Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

Desde hace tiempo soy consciente de la peligrosidad de las “actas de incomparecencia”. En el famoso chat de Telegram, Vanguardia Notarial (que va ya por los 550 miembros) se ha discutido el asunto en varias ocasiones. Las conclusiones mas interesantes (de la que hago uso cuando me ronda algún caso) son las que comento a continuación.

 

Entonces, ¿es posible un acta de manifestaciones, tipo “yo he venido a firmar y no ha sido posible porque la otra parte no ha venido”?

Cabe un acta en que el compareciente diga que ha venido a firmar tal escritura y que no ha podido porque la otra parte no ha comparecido, pero el Notario no debe ratificarlo.

Tampoco puede el Notario decir si tenía o no encargada esa escritura. Para hacerlo tendrían que haberle requerido antes del día de la firma.

Por tanto, se puede requerir al Notario para dejar constancia mediante acta de una comparecencia. Lo que no se debe hacer es levantar acta de hechos pasados. Los compañeros de la Comisión de Cultura del Colegio de las Islas Canarias han resumido, magistralmente como siempre una recientes RDGSJyFP de 09-02-23: “Si lo único que pretende un requirente es dejar constancia de su presencia actual en el despacho notarial, su pretensión debe ser atendida en tales términos. Cuestión diferente sería si hubiere querido dejar constancia de un hecho pasado, como es la ausencia de la otra parte, porque se trataría de un requerimiento para un hecho pasado que no es admisible. La oficina notarial tiene la consideración de oficina pública (cfr. art. 69 RN). El Notario, como funcionario público, está obligado a prestar su ministerio a quienes soliciten su intervención y, del mismo modo, por esa misma condición está obligado a ejercer el control de legalidad de los actos y operaciones en que interviene”. Creo que queda claro lo de los hechos pasados, ¿cierto? Otras resoluciones son estas:

1. 2014-06-06
2. 2013-11-20
3. 2010-08-04

Entonces, un acta de manifestaciones es posible, pero no un acta de presencia en que el Notario de fe de que alguien no ha comparecido. Se puede hacer constar que se ha comparecido para otorgar una escritura pública con un determinado contenido, pero nada mas. No se puede vulnerar el secreto de protocolo y, además, la LEC 1/2000 impide al Notario ser testigo civil. Hay además otra cuestión muy peligrosa: la preconstitución de pruebas.

Dijo un compañero: “Una posibilidad sería que en el primer requerimiento (en el que se cita a alguien para que comparezca en la notaría para la firma) se añada que de no comparecer el requirente formulará acta adicional donde manifestará su incomparecencia y que dejará abierta dos días a fin de que pueda contestar se salvaguardan los derechos de todos y el Notario no deja de prestar tu ministerio”. Ya, pero para que pueda contestar tendrá que ser notificado de nuevo y, entonces, entramos en bucle, ¿no?

Entonces:

1. El Notario no puede ratificar la no comparecencia.
2. El Notario no puede confirmar si tenía o no encargada la escritura salvo que se le hubiera requerido previamente para ello.
3. El Notario no puede levantar acta de hechos pasados. Se puede requerir para dejar constancia de una presencia actual pero no de la presencia (la ausencia) en el pasado y a salvo un requerimiento previamente realizado.

Entonces, ¿esta sí o no? (1)

I.- Que con fecha *, BANCO *, S.A. suscribió con *, con documento de identidad * en calidad de Deudor (el adelante, la parte prestataria), a su solicitud, un acuerdo privado de moratoria de pagos, en el marco normativo del Real Decreto-ley 19/2020, con relación al préstamo hipotecario concedido a su favor mediante escritura otorgada en *, el día *, ante el Notario *, con el número * de orden de protocolo.

II.- Que con fecha *, BANCO *, S.A. emplazó formalmente a la parte prestataria mediante correo electrónico dirigido a la cuenta facilitada a estos efectos por los clientes, para formalizar la correspondiente escritura de elevación a público del acuerdo de moratoria convencional suscrito por ambas partes, que bilateralmente había de otorgarse ante mí, el día de hoy, a las 13:00 horas, en los términos que resultan del expresado correo electrónico de citación, del cual incorporo a esta matriz su justificante.

III.- Que, habiendo transcurrido ampliamente la hora señalada para la autorización de la escritura de elevación a público de acuerdo de moratoria convencional, BANCO *, S.A., por medio de sus representantes en este acto, deja expresa constancia de que la parte prestataria no se ha personado en el despacho del Notario autorizante de la presente, ni ha manifestado a la Entidad ni a este Notario los motivos de su incomparecencia, ni ha solicitado el cambio de fecha de la presente firma, y, por tanto, no ha podido procederse al otorgamiento de la referida escritura.

Tales son las manifestaciones que, ante mí han formulado los comparecientes, según intervienen, por lo que dejo cumplimentado el requerimiento formulado.

Yo digo que no porque:

1. El Notario parece que está ratificando la no comparecencia (pues si no lo niegas, diría que lo afirmas) y confirmando (al no negarlo) que había una cita.
2. Claramente se refiere a hechos pasados sin previo requerimiento.

 

¿Y esta? (2)

Primero.- Que el día *, la compareciente tenía convenido con DON *, * y titular del Pasaporte de su nacionalidad número *, y del N.I.E. * el otorgamiento de escritura de compraventa de una finca rústica, propiedad de la compareciente, sita en * e inscrita en el Registro de la Propiedad de *, finca registral número *, en ejecución de lo que las partes tenían convenido en contrato de compromiso de compraventa y entrega de arras penitenciales, suscrito por ambas el día *.

Segundo.- Que el otorgamiento de dicha escritura no tuvo lugar en el indicada fecha y se convino, ese mismo día, que la escritura fuese otorgada en la notaría de *, a mi cargo, en el día de hoy, a las * horas.

Tercero.- Que la compareciente se ha personado en esta notaría con toda la documentación necesaria para el otorgamiento, el cual no ha tenido lugar por no haber comparecido el comprador, DON *.

Cuarto.- Que la Sra. compareciente, por medio de la presente, manifiesta que dada la incomparecencia injustificada al acto de otorgamiento de la escritura pública, resuelve de pleno derecho el mencionado contrato, el cual queda nulo y sin efecto, con pérdida de las cantidades entregadas a cuenta al amparo de lo pactado en la cláusula quinta del indicado contrato, las cuales hará suyas en concepto de daños y perjuicios.

Me exime a mi, el Notario, de practicar notificación alguna al no ser el comprador residente en España.

Dicha señora previamente advertido por mí de la trascendencia de sus manifestaciones, afirma, informada de su responsabilidad en caso de falsedad, que le consta la veracidad de todos y cada uno de los hechos narrados y reseñados en la presente acta.

También digo que no porque:

1. El Notario, de nuevo, parece que está ratificando la no comparecencia (pues si no lo niegas, diría que lo afirmas) y confirmando (al no negarlo) que había una cita.
2. Claramente se refiere a hechos pasados sin previo requerimiento.

 

Otra (3)

M A N I F I E S T A:

Primero.- Que mediante burofax de fecha XXX, testimonio del cual se acompaña a la presente, notificó a Don xxxx, titular del DNI/NIF xxxx, con domicilio en xxxx para que compareciera ante mi, en mi despacho profesional sito en xxxx a las xxx horas del día de hoy, para otorgar escritura de elevación a público de xxx.

Segundo.- Que a tal efecto, se ha personado a las xxxx de la mañana, en esta notaría con toda la documentación necesaria para el otorgamiento, que no ha sido posible, por no haber comparecido el requerido.

Tercero.- Que siendo las xxxxx quiere dejar constancia de su presencia y voluntad de cumplimiento de lo acordado, reservándose las acciones legales oportunas frente a Don xxxxx.

Dicho señor previamente advertido por mí de la trascendencia de sus manifestaciones, afirma, informado de su responsabilidad en caso de falsedad, que le consta la veracidad de todos y cada uno de los hechos narrados y reseñados en la presente acta.

Así lo dice y otorga.

Opino lo mismo que en las dos anteriores.

 

Otra (4)

Primero.- Que en virtud del contrato de compraventa, otorgado el pasado xxxx, referente a la finca registral xxxxde las del Registro de la Propiedad de xxx, sita en término municipal de xxxxx, habían acordado el otorgamiento de la oportuna escritura de compraventa y pago final del precio acordado, en la mañana de hoy, en esta notaría.

Segundo.- Que a tal efecto, se han personado a las diez horas de la mañana, con el dinero pendiente de pago, no siendo posible el otorgamiento de dicha escritura, cuando son las trece horas del mismo día, por causas imputables a los vendedores, queriendo dejar constancia de su presencia y voluntad de cumplimiento de lo acordado, reservándose las acciones legales oportunas frente a los vendedores.

Afirman, que cada una de las manifestaciones recogidas en la presente Acta, las efectúan bajo su exclusiva responsabilidad, y previa advertencia que les hago de las consecuencias de la falsedad en documento público.

Así lo dicen y otorgan.

Opino lo mismo que en las tres anteriores.

 

Otra (5)

M A N I F I E S T A:

PRIMERO.  Que el compareciente y la mercantil «xxxxx, S.L., tienen suscrito desde el día xxxx un contrato privado de compraventa relativo a una vivienda unifamiliar adosada de planta baja con garaje señalada con el número xxx, de xxx, calle xxxx, que constituye la finca registral número xxxx del Registro de la Propiedad de xxxxx, habiéndose pactándose el precio total de la compraventa de la vivienda y el garaje en la cantidad de xxxx, I.V.A. incluido al tipo legal del xx%.

SEGUNDO. Que con fecha de hoy y a las 12 horas estaba citado en mi despacho con el representante de la mercantil «xxxx S.L.,» Don xxxx, para elevar a público el documento privado de compraventa, y hacer entrega del precio pendiente para lo que tiene concertado un préstamo con garantía hipotecaria con la entidad xxxxx, habiéndose personado junto con el compareciente la directora de dicha entidad en esta localidad, Doña xxxx.

TERCERO. Que siendo las catorce horas y cinco minutos, no ha comparecido ni el citado Sr. xxx, ni persona alguna que diera razón de la mencionada mercantil, ni de la actuación prevista para el día de hoy, lo que quiere hacer constar a los oportunos efectos.

El compareciente afirma, que le consta la veracidad de todas y cada una de las manifestaciones recogidas en la presente acta, cuyas manifestaciones efectúa bajo su exclusiva, y previa advertencia que les hago de las consecuencias de la falsedad en documento público.

Opino lo mismo que en las cuatro anteriores.

 

Otra mas (6)

E X P O N E:

I.= Que por contrato privado otorgado el día xxxxx, en xxxx, la compareciente vendió a Don xxx, xxx, y titular del DNI/NIF xxxx, el pleno dominio de una FINCA RÚSTICA sita en término de xxxxx que constituye la finca registral xxxx del Registro de la Propiedad de xxxx.

II.= Que por medio de BUROFAX enviado por la compareciente a dichos Señor, de fecha xxxx, aquella requirió a este para que el día de hoy a las 11 horas compareciese en esta notaría a fin de otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa de la finca registral antes citada, en elevación a público del contrato antes referido, abonando la parte compradora a la vendedora la totalidad del precio de la compraventa.

A instancias de la compareciente yo, el Notario, obtengo fotocopia del citado BUROFAX que, con valor de testimonio, dejo unida a esta matriz.

III.= Esto expuesto, la compareciente me requiere a mi, Notario, para que haga constar por medio del presente documento que, siendo las xxxx del día xxx, Don xxxxx NO HA COMPARECIDO en esta Notaria a los efectos indicados.

Así lo dice y otorga.

Esta es mucho mas claro que incumpliría las reglas de oro:

1. El Notario, de nuevo, parece que está ratificando la no comparecencia (pues si no lo niegas, diría que lo afirmas) y confirmando (al no negarlo) que había una cita.
2. Claramente se refiere a hechos pasados sin previo requerimiento.
3. Está poniéndose al Notario como testigo de que no se ha comparecido a la firma.

 

En los dos siguientes casos, se recoge un requerimiento para notificar al que no ha asistido (7 y 8)

Este es el primer caso:

Interviene en su propio nombre y derecho, y tiene, a mi juicio, la capacidad legal necesaria para otorgar la presente acta, anteriormente calificada y redactada con arreglo a minuta presentada por el compareciente, y al efecto,

M A N I F I E S T A:

I.= Que por contrato privado otorgado el día xxxx, en xxxxx, Don xxxxx vendió a Doña XXXX, xxxx, titular del DNI/NIF XXXXX, y domicilio en XXXXX, el pleno dominio de la finca registral XXXX del Registro de la Propiedad de XXXX.

II.= Que por medio de BUROFAX enviado por parte del compareciente a dicha Señora, de fecha xxxxx, y que ésta recogió el día xxxx, el compareciente requirió a Doña XXXX, para que compareciera en la notaría a fin de otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa de la finca registral antes citada, en elevación a público del contrato antes referido, abonando la parte compradora a la vendedora la totalidad del precio de la compraventa.

III.= Que ante su silencio y dado que desde la fecha de dicho burofax, nada se ha dicho, ni aún cuando se le requerido verbalmente a Doña XXX, en relación a los reiterados incumplimientos por su parte de lo pactado, y de conformidad con el artículo 1.504 del Código Civil, el compareciente procede mediante la presente, a dar por resuelto y por tanto sin vigencia, el mencionado contrato privado de compraventa de fecha xxxxx, quedando por tanto anulada la transmisión de la parcela allí pactada, y, quedando, por lo tanto, la cantidad inicialmente desembolsada de xxxx, en concepto de prenda y pago inicial para el caso de ser efectuada la transmisión, de propiedad del compareciente en concepto de indemnización por su incumplimiento del contrato mencionado, de conformidad con lo dispuesto en su cláusula tercera.

III.= Expuesto lo anterior, ME REQUIERE a mí, Notario, a fin de que, notifique fehacientemente a Doña xxxx, en xxxxx, el contenido de la presente.

Acepto el requerimiento que se me formula y que cumplimentaré oportunamente, en la medida y brevedad posibles.

En mi opinión este acta sería admisible porque no se documenta la inadmisión:

1. El Notario no ratifica la no comparecencia (de hecho no se dice en que notaría tenía que comparecer).
2. El Notario no puede confirmar si tenía o no encargada la escritura salvo que se le hubiera requerido previamente para ello y nada dice el Notario en tal sentido en este caso.
3. El Notario no puede levantar acta de hechos pasados (se puede requerir para dejar constancia de la presencia actual pero no de la presencia en el pasado) y en este caso sí que se levanta acta de hechos pasados pero en un contexto  y con un objeto distinto al de las que estamos analizando como actas de incomparecencia.

 

En este otro caso se documentó una incomparecencia y en base a ella, se efectuó luego un requerimiento para notificar al que no asistió:

E X P O N E N:

PRIMERO.- Que con fecha XXX, se firmó con Don XXX y Doña XXX, un contrato privado de compraventa cuyo objeto era la finca que a continuación se describirá, dejando en ese mismo contrato aplazado el pago de XXX que deberían haberse abonado a la parte vendedora antes del XXX.

SEGUNDO.- Finca objeto del contrato:

= RÚSTICA:

INSCRIPCIÓN:

TERCERO.- Que de acuerdo con la abogada de la otra parte, Doña XXX, y mediante el envío de varios correos electrónicos a su abogado, Don XXX, y a la propia Notaría de XXX, se fijó como fecha para la celebración de la escritura pública de compraventa el pasado XXX, sin embargo llegado el día indicado, no comparecieron en la notaría indicada, ante lo cual los comparecientes procedieron a levantar acta notarial de su incomparecencia ante el propio Notario de XXX, Don XXX, con el número XXX de protocolo.

CUARTO.- Que transcurrido el plazo acordado, sin haber recibido comunicación alguna por su parte, y de conformidad con el artículo 1.504 del Código Civil proceden mediante la presente, a requerirles del pago aplazado de XXX, indicándoles que el incumplimiento de las prestaciones que corren a su cargo y que se explicitan en el presente requerimiento deberán hacerse efectivas en el improrrogable plazo de siete días, contados desde el día siguiente al recibo de la presente, de no hacerlo así y conforme a la condición resolutoria pactada, deberá entenderse plena y automáticamente resuelta la compraventa, percibiendo las cantidades entregadas por la otra parte hasta la fecha como cláusula penal indemnizatoria que se pactó expresamente, todo ello además, con el fin de poder enajenar la finca objeto de este contrato de nuevo, e inmediatamente, a terceras personas.

QUINTO.- Expuesto lo anterior, ME REQUIEREN a mí, Notario, a fin de que, notifique fehacientemente a DON XXX en XXXX, el contenido de la presente.

Acepto el requerimiento que se me formula y que cumplimentaré oportunamente, en la medida y brevedad posibles.

Así lo dicen y otorgan.

En este caso, es muy probable que el acta de incomparecencia no respetara las reglas básicas pero este acta posterior basada en ella no supone problema, a mi juicio, para el Notario que la autoriza.

¿Y si fuera el mismo Notario? Pues probablemente no debería haber autorizado la primera. Lo que hemos dicho es que el acta de incomparecencia puede ser posterior a la de requerimiento pero no lo contrario.

 

Y la última (9)

E X P O N E:

I.= Que me requiere a mi, Notario, para que me persone en el domicilio de DON xxx y DOÑA xxx, titulares de los DNI/NIF xxx y xxx, respectivamente, sito en xxxx,  a fin de que se den por enterados y requeridos de los siguientes extremos:

II.- Que los requeridos y la mercantil «XXX, S.L.», tienen suscrito desde el pasado día XXX contrato privado de compraventa relativo a la vivienda número XX, del edificio sito en XXX, y plaza de garaje aneja, finca registral número XXX del Registro de la Propiedad de XXX, pactándose el precio total de la compraventa de la vivienda y aparcamiento en la cantidad de XXX, I.V.A. incluido al tipo legal del XX%.

III.- Que de conformidad con el contrato suscrito, se les requiere, formal y fehacientemente, para que comparezcan el próximo día XXX a las XX horas de su mañana, en la notaría de JUSTITO EL NOTARIO, sita en XXX, a fin de suscribir y otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa de la vivienda y plaza de garaje objeto del contrato antes referido, previo o simultáneo pago del importe pendiente de pago que asciende, salvo error ú omisión a la suma de XXX.

IV.- Que al anterior fin, y si fuese de su interés subrogarse en el préstamo hipotecario concertado en su día por la promotora vendedora, la parte requerida podrá acudir con antelación suficiente a la entidad XXX, abierta en la localidad de XXX, en la que le informarán de los trámites y gastos que dicha operación conlleva.

IV.- Que igualmente se les advierte de, que dado que vienen haciendo uso de la vivienda, habiendo tomado posesión de ella con anterioridad incluso a la firma del contrato, conforme a lo previsto en el Exponen xx, apartado xxx, del mismo, deberán hacer frente al pago de los intereses del préstamo hipotecario correspondiente a su vivienda desde dicha fecha, que, salvo error u omisión ascienden, a la cantidad de XXX, correspondientes al período de XXX a XXX, inclusive, de cuyo pago se les requiere formalmente.

V.- Que por medio de la presente, y de conformidad con lo prevenido en el artículo 1.504 del Código Civil, se les advierte de que en caso de incomparecencia injustificada al acto de otorgamiento de la escritura pública, y sirviendo la presente de requerimiento forma de pago, el contrato quedará resuelto de pleno derecho, nulo y sin efecto, con pérdida de las cantidades entregadas a cuenta, que hará suyas la requirente en concepto de daños y perjuicios.

Acepto el requerimiento que se me formula que cumplimentaré oportunamente en la medida y brevedad posibles.

Así lo dice y lo otorga.

Esta me parece correcta como acta de requerimiento previa a la de incomparencia si bien no se dice que antes de resolver se procedería a su otorgamiento y autorización.

 

Resumiendo: 

Tenemos 9 modelos y los 5 primeros no parecen correctos. El sexto es claramente contraproducente. El número 7 sería admisible, el 8 también lo sería (pero no el acta de inadmisión previa en que se basa) y el número 9 como paso previo está bien pero hubiera sido mejor documentar también la incomparecencia.

 

Se aceptan opiniones para seguir avanzando en esta delicada cuestión (aparentemente intrascendente).

 

Hasta otra, un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario