosa ajena, pero en vida la causante no culminó la ratificación, por tanto no hay motivos para pensarlo).
Siguiendo con esta tesis, podríamos entender el negocio como nulo, y por tanto podría por Don Fidel reclamarse el precio pagado, y formalizar un contrato con Don Álvaro, que es el actual legatario de la finca, eso si, el contrato surtiría efectos desde el momento de la nueva celebración (ya que no ha habido ratificación).
Hola Opo Sapiens:
En realidad corregir por aquí no es sencillo pero si te apetece adelante. Si pasamos a otro formato, ya se verá.
Lo veo flojillo, la verdad. Conceptos poco asentados y contestación un poco en base a los temas que no suelen proporcionar un visión suficiente de los problemas prácticos.
Te doy algunas ideas porque tengo pendiente de procesar la contestación (cada semana hago la de la anterior pero tengo una de retraso).
“El legado de la madre es anterior a la venta. Está claro que los herederos sólo pueden ratificar y elevar a público previa aceptación de la herencia. Considero que la ratificación y elevación a público del contrato privado implica que ya han aceptado la herencia. No obstante, podría ayudar una previa aceptación expresa de la herencia de la madre antes de la ratificación y elevacion a público.
El testamento de la madre y propietaria de la vivienda es de 17 de abril de 2024. Fecha de contrato privado firmado por el hijo como mandatario verbal 26 de abril de 2024. Fecha de fallecimiento de la madre: 8 de mayo de 2024.
Por un lado, ¿por qué la madre otorga un testamento en el que lega la vivienda a su hijo y pocos días después da instrucciones a su hijo para vender esa vivienda? No sé si lo que realmente ha ocurrido es que el hijo decidió vender la vivienda para sufragar gastos de la madre. Pero por otro lado, ¿qué problema hay en que los dos herederos admitan que cuando uno de ellos vendió la vivienda en documento privado en nombre de la madre, lo hacía siguiendo sus instrucciones? Si no se perjudica a ningún tercero lo podrían hacer. La idea de los dos herederos es repartirse el dinero de la venta por partes iguales. Luego, están aceptando la herencia de su madre.
https://adobeacrobat.app.link/Mhhs4GmNsxb
He encontrado esta Resolución de 9 de mayo de 1988. El resumen de la página notarios y Registradores es: Hechos: 1) Un hijo, en representación verbal de sus padres, segrega y vende una finca en documento privado. 2) Fallece la madre instituyendo herederos a sus hijos. 3) El padre y los hijos otorgan poder para elevar a público el documento privado y se ratifica lo hecho en él, refiriéndose a una finca cuyo número no coincide con el de la vendida. 4) Fallece el padre instituyendo herederos a sus hijos. 5) Los apoderados elevan a público el documento privado, describiendo la finca en forma que coincide con el Registro, pero no con el documento privado. A la vista de lo anterior, el Registrador considera que no existe poder, que la descripción de la finca no coincide en el poder utilizado con el Registro y que falta la suscripción del documento privado por los vendedores, por lo que no se cumple un requisito para que los herederos puedan ratificar conforme al artículo 20-5 de la Ley Hipotecaria y deniega la inscripción. La Dirección revoca la nota basándose, resumidamente, en la facultad que tiene toda parte en un contrato de compeler a la otra a llenar la forma pública, en que el conjunto de los herederos tiene facultades suficientes para el acto del reconocimiento a que estaban obligados los causantes y en que los firmantes del documento público tenían poder vigente y suficiente.
Entonces, ¿el problema es el mandatario verbal, el documento privado o los dos?
1).- Si en una escritura de compraventa de un inmueble autorizada por Notario un comprador interviene como mandatario verbal del vendedor y antes de que éste ratifique se produce su fallecimiento, ¿entendemos que el contrato no es eficaz y que los herederos del vendedor deben adjudicarse previamente el inmueble para posteriormente vendérselo al comprador? Parece que sería suficiente con la ratificación realizada por todos los herederos y que la ratificación tendría efectos retroactivos salvo para terceros ajenos al negocio. Si se está de acuerdo con esto entonces el mandato verbal por sí mismo no es el problema.
2).- La complicación se produce al haberse formalizado la compraventa en documento privado. En teoría el mandatario verbal actúa siguiendo instrucciones del mandante. Está claro que notarialmente es una figura de la que desconfiamos porque no sabemos si responde a la realidad o no. También solemos desconfiar de los documentos privados por el mismo motivo.
Pero si los únicos interesados en un negocio jurídico, en el caso que nos ocupa, los dos herederos de la vendedora y la compradora declaran que la compraventa se formalizó en vida de la vendedora fallecida y no hay ningún tercero perjudicado (y en caso de haberlo, no le resultaría oponible ese negocio jurídico con eficacia retroactiva), ¿qué problema habría?
La fallecida legó a su hijo ese inmueble y ese hijo es el que firma la venta del bien como mandatario verbal de su madre. Para formalizar la herencia debería renunciar previamente a ese legado.
Los dos hijos consideran que la venta se produjo y que entienden que el precio de la venta del inmueble les corresponde a ellos dos por partes iguales.
La mujer estaba ingresada en una residencia de un pueblo y ha fallecido pocos días después de la firma del contrato privado de compraventa por su hijo y sin que haya dado tiempo para otorgar la escritura de compraventa.
¿El inmueble no forma parte del caudal hereditario pero sí debe formar parte el precio de venta?
Creo no hay discusión sobre si es un acto debido de los herederos que no implica aceptación de la herencia o si realmente es una aceptación tácita. Y ello, además, porque los herederos no tienen inconveniente en aceptar la herencia. Lo que no quieren es formalizar la herencia porque consideran la venta se ha formalizado en vida de su madre. Esa ratificación y posterior elevación a público posterior implica una aceptación tácita de la herencia. Se podría hacer constar en la escritura una aceptación expresa para evitar sorpresas con el Registro de la Propiedad.
A fin de cuentas la cuestión es determinar si cabe o no cabe ratificación por los herederos una vez fallecida la madre; si la venta la realiza la madre (efectos retroactivos de la ratificación) o si la realizan los herederos al estar integrado el bien en el caudal hereditario. Seguramente los herederos pueden ratificar lo realizado por el mandatario verbal y que la venta se considera realizada por la madre.
Hay que tener en cuenta además:
1.- Hay una transferencia realizada el misma día que supuestamente se otorgó el documento privado de compraventa. Se realizó a una cuenta de la madre.
2.- La operación se ha hecho con la intervención de inmobiliaria.
3.- No parece haber ánimo defraudatorio o de ahorro fiscal.
¿Qué sentido tiene que te mejoren en el testamento de tu madre y días más tarde otorgues un documento privado de compraventa de ese inmueble, y fallecida la madre unos pocos días después aceptes que la venta estaba formalizada y que a tu hermana le corresponde la mitad del valor del inmueble? No veo qué ventaja puede sacar el hijo con todo este embrollo”.
A pesar del desorden de ideas, estoy seguro de que entenderás mejor toda la problemática subyacente.
Ya sabes donde estoy y creo que ya te he visto en la lista de registros.
Saludos y ánimos, Justito El Notario.
Primero que nada, disculpa por haber respondido por esta vía y haberte hecho perder tiempo en responder. A partir de ahora leeré las respuestas posteriores, que se aprende igual y se pasa menos vergüenza!
Muchísimas, muchísimas gracias, veo mucha más luz ahora (que falta me hacía), le daré además una lectura a la resolución.
Pd: Firme registros, pero sin ninguna intención más allá de ver el tribunal y practicar (si se da la ocasión) cantando algún tema. Todo de cara a Notarías 2025-2026.
Gracias de nuevo, buen finde.
Hola de nuevo:
Nada que disculpar.
El “Método Justito” no tenía hoja de ruta pero llevo unos cinco años con mis mini dictámenes y cuando di el salto al blog vi que atender a todo el mundo por aquí era complicado.
No obstante, en este momento estas tú y otra opositora que me ha contestado a un par, así que si te apetece contestar, sin problema.
Ser Notario es mucho mejor ;))
Espero que te sea útil mi respuesta.
Ánimo, saludos, Justito El Notario.
Buenos días Justito.
Volvemos a la carga. Ya tenía ganas. Te envío uno que tengo encima de la mesa y que además entronca con el caso 51.
Un abrazo.
Don Cebrián fallece ….
Vamos a por el nuevo curso.
Por mantener la proporción, ya sabes que 3 yo, 1 tú, me llega.
Un abrazo y gracias, Justito El Notario.