Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

 

 

¿Es posible? y, mas que posible, ¿es conveniente incluir en esta clase de poderes la facultad de hacer donaciones concediendo al donatario la facultad de auto contratar en conflicto de intereses?

Para empezar conviene decir que el 99% de los poderes de este tipo que autorizo se otorgan recíprocamente entre cónyuges o a favor de hijos (solidaria o mancomunadamente), es decir, en un ámbito de total (o casi total confianza) y, además, que de un tiempo (ya largo) a esta parte mi modelo no incluye la facultad de hacer donaciones (solo la de recibirlas).

Pero, ¿y si en ese ámbito de confianza, pudiendo autocontratar en conflicto, viene un hijo (por poner un ejemplo) esgrimiendo un poder para autodonarse la cantidad que sea que fue otorgado con la facultad de hacer donaciones?

Pues, en tal caso, el razonamiento y el modelo a utilizar, podrían ser estos.

 

Debate en Vanguardia Notarial sobre la donación por poder (en general o con poder preventivo)

Se han producido varios debates sobre el asunto en nuestro fantástico chat de Telegram en los que se han aportado varias resoluciones y sentencias.

Entre todas las opiniones, me quedé con esta:

“En la reforma del Código Civil en materia de discapacidad (Ley 8/2021) el legislador parece dar por supuesto que es posible donar a través de apoderado con poder general: “Artículo 259. Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa”. Es decir, el poderdante en previsión de su futura situación de necesidad de apoyo, puede liberar a su apoderado general de la aplicación del art. 287 CC (en sede de ejercicio de la curatela), donde se impone al curador la obligación de obtener autorización judicial para: “(…) 3. Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar”. Y si esto lo prevé para las personas necesitadas de apoyo es obvio que para todas las demás también. Es decir, que de esos artículos se deduce que la ley admite que el poderdante pueda apoderar para donar y (en el caso de discapaces) liberar de la necesidad de pedir autorización judicial“.

 

Un tiempo después me surge un caso real con un poder preventivo anterior a la Ley 8/2021

La donación que se plantea hacer no se pretende firmar en mi notaría pero el compañero que tiene en su mano el poder que yo autoricé con facultad para donar aun autocontratando en conflicto hace unos años, me llama para sostener un intercambio de opiniones sobre el asunto.

Como digo, se trata de un poder general y preventivo que permite hacer donaciones. Es de 2017. Se podía utilizar como general desde el minuto 1 y no requería acreditación alguna de la situación de incapacidad. Los poderdantes son marido y mujer y se apoderan recíprocamente. Además apoderan mancomunadamente a sus dos hijos. El que se presenta a donar en la notaría es el marido que representaría a la mujer.

Expuesto esto:

1.- El 259 dice “cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa”.

2.- Si la DT 3ª dice “los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil”.

3.- Y si el 287 dice “el curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes:…BLA, BLA, BLA…”

¿Qué conclusiones pueden extraerse? ¿La clave es la frase “quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, “salvo que el poderdante haya determinado otra cosa”? ¿Quiere esto decir las reglas de la curatela se aplicarán y por tanto hará falta autorización judicial si el poder no permitiera donar, pero permitiéndolo se puede hacer porque el poderdante no determinó otra cosa? 

Así nos lo pareció al compañero que se encontraba en el brete de utilizar “mi” poder y a mi, pero preferí cerrar el tema comentando la jugada con otro compañero que me dijo que “si la facultad de donar está incluida en el poder, el apoderado puede donar. Otra cosa, es si hace falta o no autorización judicial. Si el poder es anterior a la reforma, y no se hizo ninguna limitación, por la DT 3ª no hace falta autorización judicial”.

 

La cosa parecía estar clara, así que se preparó la donación que, en su parte mollar, decía lo siguiente:

I N T E R V I E N E N:

Además de en su propio nombre y derecho como donatarios, lo hacen en nombre y representación en calidad de apoderados mancomunados de su madre y donante DOÑA *, nacida el día *, mayor de edad, de vecindad civil *, *, *, vecina de *, con domicilio en *, y titular del Documento Nacional de Identidad y Número de Identificación Fiscal *.

Ejercen su representación en virtud de la escritura de poder general y PREVENTIVO PARA CASO DE INCAPACIDAD, autorizada bajo mi fe, el día *, con el número 639 de protocolo, en el que la poderdante hizo constar que era su voluntad que dicho poder no se extinguiera en caso de que resultara afectada en el futuro por una incapacidad sobrevenida, temporal o permanente, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.732 del Código Civil, cuya copia autorizada, me exhiben y yo, el Notario, les devuelvo.

Me aseguran los Sres. Apoderados que dicho poder se encuentra en vigor y que su mandante se encuentra afectada por una modificación de su capacidad por lo que hacen uso del poder que su madre les tiene conferido para el supuesto de que se viera afectada en el futuro por una incapacidad sobrevenida, temporal o permanente.

Yo, el Notario, estimo, a mi juicio, que son suficientes las facultades representativas acreditadas para las donaciones a que la presente escritura se refiere, aun incidiendo en la figura jurídica de la autocontratación, doble o múltiple representación y/o exista conflicto de intereses, en base a los artículos 259 y 287 del Código Civil y en la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 8/2021, al no haber establecido la donante en dicho poder la necesidad de pedir autorización judicialpara el ejercicio de la facultad de hacer donaciones.

Tienen a mi juicio, en los conceptos en que respectivamente intervienen, capacidad para formalizar la presente escritura, anteriormente calificada, y al efecto.

Otros modelos que he utilizado para el juicio de capacidad, son estos:

 “Ejercen su representación en virtud de la escritura de poder general y preventivo para caso de incapacidad otorgada bajo mi fe, el día xxx, con el número xxx de protocolo, cuya copia autorizada me exhiben y les devuelvo, asegurandome los Sres. Apoderados que su poder se encuentra en vigor y que ha variado la capacidad de su mandante que se encuentra actualmente afectada por una incapacidad sobrevenida permanente. Yo, el Notario, estimo, a mi juicio, suficientes las facultades representativas acreditadas para el otorgamiento de la compraventa, a la que a presente escritura se refiere pues fue voluntad de la poderdante que dicho poder no se extinguiera en caso de que resultara afectada en el futuro por una incapacidad sobrevenida, temporal o permanente, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.732 del Código Civil, sin exigencia de certificación médica que lo acreditara y sin necesidad de autorización judicial. El mencionado apoderamiento fue comunicado al Registro Civil de xxx”.

“Sus facultades representativas resultan de la escritura de poder general preventivo para el caso de incapacidad otorgado en  xxx, el día xxx, ante la Notario xxx, bajo el número xxx de protocolo. Aporta y me exhibe para acreditar la representación alegada, la correspondiente copia autorizada del reseñado poder, que tengo a la vista, donde se contempla que el apoderado ostente la plena representación del poderdante, sin traba, limitación ni excepción alguna, incluso en el supuesto de que incida en autocontratación o se incurra en contraposición de intereses, y donde consta en el apartado SEGUNDO, que “las facultades conferidas en este  poder podrán ejercitarse a partir de esta fecha  y también en caso de incapacitación sobrevenida del señor poderdante al amparo de lo dispuesto en el artículo 1732.2 del Código Civil. Yo, el Notario autorizante, he examinado y valorado dicho documento auténtico de poder, al amparo de lo que dispone el artículo 98 de la Ley 24/2001 de 27 de Diciembre, y declaro -bajo mi responsabilidad- que, a mi juicio, son suficientes las facultades representativas conferidas y acreditadas mediante el mismo, para el otorgamiento de la presente escritura de compraventa y de cada uno de los actos o negocios que se formalizan en la misma, por lo que está facultada para todos los actos formalizados en este instrumento público. La Sra. apoderada manifiesta la plena e integra vigencia de dicho poder, por no haberle sido revocado, limitado ni suspendido. Me asegura la Sra. apoderada, que ha variado la capacidad de obrar de su mandante y asevera bajo su responsabilidad y pena de falsedad en documento público que no ha sido constituido organismo tutelar, ni existe nombramiento de curador”.

 

Termino con un recopilatorio de sentencias, resoluciones y artículos de interés

1. ENSXXI-107: “REPRESENTACIÓN MEDIANTE PODER PREVENTIVO: ES NECESARIO RESEÑAR EL AUTOR, OBJETO Y FECHA DEL CERTIFICADO MÉDICO. Resolución de 4 de noviembre de 2022 (BOE 2 de diciembre de 2022). Descargar. Se presenta a inscripción una escritura de aceptación y partición de herencia donde una de las herederas es representada por un apoderado, en virtud de escritura de apoderamiento preventivo, incluyendo el notario la correspondiente reseña de los datos identificativos del poder, indicando que la copia autorizada del mismo le es exhibida acompañada de certificado médico, y emitiendo el correspondiente juicio de suficiencia sobre el mismo. La registradora deniega su inscripción señalando que, de la reseña del poder realizada en la escritura, no resulta si el poder comprende o no todos los negocios del otorgante ni si se contienen previsiones sobre medidas de control y/o sobre la sujeción a las reglas aplicables a la curatela. La Dirección General estima el recurso respecto al juicio notarial de suficiencia, pues el notario autorizante ha insertado correctamente, conforme al artículo 98.1 de la Ley 24/2001, una reseña identificativa del documento autentico que se le ha aportado para acreditar la representación alegada, que no puede considerarse incompleta por el hecho de que no haya hecho referencia a unas circunstancias, como son las relativas a la vigencia del poder, que son ajenas al contenido propio de la reseña legalmente exigida; si bien, tratándose de un poder preventivo, es necesario reseñar el autor, la fecha y el objeto del certificado médico, sin que sea necesario incorporarlo ni testimoniarlo, por lo que confirma la nota de calificación respecto a este extremo”.
2. Comentario de la STS de 27/11/2019 sobre poderes generales (esta es la Sentencia).
3. Resolución de 25 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, negativa de la registradora a inscribir una escritura de donación.
4. El poder para hacer donaciones
5. ¿Qué le pasa al TS con los poderes?
6. STS 3123-2020: Suficiencia de poder general pese a no especificar los bienes comprendidos: Un poder que atribuye facultades de riguroso dominio no requiere que se especifiquen los bienes respecto de los que haya de ejercitarse.

 

Como siempre, se agradecen las opiniones. Especialmente me interesan los argumentos para poderle decir a alguien que tiene un poder de su madre que permite hacer una donación a su favor  actuando el donatario como apoderado, que no puede hacer la donación: ¿el interés del donatario con capacidad modificada? ¿es el Notario quien ha de protegerlo o velar por él? Téngase en cuenta el objeto de la donación que también es relevante. La que motiva el post era dineraria, no inmobiliaria.

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario